3119/16.2T8STR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Face ao que dispõe o corpo do actual n.º 5 do art. 17.º F do CIRE, alterado pelo Decreto - lei n.º 79/2017, de 30-06, nos termos do qual «a maioria para aprovação do plano de recuperação forma-se apenas com base nos créditos reconhecidos pelo administrador judicial provisório, só podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de os mesmos serem reconhecidos, caso a questão ainda não se mostre decidida», devia a 1.ª instância ter considerado, como considerou, a probabilidade séria de computar créditos como reconhecidos com a natureza de créditos subordinados, os créditos que haviam sido impugnados, decididos em 1.ª instância, porém pendentes de decisão do recurso interposto.

II- Para que se possa considerar aprovado o plano de revitalização, no caso da alínea a), do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE o quórum constitutivo é de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, sendo o quórum deliberativo de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, desde que mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como votos emitidos as abstenções.

III- Existe o necessário quórum constitutivo decorrente da votação escrita apresentada pelos credores, porquanto sendo o total de créditos reconhecidos de 4.931.376,40€ expressaram sentido de voto créditos correspondentes a 4.481.346,57€, considerando-se que cada euro ou cada fracção de um euro representa um voto, como se dispõe no início do n.º 1 do artigo 73.º do CIRE.

IV- Não se verifica, porém, o necessário quórum deliberativo se dois terços dos votos emitidos (4.481.346,57€) correspondem a 2.987.564,38€ e apenas votaram favoravelmente o plano, credores com créditos no valor de 2.857.588,30€, concluindo-se que o plano não pode considerar-se aprovado com base no preceituado na alínea a) do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE.

V- Entendeu o legislador, porém, ser necessário para a aprovação do plano de recuperação, em alternativa aos quóruns requeridos pela alínea a), um quórum constitutivo e deliberativo correspondente a pelo menos mais de metade dos créditos relacionados.

VI- No caso subjudice, para que o plano possa ser considerado aprovado, impõe-se desde logo existirem votos favoráveis que representem mais de 2.465.688,20€ dos créditos relacionados (resultado da divisão destes créditos, no valor de 4.931.376,40€, por 2).

VII- Porém, a formação desta maioria de votos favoráveis, é necessária mas não bastante, na medida em que o legislador, impõe ainda, pelo uso da copulativa e, «mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções».

VIII- Tendo presente o enquadramento normativo global decorrente da natureza dos créditos subordinados, considera-se que quando o legislador refere «e mais de metade destes votos», só pode querer referir-se «a mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto», exigindo portanto para a aprovação do plano nos termos da alínea b) do n.º 5 do art. 17.º F, que o mesmo recolha mais de metade de votos favoráveis expressos por credores que detenham sobre o devedor créditos não subordinados, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior - a al. a) do n.º 5 do art. 17.ºF do CIRE.

IX- Não se formou no caso vertente esta “segunda” maioria, porquanto votaram favoravelmente credores comuns com créditos no valor de apenas 1.244.525,34€.

X- Não tendo sido obtida a maioria necessária à aprovação do plano, e pese embora tenha sido proferida decisão a declarar encerrado o processo de negociações e não aprovado o plano, em face do actualmente preceituado no n.º 7 do artigo 17.º-F, do CIRE, tal juízo constitui uma recusa de homologação do plano de recuperação.

XI- Atribuindo a lei efeito devolutivo ao recurso que venha a ser interposto da decisão de não homologação do PER, a decisão que se lhe seguiu e que determinou o encerramento do PER, sem ouvir antes o devedor e sem aguardar o trânsito em julgado da decisão de não homologação, não enferma de qualquer nulidade, constituindo antes o cumprimento da tramitação processual legalmente prevista.

Processo n.º 3119/16.2T8STR.E1

Tribunal Judicial da Comarca de Santarém[1]

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora[2]:

I- RELATÓRIO

1. AA apresentou-se em 6 de Dezembro de 2016 ao processo especial de revitalização previsto nos artigos 17.º-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[3], tendo sido proferido o despacho a que alude o n.º 4 do artigo 17°-C, a declarar iniciado aquele processo e a nomear administrador judicial provisório.

2. Seguindo o processo os seus termos, foi apresentada a lista provisória de credores, posteriormente rectificada, à qual foram deduzidas 6 impugnações, 5 das quais consideradas integralmente procedentes, e 1 julgada parcialmente procedente, nos termos do despacho proferido em 10-03-2017, que faz fls. 258 e 259 dos autos.

A parcial procedência refere-se à impugnação da lista provisória apresentada pela BB relativamente ao crédito reconhecido pela Senhora Administradora Judicial Provisória (AJP), com base nos elementos constantes dos autos, sem que o credor tenha apresentado reclamação de créditos - a qual nesta parte foi julgada improcedente -, classificado como comum, quando devia ser como subordinado, classificação que a Senhora Juíza entendeu ser a devida, determinando a alteração da natureza do crédito para subordinado.

Desta decisão a credora CC, interpôs recurso interlocutório, o qual foi admitido e julgado improcedente, por acórdão deste Tribunal proferido em 28-06-2016, transitado em julgado em 27-07-2017[4].

3. Entretanto, tendo o recurso efeito meramente devolutivo, os autos prosseguiram os seus normais termos, tendo decorrido o período de negociações previsto no n.º 5 do artigo 17.°-D do CIRE, findo o qual foi submetido a votação o plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, tendo a Senhora AJP, pelo requerimento que faz fls. 325 e seguintes, informado os autos da conclusão das negociações, e comunicando que o Plano fora submetido a votação, tendo sido aprovado «na medida em que mais de 2/3 da totalidade dos credores com votos expressos votaram favoravelmente».

4. A credora BB, S.A., apresentou o requerimento que faz fls. 419 a 421 verso, expondo as razões pelas quais, no seu entender, não podia considerar-se o plano aprovado, requerendo que se considerasse o plano como não aprovado, sob pena de violação não negligenciável das regras previstas no n.º 3 do artigo 17.º-F do CIRE. Em suma, defendendo a indicada credora que o crédito subordinado deve ser tido em conta na sua totalidade e não ser reduzido ao valor dos votos favoráveis correspondentes a créditos não subordinados.

5. Ouvida a Senhora Administradora Judicial, esta confirmou a existência de um erro na apresentação do resultado, sustentando desta feita que o plano considera-se aprovado mas nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 17.º-F, por ter recolhido os votos favoráveis de mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito a voto, sem que mais de metade destes correspondam a créditos não subordinados.

6. O devedor pronunciou-se, alertando para novo lapso de escrita na parte final do requerimento da Senhora AJP, e efectuando os cálculos nos termos em que considera deverem ser computados, concluindo que o plano deverá ser aprovado.

7. Por despacho proferido em 26.06.2017, a Senhora Juíza, constatando «que o resultado das votações está viciado, porquanto no mesmo não foi considerado o acréscimo do crédito» de um dos credores «numa diferença de 32.000,00€, decorrente do despacho proferido em 01-03-2017», e consequentemente, «não foi o plano aprovado pela alínea a) do art. 17º-F/3 do CIRE», entendeu que também não o seria nos termos da al. b) porque apesar do voto favorável ter sido superior a esta metade, mais de metade eram créditos subordinados.

