19/2007 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. Na cessão de créditos futuros em sentido próprio, em que a assunção dos riscos da cobrança de créditos se configura como um efeito normal da aquisição de créditos, o que existe é uma compra e venda de créditos; na imprópria, e pela razão inversa, o que existe é um verdadeiro contrato de mútuo com restituição atípica. 2. Sendo o contrato em apreço, tecnicamente e estruturalmente, um contrato de mútuo bancário a longo prazo, com restituição atípica, (situação em que o risco do incumprimento corre pelo cedente/Município), a cessão de créditos assume um papel de execução do contrato-fonte, ou seja, a cessão de créditos consubstancia o modo por que o mútuo bancário se torna eficaz. 3. Não dispondo o Município de verba suficiente atribuída em rateio para a contracção de novos empréstimos, a celebração do presente contrato viola o disposto no art.º 33.º, n.º 3 da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, o que constitui fundamento de recusa de visto nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. b) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Reconhecimento de Visto Tácito, pelo acórdão nº 14/07, de 24/07/07, proferido no recurso nº 07/07 ACÓRDÃO N.º 19 /2007 – 2FEV2007 – 1.ª S/SS P. n.º 1975/06 1. A Câmara Municipal de Santarém (CMS) remeteu para fiscalização prévia um “Contrato de Cessão de Créditos”, sobre rendas futuras devidas pela EDP Distribuição – Energia, S.A. (EDP), no valor estimado de €26.642.815,20, celebrado com a Caixa Geral de Depósitos, S.A., pelo preço de €19.654.353,58. 2. Para além dos factos referidos em 1., releva para a decisão a seguinte factualidade: A) Com data de 27JUN2001, foi celebrado uma renovação de um contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município de Santarém (Município), e a EDP, cujos principais termos se passam a apresentar: - Através do contrato, o Município concede à EDP a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão na área do Município de Santarém; - Tem um prazo de vinte anos, renovável por iguais períodos; A concessão confere à CMS o direito a receber da EDP rendas anuais, referidas ao ano civil, pagas em quatro prestações iguais, que se vencem no último dia de cada trimestre do calendário, e calculadas nos termos previstos na Portaria n.º 437/2001 , de 28/4. B) Em reunião de 6MAR2006 e para efeitos de pagamento de uma parte do passivo de curto prazo da autarquia, a Câmara Municipal deliberou aprovar um procedimento de consulta limitada para efeitos de antecipação de receitas derivadas do contrato de concessão acima mencionado, bem como o programa de consulta pública e o caderno de encargos. C) Nos termos do programa de consulta, a operação apresenta as seguintes características: 1. Visa-se a cessão na totalidade dos créditos relativos ao contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município de Santarém, celebrado entre o Município e a EDP; 2. O montante estimado das rendas futuras ascende a cerca de € 26.642.815,20, com data de referência de 31DEZ2005, pelo período de 15 anos de contrato (sem ter em conta as actualizações contratuais anuais); 3. A gestão e cobrança dos créditos a ceder é assegurada pelo Município, devendo ser objecto de remuneração; 4. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância: i) Preço correspondente ao valor actualizado líquido das rendas futuras, deduzido das despesas e custos da operação de cessão de créditos – 75%; ii) Forma e prazo de colocação à disposição do adjudicante do preço acima referido – 25%. Por seu turno, nos termos do caderno de encargos o preço devido pela adjudicatária, deduzido das despesas e custos da operação, deve ser colocado à disposição do Município até ao último dia útil do prazo de conclusão da operação, sendo este de 30 dias após a comunicação da adjudicação; Em reunião de 29MAI2006, a Câmara Municipal deliberou: Ratificar