253/16.2T8VNF-D.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Consagrando a lei (art. 188º, n.º 6, do CIRE) a obrigatoriedade de chamar o devedor (pessoa singular ou coletiva) para os termos do incidente de qualificação da insolvência, este devedor tem legitimidade (ope legis) para exercer o “princípio do contraditório”, deduzindo, querendo, oposição.

II- Reunidos que estejam os necessários elementos que o justifiquem, o juiz, poderá determinar “ex officio”, mesmo em fase posterior à prolação da sentença de declaração de insolvência, a abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa.

III- Assim, o prazo, previsto no n.º 1 do art. 188º, do CIRE (na redação emergente da Lei n.º 16/2001, de 20.04), concedido ao administrador de insolvência e a qualquer interessado para requererem, fundamentadamente, o que tiverem por conveniente para efeito da qualificação de insolvência como culposa, não deverá ser considerado como um prazo perentório, mas meramente ordenador ou regulador.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

Nos autos principais de insolvência apensos, relativos à sociedade X – Unipessoal, Lda., foi proferida a sentença declaratória de insolvência (datada de 17.02.2016), ao abrigo das disposições do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Na mesma sentença não houve declaração de abertura do incidente de qualificação de insolvência.

Não teve lugar a assembleia de credores para apreciação do relatório apresentado pela administradora de insolvência (art. 155º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (1) – doravante designado por CIRE).

Neste apenso D, a administradora de insolvência requereu, em 10 de Outubro de 2016, a abertura do incidente de qualificação de insolvência, invocando que “atendendo ao descrito no Relatório elaborado nos termos e para os efeitos do art.º 155º do CIRE, bem como a posteriores desenvolvimentos do processo de insolvência, designadamente, contactos tidos com o antigo gerente, a signatária encontrou indícios dos quais se pode retirar que a situação em que a insolvente se encontra foi criada ou agravada em consequência de atuação culposa ou com culpa grave do devedor, nos três anteriores ao processo de insolvência, devido à insolvente ter feito desaparecer, em parte considerável, o seu património, em benefício da mesma e/ou de pessoas entidades especialmente relacionadas com a ora insolvente, e em prejuízo dos demais credores”; indicando o gerente da empresa, José, o anterior gerente António e a procuradora do anterior gerente, Paula, como as pessoas que deverão ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, requerendo prazo para a apresentação do respetivo parecer (cfr. fls. 2 e 3).

Na sequência, e atendendo aos factos alegados pela administradora de insolvência, foi declarado aberto o incidente, por despacho de 18.10.2016, concedendo-se à administradora de insolvência prazo para a apresentação do aludido parecer.

Em 25.11.2016, a referida administradora de insolvência emitiu o respetivo parecer constante de fls. 9 e segs., tendo concluído pelo prosseguimento do incidente de insolvência como culposo, afetando José, António e Paula.

O Ministério Público pugnou pela qualificação da insolvência como culposa, nos termos expressos no parecer de fls. 133 e seguintes, devendo ser afetados pela qualificação Paula e José, seus gerentes de facto.

Uma vez notificada a devedora e citados pessoalmente as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, veio a requerida Paula deduzir oposição, pugnando pela extemporaneidade do requerimento de abertura do incidente de qualificação da insolvência, nulidade da procuração outorgada pelo sócio-gerente da insolvente a favor da oponente, verificação da exceção dilatória de ilegitimidade (substantiva e adjetiva) da oponente e, ainda, pela qualificação da insolvência como fortuita.

A sociedade devedora “X – Unipessoal, Lda.” deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como furtuita.

O requerido José veio igualmente apresentar oposição, invocando a extemporaneidade do requerimento de abertura do incidente de qualificação de insolvência, alegando ainda que em nada contribuiu para a situação de insolvência da sociedade devedora, tendo concluído pela qualificação da insolvência como furtuita.

A administradora da insolvência respondeu.

O Ministério Público não apresentou qualquer resposta.

Foi proferido despacho saneador, no qual designadamente foi proferida decisão tabelar a declarar que as partes têm legitimidade para a presente ação e se julgou improcedente a invocada extemporaneidade do parecer de qualificação de insolvência apresentado pela Administradora de Insolvência, ordenando-se o prosseguimento do incidente.

