663/14.0T2AGD-D.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos do disposto no nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil não são aplicáveis as providências passíveis de ser requeridas em sede de procedimento cautelar comum sempre que se pretenda acautelar um risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte, ou seja, sempre que se pretenda acautelar um risco de lesão especialmente prevenido pelos procedimentos de restituição provisória da posse, de suspensão de deliberações sociais, de alimentos provisórios, de arbitramento de reparação provisória, de arresto, de embargo de obra nova e de arrolamento.

II- Não obstante a letra da lei, atendendo à sua teleologia e que cremos ser a de vedar o recurso ao procedimento cautelar comum sempre que o risco de lesão que se pretende tutelar esteja especialmente prevenido por algum procedimento cautelar especificado, ou seja, sempre que exista um meio processual especialmente vocacionado para tutelar o risco de lesão que se pretende acautelar, afigura-se-nos que a regra do nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil também se aplica por identidade de razão sempre que exista um procedimento cautelar precipuamente talhado para a tutela do risco de lesão que se pretende acautelar, mesmo que esteja previsto em outro lugar do Código de Processo Civil e não no capítulo referente aos procedimentos cautelares especificados ou em legislação especial ou avulsa[1].

III- No entanto, esta regra deve também ser conjugada com a norma que rege o erro no meio processual, tal como previsto no nº 3 do artigo 193º do Código de Processo Civil e ainda com o disposto no nº 3 do artigo 376º do Código de Processo Civil.

IV- A separação de bens decorrente do regime do artigo 740º do Código de Processo Civil, só pode ser judicial e obedece a regras próprias que constam do artigo 1135º do Código de Processo Civil, previsões que, além do mais, se destinam a tutelar os direitos dos credores do cônjuge executado.

V- Não obstante a cônjuge do executado tenha sido advertida de que devia requerer em vinte dias a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, em vez de seguir o processo legalmente estabelecido, em acordo com o executado, diligenciou rapidamente pela dissolução do seu casamento e pela partilha extrajudicial dos bens do casal volvidos dez dias sobre a dissolução do seu matrimónio.

VI- Ao não proceder à separação judicial de bens nos termos legalmente estabelecidos e que, a serem observados, determinariam uma partilha com valores e composições das meações substancialmente diversas e com garantias concretas para os credores de conservação da garantia patrimonial de que beneficiam por força da penhora de bens comuns, a recorrente conformou-se com a penhora do imóvel integrado na comunhão conjugal e o subsequente prosseguimento da ação executiva com a venda coerciva desse bem para satisfação do crédito exequendo e dos eventuais créditos que venham a ser reclamados, verificados e graduados.

VII- Não constitui qualquer ofensa materialmente inconstitucional do direito à meação da recorrente o prosseguimento da ação executiva com a venda coerciva do bem imóvel comum que em partilha extrajudicial posterior à penhora lhe foi aformalado e a afetação do produto da venda desse bem à satisfação do crédito exequendo, dos créditos reclamados e das despesas da execução, estas precipuamente pagas, restando-lhe, se for caso disso, o direito a fazer suas as sobras da execução.

Processo nº 663/14.0T2AGD-D.P1

Sumário do acórdão proferido no processo nº 663/14.0T2AGD-D.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:

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Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

Em 31 de agosto de 2022, no Juízo Central Cível de Sintra, Comarca de Lisboa Oeste, invocando beneficiar de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, AA instaurou procedimento cautelar comum contra A..., Lda. e Banco 1..., CRL pedindo que com inversão do contencioso seja “ordenado/decretado por este Tribunal o seguinte:

a) Que a requerente tem o direito a haver para si ½ do produto da venda/adjudicação do prédio urbano, sito na Rua ..., nºs. ... e ..., em ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º ..., da freguesia ..., concelho de Oeiras, e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o art. ... da freguesia ... e ..., venda/adjudicação esta a realizar-se no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, processo nº 663/14.0T2AGD, Juízo de Execução de Águeda, não podendo o produto da venda/adjudicação do imóvel ser entregue aos credores sem estar satisfeito, antes ou concomitantemente, a entrega efetiva dessa quantia de que é credora a aqui requerente;

b) Que à requerente seja concedido declarado o direito de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito nos termos constantes da alínea a).”

Para fundamentar as suas pretensões a requerente alegou, em síntese, que foi instaurada ação executiva para pagamento de quantia certa, além do mais, contra o seu falecido marido e que no âmbito dessa ação executiva veio a ser penhorado um imóvel adquirido onerosamente na constância do matrimónio e onde reside com sua mãe, octogenária, e um filho seu, já maior; citada para os efeitos do disposto no artigo 740º do Código de Processo Civil veio informar o tribunal da execução de que pendia processo de divórcio por mútuo consentimento, vindo o seu casamento a ser dissolvido por divórcio em 09 de outubro de 2018; nesta mesma data, o tribunal da execução declarou suspensa a execução quanto ao falecido marido da requerente nos termos do disposto no nº 2 do artigo 740º do Código de Processo Civil; na sequência do divórcio, em 19 de outubro de 2018, a requerente e o seu falecido marido outorgaram partilha nos termos da qual foi adjudicado à requerente o imóvel penhorado na ação executiva, tendo sido inscrita a aquisição do direito de propriedade desse imóvel a favor da requerente em 24 de janeiro de 2019; em 24 de setembro de 2019, a requerente requereu na ação executiva o levantamento da penhora e o cancelamento da sua inscrição em virtude de por efeito da partilha o mesmo ser da sua exclusiva propriedade, pretensão que foi indeferida por despacho de 23 de novembro de 2019 já transitado em julgado, determinando-se o prosseguimento da ação executiva sobre o bem imóvel comum do casal penhorado na ação executiva decisão que, na perspetiva da requerente, não contende com o seu direito a haver metade do valor por que venha a ser vendido tal imóvel.

Em 02 de setembro de 2022 foi proferido despacho a declarar a incompetência em razão do território do Juízo Central de Sintra ordenando-se que, após trânsito em julgado, os autos fossem remetidos para a Instância Central Cível de Ílhavo ou para a Instância Central de Lisboa, à escolha da requerente, tendo esta vindo requerer a remessa dos autos para a Instância Central Cível de Lisboa.

Recebidos e distribuídos os autos nos Juízos Centrais Cíveis de Lisboa, Comarca de Lisboa, ordenou-se a citação dos requeridos para, querendo, deduzirem oposição.

Feitas as citações, a Banco 1..., CRL deduziu oposição alegando, em síntese, que a requerente não é titular de qualquer direito oponível ao exequente e aos credores reclamantes, estando a sua situação jurídica já definida na ação executiva em que foi penhorado o imóvel que era bem comum do casal constituído pela requerente e pelo seu falecido marido; a requerida é titular de crédito hipotecário que goza de prioridade no pagamento sobre qualquer credor, inclusivamente da requerente, se fosse esse o caso; conclui opondo-se à inversão do contencioso e pela improcedência da providência requerida e, em todo o caso, pela incompetência do Juízo Central Cível de Lisboa e pela competência do tribunal onde corre a ação executiva em que foi penhorado o imóvel cuja meação a requerente pretende ver reconhecida nestes autos.

A. .., Lda. deduziu oposição alegando, em síntese, a inadmissibilidade legal do procedimento cautelar e, em todo o caso a sua manifesta improcedência, pois que a situação jurídica da requerente está já definida na ação executiva em que foi penhorado o imóvel de que se arroga meeira, opondo-se à inversão do contencioso e concluindo pelo indeferimento da providência requerida e pela competência do tribunal da ação executiva para tramitar estes autos.

A requerente foi notificada para, querendo, se pronunciar sobre a defesa por exceção deduzida pelas requeridas, pronunciando-se pela sua total improcedência e pugnando pela competência territorial do Juízo Central Cível de Lisboa.