a constituição da comissão do procedimento; Aprovar o relatório do Júri do concurso, nos termos do qual se propunha a contratação da operação de cessão de créditos sobre rendas futuras com a Caixa Geral de Depósitos (CGD), nos termos constantes da proposta correspondente ao “Cenário B – Alternativa 2” . F) Em reunião de 6NOV2006, a Câmara Municipal aprovou a minuta do contrato de cessão de créditos futuros; G) Por deliberação de 9NOV2006, a Assembleia Municipal anuiu à realização da operação. H) Com data de 14NOV2006, foi outorgado o contrato de cessão de créditos entre o Município e a CGD. I) Nos termos do contrato, os créditos cedidos correspondem aos “Créditos Iniciais” e aos “Créditos Adicionais” (cláusula 1.ª, n.º 1). J) Ou seja, o Município cede à CGD os “Créditos Iniciais”, mediante o pagamento imediato do respectivo “Preço-Base” , sendo, ainda, concedido ao Município uma opção de cessão, a exercer por uma ou mais vezes, de “Créditos Adicionais” (Cláusulas 2.ª e 4.ª). K) O valor nominal dos créditos cedidos é estabelecido da seguinte forma (Cláusula 3.ª): a) A cessão dos “Créditos Iniciais” é limitada ao valor nominal de € 26.642.815,20 e ao valor por prestação definido no Anexo V do contrato, pelo que qualquer montante que exceda o valor definido no referido Anexo e que seja recebido pela CGD a título de pagamento efectuado pela EDP será por aquela entregue ao Município; b) Aos “Créditos Adicionais” aplicar-se-ão, com as devidas alterações, as regras estabelecidas na alínea anterior; c) O montante nominal global, a cada momento, dos “Créditos Cedidos” não poderá exceder os € 39.000.000. L) O preço devido pela aquisição dos créditos cedidos (“Preço-Base”) é determinado dois dias úteis antes da “Data de Produção de Efeitos” , formando-se em função de uma fórmula prevista no Anexo IV do contrato (Cláusula 1.ª, n.º 1)). M) Caso a “Data de Referência se verificasse na data da outorga do contrato, o “Preço-Base” dos créditos cedidos (créditos iniciais, sem qualquer dedução respeitante a comissões ou outros encargos) seria de € 19.654.353,58. N) O preço acordado será pago na “Data de Produção de Efeitos” por crédito na “Conta Município” (Cláusula 5.ª, n.º 1). O) A este valor será deduzido a quantia referente à “Comissão de Montagem” , correspondente a 0,38% do “Preço-Base”, no montante máximo global de € 75.000, acrescida de quaisquer impostos ou outros encargos legais sobre ela incidentes (Cláusula 5.ª, n.º 2, e Cláusula 9.ª). P) Para além do exposto, o Município pagará, anualmente, à CGD uma “Comissão de Gestão” no montante de € 1.000 (actualizável), em quatro prestações trimestrais, iguais e sucessivas, a vencer no último dia útil dos meses de Setembro, Dezembro, Março e Junho (Cláusula 9.ª, n. os 5 e 6). Q) O contrato a celebrar produzirá efeitos na data da sua assinatura, com excepção do efeito principal da cessão de créditos nele prevista, que só se produzirá na “Data de Produção de Efeitos” (Cláusula 10.ª, n.º 1). R) O contrato vigorará por um prazo de 15 anos a contar da “Data de Produção de Efeitos” dos “Créditos Iniciais” (Cláusula 10.ª, n.º 2). S) O “Preço-Base” será ajustado imediata e automaticamente caso se verifique a inexistência ou a extinção, ainda que superveniente à cessão, ou a redução do valor nominal de algum crédito integrante dos “Créditos Cedidos” (Cláusula 5.ª, n.º 3). T) O montante correspondente ao ajustamento do “Preço-Base” é calculado de acordo com uma fórmula prevista no Anexo VI do contrato (Cláusula 5.ª, n.º 6). U) Nos termos da cláusula 8.ª, n.º 1, o Município obriga-se, nomeadamente, a proceder aos depósitos ou às transferências, em cada “Data de Transferência” , do montante devido pelo ajustamento ao “Preço-Base”, sempre que a este haja lugar (alínea g)). V) O incumprimento, ainda que parcial, pelo Município, de qualquer das obrigações previstas na cláusula 8.