Seguidamente, foi fixado o objeto do litígio e selecionados os temas da prova (cfr. fls. 204 e 205).

Por requerimento de fls. 238 e 239, veio o Ministério Público requerer o desentranhamento da oposição apresentada pela sociedade devedora, invocando, em suma, que a mesma sociedade, uma vez declarada insolvente, não tem qualquer legitimidade ou interesse em agir no presente incidente, porquanto o mesmo em nada a prejudica.

Tal requerimento veio a ser indeferido, por despacho de fls. 241 e 242, desde logo com base na extemporaneidade do requerimento e, em segunda linha, por inadmissibilidade legal.

Inconformado com o assim decidido veio o Ministério Público interpor recurso de apelação, nele formulando as seguintes

CONCLUSÕES

1. O prazo concedido no art.º 188º, nº 7, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, destina-se exclusivamente a responder ao teor da oposição e não pode comprimir o direito de qualquer interessado em arguir a falta de um pressuposto processual, quando constatado;

2. Porque a ilegitimidade é uma excepção dilatória, é oficiosamente cognoscível e, independentemente de a parte a invocar, é constatada pelo juiz logo que possível;

3. Inexiste despacho sobre tal questão que faça caso julgado formal porque a mesma não havia ainda sido suscitada perante o Tribunal (artº 595º, nº 3, do Código de Processo Civil, a contrario);

4. Ainda que o Mmº Juiz a quo tenha aludido genericamente à verificação dos pressupostos processuais no saneador, também este despacho não constitui, nessa parte, caso julgado formal;

5. Como tal, a arguição da falta do aludido pressuposto processual é tempestiva e deve ser, obrigatoriamente, apreciada pelo julgador a fim de não permitir a prática de actos inúteis, proibidos por lei (artº 130º do Código de Processo Civil);

6. O réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer e esse interesse afere-se pelo prejuízo que dessa procedência advenha, sendo que na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor (artº 30º, nºs. 2 e 3 do Código de Processo Civil);

7. A procedência (integral ou não) do incidente tal como qualificado pela administradora da insolvência e pelo Ministério Público é absolutamente irrelevante para a sociedade “X – Unipessoal, Ldª”, que não tem assim qualquer interesse jurídico directo em estar presente na lide e, como tal, carece de legitimidade ad causam;

8. Quem tem interesse directo na lide são os cidadãos potencialmente afectados pela qualificação da insolvência como culposa [Paula, José e António (no entender da administradora da insolvência), ou só os dois primeiros (como defende o Ministério Público)];

9. Ponderando a causa de pedir e o pedido que estão em causa nos autos, é processualmente desajustado falar na tutela do direito ao bom nome que, quando muito, apenas poderá merecer protecção jurídica num qualquer outro processo;

10. O facto de a lei insolvencial prever intervenções processuais do (a) devedor (a) não pode obstaculizar o raciocínio expendido, quanto à falta de legitimidade processual da pessoa colectiva no apenso de qualificação da insolvência, pois que as situações elencadas pelo Mmº Juiz a quo abrangem os casos em que da procedência da reclamação de créditos/acções de verificação ulterior de créditos resultam efeitos patrimoniais pessoais para os legais representantes das sociedades insolventes, após o encerramento do processo [artº 233º, nº 1, al. c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas], que assim as podem tentar combater a montante;

11. A boa interpretação do artº 186º, nº 6, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, manda que a notificação ocorra quando o afectado pela qualificação da insolvência é uma pessoa singular (o devedor nos autos principais), já sabedor da pendência da acção, e que a citação suceda nos casos de insolvência de uma pessoa colectiva, situação em que são (entre outros) afectados pela qualificação da insolvência os seus administradores/sócios/gerentes de direito ou de facto (sempre pessoas singulares para quem a lide incorpora uma “nova acção”), não havendo lugar a qualquer notificação daquele devedor (já declarado insolvente) pois que a procedência deste incidente em nada o prejudica;

12. Mais impõe a boa análise do aludido preceito que não coexistam, por inadmissibilidade legal, a notificação e a citação de pessoas directamente visadas pela procedência do incidente;

13. Foram violados os arts. 188º, nºs. 6 e 7, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 30º, nº 2, e 578º do Código de Processo Civil, os três primeiros por errada interpretação e o último por não aplicação.