Em 23 de novembro de 2022 foi proferido despacho decidindo-se que “por estarem reunidos os pressupostos de apensação do presente procedimento à ação de que é dependência, estando esta já em curso, se julga incompetente o presente tribunal para a respetiva tramitação e decisão, ordenando-se que oportunamente os autos sejam remetidos para apensação ao processo executivo com o nº 663/14.0T2AGD, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo de Execução de Águeda.”

Os autos foram remetidos para apensação à ação executiva nº 663/14.0T2AGD, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo de Execução de Águeda.

Recebidos os autos no Juízo de Execução de Águeda e apensados à ação executiva nº 663/14.0T2AGD, em 19 de dezembro de 2022 foi proferida a seguinte decisão[2]:

“AA veio deduzir o presente procedimento cautelar não especificado contra A..., SA, Banco 1..., com inversão do contencioso, alegando para tanto e em síntese que:

1- neste Juízo de Execução corre o processo executivo n.º 663/14.0T2AGD movido pela A..., SA, anteriormente denominada de B..., SA contra C..., Lda., BB e CC;

2- na execução, em 22.08.2018, foi penhorado o prédio urbano, sito na Rua ..., nºs. ... e ..., em ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º ..., da freguesia ..., concelho de Oeiras, e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo ... da freguesia ... e ..., na altura pertencente a DD e mulher, a ora requerente;

3- em 11.09.2018, a Sr.ª Agente de Execução enviou carta de citação à ora requerente nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 740 do Código de Processo Civil;

4- em 04.10.2018 a aqui requerente AA deu conhecimento ao Tribunal onde corria a execução de que tinha disso pedido o divórcio por mútuo consentimento de DD;

5- em 09.10.2018 o casamento da aqui requerente com DD foi dissolvido por divórcio;

6- em 09.10.2018 foi proferido despacho nos referidos autos de execução com o seguinte teor:

“Quanto ao executado DD, declaro suspensa a instância executiva até à partilha dos bens comuns, ao abrigo do disposto no artigo 740/2 do Código de Processo Civil.”

7- na sequência do decretado divórcio, em 19.10.2018 a aqui requerente e seu ex-marido DD outorgaram a escritura de partilhas do dissolvido casal;

8- nos termos dessa partilha à aqui requerente ficou a pertencer a propriedade integral do prédio urbano penhorado na referida execução;

9- na sequência dessa partilha em 24.01.2019 foi registada a propriedade do imóvel no nome da aqui requerente;

10- em 24.09.2021 veio a aqui requerente AA através da então sua Il. Mandatária proceder à junção ao processo executivo da certidão da escritura de partilha efetivada em 19.10.2018 e do comprovativo de registo da propriedade do imóvel em seu nome desde 24.01.2019, pedindo que fosse cancelada a penhora sobre o imóvel;

11- e requerer no processo executivo que, na sequência da partilha, fosse ordenado pelo Tribunal o cancelamento do registo da penhora que incidia sobre o prédio urbano em causa;

12- Esta pretensão foi-lhe negada pelo Tribunal, por força da prolação do despacho de

23.11. 2021, com o seguinte teor:

“(...)

Estabelece o artigo 740/1 do Código de Processo Civil que:

“1- Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, forem penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, é o cônjuge do executado citado para, no prazo de 20 dias, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns.”

No caso dos autos, a requerente deixou passar aquele prazo sem que comprovasse nos autos a pendência da ação em que a separação tenha sido requerida, nem a partilha realizada, pelo que não tendo dado cumprimento a tal ónus, a execução prossegue sobre o bem comum do ex-casal, não sendo oponível à exequente a partilha realizada depois da penhora, atento o disposto no artigo 819 do Código Civil – vide os Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 22.10.2015, relatado por Jorge Seabra e o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 23.09.2021, relatado por Rijo Ferreira, disponíveis em www.dgsi.pt.

Em face do exposto, indefiro o requerido pela requerente.

(...)”

13- O despacho referenciado em 12 transitou em julgado.

14- Os autos de execução prosseguiram com a venda do prédio identificado em 2.

15- Foi ali citada a Banco 1..., CRL na qualidade de credora

hipotecária;

16- Que deduziu o incidente reclamação de créditos em 03.06.2022;

17- A execução aguarda a decisão de venda a proferir pela Sr.ª Agente de Execução.

Pede:

a) que seja decretado que a requerente tem direito a ½ do produto da venda/adjudicação do prédio urbano, sito na Rua ..., nºs. ... e ..., em ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º ..., da freguesia ..., concelho de Oeiras, e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o art. ... da freguesia ... e ..., venda/adjudicação esta a realizar-se no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, processo nº 663/14.0T2AGD, Juízo de Execução de Águeda, não podendo o produto da venda/adjudicação do imóvel ser entregue aos credores sem estar satisfeito, antes ou concomitantemente, a entrega efetiva dessa quantia de que é credora a aqui requerente;

b) que à requerente seja concedido declarado o direito de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito nos termos constantes da alínea a).

A requerida Banco 1..., CRL deduziu oposição ao presente procedimento cautelar, alegando, em síntese, que, a requerente não tem fundamentos para

peticionar as providências aqui em causa, porquanto não provêm de um direito já existente e não está dependente d direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor.

Sem prescindir alega que reclamou créditos como credora que goza de garantia real de hipoteca sobre o imóvel penhorado nos referenciados autos de execução, direito real esse que é indivisível como resulta do disposto no artigo 696 do Código Civil e com preferência sobre os demais credores que não gozem de garantia real, atendendo ao que prescreve o artigo 686 do Código Civil, inclusive à meação da requerente.

Mais se opôs à inversão do contencioso.

A requerida A..., SA deduziu oposição ao presente procedimento cautelar, alegando, em suma, que o mesmo é processualmente inadmissível e improcedente.

Com efeito, a requerente pretende escudar-se da exceção de caso julgado do artigo 580 do Código de Processo Civil, decorrente do despacho proferido na execução e a que se refere o ponto 12 que antecede.

A solução para a pretensão da requerente já foi dada no próprio processo executivo, não sendo oponível à mesas os atos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados, como estipula o artigo 819 do Código Civil.

Não tem a requerente qualquer direito em exigir, face à penhora de bem comum do casal, e após a citação prevista no artigo 740 do Código de Processo Civil, metade do produto da venda/adjudicação do bem penhorado.

Opõe-se à inversão do contencioso.

Não há necessidade de realização de audiência final, considerando que a decisão a proferir versa unicamente sobre questões de direito.

Os factos a considerar são os que resultam do relatório e do ponto 1 a 17, para os quais remetemos por manifestas razões de economia processual.

A eles acresce o seguinte:

- Por sentença de verificação e graduação de créditos proferida em 07.09.2022, já transitada em julgado, foi reconhecido e graduado o crédito hipotecário reclamado pela Banco 1..., CRL[3] em primeiro lugar.

O Direito:

No caso dos autos, pretende a executada que seja decretada a providência cautelar não especificada para:

a) que seja decretado que a requerente tem direito a ½ do produto da venda/adjudicação do prédio urbano, sito na Rua ..., nºs. ... e ..., em ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º ..., da freguesia ..., concelho de Oeiras, e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o art. ... da freguesia ... e ..., venda/adjudicação esta a realizar-se no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, processo nº 663/14.0T2AGD, Juízo de Execução de Águeda, não podendo o produto da venda/adjudicação do imóvel ser entregue aos credores sem estar satisfeito, antes ou concomitantemente, a entrega efetiva dessa quantia de que é credora a aqui requerente;

b) que à requerente seja concedido declarado o direito de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito, nos termos constantes da alínea a).

Estabelece o artigo 362/1 do Código de Processo Civil que: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito.”