ª, nomeadamente a mencionada no ponto anterior, caso não seja por este sanado no prazo de dez dias úteis a contar da notificação da CGD para esse efeito, confere a esta o direito a resolver automática e imediatamente o contrato, mediante comunicação dirigida ao Município, sem que daí derive qualquer direito ao Município a ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD (Cláusula 8.ª, n.º 2). W) Nos termos da alínea d) do número 1 da cláusula 7.ª, o Município declara e garante a favor da CGD que não se verifica, na data da outorga do contrato, em relação aos “Créditos Cedidos” qualquer incumprimento por parte da EDP, cuja solvabilidade o Município expressamente assegura, nos termos e para os efeitos do artigo 587.º , n.º 2, do Código Civil . X) No número 2 da cláusula 7.ª, as partes acordaram que as declarações e garantias prestadas no número 1 da cláusula referida anteriormente são válidas desde a data de assinatura do contrato e durante todo o período de vigência deste, considerando-se renovadas em cada uma das “Datas de Produção de Efeitos” e “Datas de Transferência”. Y) A não verificação das declarações e garantias constantes da cláusula 7.ª confere à CGD o direito a resolver automática e imediatamente o contrato, mediante comunicação ao Município, sem que daí derive qualquer direito ao Município de ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD (cláusula 7.ª, n.º 4). Z) Nos termos da 2.ª parte do número 3 da cláusula 12.ª, no caso de resolução do contrato por motivo imputável ao Município, fica o mesmo obrigado a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação das fórmulas de ajustamento ao “Preço-Base” constantes do Anexo VI do contrato. AA) Para efeitos de acesso a novos empréstimos de médio e longo prazo, no âmbito do rateio/2006 foi atribuído ao Município um plafond de € 1.881.116,00. O DIREITO DO CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITOS FUTUROS A cessão de créditos está prevista nos artigos 577.º a 588.º do Código Civil . Uma modalidade específica da cessão consiste na cessão de créditos futuros. Na verdade, prevendo o artigo 399.º do Código Civil a prestação de coisa futura, a lei admite que os bens futuros possam ser objecto de venda ( art.º 880.º do Código Civil ); ponto é que tais créditos sejam determináveis ( art.º 280.º , n.º 1, do Código Civil ). A cessão de créditos futuros é, por isso, e em regra, recondutível a uma compra e venda, sendo, por essa razão, adequado enquadrá-la no âmbito do artigo 880.º do Código Civil . Sendo a cessão de créditos (e também de créditos futuros) um negócio causal , importa, no entanto, averiguar qual a causa da cessão no âmbito dos concretos contratos a considerar. Assim, e de acordo com as funções presentes naqueles contratos, é possível distinguir duas modalidades de cessão de créditos futuros, a saber: a cessão de créditos futuros em sentido próprio; a cessão de créditos em sentido impróprio. Na cessão propriamente dita, o risco do incumprimento do terceiro devedor transfere-se para o cessionário; na “imprópria”, o cessionário não assume esse risco, pelo que terá o cedente que reembolsar o cessionário em caso de incumprimento pelo devedor, o que implica a exclusão da função del credere . Ou seja, na cessão de créditos futuros em sentido próprio, em que a assunção dos riscos da cobrança de créditos se configura como um efeito normal da aquisição de créditos , o que existe é uma compra e venda de créditos; na “imprópria”, e pela razão inversa, o que existe é um verdadeiro contrato de mútuo com restituição atípica. A atipicidade da restituição resulta do facto de a obrigação de restituição do tantundem dever ser satisfeita primariamente através do crédito cedido, o que implica que a cessão de créditos funcione neste caso como meio de cumprimento e não apenas como garantia do crédito do cessionário 1415 . DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO CONTRATO EM APREÇO Em face do exposto no ponto que antecede, importa, agora, analisar a questão de saber se o contrato em causa é estruturalmente um contrato de mútuo (situação em que o risco do incumprimento corre pelo cedente/Município) ou uma verdadeira compra e venda de créditos futuros (situação em que o risco do incumprimento corre pelo cessionário/CGD). Resulta do contrato e da matéria de facto que: Nos termos do n.