Assim, notificou a Senhora AJP para se pronunciar, aduzindo que «nos termos das contas supra, não compreende o Tribunal as conclusões alcançadas pela Sr.ª AJP quanto ao resultado da votação, já que a mesma, para além de laborar em erro quanto à totalidade dos créditos reconhecidos e valor final dos créditos favoráveis, reduz, por motivo que se desconhece, os créditos subordinados ao montante dos demais que votaram favoravelmente, assim frustrando a verificação das partes finais das alíneas a) e b) do art. 17º-F/3 do CIRE.

Ora, esta contagem de votos não tem qualquer cabimento legal, não podendo o Tribunal concordar com a mesma pelos fundamentos supra expostos».

8. A Senhora AJP procedeu à correcção dos cálculos que havia efectuado, em concordância com aqueles que a Senhora Juíza havia espelhado no despacho a que aludimos no ponto anterior, mas considerando que se impõe «limitar o valor dos créditos subordinados a não mais de metade dos votos favoráveis (…) por forma a perceber se ainda assim se obtém valor correspondente a mais de metade de votos favoráveis», concluiu afirmativamente, considerando que se verificou a maioria de votos expressos favoráveis à aprovação do Plano exigida na alínea b) do n.º 3 do artigo 17.º-F do CIRE.

9. Após, a Mm.ª Juiz proferiu sentença, concluindo que «não se encontra aprovado o plano de revitalização, não logrando o Tribunal compreender as contas que a Sr.ª AJP faz.

Em face do exposto, declaro encerrado o processo negocial e julgo não aprovado o plano de revitalização – art. 17º-G/1 do CIRE.».

10. Inconformado com a sentença que antecede, o devedor interpôs recurso de apelação formulando as seguintes conclusões:

«1ª Concluída a votação do Plano, foram apurados votos a favor num total de € 2.857.588,30 (dois milhões oitocentos e vinte e cinco mil quinhentos e oitenta e oito euros e trinta e cinco cêntimos), sendo que eram necessários obter apenas € 2.465.688,21, correspondentes, assim, a mais de metade dos votos expressos.

2ª Dos votos a favor, € 1.244.525,34 (um milhão duzentos e doze mil quinhentos e vinte e cinco euro e trinta e quatro cêntimos) respeitaram a credores não subordinados, sendo os Subordinados no valor de € 1.613.063,01 (um milhão seiscentos e treze mil e sessenta e três euros e um cêntimo).

3ª Ora, determina a Lei (al. b) do n. º 3 do Art.º 17º-F do CIRE) que os votos favoráveis de credores subordinados não podem representar mais de metade, pelo que, sendo no caso em apreço este voto superior, impunha-se limitar a sua capacidade de voto, a fim de assim se calcular o resultado final.

4ª É nesse enquadramento legal que o voto dos credores subordinados foi limitado a apenas € 1.244.525,33, (parte final da alínea b) do n.º 3 do Artigo 17º-F do CIRE, quando se escreve “e mais de metade destes votos corresponda a créditos não subordinados”.

5ª É assim que nos presentes autos se somam os votos favoráveis dos credores não subordinados (€ 1.244.525,34), ao valor (já limitado) dos votos favoráveis dos credores subordinados (€ 1.244.525,33), obtendo uma soma de € 2.489.050,67 (dois milhões quatrocentos e oitenta e nove mil e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos).

6ª O resultado de € 2.489.050,67 (dois milhões quatrocentos e oitenta e nove mil e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos), corresponde, ainda assim, a mais de 50% dos votos necessários à aprovação do Plano.

7ª De onde se concluí que se verificou, quórum deliberativo e a também a maioria exigida para aprovação contida na aliena b) do nº 3 do Art.º 17º-F do C IRE: “Recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados”, uma vez que votaram favoravelmente mais de metade dos votos expressos, isto é, excluindo as abstenções, e já com a limitação imposta ao voto do credor subordinado (não mais de metade dos votos favoráveis).

8ª Deve ter-se assim por aprovado o plano de revitalização, o qual deverá também merecer homologação».

11. Por despacho proferido em 27-07-2017, foi declarado encerrado o presente Processo Especial de Revitalização.

12. Novamente inconformado veio o devedor apresentar recurso de apelação, finalizando com as seguintes conclusões:

«1ª O Despacho recorrido, determinou o encerramento do PER tendo sido proferido antes de transitada em julgado a douta Sentença que declarou não aprovado o Plano apresentado pelo Devedor.

2ª O Devedor interpôs atempadamente recurso de apelação sobre a Sentença que julgou não aprovado o Plano.

3ª Sucede que, uma vez alterada a decisão contida na Sentença que verificou não ter sido aprovado o Plano, em consequência do Recurso de Apelação, o PER haverá que prosseguir os seus normais termos.

4ª O Despacho de encerramento do PER, sem cuidar de aguardar pelo desfecho do recurso de Apelação, coloca o Devedor num risco sério de vir, agora sim, a colapsar financeiramente, uma vez que se concluiu que o Devedor não se encontra ainda em situação que conduza à sua insolvência.

5ª O Despacho recorrido, ao determinar o encerramento do PER retira as proteções que lhe eram próprias e a que legitimamente o Devedor ainda tem direito nesta fase processual.

6ª O Despacho recorrido, a manter -se, retirará efeito útil ao PER, quando o douto Acórdão a proferir determinar que o Plano foi aprovado nos termos legais.

7ª Estamos perante um despacho que se encontra ferido de nulidade, face ao momento processual em que o mesmo foi proferido.

8ª Devendo, em consequência da declaração da sua nulidade, manter-se o PER activo até prolação de Acórdão que declare aprovado o Plano que foi sujeito a votação».

13. Não foram apresentadas contra-alegações.

14. No despacho em que admitiu os recursos, a Senhora Juíza indeferiu o pedido de fixação de efeito suspensivo relativamente ao recurso do despacho que considerou não aprovado o plano, e quanto à invocada nulidade do despacho que determinou o encerramento do PER pronunciou-se entendendo que a mesma não se verifica.

15. Observados os vistos, cumpre decidir.

II. O objecto do recurso.

Com base nas disposições conjugadas dos artigos 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º, e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil[5], é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo evidentemente daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha.

Assim, as únicas questões colocadas a este Tribunal para decisão são as de saber se existiu ou não o necessário quórum deliberativo para aprovação do plano; e, em consequência dessa decisão, saber se o processo especial de revitalização podia ou não ter sido encerrado antes do trânsito em julgado da decisão que considerou não aprovado o plano de recuperação.

III.1. - O mérito do recurso

III.1. 1. Considerações gerais[6]

O Processo Especial de Revitalização[7] foi introduzido com a 6.ª alteração ao Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de Março, cumprindo previamente determo-nos, ainda que brevemente, sobre esta nova figura e aquilatar das razões da sua introdução, com vista a uma melhor compreensão do regime.