Para que proceda o procedimento cautelar, é necessária a verificação de quatro requisitos:

- 1º - a necessidade de a providência requerida não estar abrangida por qualquer das outras providências previstas no Código de Processo Civil ou em legislação especial, daqui resultando o carácter subsidiário da mesma - artigo 362/3 do referido diploma legal;

- 2º - o segundo requisito refere-se à existência do direito, ou, na terminologia do artigo 368 do Código de Processo Civil: "a probabilidade séria da existência do direito", alegadamente ameaçado – “fumus boni júris”;

- 3º - o terceiro requisito verificar-se-á quando se concluir que o receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação tem fundamento – “periculum in mora”,

- 4º - quanto ao quarto requisito circunscreve-se o mesmo na adequação e proporcionalidade da providência requerida para evitar a lesão invocada.

Exige-se ainda que o prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.

Na apreciação do segundo requisito - fumus boni juris – a lei contenta-se com um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Não é, com efeito, necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni juris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.

Em relação aos factos integradores do requisito consistente no fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado no procedimento cautelar - periculum in mora - não basta um mero juízo de verosimilhança; o requerente tem que provar os danos que visa acautelar, sendo certo que se exige a prova da gravidade e da difícil reparação das consequências danosas da manutenção da situação. O critério de avaliação deste requisito não deve, pois, assentar em simples conjeturas, antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como fator potenciador da eficácia da ação pendente ou a instaurar posteriormente.

O que significa que apenas as lesões graves e de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum, ficando arredadas do círculo de interesses acautelados por esta providência, ainda que se mostrem de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões que, apesar de serem graves, sejam facilmente reparáveis (cfr. A. Abrantes Geraldes, ob. citada, pág. 83 a 85 e acórdão da RC de 13/03/2007, proc. nº. 1795/05.0TBPMS, acessível em www.dgsi.pt).

No caso dos autos, e analisando cada um dos requisitos supra enunciados:

- primeiro – a necessidade de a providência não estar abrangida por qualquer outra -:

O primeiro pedido formulado pela requerente encontra-se abrangido por outra providência prevista na Portaria 282/2013, mais concretamente no seu artigo 46 da mesma.

Com efeito, é na elaboração da nota de despesas e honorários a realizar pela Sr.ª Agente de Execução que a mesma discriminará o destino do produto da venda do imóvel penhorado, pelo que será em sede de reclamação da mesma que a executada deveria expor a sua pretensão.

Quanto à segunda pretensão deduzida pela requerente, a de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito, a suspensão da entrega do imóvel deveria ser por si deduzida nos termos do disposto no artigo 861/6 e 863 do Código de Processo Civil.

Assim, não se encontra preenchido o primeiro requisito do presente procedimento cautelar não especificado.

Mas mesmo que assim não se entenda, também não se encontra verificado o “fumus boni júris”.

Com efeito, encontrando-se o prédio penhorado onerado com hipoteca, e tendo sido

proferida sentença de graduação de créditos que reconheceu e gradou em primeiro lugar o crédito reclamado pela Banco 1..., CRL.

Em primeiro lugar, não pode confundir-se o direito de propriedade sobre um imóvel com o direito à meação no património comum, do qual esse imóvel faz parte, pelo que o crédito da Banco 1... goza de garantia real sobre a totalidade do imóvel, através da hipoteca constituída e não sobre o direito à meação.

Aliás, o próprio artigo 690 do Código Civil exclui da hipoteca a meação dos bens comuns do casal, assim como a quota de herança indivisa, justamente porque a hipoteca só pode incidir sobre certas coisas imóveis ou equiparadas, como prescreve o 686/1 do Código Civil: “A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.”

E o artigo 696 do mesmo diploma legal prevê que: “Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou se encontre parcialmente satisfeito.”

Citando Carvalho Fernandes, Direitos Reais, 4.ª Edição, 2005, pág. 152, a propósito da proibição do “pacto comissório”, que “este regime não prejudica o credor hipotecário por os atos subsequentes de alienação ou oneração lhe serem inoponíveis. Nomeadamente, no caso de transmissão, isso significa que ele pode fazer executar a coisa hipotecada no património do adquirente, sendo esta uma manifestação da sequela do direito de hipoteca”. E adianta o Professor que no caso do adquirente dos bens hipotecados, este tem, em alternativa, a faculdade de optar entre: a) pagar aos credores hipotecários as dívidas garantidas pelo bem hipotecado; b) declarar-se disposto a entregar aos credores hipotecários o bem, para pagamento dos respetivos créditos, até à quantia pelo qual o adquiriu ( art.ºs 721.º do C. Civil).

Almeida Costa, em “Direito das Obrigações”, 12.ª Edição, pág. 955, ensina que “os bens hipotecados podem ser transmitidos, embora o respetivo ónus os acompanhe”, concedendo-se à pessoa que os adquire a faculdade de fazer extinguir esse ónus real, é o que na terminologia técnico-jurídica se chama expurgação da hipoteca.

Oliveira Ascensão, “Direitos Reais”, 4.ª Edição, pág. 551 e segs., considera apropriado falar-se em “preferência”, como princípio característico dos direitos reais de garantia, no confronto com outros direitos legítimos, mas incompatíveis, considerando a “sequela” uma consequência necessária do direito real, nos termos da qual “uma coisa é funcionalmente afeta a um sujeito, que todos os outros, quando entram em contato com a essa coisa, têm de se submeter à atribuição que já foi realizada”.

Por fim, Pires de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, afirmam que “o meio de o credor hipotecário tornar efetivo o seu direito em relação aos bens hipotecados é a execução, regulada no Código de Processo Civil”. Sendo que a “ação executiva por dívida provida de garantia real e, portanto, de hipoteca, pode seguir diretamente contra o possuidor dos bens onerados (sequela)”.

Assim, por força do direito de sequela que assiste ao credor hipotecário, a hipoteca mantém-se inerente, colada ao imóvel, apesar de ele poder passar para a esfera jurídica de terceiro que não é o devedor. A hipoteca garante a obrigação enquanto esta se não extinguir, quem quer que seja o devedor ou o titular do imóvel onerado.

Posto isto, considerando que no caso dos autos a execução prosseguiu quanto ao bem comum da requerente e do seu ex-cônjuge, bem esse que se encontra onerado com hipoteca, a requerente não tem direito a requerer a entrega de metade do produto da venda, em função da sua meação sobre o mesmo, porquanto é a credora reclamante Banco 1..., CRL quem goza da preferência que lhe dá a hipoteca sobre a totalidade do bem – vide entre outros Acórdãos, o do Tribunal da Relação de Évora, relatado por Tomé Ramião, datado de 08.06.107 e disponível em www.dgsi.pt.

Não tendo a requerente tal direito, não se verifica o segundo requisito para o prosseguimento do presente procedimento cautelar não especificado, ou seja, não se verifica a probabilidade séria da existência do direito da requerente, pelo que há que julgar o mesmo

improcedente.

Encontrando-se dependente a segunda providência pretendida pela requerente do direito ao pagamento do valor correspondente à sua meação no prédio penhorados, pelos mesmos motivos, improcede o presente procedimento cautelar quanto a tal pedido.

Decisão:

Em face do exposto, julgo improcedente o procedimento cautelar não especificado deduzido pela requerente AA contra A..., SA, Banco 1..., CRL.”