Finaliza, pedindo a revogação do despacho recorrido, reconhecendo-se a ilegitimidade processual da sociedade insolvente e ordenando-se o desentranhamento da sua oposição e o prosseguimento dos autos para a realização do julgamento dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento.

Na sequência, por sentença de 14.12.2017, foi proferida a seguinte decisão:

a) Qualifico como culposa a insolvência de “X – Unipessoal, Lda.”, declarando afectada pela mesma, o gerente de facto José;

b) Fixo em 5 anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição do requerido para administrar patrimónios de terceiros;

c) Determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por José e condeno-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

d) Condeno, ainda, o requerido José a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela senhora Administradora da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não tenham sido liquidados pelo produto da liquidação do activo, ou seja, o montante dos créditos que fiquem por liquidar após a elaboração do rateio final, valor a fixar em liquidação de sentença;

e) Absolvo ainda os requeridos António e Paula do pedido contra si formulado.

Inconformado com o assim decidido, assim como com a improcedência, decretada no despacho saneador de fls. 204 e 205, do pedido formulado pelos requeridos quanto ao não dever ser declarado aberto o presente incidente de qualificação da insolvência, porque extemporâneo, veio o requerido José interpor recurso de apelação, nele formulando as seguintes

CONCLUSÕES

1) No regime anterior à Lei 16/2012, de 20/4 o juiz oficiosamente na sentença que declarava a insolvência declarava sempre aberto o incidente de qualificação com caracter pleno ou limitado e, sem prejuízo do disposto no artigo 187º do CIRE;

2) O parecer do administrador era obrigatório e relevante no auxílio ao juiz para a sua decisão, assumia-se como um dever funcional do administrador, porque, estando aberto o incidente o administrador tinha o dever de apresentar o parecer que lhe era imposto por lei, tal como, o juiz tinha o dever de proferir a decisão de qualificar a insolvência como culposa ou fortuita;

3) Com a lei 16/2012 de 20/4 apenas há lugar à abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa em duas situações: na sentença em que é declarada a insolvência, aberta oficiosamente pelo juiz na sentença que declara a insolvência se dispuser de elementos que o justifiquem, ou em momento posterior, se o juiz o considerar oportuno em face do requerimento apresentado pelo administrador ou por qualquer interessado, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 186º do CIRE;

4) O parecer previsto no nº 3 do artigo 186º do CIRE, por corresponder a um ato obrigatório da tramitação do incidente de qualificação já aberto e em curso, deve ser entendido com um dever funcional do administrador que não se extingue pelo decurso do prazo fixado para a sua apresentação;

5) O requerimento/alegações referido no nº 1 do artigo 186º do CIRE, através do qual se pretende abrir o incidente de qualificação, apenas pode ser apresentado dentro do prazo aí fixado, 15 dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório, não podendo ser atendido o requerimento apresentando pelo administrador ou por qualquer interessado após o decurso do prazo de 15 dias fixado;

6) O Mmº Juiz a quo não declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência, na sentença que declarou a insolvência da empresa, X – Unipessoal, Lª.

7) Não se realizou a assembleia de credores para apreciação do relatório apresentado pela administradora de insolvência;

8) A Senhora Administradora de Insolvência apresentou o parecer no dia 25 de novembro de 2016;

9) O prazo para a Administradora de Insolvência apresentar o parecer contava-se a partir do 45º dia subsequente à data da prolação da sentença que declarou a insolvência, nos termos do nº 4 do artigo 36º do CIRE;

10) A sentença que declarou a insolvência foi proferida no dia 17 de Fevereiro de 2016;

11) O prazo para Senhora Administradora de Insolvência apresentar o seu parecer de abertura do incidente de qualificação de insolvência terminava no dia 19 de abril de 2016;

12) O parecer foi apresentado no dia 25 de novembro de 2016, mais de sete meses após o prazo terminar, 19 de abril de 2016;

13) O requerimento de abertura do incidente é extemporâneo por ter sido apresentado depois de decorrido o prazo de 15, previsto no nº1 do artigo 188º do CIRE;

14) No regime anterior o juiz tinha o poder/dever de declarar aberto o incidente em qualquer circunstância e com a Lei 16/2012 o legislador limitou esse poder ao momento em que é proferida a sentença que declara a insolvência e a partir desse momento, o legislador não atribuiu qualquer poder de oficiosamente declarar aberto o incidente, apenas o podendo fazer mediante a iniciativa do administrador ou de qualquer interessado e no prazo de 15 dias previsto no nº 1 do artigo 186º do CIRE;