º 1, alínea d) da cláusula 7.ª, o Município declara e garante a favor da CGD que, à data do contrato, não se verifica qualquer crédito cedido incumprido por parte da EDP, cuja solvabilidade o Município assegura, nos termos e para os efeitos do art.º 587.º , n.º 2, do Código Civil (alínea W) do probatório); Mais declara e garante que as declarações e garantias prestadas no n.º 1 da cláusula 7.º, nas quais se incluem as referidas na alínea que antecede, são válidas desde a data da assinatura do contrato e durante todo o período de vigência deste, considerando-se renovadas em cada uma das datas de produção de efeitos e datas de transferências (n.º 2 da Cláusula 7.ª e alínea X) do probatório); As declarações e garantias constantes da cláusula 7.º, nos termos do seu n.º 4, “são da essência do contrato e constituem base de contratar, pelo que a sua não verificação confere à CGD o direito de resolver automática e imediatamente o contrato, mediante comunicação ao Município, sem que daí derive qualquer direito ao Município de ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD” (n.º 4 da Cláusula 7.º e alínea Y) do probatório); Nos termos da 2.ª parte do número 3 da cláusula 12.º, no caso de resolução do contrato por motivo imputável ao Município, fica o mesmo obrigado a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação cumulativa das fórmulas de ajustamento ao “Preço-Base” constantes do Anexo VI ao contrato (alínea Z) do probatório). Quer isto, entre o mais, dizer que: O Município para além de declarar e garantir que, à data do contrato, não existe qualquer incumprimento por parte da EDP, no que se reporta aos créditos cedidos (alínea d) do n.º 1 da cláusula 7.ª), declara e garante ainda que “durante todo o período de vigência do contrato” não se verificará qualquer incumprimento por parte da EDP (n.º 2 da cláusula 7.ª); E isto porque as declarações e garantias prestadas no n.º 1 da cláusula 7.º se consideram renovadas em cada uma das datas de transferências dos créditos iniciais cedidos (n.º 2 da cláusula 7.ª) A verificar-se qualquer incumprimento por parte da devedora cedida - a EDP - “durante a vigência do contrato”, tal “confere à CGD o direito de resolver automaticamente e imediatamente o contrato, mediante comunicação ao Município, sem que daí derive qualquer direito ao Município de ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD”; Ou seja, a verificar-se qualquer incumprimento futuro por parte da EDP, a Câmara, porque garante aquele cumprimento, ou paga os montantes das rendas em dívida ou pode ver o contrato de cessão de créditos futuros resolvido; Mas mais: a verificar-se a resolução do contrato, o Município “fica obrigado a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação das fórmulas de ajustamento ao Preço-Base constantes do Anexo VI”. Acresce que o Município assegura a solvabilidade da devedora cedida – EDP –, o que vale por dizer que, em caso de insolvência da EDP, o Município responde pelas dívidas que a EDP tenha perante a CGD; se o não fizer, tal “confere à CGD o direito de resolver automaticamente e imediatamente o contrato…, sem que daí derive qualquer direito ao Município de ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD”, ficando ainda o Município obrigado “a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação das fórmulas de ajustamento ao Preço-Base constantes do Anexo VI”. Em face do que ficou dito, podemos concluir o seguinte: Qualquer que seja a causa do incumprimento por parte da devedora cedida – a EDP – sempre a cedente – a Câmara – responderá pelo risco desse incumprimento; Daí que o contrato seja estruturalmente um mútuo bancário, a longo prazo, com restituição atípica, assumindo a cessão de créditos um papel de execução do contrato-fonte, ou seja, a cessão de créditos consubstancia o modo por que o mútuo bancário se torna eficaz. Do fundamento de recusa de visto Sendo o contrato em causa, tecnicamente e estruturalmente, um mútuo bancário a longo prazo, a questão que se coloca é a de saber se, atento o disposto no n.