Em 26 de dezembro de 2022, inconformada com a decisão que precede, AA interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

“1) Entendeu o Tribunal a quo que o primeiro pedido deduzido na providência cautelar se encontra abrangido por uma outra providência prevista na Portaria 282/2013, mais concretamente no artigo 46º da mesma e que, nessa conformidade, não se verifica o primeiro requisito para a providência cautelar poder ser apreciada e decidida;

2) Todavia, o art. 362º nº 3 do CPC não prevê o não conhecimento da providência cautelar não especificada pelo facto de existir uma outra providência cautelar fora do âmbito do CPC, que enquadre a situação que se pretende acautelar, tendo, portanto, de se tratar de providência tipificada no capítulo II (artigos 377º e ss. do CPC), e não de providência cautelar prevista noutro qualquer diploma legal;

3) Mais acresce que a portaria nº 282/2013, mais concretamente o seu artigo 46º, não prevê providência cautelar alguma, mas sim que “qualquer interessado pode, no prazo de 10 dias contados da notificação da nota discriminativa de honorários e despesas, apresentar reclamação ao juiz, com fundamento na desconformidade com o disposto na presente portaria”, tratando-se, portanto, de uma mera reclamação endereçada ao Sr. Juiz, e não de uma providência cautelar;

4) Aliás, a srª agente de execução não tem qualquer competência procedimental ou outra para tomar decisões sobre uma questão desta natureza, não se podendo substituir ao poder judicial em matéria desta natureza, sendo certo que o que a Recorrente pediu foi a declaração de um procedimento cautelar, que é algo que extravasa as competências de um agente de execução;

5) Não é manifestamente a srª agente de execução quem tem o poder de decidir, a requerimento da aqui recorrente, se entrega ou não entrega parte do produto da venda/adjudicação do imóvel à aqui requerente – que nem é parte na execução - e se determina ou não a entrega da casa ao eventual adquirente da mesma;

6) Pelo que o Tribunal não decidiu sobre o mérito da pretensão com o equivocado fundamento de não estar verificado o requisito previsto no nº 3 do art. 362º do CPC, norma esta que assim ficou violada;

7) Quanto à segunda pretensão deduzida pela requerente, (a de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito), entendeu o Tribunal a quo que a suspensão da entrega do imóvel deveria ter sido deduzida nos termos do disposto no artigo 861º/6 e 863º do CPC, pelo que decidiu que também não se encontra preenchido o primeiro requisito do presente procedimento cautelar não especificado;

8) Com efeito, a providência aqui requerida em segundo lugar – i.e. a de a requerente permanecer no imóvel, que é a sua única habitação até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito – apenas não poderia ser decretada com fundamento no art. 362º nº 3 do CPC caso houvesse uma outra (providência especificada, no capítulo II, artigos 377º e ss. do CPC), que se lhe aplicasse, não se podendo olvidar o regime jurídico estatuído no art. 376º nº 3 do CPC;

9) Ora, o regime jurídico apontado pelo Tribunal (artigos 861º/6 e 863º do CPC) como sendo aplicável in casu não se reporta a providência cautelar especificada prevista no capítulo II, artigos 377º e ss. do CPC, pelo logo por aqui se vislumbra a total falta de razão do argumento, mas, mais do que isso, o regime jurídico previsto nas normas dos artigos 861º/6 e 863º do CPC, não têm qualquer aplicação ao caso concreto carreado para estes autos;

10) Com feito, tal regime jurídico restringe-se aos casos em que se requeira a suspensão da execução tratando-se de casa que seja a habitação principal do executado (como é efetivamente o caso sub judice), e em que se exiba um atestado médico que ateste que a diligência da entrega da casa põe em risco de vida a pessoa, o que não é manifestamente o caso aqui sob análise, pelo que o Tribunal a quo também aqui não decidiu sobre o mérito desta pretensão com o equivocado fundamento de não estar verificado o requisito previsto no nº 3 do art. 362º do CPC, norma esta que assim ficou violada;

11) Concluiu ainda o Tribunal a quo que não se encontra verificado o requisito do “fumus boni juris”, porquanto a Banco 1..., CRL goza da preferência que lhe dá a hipoteca sobre a totalidade do bem penhorado, tendo portanto o direito de ser paga em primeiro lugar sobre o produto da venda deste mesmo bem;

12) Ora, não se vislumbra que o direito invocado pela aqui recorrente não se possa adequar e acondicionar ao direito da Banco 1..., CRL, de molde a que ambos coexistam, nem se vislumbra que o facto de a instituição de crédito ter direito a ser paga com preferência colida, ipso facto, com o direito da requerente, cumprindo aliás sublinhar que à data da entrada desta providência cautelar não tinha sido sequer prolatada a douta sentença de verificação e graduação de créditos;

13) Com efeito, tal como decorre da reclamação de créditos apresentada pela dita instituição de crédito o montante que está em causa é de apenas € 74.163,45 (cfr. nº 12 da petição inicial da reclamação de créditos), pelo que não se vislumbra que a requerente não possa receber ½ da quantia que sobrar após pagamento do crédito hipotecário atento o valor base de venda do imóvel, que é de: Valor base: 600.000 €, e Valor mínimo (85%): 510.000 €;

14) O que não poderia de todo suceder era o Tribunal determinar que a requerente tivesse direito a mais do que pediu, mas a inversa é legalmente possível (art. 609º nº 1 do CPC), pelo que o pedido deduzido pode perfeitamente ser acomodado à situação resultante do pagamento privilegiado do crédito hipotecário;

15) Aliás, mesmo que o crédito hipotecário viesse a absorver a totalidade do produto da venda do imóvel sempre deveria o Tribunal decidir primo se existia ou não o direito da requerente, para, secundo, concluindo pela sua existência, declarar que apesar de o direito existir o crédito hipotecário absorvia a totalidade do montante a receber, pelo que não poderia, por isso, ser concretizado na prática, pelo que se conclui que o fundamento usado pelo Tribunal para decidir pela inexistência do requisito do fumus boni juris não tem cabimento, assim ficando violada a norma do art. 362º nº 1 do CPC;

16) Verifica-se o direito da Recorrente porquanto o facto de a execução prosseguir contra o bem comum (imóvel) que era pertença do dissolvido casal composto pela Recorrente e pelo seu entretanto falecido marido (primitivo executado) não implica que aquela não tenha direito a haver para si a respetiva meação no produto da venda/adjudicação do imóvel penhorado, imóvel este que lhe coube em partilha;

17) A cominação que consta do art. 740º nº 1 do CPC para a hipótese de o cônjuge não acionado/executado não requerer a separação de bens é a de a execução prosseguir sobre os bens comuns, nada obstando a que o bem seja penhorado na sua totalidade e vendido, o que configura realidade diversa daquela outra que é a de pretender que pelo facto de não ter sido efetivada tal separação de bens a Recorrente perdeu ipso facto o direito à sua meação no património do casal e, mais concretamente, o seu direito a haver para si ½ do produto da venda da casa de morada de família;

18) Aliás, a exequente não requereu nos autos de execução o incidente da comunicabilidade da dívida exequenda previsto no art. 741º do CPC assumindo, assim à cabeça que a dívida não era uma dívida comum, apenas onerando portanto o primitivo executado DD, então ainda casado com a aqui Recorrente;

19) A cominação prevista no art. 740º nº 1 do CPC para a hipótese de o cônjuge não acionado/executado não requerer a separação de bens é a de a execução prosseguir sobre os bens comuns, nada obstando a que o bem seja penhorado na sua totalidade, e apenas essa, o que configura realidade bem diversa daquela outra que é a de pretender que pelo facto de não ter sido efetivada tal separação de bens a Recorrente perder ipso facto o direito à sua meação no património do casal e, mais concretamente, o seu direito a haver para si ½ do produto da venda da casa de morada de família (ou o que restar após pagamento ao credor privilegiado);

20) Entender o contrário corresponde a dar como certa e juridicamente válida e aceitável uma pretensa cominação verdadeiramente confiscatória dos bens de quem não é nem foi parte na execução;

21) Verifica-se também o requisito respeitante ao periculum in mora, porquanto conforme se constata do douto despacho prolatado em 23.11.2021 pelo Tribunal onde tramitam os autos da execução o dito despacho não salvaguarda o sobredito direito da Recorrente, limitando-se a decretar que a execução prossegue sobre o bem comum do ex-casal, o que acarretará inevitavelmente a prossecução da execução com a venda do imóvel, e, realizada a venda deste, que o produto da mesma reverta na íntegra para os credores dos executados, nomeadamente para a exequente;