15) Não estando previsto legalmente a possibilidade de o juiz atuar oficiosamente no tocante à abertura do incidente após ter sido proferida a sentença que declarou a insolvência, por força dos princípios gerais do processo civil, tal não é possível;

16) O incidente de qualificação de insolvência só pode ser aberto em dois momentos, na sentença que declarou a insolvência e por iniciativa do administrador ou de qualquer interessado no prazo previsto no nº 1 e fora destes momentos não mais é possível declarar aberto o incidente, sob pena de ser tornar inútil a disposição legal e isso não pretendeu o legislador;

17) O prazo previsto no nº 1 não é um prazo meramente regulador ou ordenador, porque o que aí está em causa é uma iniciativa processual, que pode ser exercida pelo administrador ou por qualquer interessado e só poderá ser admitido se apresentado no prazo que a lei fixa;

18) O incidente de qualificação de insolvência nos presentes autos não foi aberto na sentença que declarou a insolvência e, por isso, só poderia ser aberto por iniciativa do administrador de insolvência ou de qualquer interessa, mas no prazo de 15 dias, previsto no nº 1 do artigo 188º;

19) O requerimento/parecer a que se refere o nº 1 do artigo 188º do CIRE, para a abertura do incidente de qualificação da insolvência, apenas pode ser apresentado dentro do prazo na lei, 15 dias, não podendo ser atendido, para esse efeito, o requerimento/alegações apresentado pelo Administrador de insolvência ou por qualquer interessado, após o decurso do prazo;

20) O prazo de 15 dias previsto no número 1 do artigo 188º é um prazo de iniciativa processual e o seu decurso preclude o direito do administrador ou de qualquer interessado de requerer abertura do incidente;

21) O prazo de 15 dias fixado no nº 1 do artigo 186º do CIRE é um prazo de caducidade e não sendo o ato praticado dento deste prazo, não mais pode ser praticado;

22) A caducidade, também dita de preclusão, é o instituto pelo qual os direitos, que, por força da lei ou de convenção, se devem exercer dentro de certo prazo, se extinguem pelo seu não exercício durante esse prazo;

23) O prazo de caducidade não se suspende, nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine e começa a correr no momento em que o direito puder ser exercido, conforme decorre dos artigos 328º e 239º do Código Civil;

24) Nos termos do nº 1 do artigo 331º do Código Civil, só impede a caducidade a prática, dentro do prazo legal ou convencional, do ato que alei ou convenção atribua esse efeito impedi-to;

25) A lei não atribuiu qualquer efeito impeditivo, daí que o ato deveria ter sido exercido dentro do prazo legalmente fixado.

26) O requerimento apresentado pela Senhora Administradora de insolvência para qualificação de insolvência é manifestamente extemporâneo;

27) O requerimento/parecer a que se refere o nº 1 do artigo 188º do CIRE, para a abertura do incidente de qualificação da insolvência, apenas pode ser apresentado dentro do prazo na lei, 15 dias, não podendo ser atendido, para esse efeito, o requerimento/alegações apresentado pelo Administrador de insolvência ou por qualquer interessado, após o decurso do prazo;

28) A Senhora Administradora de Insolvência não apresentou o parecer dentro do prazo legal, pelo que, atento do princípio da eventualidade ou da preclusão estava precludido o direito desta ou de qualquer outro interessado;

29) Este princípio radica em razões de lealdade na condução da lide, de segurança e de certeza jurídica.

30) O requerimento para a abertura do incidente de qualificação da insolvência apresentado pela Senhora Administradora de Insolvência é manifestamente extemporâneo e, como tal, não deve ser admitido, declarando-se encerrado o incidente de qualificação;

31) Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 36, nº 4, 188º, nº 1 do CIRE, 328º e 331º do Código Civil.

32) O douto despacho e a douta sentença recorridos devem ser revogados e declarado o encerramento do incidente de qualificação por extemporaneidade.

O Ministério Público apresentou contra-alegações, tendo concluído pela improcedência do recurso de apelação em causa.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. DO OBJETO DO RECURSO:

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, n.º 4, 637º, n.º 2 e 639º, nºs 1 e 2, do C. P. Civil), não podendo o Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, n.º 2, in fine, ambos do C. P. Civil).