Para o efeito, importa fazer uma incursão sobre o processo legislativo que culminou com esta alteração legislativa, julgada necessária mercê do exponencial aumento do número de insolvências em Portugal, resultantes da crise económica e financeira em que o país está mergulhado, e única solução que o denominado sistema de falência-liquidação previsto no CIRE permitia.

A primeira menção à necessidade de alteração deste sistema encontramo-la no ponto 2.18 do “Memorando de Entendimento” celebrado entre o Estado português, a CE, o BCE e o FMI, que impunha a definição de “princípios gerais de reestruturação voluntária extra-judicial em conformidade com boas práticas internacionais”, após o que o Governo veio a aprovar a Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25 de Outubro, que definiu os “Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores”, dos quais avulta para o caso em apreço o nono princípio, de acordo com o qual, “As propostas apresentadas e os acordos realizados durante o procedimento, incluindo aqueles que apenas envolvam os credores, devem reflectir a lei vigente e a posição relativa de cada credor”.

E foi na sequência da definição destes princípios que veio a ser apresentada a proposta de lei n.º 39/XII da Presidência do Conselho de Ministros, assente na ideia fundamental de que “cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português, uma vez que gera desemprego e extingue oportunidades comerciais que, dificilmente, se podem recuperar pelo surgimento de novas empresas”, e consequentemente privilegiando a manutenção do devedor no giro comercial e relegando para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação.

A atenuação da forma radical prevista no CIRE com a primazia do sistema de falência-liquidação, decorre logo da alteração introduzida ao seu artigo 1.º, n.º 1, que agora passou a dar primazia à recuperação das empresas em detrimento da liquidação do património do devedor, a não ser quando tal não se afigure possível, por isso que as alterações possam parecer mais de forma que de conteúdo[8].

Assim, mantendo-se a finalidade primeira do processo - a satisfação dos credores pela forma que vier a ser prevista num plano de insolvência ou de recuperação -, possibilita-se no n.º 2 do artigo 1.º do CIRE, a opção pelo processo especial de revitalização ao devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, permitindo-lhe por esta via estabelecer negociações com os credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização (artigo 17.º-A, n.º 1, in fine).

Portanto, pressuposto primeiro para a utilização deste novo mecanismo é que primeiramente o devedor, agora a empresa[9], que comprovadamente esteja numa das referidas situações, ainda seja susceptível de recuperação (artigo 17.º-A, n.º 1), definindo-se que se encontra numa situação económica difícil a empresa que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito (artigo 17.º-B), e considerando-se em insolvência iminente, a empresa que esteja na iminência de se encontrar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º, n.ºs 1 e 4).

Ponto é que, em qualquer dos casos, ainda não se encontre numa situação de insolvência efectiva, ou seja, efectivamente impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º, n.º 1), uma vez que caso tal ocorra, por força do disposto no artigo 18.º, a empresa tem o dever de se apresentar à insolvência[10].

Por outras palavras, significa isto que se trata de um processo que visa possibilitar a revitalização rápida e eficaz dos devedores que se encontrem numa situação de “pré-insolvência”[11], não se tratando de “ressuscitar o já insolvente”, mas sim de “reanimar a que conserva ainda um sopro de vida, sendo necessário insuflar-lhe oxigénio indispensável para que se reactive e reerga”[12].

Para tal desiderato, a lei atribuiu natureza urgente ao processo (artigo 17.º-A, n.º 3), consagrou um regime de cariz voluntário já que o recurso ao PER depende da manifestação de vontade da empresa nesse sentido (artigos 17.º-A, n.ºs 1 e 2, e 17.º-C), e é optativo, uma vez que em situação de falência iminente a empresa pode optar logo pela imediata apresentação à insolvência (artigo 3.º, n.º 4)[13]; e de pendor marcadamente extrajudicial (artigos 17.º-D, 17.º-F e 17.º-I), mas fazendo observar nas negociações entre a empresa e os credores, uma actuação conforme aos aludidos princípios orientadores, por via da previsão expressa do n.º 10 do artigo 17º-D.

Visando ainda conferir credibilidade a este processo e evitar o seu uso abusivo, atentos os importantes efeitos - de standstill -, que do mesmo decorrem sobre outros processos pendentes (artigo 17.º-E, n.ºs 1 e 6), o legislador consagra a possibilidade de a empresa e os seus administradores de direito ou de facto, serem civilmente responsáveis pelos prejuízos causados aos credores em virtude de falta ou incorrecção das informações prestadas e das comunicações efectuadas (artigo 17.º-D, n.º 11).

Tratando-se, como se afirmou, de um processo de pendor marcadamente extrajudicial, da tramitação legalmente traçada decorre que ao juiz está cometida neste PER a prática de escassos actos: o primeiro é a nomeação de administrador judicial provisório, na sequência da comunicação efectuada pela empresa e da verificação do cumprimento das formalidades legalmente prescritas para o efeito [artigo 17.º-C, n.ºs, 1 a 3, alínea a)][14]; depois, a decisão de impugnações de reclamações de créditos (artigo 17.º-D; seguidamente, quando as negociações chegam à elaboração de um plano de recuperação, o juiz decide se deve homologar o referido plano ou recusar a sua homologação (artigo 17.º-F, n.ºs 5 e 7); e finalmente, quando no processo não se chegue à aprovação de um plano de recuperação, e o mesmo seja encerrado, cabe ao juiz a declaração de insolvência do devedor, quando seja o caso (artigo 17.º-G).

Sinteticamente traçadas as linhas orientadoras do PER e o campo de intervenção do juiz, somos chegados ao momento de apreciar a questão recursória à luz do que se deixa dito.

III.1. 2. Recusa de homologação do PER

III.1. 2.1. Dos factos

Para além dos que já constam do relatório supra, com interesse para a decisão do recurso importa ainda considerar que:

1- O total de créditos reconhecidos (independentemente da sua natureza) é de 4.931.376,40€;

2- Do total de créditos reconhecidos 1.613.063,61€ são créditos subordinados.

3- Expressaram sentido de voto 4.481.346,57€;

4- O plano teve voto favorável de 2.857.588,30€, correspondendo 1.244.525,34€ a créditos comuns e 1.613.063,01€ a créditos subordinados;

5- Votaram contra créditos correspondentes a 2.024.295,89€.

III.1. 2.2. Do direito

Vistas as alegações do Apelante quanto à decisão que declarou encerrado o processo negocial e julgou não aprovado o plano de revitalização, a questão que importa dilucidar é a de saber como se constitui o quórum deliberativo posto que ninguém dissente da contabilização vertida no ponto anterior, mas sim do modo como se calcula a respectiva ponderação para a aprovação do plano.

Assim, o Apelante considera que nos presentes autos se somam os votos favoráveis dos credores não subordinados (€ 1.244.525,34), ao valor (já limitado) dos votos favoráveis dos credores subordinados (€ 1.244.525,33), obtendo uma soma de € 2.489.050,67 (dois milhões quatrocentos e oitenta e nove mil e cinquenta euros e sessenta e sete cêntimos), que corresponde, ainda assim, a mais de 50% dos votos necessários à aprovação do Plano.