22) Com efeito, a aqui Recorrente não consta no elenco de credores no processo executivo, não tendo assim lugar algum na respetiva graduação de créditos que permitirá efetuar os pagamentos através do produto da venda executiva do sobredito imóvel penhorado, pelo que o douto despacho judicial de 23.11.2021 não acautela o sobredito direito da Recorrente, verificando-se o perigo eminente da distribuição e dissipação da quota-parte do produto da venda respeitante à meação da aqui requerente entre todos os credores dos executados;

23) Acresce que a recorrente habita – como aliás sempre habitou desde o momento da respetiva aquisição - no imóvel penhorado, lá mantendo desde então o seu centro de vida familiar e pessoal, lá comendo, dormindo e tomando refeições, não dispondo de nenhum outro lugar para habitar, conjuntamente com o seu agregado familiar composto por sua Mãe, com 83 anos de idade, reformada, sem mobilidade autónoma, totalmente dependente da ajuda e auxílio da aqui requerente, e pelo filho da requerente, EE, maior, mas habitando ainda a casa da requerente e sem qualquer outro sítio para habitar, sendo que nenhuma destas três pessoas que habitam o imóvel tem qualquer capacidade financeira para poder arranjar habitação alternativa, dependendo inteiramente que seja disponibilizada à aqui Recorrente a sua meação no produto da venda do imóvel penhorado para poderem ter um teto;

24) A Recorrente corre o risco sério de lhe ser ordenada a entrega do imóvel pelo Tribunal onde corre a execução antes de lhe ser efetivamente disponibilizada a quota-parte do produto da venda do imóvel a que tiver direito, ficando sem um teto para habitar e sem a possibilidade de arrendar ou adquirir outro, verificando-se, assim, lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, bem como o receio de perda da sua garantia patrimonial;

25) Com efeito, a entrega da totalidade do produto da venda à exequente e ao banco credor obrigará a Recorrente a arrostar com a interposição de ação judicial para que lhe seja restituído o que é seu, sem qualquer garantia que o dinheiro não seja entretanto dissipado e, mais, ficando desprovida de um teto e sem possibilidade de obter um em tempo útil;

26) E, caso venha a ser distribuído pela exequente e credor reclamante o produto integral da venda do imóvel estará consumado o dano da requerente ficando esta sem teto e sem liquidez que lhe permita obter um alternativo;

27) Sendo igualmente certo que intentando ação judicial para reaver dos credores a quota-parte a que tem direito a mesma demorará seguramente anos, sem que no interim a Recorrente e o seu agregado familiar, mormente a sua Mãe, disponha de habitação para si, e sem nenhuma garantia que venha efetivamente recuperar a quantia a que tem direito;

28) A aqui Recorrente e seu agregado familiar ficarão, assim, na rua e sem meios económicos que lhe permitam arranjar um teto pelo que necessita que lhe seja salvaguardado através do presente procedimento cautelar o direito de permanência/utilização no imóvel penhorado até que lhe seja disponibilizada/entregue a sua quota-parte no produto da venda, que lhe permitirá aceder à aquisição/sinalização de aquisição/arrendamento de uma habitação onde possa residir;

29) Durante o iter deste procedimento cautelar foram suscitadas outras questões, em sede de oposição, que não foram todavia objeto de qualquer tratamento ou pronúncia na douta sentença aqui recorrida, nomeadamente as suscitadas pela exequente na sua oposição entrada em juízo em 10/10/2022, tais como a questão respeitante ao caso julgado e a questão respeitante ao facto de o bem imóvel em causa alegadamente se inserir na propriedade coletiva dos cônjuges, que constitui uma comunhão una, indivisível, sem quotas ideais, não possuindo, portanto, cada um dos cônjuges uma quota-parte sobre cada um dos bens que fazem parte do património comum património de afetação especial, sendo ambos titulares de um único direito, decorrendo do n° 2, do art. 1697°, do C.C.;

30) Assim a Recorrente, prevenindo a hipótese de o Tribunal ad quem sobre as mesmas se pretender pronunciar, desde já integra nas suas alegações recursórias as considerações que produziu nessa sua peça processual;

31) Ora, a questão jurídica que foi objeto de decisão em sede dos autos de execução foi a questão respeitante ao cancelamento da penhora que incide sobre o prédio sendo que os pedidos efetivados na presente providência cautelar nada têm que ver com tal decisão, inexistindo assim seja a identidade de pedido seja a identidade de causa de pedir (cfr. nºs 3 e 4 do art. 581º do CPC.;

32) Com efeito, o “pedido” que foi deduzido pela aqui Recorrente no processo executivo sobre o qual incidiu o douto despacho de 23.11.2021 foi o do cancelamento da penhora sobre o prédio, ao passo que na presente providência se assume desde logo que a penhora é para manter, pretendendo-se sim que após a venda/adjudicação do prédio seja afeto à aqui Requerente ½ desse valor;

33) Por outro lado a “causa de pedir” apresentada pela Requerente nos autos de execução sobre o qual incidiu o douto despacho de 23.11.2021 radica na escritura de partilhas realizada entre o dissolvido casal ao passo que nesta providência cautelar a dita causa de pedir assenta no facto de a dívida não ser comum e de a Requerente entender que não pode ser sujeito passivo de um autêntico confisco de metade do valor do bem mais relevante do património do dissolvido casal, pelo que improcede a exceção do caso julgado;

34) Também não procede a tese segundo a qual a aqui Requerente sempre poderia ir ressarcir-se nos termos previstos no nº 2 do art. 1697º do C.C.;

35) Com efeito, a Recorrente realizou já a partilha dos bens do dissolvido casal por escritura de partilhas de 19.10.2018, pelo que o seu direito se encontra devidamente concretizado, tendo-lhe sido atribuída a propriedade do imóvel, e não obstante tal escritura de partilhas ter sido considerada no douto despacho de 23.11.2021 inoponível face aos credores para o efeito de cancelamento/levantamento da penhora, o certo é que a mesma é válida entre os cônjuges produzindo os respetivos efeitos, tendo tal partilha feito cessar a comunhão patrimonial que existia entre o casal, sendo certo que, por força dessa partilha, a Recorrente deixou de ter apenas uma mera quota ideal numa propriedade coletiva, passando a ter um direito concreto sobre um bem partilhado;

36) Ora, a inoponibilidade prevista no art. 819º do C.C. traduz-se concretamente no facto de o ato de disposição do cônjuge primitivamente executado não poder produzir efeitos jurídicos face à execução, podendo assim a execução prosseguir nos bens comuns do casal, mas não mais do que isso, não conferindo à Exequente/Requerida o direito de face a uma dívida que não é nem nunca foi uma dívida comum apropriar-se do valor que pertence à Requerente por força da sua concretizada meação na venda da casa de morada de família;

37) Com efeito, tal inoponibilidade não contende com a validade intrínseca do negócio jurídico concretizado na outorgada escritura de partilhas, e nem sequer aliás tal validade foi alguma vez impugnada pela Requerida, e, por força desse negócio jurídico a aqui Recorrente passou a ser titular de um direito a bens específicos no património do dissolvido casal, facto jurídico este que não é afetado pelo regime jurídico previsto no art. 819º do C.C.;

38) Pelo que nem do regime jurídico consignado no art. 740º nº 1 do CPC resulta qualquer cominação jurídica que aponte no sentido de a Requerente ficar despojada/confiscada do seu direito à meação, no caso de não promover a separação de bens nos termos consignados na norma, nem tão pouco do regime jurídico consignado no art. 819º do C.C. resulta a invalidade do negócio jurídico da outorgada partilha que lhe afetou bens determinados, apenas resultando de tal inoponibilidade que a execução pode prosseguir nos bens comuns do casal, nomeadamente sobre o bem imóvel aqui em causa, com a respetiva venda/adjudicação;