No seguimento desta orientação, cumpre fixar o objeto do presente recurso.

Neste âmbito, as questões decidendas traduzem-se nas seguintes:

- Saber se assiste legitimidade à sociedade devedora em se opor ao incidente de qualificação de insolvência como culposa.

- Saber se o requerimento/alegações apresentado pela administradora judicial de incidente de qualificação de insolvência como culposa foi apresentado extemporaneamente.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Factos Provados (com relevância para as apontadas questões decidendas)

Os acima consignados no Relatório.

IV) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A) Da legitimidade da sociedade devedora

Nas suas alegações de recurso, o Ministério Público veio invocar que a sociedade devedora, pessoa coletiva, não tem legitimidade processual para deduzir oposição no presente incidente, porquanto não tem qualquer interesse jurídico em o contradizer; sendo certo que a notificação prevista no art. 186º, n.º 6, do CIRE, diz respeito apenas quando o afetado pela qualificação da insolvência é uma pessoa singular (o devedor dos autos principais) já sabedor da pendência da ação e que a citação suceda apenas nos casos de insolvência de uma pessoa coletiva, para os administradores/gerentes de direito e de facto, não havendo lugar a qualquer notificação daquele devedor (já declarado insolvente), pois que a procedência deste incidente em nada o prejudica.

Desde logo, cabe realçar que o Ministério Público não apresentou qualquer resposta à oposição deduzida pela sociedade devedora, quando é certo que foi notificado para o efeito, nos termos e para os fins do disposto no art. 188º, n.º 7, do CIRE.

Cabia, de facto, ao Ministério Público, neste articulado de resposta, invocar a ilegitimidade da sociedade oponente, para que tal questão pudesse ser apreciada adequadamente no despacho saneador que se seguiu, e não, como o fez, suscitando um incidente anómalo para apreciação da mesma exceção dilatória, após a prolação do despacho saneador, contrariando os princípios de celeridade e economia processual.

Não obstante, na medida em que o saneador tabelar proferido apenas enunciou, sem concretamente apreciar, a legitimidade das partes, e uma vez que tal exceção é de conhecimento oficioso, não podemos concluir que tal saneador tabelar constitui caso julgado formal (art. 620º, n.º 1, do C. P. Civil) no que se refere à invocada exceção dilatória de ilegitimidade, pelo que a mesma poderá ser apreciada numa fase subsequente, ou seja, mesmo na fase da sentença final pelo tribunal de 1ª instância ou como objeto de recurso de apelação pelo tribunal ad quem (cfr. arts. 595º, nºs 1, al. a) e 3, 578º, 573º, n.º 2, 608º, n.º 1 e 663º, n.º 2, todos do C. P. Civil). (2)

Apreciemos então.

Dispõe o n.º 6 do art. 186º, do CIRE que: “Caso não exerça a faculdade que lhe confere o número anterior, o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que em seu entender devam ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias; a notificação e citação são acompanhadas dos pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os instruam.”

A este propósito escrevem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (3) que “[E]m qualquer dos casos tem, pois, o juiz de emitir a decisão prevista no referido n.º 6.

Consiste esta em mandar chamar ao processo as pessoas que, além do devedor, sejam afetáveis pela qualificação da insolvência como culposa.

(…) Assim sendo, o juiz tem de identificar no despacho de prosseguimento quem deve ser chamado, além do devedor, e só os citados poderão vir a ser efetivamente considerados culpados.

A intervenção do devedor e dessas pessoas no incidente destina-se a facultar-lhes a possibilidade de se oporem à qualificação da insolvência como culposa, se assim o entenderem, em respeito do princípio do contraditório.” (sublinhámos)

Nesta medida, é a própria lei adjetiva que consagra o dever de se chamar ao processo – conferindo-lhe consequentemente ope legis legitimidade processual – o devedor, para querendo, exercer o “princípio do contraditório”.

O princípio do contraditório trata-se, de facto, de um dos princípios estruturantes do direito processual civil (consagrado no art. 3º, n.º 3, do C. P. Civil), não sendo legítimo suprir este mesmo princípio no que se refere à sociedade insolvente devedora, só pelo simples facto desta não ser a pessoa (física) afetada em incidente de qualificação de insolvência, quando o que está em causa, desde logo, é a qualificação como culposa da insolvência referente àquela mesma sociedade.