Na sentença recorrida entendeu-se que, ao invés do cálculo efectuado pela Senhora AJP e pelo devedor, o plano não poderia considerar-se aprovado, tanto nos termos da alínea a) como nos da alínea b) do artigo 17.º, n.º 3, do CIRE[15]. Em fundamento do decidido, expendeu-se a seguinte argumentação:

«O total de créditos reconhecidos (independentemente da sua natureza) é de € 4.931.376,40 dos quais € 1.613.063,01 são subordinados; expressaram sentido de voto € 4.481.346,57, dos quais votaram a favor € 1.244.525,34, acrescidos dos € 1.613.063,01 de créditos subordinados; e votaram contra € 2.024.295,89.

É facto assente que o quórum deliberativo esteve reunido.

O plano teve voto favorável de € 2.857.588,30, mas para alcançar os 2/3 da totalidade dos votos emitidos, carecia de ser aprovado por € 2.987.564,38. Por conseguinte, não foi o plano aprovado pela alínea a) do art. 17º-F/3 do CIRE.

Nos termos da al. b) também não foi aprovado, porquanto são credores com direito de voto € 4.931.376,40, pelo que metade corresponde a € 2.465.688,20. Apesar do voto favorável ter sido superior a esta metade, mais de metade eram créditos subordinados (€ 1.613.063,01).

Que dizer?

Antes de mais importa precisar que à data em que a decisão recorrida foi proferida (06-07-2017), encontrava-se já em vigor a alteração introduzida à redacção do artigo 17.º-F do CIRE, pelo Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de Junho, já que nos termos do disposto no respectivo artigo 8.º este diploma entrou em vigor no dia 1 de Julho de 2017, sendo as suas disposições imediatamente aplicáveis aos processos pendentes na data da sua entrada em vigor, no tocante à situação em apreço, não abrangida em nenhuma das excepções previstas na norma transitória ínsita no artigo 6.º do indicado diploma.

Assim, ao invés da referência ao n.º 3 do artigo 17.º-F do CIRE, devia já ter-se considerado o n.º 5.

Ora, apesar da aparente coincidência entre a formulação do anterior n.º 3 e do actual n.º 5, uma alteração existe que em seguida sublinharemos, porque e mesma, sendo tão subtil que pode até passar despercebida[16], não é inócua, tendo uma relevância que não se contém numa mera alteração semântica: referimo-nos à alteração da palavra «corresponda» por «correspondentes», cujo alcance melhor veremos, mantendo-se no mais o conteúdo do indicado preceito igual ao previsto no anterior n.º 3, com a alteração que lhe havia sido introduzida pelo DL n.º 26/2015, de 6 de Fevereiro[17].

Estabelece então actualmente o n.º 5, do artigo 17.º-F do CIRE, que «[s]em prejuízo de o juiz poder computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos, considera-se aprovado o plano de recuperação que:

a) Sendo votado por credores cujos créditos representem, pelo menos, um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, recolha o voto favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções; ou

b) Recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, e mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.»

Conforme refere Luís Menezes Leitão[18], em face do disposto no corpo do actual n.º 5, «a maioria para aprovação do plano de recuperação forma-se apenas com base nos créditos reconhecidos pelo administrador judicial provisório, só podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de os mesmos serem reconhecidos, caso a questão ainda não se mostre decidida».

No caso vertente, como vimos, à data em que o plano de recuperação foi remetido ao processo para homologação ou recusa do mesmo pelo juiz, acompanhado da documentação que no entender da Senhora AJP comprovava a sua aprovação, as impugnações deduzidas à lista provisória de créditos já tinham sido decididas pela Senhora Juíza, estando pendente de decisão do recurso interposto apenas a decisão concernente à natureza do crédito considerado como subordinado relativamente à qual a credora invocara a nulidade da decisão por violação do princípio do contraditório.

Assim, considerando os fundamentos do recurso e o respectivo efeito meramente devolutivo, nada obstaria à consideração pela Senhora Juíza da probabilidade séria de os computar como reconhecidos com aquela natureza de créditos subordinados, probabilidade essa que entretanto veio a confirmar-se ao ser negado provimento ao recurso pelo já referido acórdão, devendo consequentemente na apreciação do quórum deliberativo computar-se tal crédito como subordinado, tal como foi considerado em primeira instância.

Vejamos, então, como se computa a maioria exigida para que possa considerar-se aprovado o plano, com referência a cada uma das alíneas do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE, e tendo agora sim presente a relevância da sobredita alteração da palavra «corresponda» para a sublinhada «correspondentes».

«A análise das previsões que se acabam de transcrever permite-nos concluir que as duas alíneas se acham numa relação de alternatividade, como resulta inequívoco da conjunção disjuntiva “ou”, colocada no final da alínea a). Parece-nos claramente de afastar, atento o texto da lei e a presunção de que o legislador não constrói previsões normativas inúteis, a ideia de que a previsão da alínea b) opera na dependência da alínea a), no sentido de, por exemplo, o quórum constitutivo continuar a ser na hipótese da alínea b), o terço do total dos créditos relacionados previsto na alínea a).

No caso da alínea a), o quórum constitutivo é de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, sendo o quórum deliberativo de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, desde que mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como votos emitidos as abstenções.

Assim, para os efeitos da alínea a), do nº 3, do artigo 17º-F, o legislador entendeu necessário um quórum constitutivo de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, como garantia de que participavam na deliberação votantes representativos de pelo menos um terço do capital envolvido no plano de recuperação.

Depois, para a aprovação do plano de recuperação, em termos de quórum deliberativo, exigiu a votação favorável de mais de dois terços dos votos emitidos, correspondendo mais de metade de tais votos a créditos não subordinados, não entrando nesse cômputo as abstenções»[19].

Fazendo nossas as judiciosas considerações que antecedem a respeito da alínea a) do preceito em análise, e revertendo ao caso dos autos, não sofre qualquer dúvida que existe o necessário quórum constitutivo decorrente da votação escrita apresentada pelos credores já que, sendo o total de créditos reconhecidos de 4.931.376,40€ expressaram sentido de voto créditos correspondentes a 4.481.346,57€, considerando-se que cada euro ou cada fracção de um euro representa um voto, como se dispõe no início do n.º 1 do artigo 73.º do CIRE.

Agora, para saber se houve aprovação do plano de recuperação nos termos da referida alínea a), ou seja, se se verificou o necessário quórum deliberativo, temos de calcular se existiu a votação favorável de mais de dois terços dos votos emitidos, correspondendo mais de metade de tais votos a créditos não subordinados, não entrando nesse cômputo as abstenções.

Assim, descontando as abstenções, entendidas como a diferença entre o valor total dos créditos reconhecidos que teriam direito de voto e o valor dos que efectivamente expressaram o direito de voto, temos que dois terços dos votos emitidos (4.481.346,57€) correspondem a 2.987.564,38€, sendo necessário mais do que este valor para que o plano se considerasse aprovado.