39) O efeito jurídico que o negócio jurídico da partilha deveria produzir face aos credores era tão-somente o de impossibilitar a venda do bem em sede de processo executivo atendendo a que tal bem ficava, por efeito da partilha, afeto ao cônjuge não executado;

40) Ora, tal efeito jurídico (impossibilitar a venda do bem) não se produziu, estando portanto assegurada a venda/adjudicação do bem, e, de resto, nem a presente providência cautelar pretende contender com tal situação jurídica, que para a aqui Recorrente está perfeitamente consolidada na execução;

41) Todavia, tal inoponibilidade não afeta a validade do negócio jurídico celebrado entre os cônjuges por força do qual se pôs termo à comunhão patrimonial e, nessa medida, não impossibilita a efetivação concreta do direito da Recorrente a haver a sua concretizada meação na venda do bem em causa;

42) A interpretação das normas dos artigos 740º nº 1 do CPC e 819º do C.C. no sentido de considerar que sendo a dívida exequenda apenas da responsabilidade de um dos cônjuges, e não tendo a exequente requerido o incidente da comunicabilidade da dívida (art. 741º do CPC), a não apresentação no prazo de 20 dias após citação para os efeitos do nº 1 do art. 740º do CPC pelo cônjuge não executado de prova de que foi requerida a separação de bens ou junção de certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, tendo a aqui Requerente efetivado escritura de partilhas pela qual pôs termo à comunhão da qual deu conhecimento no processo executivo, implica como consequência que a Recorrente (cônjuge não executada) fique impedida de receber ½ do produto da venda/adjudicação do imóvel briga com os princípios constitucionais consagrados nos artigos 18º nº 2, 20º nº 5, e 62º nº 2 da CRP;

43) Com efeito, a cominação prevista no art. 740º nº 1 do CPC é a de que a execução prossegue sobre os bens comuns, não se estipulando/prevendo que o cônjuge não executado fique impedido de, tendo efetuado partilha e dado conhecimento da mesma no processo, perca o seu direito a haver metade do produto da venda, e, por outro lado, a inoponibilidade prevista no art. 819º do C.C. traduz-se concretamente no facto de o ato de disposição do cônjuge primitivamente executado não poder produzir efeitos jurídicos face à execução, podendo assim a execução prosseguir nos bens comuns do casal, mas não mais do que isso”.

A. .., Lda. respondeu ao recurso pugnando pela sua total improcedência.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e no efeito suspensivo.

Uma vez que o objeto do recurso é de natureza estritamente jurídica e se reveste de relativa simplicidade e atenta ainda a natureza urgente destes autos, com o acordo dos restantes membros do coletivo dispensaram-se os vistos, cumprindo apreciar e decidir de imediato.

2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2. 1 Da inaplicabilidade aos pedidos formulados pela recorrente da regra da subsidiariedade do procedimento cautelar comum prevista no nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil;

2. 2 Da compatibilidade das pretensões da recorrente com a preferência no pagamento de que goza a credora hipotecária;

2. 3 Do alcance da cominação prevista no nº 1 do artigo 740º do Código de Processo Civil;

2. 4 Da não salvaguarda pelo despacho proferido em 23 de novembro de 2021 do direito da recorrente à sua meação no imóvel penhorado;

2. 5 Da lesão grave do direito da recorrente e da sua difícil reparabilidade.

3. Fundamentos de facto exarados na decisão recorrida que não foram impugnados pela recorrente, não se divisando fundamento legal para a sua alteração oficiosa

Os fundamentos de facto necessários e suficientes ao conhecimento do objeto do recurso são os que constam dos pontos 1 a 17 do relatório da decisão recorrida e ainda o que foi enunciado no parágrafo que antecede os fundamentos de direito da decisão recorrida, não se reproduzindo nesta sede por evidentes razões de economia e concisão processual.

4. Fundamentos de direito

4. 1 Da inaplicabilidade aos pedidos formulados pela recorrente da regra da subsidiariedade do procedimento cautelar comum prevista no nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil

A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida quando entendeu que relativamente a ambas as pretensões que formulou ocorre a situação prevista no nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil, pois que a subsidiariedade aí prevista opera apenas entre o procedimento cautelar comum e os procedimentos cautelares especificados previstos no capitulo seguinte e, além disso, a reclamação prevista no artigo 46º da Portaria nº 282/2013 de 29 de agosto não constitui um procedimento cautelar e nem a pretensão que formulou relativamente ao imóvel penhorado e que constitui a sua casa de habitação se reconduz ao incidente de suspensão da ação executiva previsto no nº 6 do artigo 861º do Código de Processo Civil e no artigo 863º do mesmo diploma legal.

Cumpre apreciar e decidir.

Antes de mais, recordemos os normativos essenciais para a dilucidação desta questão recursória.

Nos termos do disposto no nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil não são aplicáveis as providências passíveis de ser requeridas em sede de procedimento cautelar comum sempre que se pretenda acautelar um risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte, ou seja, sempre que se pretenda acautelar um risco de lesão especialmente prevenido pelos procedimentos de restituição provisória da posse, de suspensão de deliberações sociais, de alimentos provisórios, de arbitramento de reparação provisória, de arresto, de embargo de obra nova e de arrolamento.

Não obstante a letra da lei, atendendo à sua teleologia e que cremos ser a de vedar o recurso ao procedimento cautelar comum sempre que o risco de lesão que se pretende tutelar esteja especialmente prevenido por algum procedimento cautelar especificado, ou seja, sempre que exista um meio processual especialmente vocacionado para tutelar o risco de lesão que se pretende acautelar, afigura-se-nos que a regra do nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil também se aplica por identidade de razão sempre que exista um procedimento cautelar precipuamente talhado para a tutela do risco de lesão que se pretende acautelar, mesmo que esteja previsto em outro lugar do Código de Processo Civil e não no capítulo referente aos procedimentos cautelares especificados ou em legislação especial ou avulsa[4].

No entanto, esta regra deve também ser conjugada com a norma que rege o erro no meio processual, tal como previsto no nº 3 do artigo 193º do Código de Processo Civil e ainda com o disposto no nº 3 do artigo 376º do Código de Processo Civil.

Nos termos do disposto no artigo 46º da Portaria nº 282/2013 de 29 de agosto, qualquer interessado pode, no prazo de 10 dias contados da notificação da nota discriminativa de honorários e despesas, apresentar reclamação ao juiz, com fundamento na desconformidade com o disposto na referida portaria.

“As custas da execução, incluindo os honorários e despesas devidos ao agente de execução, apensos e respectiva ação declarativa saem precípuas do produto dos bens penhorados” (artigo 541º do Código de Processo Civil).

Compete ao agente de execução a liquidação da obrigação que depende de simples cálculos aritméticos (artigo 716º nºs 2 e 3 e 719º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil[5]).

Efetuada a liquidação e os pagamentos, pelo agente de execução nos termos do Regulamento das Custas Processuais[6], tanto no caso em que a liquidação decorre de requerimento feito antes da venda ou adjudicação de bens ou quando a obrigação exequenda seja satisfeita por efeito de pagamento coercivo, extingue-se a ação executiva (artigo 849º, nº1, alínea b) do Código de Processo Civil).

O adquirente de bem no âmbito de ação executiva para pagamento de quantia certa pode com base no título de transmissão requerer contra o detentor do bem adquirido, na própria execução, a entrega do bem nos termos previstos no artigo 861º do Código de Processo Civil, com as necessárias adaptações (artigo 828º do Código de Processo Civil).