º 3 do art.º 33.º da Lei n.º 60-A/2005 (OE/2006), o Município pode celebrar o presente contrato. O n.º 3 do referido art.º 33.º do OE/2006 exige a prévia existência de um valor atribuído em rateio para acesso a novos empréstimos a médio e a longo prazo. O valor atribuído em rateio à Câmara Municipal de Cascais foi de € 1.881.116,00 (vide alínea AA) do probatório), sendo o valor estimado do presente contrato de € 19.654.353,58. Não pode, assim, a Câmara celebrar o contrato em apreço, por falta de verba suficiente em rateio. A norma em causa é uma norma financeira, pela que a sua violação (directa) constitui fundamento de recusa – vide 44.º, n.º 3, alínea b), da Lei 98/97 , de 26 de Agosto. DECISÃO Termos em que, com fundamento na alínea b) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei 98/97 , de 26/8, se recusa o visto ao contrato. São devidos emolumentos. Lisboa, 2 de Fevereiro de 2007 Os Juízes Conselheiros (Helena Ferreira Lopes) (Lídio de Magalhães) (Pinto Almeida) O Procurador-Geral Adjunto [1] A CGD apresentou quatro propostas a saber: “Cenário A-Alternativas 1 e 2” e “Cenário B-Alternativas 1 e 2”. [2] Direitos de crédito que o Município detém perante a EDP, vincendos pelo prazo de 15 anos a contar da “Data de Produção de Efeitos” e correspondentes às rendas de que a EDP é devedora perante o Município (resultantes do referido contrato de concessão) com um valor nominal total de € 26.642.815,20. [3] Direitos de crédito detidos pelo Município sobre a EDP, com o valor nominal mínimo de € 25.000, distintos dos “Créditos Iniciais”, vincendos pelo prazo remanescente do contrato e cedidos pelo Município à CGD nos termos do exercício da opção de cessão prevista na cláusula 4.ª [4] Preço dos créditos. [5] Data que ocorrerá, para a cessão dos “Créditos Iniciais”, no 5.º dia útil a partir da recepção por parte da CGD da declaração a emitir pela EDP, conforme o Anexo III do contrato, e, para cada cessão de “Créditos Adicionais”, na primeira “Data de Transferência” (vide nota 10) que ocorra decorridos que sejam, pelos menos, 15 dias úteis sobre o exercício da respectiva opção. [6] Data em que será determinado o montante correspondente ao “Preço-Base” e que ocorrerá 2 dias úteis antes da “Data de Produção de Efeitos”. [7] Conta da titularidade do Município e aberta junto da CGD. [8] Corresponde à remuneração devida pelo Município à CGD pelos seus serviços de organização e montagem. [9] Remuneração devida pelo Município à CGD pelos seus serviços de agenciamento. [10] Último dia dos meses de Março, Junho, Setembro e Dezembro, a partir da “Data de Produção de Efeitos” dos “Créditos Iniciais”, ou, se anteriores, as datas em que a EDP venha a proceder a pagamentos relativos aos “Créditos Cedidos”, mediante a transferência de fundos para a “Conta CGD”. [11] vide Antunes Varela, in “Direito das Obrigações”, Vol. II, Almedina, 3.ª edição, págs.. 261 a 265 [12] Esta distinção é feita pela doutrina a propósito da cessão financeira (factoring) – vide Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 3.ª edição, Almedina, págs. 587 e 588, e Menezes Leitão, in “Cessão de Créditos”, Almedina, pág. 512. [13] O cedente só garante a solvência do devedor se a tanto expressamente se tiver obrigado ( art.º 587.º , n.º 2, do Código Civil ) [14] Cfr. Menezes Leitão, in Obra citada, pág. 537. [15] Vide Acórdão n.º 50/06-17OUT2006-1.ªS-PL, relatado pela ora Relatora.