Como vimos, apenas votaram favoravelmente o plano, credores com créditos no valor de 2.857.588,30€, o que basta para concluir, conforme se concluiu na sentença recorrida, que o plano não pode considerar-se aprovado com base no preceituado na alínea a) do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE.

Porém, visando o legislador potenciar a recuperação das empresas, e atenta a alternatividade das possibilidades de aprovação do plano expressas no indicado n.º 5, impõe-se verificar se o plano pode considerar-se aprovado pela contagem de votos efectuada nos termos da alínea b) do mesmo preceito.

De facto, procurando o legislador com esta alteração introduzida em 2015, «facilitar a aprovação de planos de recuperação no âmbito de processos de revitalização, criando um sistema em que se prevêem duas vias possíveis de aprovação do plano, correspondendo a primeira ao sistema que já se encontrava previsto anteriormente, por força da remissão que então se fazia para o artigo 212.º do CIRE, e criando-se agora uma nova via em que, formando-se uma maioria qualificada de 50% da totalidade dos créditos relacionados, bastará que 50% desses créditos sejam comuns ou garantidos para que o plano de recuperação se considere aprovado».

No caso vertente, a Senhora AJP e o ora Apelante concluíram que se formou tal maioria, considerando que se impõe limitar o valor dos créditos subordinados a não mais de metade dos votos favoráveis, no caso, a 1.244.525,33€.

Vejamos.

Conforme igualmente se expendeu no já citado acórdão, «de acordo com esta previsão, para que se considere aprovado o plano de recuperação, é necessário que obtenha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior.

Que significa “créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior”?

A nosso ver, com esta expressão, o legislador terá querido que o apuramento dos créditos relacionados com direito de voto se faça em conformidade com os que estiverem contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D do CIRE.

Assim sendo, o legislador exige neste caso, um quórum constitutivo e deliberativo de metade da totalidade dos créditos relacionados (…).

O legislador terá entendido ser necessário para a aprovação do plano de recuperação, em alternativa aos quóruns requeridos pela alínea a), um quórum constitutivo e deliberativo correspondente a pelo menos mais de metade dos créditos relacionados. Esta previsão é um pouco mais facilitadora da aprovação do plano de recuperação, como resulta do que antes se expôs quando se enquadrou o caso à luz da alínea a), do nº 3, do artigo 17º-F, do CIRE e visa uma via alternativa para aprovação do plano de recuperação, nos casos de grande participação na votação dos titulares dos créditos relacionados».

Revertendo estas considerações à situação dos autos, temos que, desta feita, para que o plano possa ser considerado aprovado, no caso concreto, impõe-se desde logo termos votos favoráveis que representem mais de 2.465.688,20€ dos créditos relacionados (resultado da divisão destes créditos, no valor de 4.931.376,40€, por 2).

No caso, como vimos na análise à formação da maioria necessária nos termos da alínea a), votaram favoravelmente o plano, credores com créditos no valor de 2.857.588,30€, portanto, superiores àquela metade. Porém, a formação desta maioria de votos favoráveis, é necessária mas não bastante, isto porque o legislador, impõe ainda, pelo uso da copulativa e, «mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções».

Trata-se de formulação não isenta de dúvidas que importa dilucidar.

Somos então chegados ao momento de enfrentar a questão de saber se há ou não lugar a uma «limitação» do valor dos créditos subordinados para se alcançar a maioria favorável, como pretendido pelo Apelante e também considerado pela Senhora AJP.

Como é sabido, ciente das dúvidas de interpretação suscitadas pelo n.º 3 do artigo 17.º-F, com a alteração da sua redacção em 2015 o legislador retirou a remissão que do mesmo constava para as regras de aprovação dos planos de insolvência, estabelecidas no artigo 212.º do CIRE.

Porém, como realçam alguns autores[20], «não obstante as alterações introduzidas, continuam a existir dúvidas na aplicação da lei e isto numa matéria em que a segurança jurídica é absolutamente essencial e exigível»[21].

Salientando também as dúvidas anteriormente existentes e propondo resposta ao problema gerado pela alteração legislativa de 2015 Fátima Reis Silva[22], explica que «[a] finalidade do legislador ao eliminar a remissão para o art. 212º foi eliminar a controvérsia (e seus efeitos) gerada pelo facto de aquele preceito conter um quórum constitutivo e um quórum deliberativo, previstos para uma assembleia, e os problemas gerados pela sua aplicação no PER, onde não há qualquer assembleia de credores.

No entanto parece-nos que, ao resolver esse problema (que ficou resolvido) o legislador descurou dois pormenores: que em PER, diferentemente do que sucede na assembleia de votação de plano de insolvência, um não voto é uma abstenção (na assembleia um credor comparece, contribui para o quórum constitutivo mas pode depois abster-se, não contribuindo, assim, para o quórum deliberativo[23]) e que já existia um problema interpretativo ligado com a questão dos votos correspondentes a créditos subordinados no próprio art. 212º nº1.

De forma simplificada, existe um problema de interpretação do nº1 do art. 212º quando os créditos subordinados excedem os não subordinados, seja no total, seja, em concreto, na assembleia. Se na assembleia, 70% dos credores detiverem créditos subordinados, metade dos votos emitidos não pode corresponder nunca a créditos não subordinados se todos os credores presentes votarem a favor.

Porque nos parece óbvio que o legislador não quis que um plano fosse reprovado por excesso de votos a favor, obrigando os credores subordinados, nesse caso, a absterem-se só para perfazer a metade referida, sempre se interpretou este nº1 do art. 212º, ao referir …mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados… como querendo significar mais de metade correspondente ao total de créditos não subordinados. Ou seja, desde que a favor tivesse votado mais de metade dos credores não subordinados com direito de voto, independentemente de perfazerem ou não metade dos votos a favor emitidos na assembleia, o plano seria aprovado. (…)

Porque, tal como no processo de insolvência, não nos parece que o resultado pretendido pelo legislador tenha sido a reprovação de planos por excesso de votos favoráveis, entendo dever fazer uma interpretação corretiva do preceito e interpretar o mesmo pela mesma forma por que interpretamos o art. 212º nº1, ou seja, estando o plano aprovado por votos favoráveis de credores correspondentes a mais de metade do total dos créditos não subordinados com direito a voto, ele é considerado aprovado mesmo que esses não perfaçam mais de metade dos votos favoráveis concretamente emitidos».

Sublinha-se novamente o uso da palavra correspondentes porque a autora alertava para a dificuldade que a esta interpretação a alteração da mesma para «corresponda», tinha vindo trazer. Daí que se tenha afirmado que a reposição desta palavra não tenha sido inócua, permitindo de forma mais evidente a interpretação que vem de referir-se.

Na jurisprudência este problema do cômputo dos votos subordinados foi também já objecto de reflexão.