Por força do nº 6, do artigo 861º do Código de Processo Civil, sempre que a coisa cuja entrega é requerida pelo adquirente for a casa de habitação principal do executado pode haver lugar à suspensão da execução nos termos previstos nos nºs 3 a 5 do artigo 863º do Código de Processo Civil, ou seja desde que essa entrega coloque em perigo de vida[7] a pessoa que se encontra no imóvel e desde que tal perigo tenha como causa doença aguda.

A primeira providência que a recorrente requereu nestes autos foi a de que lhe seja entregue metade do produto da venda do imóvel penhorado na ação executiva a que estes autos estão apensados em virtude de se tratar de imóvel que lhe foi adjudicado em partilha extrajudicial válida, sem que tenha sido requerida pelo exequente a comunicabilidade da dívida exequenda.

O agente de execução ao proceder à liquidação da obrigação exequenda e ao determinar os pagamentos devidos procede de acordo com o título exequendo, o pedido formulado pelo exequente e o que resulta da sentença de verificação e graduação de créditos eventualmente existente e bem assim da decisão de eventuais embargos de executado, ou seja, em conformidade com os títulos existentes.

No caso dos autos, a recorrente não tem qualquer título que lhe reconheça o direito a haver metade do produto da venda do bem imóvel que lhe foi adjudicado em sede de partilha extrajudicial outorgada depois da penhora.

Neste circunstancialismo, não se vê como esta pretensão da recorrente pudesse ter guarida na reclamação prevista no artigo 46º da Portaria nº 282/2013 de 29 de agosto, sendo certo, em todo o caso que tal reclamação não constitui uma providência cautelar.

Por isso, no que respeita esta primeira providência requerida pela recorrente inexiste o obstáculo processual que o tribunal recorrido entendeu existir.

Vejamos agora se existe o obstáculo processual que o tribunal a quo entendeu existir também relativamente à segunda providência pedida pela recorrente e que foi de que lhe seja reconhecido o direito de permanecer no imóvel, que é a sua única habitação, até lhe ser efetivamente entregue a quantia a que tiver direito por força da venda de bem imóvel comum que lhe foi adjudicado em partilha extrajudicial celebrada após a penhora.

O incidente de suspensão da execução da entrega de coisa certa no caso de entrega pedida pelo adquirente do bem apenas é aplicável estando em causa casa de habitação principal do executado e sempre que mediante atestado médico se mostre que a diligência de entrega põe em risco de vida, rectius de morte ou de perda da vida, a pessoa que se encontra no local e por razões de doença aguda.

Ora, é manifesto que a recorrente não funda a sua pretensão de suspensão da entrega do imóvel penhorado que venha a ser vendido na ação executiva neste circunstancialismo, pelo que não se vê como este incidente pudesse ser aplicável a esta segunda pretensão da recorrente.

Por isso, também no que respeita esta pretensão não se verifica o obstáculo processual decorrente do nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil.

Acresce ainda que quer a reclamação prevista no artigo 46º da Portaria nº 282/2013, quer o incidente de suspensão da ação executiva não têm a natureza de providências cautelares pelo que sempre quedariam fora do âmbito de aplicação do nº 3 do artigo 362º do Código de Processo Civil.

No que respeita estes fundamentos da decisão recorrida, a recorrente tem razão.

4. 2 Da compatibilidade das pretensões da recorrente com a preferência no pagamento de que goza a credora hipotecária

A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida porque, na sua perspetiva, as pretensões que formulou em sede cautelar são compatíveis com a preferência no pagamento da credora hipotecária, tanto mais que o crédito desta fica muito aquém do valor que a venda do imóvel previsivelmente virá a gerar.

Cumpre apreciar e decidir.

Na decisão recorrida sustentou-se a inexistência do direito que a autora pretende acautelar neste procedimento em confronto com o crédito hipotecário, em síntese, da forma que segue:

“Assim, por força do direito de sequela que assiste ao credor hipotecário, a hipoteca mantém-se inerente, colada ao imóvel, apesar de ele poder passar para a esfera jurídica de terceiro que não é o devedor. A hipoteca garante a obrigação enquanto esta se não extinguir, quem quer que seja o devedor ou o titular do imóvel onerado.

Posto isto, considerando que no caso dos autos a execução prosseguiu quanto ao bem comum da requerente e do seu ex-cônjuge, bem esse que se encontra onerado com hipoteca, a requerente não tem direito a requerer a entrega de metade do produto da venda, em função da sua meação sobre o mesmo, porquanto é a credora reclamante Banco 1..., CRL quem goza da preferência que lhe dá a hipoteca sobre a totalidade do bem – vide entre outros Acórdãos, o do Tribunal da Relação de Évora, relatado por Tomé Ramião, datado de 08.06.107 e disponível em www.dgsi.pt.

Não tendo a requerente tal direito, não se verifica o segundo requisito para o prosseguimento do presente procedimento cautelar não especificado, ou seja, não se verifica a probabilidade séria da existência do direito da requerente, pelo que há que julgar o mesmo improcedente.”

Será este fundamento bastante para concluir que a recorrente não goza do direito que alega pretender exercer nestes autos?

Não o cremos.

Na realidade, a preferência no pagamento ao credor hipotecário não contende com o direito dos outros credores por ele preteridos mas apenas com a sua consistência prática, ou seja, com a efetiva possibilidade destes últimos obterem pagamento às custas do produto da venda da coisa hipotecada.

Por outro lado, na decisão recorrida não se atentou que o valor do crédito hipotecário pode ficar bastante aquém do produto da venda coerciva do bem hipotecado, nada obstando a que, salvaguardando a prioridade do crédito hipotecário, seja o alegado crédito da recorrente satisfeito pelo remanescente desse produto.

Finalmente, a decisão recorrida olvidou de todo a posição jurídica da exequente, não aduzindo qualquer razão determinante da inexistência de qualquer direito da recorrente a fazer valer o seu direito à meação face à exequente.

Por isso, também quanto a este fundamento da decisão recorrida, a recorrente tem razão pois não constitui esteio bastante para o indeferimento total das providências requeridas nestes autos.

4. 3 Do alcance da cominação prevista no nº 1 do artigo 740º do Código de Processo Civil

A recorrente sustenta que o alcance do disposto no nº 1 do artigo 740º do Código de Processo Civil é apenas o de permitir o prosseguimento da ação executiva sobre os bens comuns penhorados mas sem que isso afete o direito à meação do cônjuge não executado.

Apreciemos, recordando primeiramente as normas essenciais para dilucidação desta questão.

Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 740º do Código de Processo Civil, “[q]uando, em execução movida contra um só dos cônjuges, forem penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, é o cônjuge do executado citado para, no prazo de 20 dias, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa de ação em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns.”

“Apensado o requerimento de separação ou junta a certidão, a execução fica suspensa até à partilha; se, por esta, os bens penhorados não couberem ao executado, podem ser penhorados outros que lhe tenham cabido, permanecendo a anterior penhora até à nova apreensão” (artigo 740º, nº 2, do Código de Processo Civil).

A separação de bens decorrente do regime do artigo 740º do Código de Processo Civil, só pode ser judicial e obedece a regras próprias que constam do artigo 1135º do Código de Processo Civil, previsões que, além do mais, se destinam a tutelar os direitos dos credores do cônjuge executado[8].

“Sem prejuízo das regras do registo, são inoponíveis à execução os atos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados” (artigo 819º do Código Civil).

Finalmente, “[s]alvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior” (artigo 822º, nº 1, do Código Civil).

No caso dos autos, depois de penhorado em 22 de agosto de 2018 um bem imóvel comum do casal formado pelo então executado e pela ora recorrente, esta foi citada nos termos do disposto no nº 1 do artigo 740º do Código de Processo Civil mediante carta registada com aviso de receção expedida em 11 de setembro de 2018, vindo a mesma em 04 de outubro de 2018 dar conhecimento a estes autos de que havia sido requerido divórcio por mútuo consentimento para dissolução do casamento que a unia ao executado, divórcio que veio a ser decretado em 09 de outubro de 2018.