Por outro lado, a lei não faz qualquer distinção entre o “devedor” ser uma pessoa singular ou coletiva, pelo que sempre teremos de interpretar o invocado preceito legal no sentido conferido pelo legislador (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus); sendo certo que se presume que este consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. art. 9º, n.º 3, do C. Civil).

Por último, a importância das disposições legais citadas no despacho recorrido (arts. 81º, n.º 4, 131º, n.º 1, 146º, n.º 1 e 234º, n.º 2, todos do CIRE) servem para complementar as razões acima mencionadas sobre a legitimidade processual e interesse em agir da sociedade devedora no âmbito do presente incidente.

Termos em que se conclui pela improcedência do recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se o despacho recorrido.

B) Da extemporaneidade do requerimento/alegações para abertura de incidente de qualificação da insolvência como culposa

A única questão que importa dirimir no âmbito do recurso de apelação apresentado pelo requerido José respeita à tempestividade do requerimento/alegações apresentado pela administradora de insolvência para qualificação da insolvência da referida sociedade devedora “X – Unipessoal, Lda.” como culposa, com afetação dessa mesma qualificação, de entre outros, do ora apelante.

Ora, prescreve o disposto no art. 188º, n.º 1, do CIRE, que: “Até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para o efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.”

Esclarece-se que o “relatório” a que se refere a parte inicial do antecedente preceito legal é aquele que vem consignado no art. 155º, do CIRE, a ser apreciado na respetiva “assembleia de apreciação do relatório”, a que se refere o disposto no art. 156º, do CIRE, sem prejuízo do tribunal, em sede de sentença de declaração de insolvência, poder, fundamentadamente, declarar prescindir da realização da mesma (cfr. art. 36º, n.º 1, al. n) in fine, do CIRE). Neste último caso, em que não é designado dia para a realização da assembleia de apreciação do relatório, os prazos previstos no CIRE, contados por referência à data da sua realização, contam-se com referência ao 45º dia subsequente à data da prolação da sentença de declaração de insolvência (cfr. art. 36º, n.º 4, do CIRE).

Por sua vez, o n.º 3 do referido art. 188º, do CIRE estipula que: “Declarado aberto o incidente, o administrador de insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.” (nosso sublinhado)

No caso em apreço, já vimos que não teve lugar a realização da referida “assembleia de apreciação do relatório”, sendo certo que a sentença que declarou a insolvência da dita sociedade foi proferida a 17.02.2016, sem que tivesse declarado a abertura do incidente de qualificação da insolvência (art. 36º, n.º 1, al. i), do CIRE).

Mais temos demonstrado que o requerimento inicial (alegações) de abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa foi apresentado pela administradora judicial em 10.10.2016 (cfr. fls. 2 e 3) e o respetivo parecer, após despacho de abertura do incidente de 18.10.2016, foi apresentado em 25.11.2016 (cfr. fls. 4 e 9 e segs.).

Importa, porém, desde já frisar que o que está aqui em causa é o aludido requerimento/alegações apresentado pela administradora judicial em 10.10.2016, e não já o “parecer” apresentado subsequentemente ao despacho que declarou a abertura do incidente de qualificação de insolvência.

Nesta medida, não se pode aqui chamar à colação a doutrina e a jurisprudência maioritária, que referindo-se ao anterior n.º 2 do art. 188º, do CIRE (na redação anterior à introduzida pela Lei n.º 36/2012, de 20.04) e atualmente ao n.º 3 do art. 188º do CIRE entendia e entende que o prazo para o administrador de insolvência apresentar o “parecer” aí mencionado, “não é peremptório, mas meramente ordenador”. (4)

No que refere ao atual n.º 1 do art. 188º, do CIRE, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda escrevem, designadamente, que:

“Uma vez que é de uma faculdade conferida aos interessados que o n.º 1 trata pode dar-se o caso de não haver qualquer alegação de nenhum interessado.

Mas pode suceder que o incidente de qualificação já tenha sido aberto na sentença declaratória e, se assim for, seguem-se naturalmente os termos dos n.ºs 3 e seguintes.