Assim, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29.10.2015[24], no seguimento da decisão antes vertida no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17.09.2015[25], entendeu-se que «o segmento, presente em ambas as alíneas do art. 17.º-F, n.º 3 do CIRE, referente a uma das exigências de aprovação do plano (mais de metade desses votos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções) destina-se a evitar que os credores subordinados possam, sem o acordo dos restantes credores, fazer aprovar um plano de insolvência.

Por forma a respeitar a ratio legis, o plano de recuperação não pode ser homologado judicialmente, mesmo que se ficcione a abstenção dos credores subordinados, se não estiverem preenchidas as condicionantes das alíneas a) e b), n.º 3 do art. 17.º, nomeadamente uma votação de mais de metade de votos dos restantes credores não subordinados».

Por seu turno, no Acórdão deste Tribunal da Relação de 09.10.14[26], referindo-se ao artigo 212.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, num caso em que estava precisamente em causa questão relativa ao universo a considerar para a aprovação do plano de insolvência, considerou-se não assistir «razão à recorrente porquanto ela parte do pressuposto de que a metade a alude a parte final do nº 1 do art.º 212 do CIRE é correspondente a 50% da totalidade dos votos expressos (favoráveis ou desfavoráveis ao plano). Porém a interpretação que nos parece mais correcta e que melhor se harmoniza com a letra do preceito vai no sentido de considerar que a metade aí referida se reporta apenas aos votos favoráveis ao plano e nesse caso mostra-se verificado o requisito em causa».

Mais recentemente, no sumário do Acórdão deste Tribunal da Relação de 28.09.2017[27], ponderou-se que:

«I- Quando a interpretação de uma norma conduz a resultados absurdos e não queridos pelo legislador é possível derrogar o respectivo sentido literal, se os demais elementos interpretativos (racional, histórico e sistemático) assim o exigirem.

II- Não é lógica e juridicamente admissível que o resultado pretendido pelo legislador provoque a reprovação de qualquer plano por excesso de votos favoráveis, mormente nos casos em que os créditos subordinados representem mais de 50% do colégio deliberativo, pois neste enquadramento não é possível que «mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados», tal como impõe a al. b) do nº 5 do artigo 17º-F do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

III- Estando o plano aprovado por votos favoráveis de credores correspondentes a mais de metade do total dos créditos não subordinados com direito a voto, ele é considerado aprovado mesmo que esses não perfaçam mais de metade dos votos favoráveis concretamente emitidos».

Que dizer?

Como é sabido, no âmbito do processo de insolvência, os credores vêem os seus créditos classificados de acordo com o estabelecido no artigo 47.º do CIRE, o qual, de acordo com a sua epígrafe rege sobre o conceito de credores da insolvência e as classes de créditos. Assim, em face do preceituado nas alíneas a) a c) do seu n.º 4, os créditos sobre a insolvência são: a) «Garantidos» e «Privilegiados», onde se incluem, respectivamente, os créditos que beneficiem de garantias reais sobre bens do devedor (por exemplo, a hipoteca ou o penhor), e os créditos que beneficiem de privilégios creditórios sobre bens do devedor (créditos dos trabalhadores e do Estado); b) «Subordinados», com regime de graduação mais desfavorável, onde se incluem os créditos elencados nas várias alíneas do artigo 48.º, correspondendo essencialmente aos detidos por beneficiários de procedimentos do insolvente a que está real ou presuntivamente ligado o prejuízo dos credores[28], por exemplo, os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o insolvente e os créditos por suprimentos; e c) «Comuns», os demais créditos.

A categoria de créditos subordinados constitui uma inovação deste Código, que introduziu esta terceira categoria de créditos, para além dos créditos comuns e dos garantidos. Olhando para aqueles créditos que nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 48.º do CIRE o legislador considera como subordinados, com a consequência ali prevista de serem graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, vemos que pela sua própria natureza são situações em que dificilmente os credores subordinados teriam algo a receber, tanto assim que na legislação anterior, com excepção dos suprimentos, nenhuma das categorias elencadas no preceito poderia sequer ser reclamada.[29]

Também pela mesma ordem de razões relativas à natureza dos créditos em questão, vemos em outras disposições do CIRE que os créditos subordinados em princípio não conferem direito de voto na assembleia de credores, não permitem ao respectivo credor integrar a comissão de credores, são pagos apenas depois de satisfeitos os créditos comuns, e não conferem direito de voto, se o plano decretar o perdão integral de todos os créditos de grau hierarquicamente inferior e não atribuir valor económico ao devedor ou aos sócios (cfr. respectivamente artigos 73.º, n.º 3, 66.º, n.º 1, 177.º e 212.º, n.º 2, alínea b), do CIRE). Acresce ainda que, atento o preceituado no artigo 197.º, alínea b), se nada constar expressamente em sentido diverso no plano de insolvência, os créditos subordinados consideram-se objecto de perdão total, devendo entender-se que a omissão de qualquer referência no plano relativamente ao destino dos créditos subordinados, deve ser considerada equivalente à do expresso acolhimento da sua extinção[30].

Assim, tendo presente o enquadramento normativo global decorrente precisamente da natureza dos créditos subordinados, não podemos deixar de considerar que quando o legislador refere «e mais de metade destes votos», só pode querer referir-se «a mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto», exigindo portanto para a aprovação do plano nos termos desta alínea b), que o mesmo recolha mais de metade de votos favoráveis expressos por credores que detenham sobre o devedor créditos não subordinados, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, que já analisámos.

Conforme alerta Alexandre Soveral Martins distinguindo as situações previstas em cada uma das alíneas do n.º 3 (agora n.º 5) do artigo 17.º-F do CIRE[31], «[é] particularmente importante sublinhar o diferente relevo dos votos correspondentes a créditos não subordinados em cada uma das situações. Na primeira, é necessário verificar se mais de metade dos votos emitidos corresponde ou não a créditos não subordinados, independentemente do sentido de voto. Na segunda, é preciso que mais de metade dos votos favoráveis corresponda a créditos não subordinados (e, como também é necessário que recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, pode dizer-se que estamos perante a exigência de uma dupla maioria).»

Assim, quando o legislador se refere a mais de metade destes votos, entendemos que só pode querer referir-se aos votos favoráveis anteriormente computados: é relativamente a estes que entende distinguir os correspondentes a créditos subordinados e não subordinados, exigindo agora para a aprovação do plano, e cumulativamente com o cálculo anterior, que mais de metade dos já encontrados votos favoráveis, calculados por referência ao universo dos créditos relacionados, corresponda a créditos não subordinados.

Portanto, na situação em apreço, sendo o valor total de créditos reconhecidos (independentemente da sua natureza), com direito a voto, de 4.931.376,40€, para a aprovação do plano seria necessário, primeiramente, recolher o voto favorável de credores cujos créditos representassem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, ou seja, no caso, de credores que representassem mais de 2.465.688,20€. Como vimos o plano teve voto favorável de 2.857.588,30€, portanto, obteve votação favorável superior àquela. Acontece que, a lei exige neste caso da alínea b) uma espécie de dupla maioria ou de maioria qualificada, impondo que mais de metade dos votos favoráveis correspondam a créditos não subordinados. E foi esta “segunda” maioria que o Apelante não obteve porquanto votaram favoravelmente credores comuns com créditos no valor de apenas 1.244.525,34€, inferiores, portanto, aos necessários para formar a aludida dupla maioria.