Não obstante a recorrente tenha sido advertida de que devia requerer em vinte dias a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, em vez de seguir o processo legalmente estabelecido, em acordo com o executado, diligenciou rapidamente pela dissolução do seu casamento e pela partilha extrajudicial dos bens do casal volvidos dez dias sobre a dissolução do seu matrimónio.

Essa partilha extrajudicial e à margem da lei processual, com preterição dos direitos que assistem aos credores do executado partilhante[9], como claramente decorre do disposto no artigo 819º do Código Civil é inoponível à execução, pelo que a execução pode prosseguir os seus termos com a venda do bem comum penhorado e a satisfação dos créditos do exequente e dos credores reclamantes nos termos que resultem da sentença de verificação e graduação de créditos existente, se for caso disso.

É que, como se prevê no disposto no nº 1, do artigo 822º do Código Civil, salvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior.

A pretensão da recorrente de opor à exequente a partilha extrajudicial que fez logo que teve conhecimento da penhora de um imóvel que era bem comum do casal colide claramente com a regra da ineficácia desse ato jurídico relativamente à execução, permitindo, se fosse como a mesma pretende, a sonegação à exequente de parte substancial do produto da venda do bem comum penhorado.

A ineficácia da partilha relativamente à execução significa que nesta tudo se passa como se tal negócio não tivesse sido celebrado, prosseguindo com a venda coerciva dos bens e a satisfação do crédito exequendo e dos créditos reclamados em conformidade com as prioridades legalmente definidas e judicialmente reconhecidas.

Ao não proceder à separação judicial de bens nos termos legalmente estabelecidos e que, a serem observados, determinariam uma partilha com valores e composições das meações substancialmente diversas e com garantias concretas para os credores de conservação da garantia patrimonial de que beneficiam por força da penhora de bens comuns[10], a recorrente conformou-se com a penhora do imóvel integrado na comunhão conjugal e o subsequente prosseguimento da ação executiva com a venda coerciva desse bem para satisfação do crédito exequendo e dos eventuais créditos que venham a ser reclamados, verificados e graduados[11].

O prejuízo que a recorrente invoca na sua meação conjugal decorre de um ato próprio realizado à pressa, à margem da lei, mancomunada com o falecido executado[12] e com o nítido propósito de dificultar a satisfação coerciva do crédito exequendo.

Se a recorrente tivesse o direito de que se arroga a titularidade, isto é, o direito a fazer valer a sua meação em sede de pagamentos na ação executiva pelo produto da venda do bem comum penhorado e de que não cuidou de salvaguardar mediante partilha judicial nos termos legalmente estabelecidos, a partilha extrajudicial não seria afinal ineficaz em face da execução pois que da mesma decorreria o nascimento de um crédito a favor do cônjuge do executado e oponível ao exequente na própria ação executiva[13].

Se a recorrente tivesse o direito de que se arroga a titularidade e o mesmo fosse oponível ao exequente, como pretende, esvaziar-se-ia totalmente a garantia adjetiva conferida aos credores com a imposição da separação judicial dos bens comuns do casal, neles se incluindo os penhorados e a previsão de mecanismos processuais destinados à tutela da posição jurídica dos credores (vejam-se os nºs 2, 3, 5, 6 e 7 do artigo 1135º do Código de Processo Civil).

Só um legislador desatento ou pouco perspicaz poderia sufragar um tal regime jurídico azado a permitir o esvaziamento da garantia patrimonial dos credores.

Por isso, não constitui qualquer ofensa materialmente inconstitucional do direito à meação da recorrente o prosseguimento da ação executiva com a venda coerciva do bem imóvel comum que em partilha extrajudicial posterior à penhora lhe foi aformalado e a afetação do produto da venda desse bem à satisfação do crédito exequendo, dos créditos reclamados e das despesas da execução, estas precipuamente pagas, restando-lhe, se for caso disso, o direito a fazer suas as sobras da execução.

Assim, conclui-se que a recorrente não tem qualquer direito de crédito oponível à execução e correspondente a metade do produto da venda do bem imóvel penhorado que em partilha extrajudicial posterior à penhora lhe foi adjudicado, improcedendo totalmente o recurso de apelação e devendo confirmar-se a decisão recorrida mas por estes fundamentos, ficando prejudicado o conhecimento das questões enunciadas para serem conhecidas de seguida.

As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente pois que decaiu nas suas pretensões recursórias (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), mas sem prejuízo do apoio judiciário na modalidade de pagamento faseado de taxa de justiça de que beneficia.

5. Dispositivo

Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por AA e, em consequência, ainda que por distintos fundamentos, em confirmar a decisão recorrida proferida em 19 de dezembro de 2022.

Custas do recurso a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, mas sem prejuízo do apoio judiciário na modalidade de pagamento faseado de taxa de justiça de que beneficia.

O presente acórdão compõe-se de vinte e três páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 27 de fevereiro de 2023

Carlos Gil

Mendes Coelho

Joaquim Moura

[1] Neste sentido veja-se O Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição, Almedina 2022, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, página 458, anotação 3.

[2] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 20 de dezembro de 2022.

[3] O crédito reclamado foi de € 73.997,14 de capital, € 159,91 de juros e € 6,40 de imposto de selo, tendo a reclamante alegado que o mútuo fonte do crédito reclamado tem vindo a ser cumprido e que no caso de incumprimento serão devidos juros vincendos contados à taxa contratual e imposto de selo respetivo, tudo contado até efetivo e integral pagamento.

[4] Neste sentido veja-se O Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição, Almedina 2022, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, página 458, anotação 3.

[5] Veja-se ainda o artigo 25º do Regulamento das Custas Processuais e especialmente o seu nº 4.

[6] Veja-se também o artigo 29º do Regulamento das Custas Processuais.

[7] Amiúde se refere o risco de vida, quando, não fora a vassalagem à linguagem delicodoce do politicamente correto, se deveria referir o perigo de morte ou o risco de perda da vida.

[8] Como se refere in O Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª edição, Almedina 2022, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, página 675, anotação 5, “As circunstâncias que rodeiam este processo especialíssimo estão na base de outras cautelas que visam impedir manobras dos cônjuges em detrimento dos credores.”

[9] Executado que, como é recorrente na prática judiciária, certamente terá recebido na partilha bens facilmente sonegáveis ou inexistentes e/ou com valorizações fictícias e de modo a que o cônjuge do executado seja o único a receber bens dignos desse nome.

[10] Veja-se a segunda parte do nº 2 do artigo 740º do Código de Processo Civil.

[11] A este propósito, in O Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª edição, Almedina 2022, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, página 114, último período da anotação 5 ao artigo 740º do Código de Processo Civil escreve-se o seguinte: “A inércia do cônjuge do executado, não requerendo a separação de bens, nem demonstrando a pendência de processo conducente a tal efeito, significará que se acomoda à penhora de bens comuns para a satisfação da quantia exequenda, prosseguindo a ação executiva os seus termos normais.”

[12] Se tal partilha tivesse sido realizada de boa-fé, além de dar conhecimento da mesma ao tribunal da execução, o executado viria oferecer à penhora os bens que nessa partilha lhe tivessem cabido, oferta que poderia ser aceite pelo exequente e credores reclamantes se acaso não tivesse visado o esvaziamento da garantia patrimonial do executado resultante da prévia penhora de bem comum do casal.

[13] Sublinhe-se que esta construção da recorrente tem outra contradição na medida em que afirmando a partilha válida, depois desconsidera-a em sede executiva pretendendo haver metade do produto da venda do bem comum penhorado, como se tal partilha não se tivesse efetivado, ainda que à margem da lei processual e como se tivesse direito a metade do valor de cada um dos bens integrados na comunhão conjugal.