Na outra hipótese, será normal que o juiz, em face do silêncio dos interessados, nada despache, situação em que a insolvência se haverá necessariamente como furtuita.

É, porém, de crer que, apesar da falta de alegações, o juiz possa, por sua própria iniciativa, e desde que o processo contenha elementos suficientes para a suportar, decidir a abertura.

Concorrem para esta asserção, as seguintes razões.

Desde logo, se o juiz pode, numa fase precoce do processo – momento da declaração da insolvência –, optar por abrir o incidente, não se vê porque recusar esse poder no quadro do art.º 188º, numa altura em que, a própria marcha possa ter revelado factos significativos – e até com valor próprio e autónomo, como sucede com o previsto no art.º 83º, n.º 3 – e indiciadores da culpa, que nem sequer eram facilmente percetíveis àquela primeira data.

De resto, como ficou dito, dispondo agora o juiz de uma segunda oportunidade para avaliar a situação, em conformidade com a disciplina do n.º 1 deste art.º 188º, normal será que prescinda de decidir logo na primeira, pelo que limitar o seu poder de abertura do incidente à alegação de interessados pode até ter um efeito perverso.

Por outro lado, é indiscutível, à vista da parte final do n.º 1, que o juiz não tem de seguir o entendimento manifestado nas alegações dos interessados, podendo, sem dúvida, decidir pela não abertura do incidente apesar do que for sugerido e requerido. Não se vê nenhum motivo sério para que essa liberdade só ocorra quando o resultado seja favorável aos potenciais afetados pela qualificação da insolvência. É que a questão da qualificação não é, nem pode ser, considerada como algo que se situa no estrito âmbito dos interesses particulares e, nessa medida, no âmbito da disponibilidade.

Acresce que (…), o legislador alterou o atual n.º 5 – anterior n.º 4 – no sentido de, mesmo coincidindo os pareceres do administrador e do Ministério Publico na proposta da qualificação da insolvência como furtuita, o tribunal não ficar vinculado a ela, ainda que, se decidir em conformidade, a decisão seja irrecorrível.

Ora, se bem avaliarmos, o poder de, mesmo nessa situação particular, mandar prosseguir o incidente justifica, só por si, que não fique também vinculado a não abrir o incidente quando ninguém alegou nada.

Finalmente, não pode deixar de se ter presente o poder oficioso do juiz consagrado no art. 11.º.” (5) (sublinhámos)

Concordamos inteiramente com esta posição doutrinária e, como tal, poderemos facilmente daqui tirar a conclusão de que o prazo, previsto no n.º 1 do art. 188º, do CIRE, concedido ao administrador de insolvência e a qualquer interessado para requererem, fundamentadamente, o que tiverem por conveniente para efeito da qualificação de insolvência como culposa, não deverá ser considerado como um prazo perentório mas meramente ordenador ou regulador.

Na realidade, se a qualquer momento (até ao encerramento do processo), reunidos que estejam os necessários elementos que o justifiquem, o juiz poderá determinar ex officio a abertura do incidente de qualificação de insolvência como culposa, não vemos, por maioria de razão, que o mesmo esteja impedido de o fazer, a requerimento fundamentado de qualquer interessado ou do administrador de insolvência, ainda que para além do prazo previsto no art. 188º, n.º 1, do CIRE.

É claro que estamos cientes que existe já alguma jurisprudência que defende o contrário; ou seja, que o prazo aludido no art. 188º, n.º 1, do CIRE, por se tratar de um prazo de “iniciativa processual”, quando o incidente de qualificação de insolvência ainda não foi determinado oficiosamente pelo tribunal na sentença que decretou a insolvência, deverá antes ser considerado um prazo perentório. (6)

No essencial, esta jurisprudência para justificar este seu entendimento, defende que, no atual quadro legal, o juiz apenas poderá, oficiosamente, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, na sentença que declara a insolvência, se dispuser então de elementos relevantes; para daí concluir que, fora desse momento, apenas poderá fazê-lo na sequência de “iniciativa processual”, formulada pelo administrador da insolvência ou por qualquer outro interessado, dentro do prazo assinalado na lei.

Não é esta, porém, a nossa posição, como já salientámos supra, pelo menos no quadro legal em vigor, aquando a abertura do presente incidente de qualificação da insolvência.