Deste modo, no caso vertente, não se vislumbra como poderia ser aplicável a pretendida limitação do valor dos créditos subordinados ao limite dos créditos comuns, já que a interpretação preconizada designadamente no já indicado mais recente aresto deste Tribunal, apenas ganha sentido quando, pela percentagem maioritária de créditos subordinados no cômputo global dos créditos fosse matematicamente impossível obter uma maioria de créditos comuns, o que manifestamente não se verifica na situação vertente.

Ora, não tendo sido obtida a maioria necessária à aprovação do plano, e pese embora a Senhora Juíza tenha proferido decisão a declarar encerrado o processo de negociações e não aprovado o plano, em face do actualmente preceituado no n.º 7 do artigo 17.º-F, do CIRE, tal juízo constitui uma recusa de homologação do plano de recuperação.

Efectivamente, sendo neste momento do PER aplicáveis as regras previstas no título IX, e muito em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º do CIRE, encontra-se nas atribuições do juiz verificar o cumprimento das regras vigentes entre as quais se encontram as referentes à matéria do quórum constitutivo e deliberativo necessário à aprovação do plano, já que, nos termos do disposto no referido artigo 215.º «[o] juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza (…)».

Ora, conforme referem Carvalho Fernandes e João Labareda[32] «são não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza. Diversamente, são desconsideráveis as infracções que atinjam simplesmente regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido».

Como se afirmou no citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, «[a]s regras sobre a aprovação do plano de recuperação e sobre as maiorias exigíveis são claramente normas de interesse público que se destinam a exigir um comprometimento no plano votado de credores representativos de um patamar mínimo de capital, para que se possa dar luz verde à almejada revitalização da empresa. Só nesses casos legalmente previstos, o legislador entendeu que a proposta de plano era merecedora de se considerar aprovada e poder servir de esteio seguro à projetada recuperação da empresa».

Nestes termos, ainda que por razões não completamente coincidentes, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida que constitui, em substância, uma recusa da homologação do plano ao afirmar que o considerava como não aprovado.

III.1. 3. Encerramento do PER

Insurgiu-se ainda o Recorrente, desta feita contra a decisão que, declarou encerrado o PER, antes do trânsito em julgado da decisão que considerou não aprovado o plano, invocando a respectiva nulidade.

Porém, sem qualquer razão.

Efectivamente, conforme acertadamente referiu a Senhora Juíza no despacho referido no ponto 14. do relatório «(…), não se reconhece existir a mesma porquanto o recurso da decisão de não homologação tem efeitos meramente devolutivos (art. 14º/5 do CIRE), não havendo qualquer fundamento legal para o Tribunal ficar a aguardar a decisão do Tribunal da Relação sobre o mérito desse recurso, quando a lei impõe o despacho, pelo art. 17º-G do CIRE. Mais acresce que quando o despacho recorrido foi proferido, ainda nem tinham sido juntas as alegações de recurso da decisão de não homologação, sendo que o encerramento do processo apenas não foi determinado logo aquando desta decisão, porque o AJP não se tinha ainda pronunciado sobre tal questão».

Como é bom de ver, atribuindo a lei efeito devolutivo ao recurso que venha a ser interposto da decisão de não homologação do PER, significa isso que o legislador, sopesando naturalmente também os possíveis inconvenientes decorrentes dos efeitos imediatos daquela decisão, quando venha a verificar-se a respectiva revogação em caso de recurso, entendeu, ainda assim, que os mesmos não obstavam ao normal prosseguimento dos autos.

Por isso que, a decisão que determinou o encerramento do PER, sem ouvir antes o devedor e sem aguardar o trânsito em julgado da decisão de não homologação, não enferma de qualquer nulidade, constituindo antes o cumprimento da tramitação processual legalmente prevista.

Pelo exposto, e sem necessidade de maiores considerações, conclui-se ser também de negar provimento ao presente recurso, devendo confirmar-se a sentença recorrida.

III.2. - Síntese conclusiva:

I- Face ao que dispõe o corpo do actual n.º 5 do art. 17.º F do CIRE, alterado pelo Decreto - lei n.º 79/2017, de 30-06, nos termos do qual «a maioria para aprovação do plano de recuperação forma-se apenas com base nos créditos reconhecidos pelo administrador judicial provisório, só podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de os mesmos serem reconhecidos, caso a questão ainda não se mostre decidida», devia a 1.ª instância ter considerado, como considerou, a probabilidade séria de computar créditos como reconhecidos com a natureza de créditos subordinados, os créditos que haviam sido impugnados, decididos em 1.ª instância, porém pendentes de decisão do recurso interposto.

II- Para que se possa considerar aprovado o plano de revitalização, no caso da alínea a), do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE o quórum constitutivo é de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, sendo o quórum deliberativo de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, desde que mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como votos emitidos as abstenções.

III- Existe o necessário quórum constitutivo decorrente da votação escrita apresentada pelos credores, porquanto sendo o total de créditos reconhecidos de 4.931.376,40€ expressaram sentido de voto créditos correspondentes a 4.481.346,57€, considerando-se que cada euro ou cada fracção de um euro representa um voto, como se dispõe no início do n.º 1 do artigo 73.º do CIRE.

IV- Não se verifica, porém, o necessário quórum deliberativo se dois terços dos votos emitidos (4.481.346,57€) correspondem a 2.987.564,38€ e apenas votaram favoravelmente o plano, credores com créditos no valor de 2.857.588,30€, concluindo-se que o plano não pode considerar-se aprovado com base no preceituado na alínea a) do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE.

V- Entendeu o legislador, porém, ser necessário para a aprovação do plano de recuperação, em alternativa aos quóruns requeridos pela alínea a), um quórum constitutivo e deliberativo correspondente a pelo menos mais de metade dos créditos relacionados.

VI- No caso subjudice, para que o plano possa ser considerado aprovado, impõe-se desde logo existirem votos favoráveis que representem mais de 2.465.688,20€ dos créditos relacionados (resultado da divisão destes créditos, no valor de 4.931.376,40€, por 2).

VII- Porém, a formação desta maioria de votos favoráveis, é necessária mas não bastante, na medida em que o legislador, impõe ainda, pelo uso da copulativa e, «mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções».

VIII- Tendo presente o enquadramento normativo global decorrente da natureza dos créditos subordinados, considera-se que quando o legislador refere «e mais de metade destes votos», só pode querer referir-se «a mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto», exigindo portanto para a aprovação do plano nos termos da alínea b) do n.º 5 do art. 17.º F, que o mesmo recolha mais de metade de votos favoráveis expressos por credores que detenham sobre o devedor créditos não subordinados, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior - a al. a) do n.º 5 do art. 17.ºF do CIRE.