Realce-se ainda que, in casu, não houve lugar à realização da “assembleia de apreciação do relatório” (art. 156º, do CIRE), nem sabemos em que data é que a administradora da insolvência logrou concluir e apresentar o “relatório” previsto no art. 155º, do CIRE.

No entanto, sabemos que a mesma administradora, no requerimento de fls. 2 e 3, salientou, desde logo, que foi em resultado da elaboração do mesmo “relatório”, bem como dos posteriores desenvolvimentos do processo de insolvência, designadamente contactos tidos com o antigo gerente, que logrou encontrar indícios da existência de culpa por parte da devedora na sua insolvência.

A elaboração do “relatório” referido no art. 155º, do CIRE, trata-se pois de uma peça fundamental para apreciação do comportamento do devedor, sendo certo que ainda mais essencial se revela, nos casos – como foi o nosso – em que não teve lugar a realização da assembleia prevista no art. 156º, do CIRE. (7)

Por assim dizer, a administradora de insolvência acabou por alegar justo impedimento e igualmente factos supervenientes que a impediram de requerer, dentro do prazo de 60 dias após a sentença de declaração de insolvência, a abertura do presente incidente de qualificação da insolvência como culposa; sendo certo igualmente que também não temos demonstrado nos autos em que data é que teve lugar a apresentação do relatório a que se refere o art. 155º, do CIRE, elemento preponderante para apreciação da conduta da sociedade insolvente devedora e seus gerentes.

Pelo que fica dito, deverá, pois também improceder a pretensão recursiva do requerido apelante.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedentes ambas as apelações em presença, confirmando-se, pois, o despacho recorrido de fls. 241 e 242, assim como o despacho de fls. 204 e 205 e a sentença recorrida.

Custas do recurso por este apresentado pelo requerido apelante (art. 527º, n.º 1, do C. P. Civil).

Guimarães, 15.03.2018

Relator António José Saúde Barroca Penha

Des. Eugénia Marinho da Cunha

Des. José Manuel Alves Flores

1. Sempre na redação anterior à introduzida pelo D.L. n.º 79/2017, de 30.06.

2. Ao nível jurisprudencial, cfr., por todos, neste sentido, Ac. STJ de 04.10.2007, proc. n.º 07B3350, relator Salvador da Costa, acessível em www.dgsi.pt.

3. In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª edição, 2015, pág. 690. Também Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, pág. 524, defendem que: “A notificação ao devedor e a citação pessoal daqueles que devam ser afetados pela qualificação da insolvência tem o óbvio propósito de assegurar o contraditório, isto é, de lhes possibilitar oporem-se à qualificação, no prazo de 15 dias, contados da notificação/citação.”

4. Cfr. Luís Manuel Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 7ª edição, págs. 190-191; o mesmo autor in Direito da Insolvência, Almedina, 6ª edição, pág. 256 (nota 388); Ana Prata, ob. cit., pág. 522; Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., edição de 2008, págs. 617-618; bem como todos os arestos citados nas mesmas obras, entre os quais, v.g. cfr. Ac. RP de 23.02.2012, proc. n.º 621/09.6TBOAZ.P1, relator Pinto de Almeida; Ac. RP de 29.10.2009, proc. n.º 10/07.7TYVNG-B.P1, relator Filipe Caroço; Ac. RG de 02.06.2011, proc. n.º 881/07.7TBVCT-U.G1, relator António Sobrinho; e Ac. RG de 14.11.2011, proc. n.º 881/07.7TBVCT-S.G1, relator Manso Rainho, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

5. Código da Insolvência e da recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2015, págs. 687-688.

6. Por todos, cfr. Ac. RC de 10.03.2015, proc. n.º 631/13.9-L.C1, relatora Catarina Gonçalves; e Ac. RG de 25.02.2016, proc. n.º 1857/14.3TBGMR-DG1, relatora Cristina Cerdeira, acessíveis em www.dgsi.pt.

7. Saliente-se que este entendimento, tem já aliás consagração legal no atual n.º 1 do art. 188º do CIRE, com a redação introduzida pela Lei n.º 114/2017, de 29.12, onde se prevê expressamente agora que o respetivo prazo de 15 dias, nos casos em que não tenha lugar a assembleia de apreciação do relatório, deverá contar-se após a junção aos autos do relatório a que se refere o art. 155º.