IX- Não se formou no caso vertente esta “segunda” maioria, porquanto votaram favoravelmente credores comuns com créditos no valor de apenas 1.244.525,34€.

X- Não tendo sido obtida a maioria necessária à aprovação do plano, e pese embora tenha sido proferida decisão a declarar encerrado o processo de negociações e não aprovado o plano, em face do actualmente preceituado no n.º 7 do artigo 17.º-F, do CIRE, tal juízo constitui uma recusa de homologação do plano de recuperação.

XI- Atribuindo a lei efeito devolutivo ao recurso que venha a ser interposto da decisão de não homologação do PER, a decisão que se lhe seguiu e que determinou o encerramento do PER, sem ouvir antes o devedor e sem aguardar o trânsito em julgado da decisão de não homologação, não enferma de qualquer nulidade, constituindo antes o cumprimento da tramitação processual legalmente prevista.

III- Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedentes ambos os recursos, confirmando-se as decisões recorridas.

Custas pelo Recorrente - artigo 527.º do CPC.

Évora, 9 de Novembro de 2017

Albertina Pedroso [33]

Tomé Ramião

Francisco Xavier

[1] Juízo de Comércio de Santarém - Juiz 2.

[2] Relatora: Albertina Pedroso;

1.º Adjunto: Tomé Ramião;

2.º Adjunto: Francisco Xavier.

[3] Doravante abreviadamente designado CIRE, aplicável aos autos na redacção introduzida pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, com as alterações do DL n.º 26/2015, de 6 de Fevereiro, e do Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de Junho, após a sua entrada em vigor, em 1 de Julho de 2017.

[4] Conforme decorre da conclusão com a informação sobre a nota de trânsito e da cópia do acórdão junto aos autos na sequência do despacho proferido pela ora Relatora nesse sentido.

[5] Doravante abreviadamente designado CPC, na redacção aprovada pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.

[6] Que para efeitos de enquadramento temos vindo a enunciar, mormente neste TRE, no Acórdão proferido em 08-09-2016, processo n.º 1839/15.8T8STR.E1, na esteira do já afirmado pela ora Relatora no Acórdão proferido em 25-03-2014, processo n.º 132/13.5T2AVR.C1, onde se verteram todos os princípios orientadores, ambos a título exemplificativo e disponíveis em www.dgsi.pt.

[7] Doravante abreviadamente designado PER, atendendo-se às alterações posteriormente introduzidas pelos diplomas referidos na nota de rodapé 3.

[8] Cfr. Luís Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, Almedina 2012, 4.ª edição, pág. 76.

[9] Tomando assim o legislador posição quanto às divergências anteriormente existentes sobre a aplicabilidade do PER às pessoas singulares.

[10] Cfr. neste sentido, autor e obra citada, pág. 309.

[11] Cfr. Ac. TRG de 18-12-2012, processo n.º 2155/12.2TBGMR.G1, disponível em www.dgsi.pt.

[12] Cfr. Ac. TRP de 15-11-2012, processo n.º 1457/12.2TJPRT-A.P1, disponível em www.dgsi.pt.

[13] Cfr. neste sentido, autor, obra e local citado.

[14] É controvertida a questão de saber se o juiz tem a possibilidade de indeferir liminarmente nesta fase o PER. Para uma noção mais aprofundada das diferentes posições assumidas na doutrina e na jurisprudência, cfr. Luís Menezes Leitão, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 9.ª edição, Almedina 2017, pág. 81.

[15] Correspondentes à redacção do actual n.º 5, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 79/2017, de 30 de Junho.

[16] Alerta-se para que assim ocorreu na 9.ª edição do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, do Professor Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Almedina 2017, pág. 90.

[17] Consta no preâmbulo deste diploma que o Governo entendeu implementar um conjunto de medidas que, para além do mais, «promovam um contexto alinhado com as melhores práticas internacionais, mais favorável à aprovação de planos de recuperação de empresas (…). Estas medidas são concretizadas pelo presente decreto-lei através da introdução de alterações aos regimes do Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial - SIREVE e do Processo Especial de Revitalização – PER (…). São, ainda, introduzidas novas regras no que concerne às maiorias necessárias para efeitos de aprovação de planos de recuperação, aproximando-se, tanto quanto possível, o regime previsto no SIREVE do regime consagrado para a aprovação de planos de recuperação no âmbito do PER».

[18] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 9.ª edição, Almedina 2017, pág. 91.

[19] Cfr. o citado Acórdão do TRP de 13-03-2017.

[20] Cfr. exemplificativamente Alexandre de Soveral Martins, in Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina 2016, pág. 544.

[21] Cfr. Nuno Ferreira Lousa, in “Crónica de jurisprudência dos Tribunais da Relação (2015/2016)”, Revista de Direito da Insolvência, n.º 1, Almedina 2017, pág. 218.

[22] In “Paralelismos e diferenças entre o PER e o processo de insolvência”, Revista de Direito da Insolvência, n.º 0, Almedina 2016, págs 144 e 145.

[23] Com interesse vejam-se as definições propostas pelo Conselheiro Pinto Furtado in Deliberações de Sociedades Comerciais, Almedina 2005, página 181, a respeito do que deve entender-se por quórum constitutivo e quórum deliberativo. Assim, “é quórum constitutivo o mínimo de presenças (ou representações) requeridas para que se possa, sem mais, instalar a assembleia, independentemente das maiorias exigíveis para as concretas deliberações a adoptar. É quórum deliberativo o número de presenças (ou representações) necessárias para que, mesmo que todos os presentes ou representados venham a votar em idêntico sentido, a concreta deliberação a ser votada possa ser aprovada, segundo a especial maioria para ela exigida”. Por seu turno, alertando para a ambiguidade do termo “abstenções”, «abarcando quer o voto expresso em branco, quer o caso dos que tendo direito de voto, não votam», veja-se a nota de rodapé 4 do recente Acórdão do TRP de 13-03-2017, proferido no processo n.º 1083/16.7T8OAZ.P1, disponível em www.dgsi.pt, com citação de pertinentes distinções efectuadas pelo aludido autor noutros pontos da obra indicada.

[24] Processo n.º 532/15.6T8GMR.G1, disponível em www.dgsi.pt.

[25] Proferido no processo n.º 202/15.5T8GMR.G1, em que se entendeu que «sempre que a abstenção do credor permitiria a aprovação do plano, o seu voto favorável a tal não pode obstar».

[26] Processo n.º 326/13.3TBSTR.E1, disponível em www.dgsi.pt.

[27] Processo n.º 671/16.6T8OLH.E1, disponível em www.dgsi.pt, salientando-se que o último ponto do sumário se encontra na esteira da posição assumida por Fátima Reis Silva, no artigo citado.

[28] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2009, pág. 228.

[29] Cfr. Luis Menezes Leitão, obra citada, pág. 133.

[30] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 723.

[31] Obra e local citado.

[32] Obra citada, pág. 782, nota 5.

[33] Texto elaborado e revisto pela Relatora.