54/14.2TAVRS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O que releva para a tipicidade, no âmbito do crime de falsidade de testemunho, é a desconformidade entre a declaração emitida pelo agente, devidamente ajuramentado, e a realidade por ele apreendida, independentemente de a verdade ter sido apurada no processo e qual seja ela. Essa desconformidade verifica-se: o arguido sabia que pelo menos um dos depoimentos que prestou não correspondia à verdade no sentido de realidade apreendida por si, quis prestá-lo, tendo agido de forma livre e conscientemente, sabendo que este comportamento era proibido.

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo Comum Singular nº 54/14.2TAVRS da Comarca de Faro, foi proferida sentença em que se decidiu absolver o arguido PR da prática de um crime de falsidade de testemunho do artigo 360°, nº 1 do CP.

Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:

“1. A sentença recorrida absolveu o arguido PR do crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art.º 360º, nº 1 do C.P. de que se encontrava acusado.

2. Tal deveu-se a não ter dado como provados os factos respeitantes ao elemento subjectivo de tal ilícito.

3. Porém, face à prova produzida deveria ter dado tais factos como provados.

4. A sentença recorrida encontra-se ferida do vício de erro notório na apreciação da prova previsto no art.º 410º, nº 2, al. c) do C.P.P., na medida em que considerou relevantes os factos não provados no julgamento em que ele terá faltado à verdade e exactamente por causa disso.

5. E não recorreu às regras da experiência comum na apreciação da conduta do arguido em todo o seu percurso enquanto testemunha no processo que desencadeou este e nestes mesmos autos.

6. Violou, assim, o disposto no preceito já referido em 1 e o art. 127º do C.P.P

7. Devendo ser substituída por outra que condene o arguido pela prática do crime referido em 1, que, atentos os seus dois antecedentes criminais no mesmo tipo de crime, deverá ser de prisão suspensa com regime de prova, assim se fazendo justiça.”

O arguido respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer pronunciando-se pela revogação da sentença absolutória e a condenação do arguido.

Na resposta ao parecer o arguido reiterou a posição apresentada na resposta ao recurso. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:

“1- Entre as 14.20 horas e ás 17.59 horas do dia 7 de Novembro de 2013, no âmbito do Processo Comum Colectivo n° --/12.3GATVR, em que estavam a ser julgados, além de outros, FM e JC, conhecido pela alcunha de Jorge Pequenino, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, o arguido foi inquirido como testemunha;

2- Nessa altura afirmou nunca ter adquirido estupefaciente a FM, mas apenas numa ocasião tinha acedido a um pedido do mesmo para lhe ir buscar um menu de um estabelecimento de Kebab;

3- E afirmou não se recordar de algum dia ter telefonado a JC, designadamente no dia 17 de Setembro de 2012, para combinar uma compra de estupefaciente;

4- No entanto, o arguido, quando inquirido entre as 15.30 horas do dia 28 de Fevereiro de 2013, no posto da GNR de Vila Real de Santo António, havia afirmado que tinha comprado heroína, em diversas ocasiões durante o ano de 2012, a FM, contactando-o, previamente, para o telemóvel com o n° 924

, concretizando-se a compra nas imediações do Restaurante "O Tapas" em Monte Gordo, ou entre o Café Pirinéus e o Bairro Camarário nesta cidade, por € 10,00 cada dose;

5- E, numa intercepção telefónica efectuada ao arguido JC, entre ás 20.40 horas e 30 segundos e ás 20.41 horas e 26 segundos do dia 17 de Setembro de 2012, o arguido, através da utilização do nº de telemóvel 9624

, para o nº 925

, que se encontrava a ser objecto da referida intercepção telefónica, foi escutado a combinar com o mesmo uma compra de estupefaciente, em que se percebe não ter sido aquela a única vez que efectuaram tal tipo de transacção;

6- Não obstante tal depoimento, os referidos indivíduos vieram a ser, por acórdão de 20 de Dezembro de 2013, condenados pela prática do crime de que se encontravam acusados;

7- No acórdão aludido em 1, não consta da matéria de facto provada os factos aludidos em 4 e 5;

8- No acórdão aludido em 1, consta dos factos não provados: "V. - A partir de Janeiro de 2012, por diversas vezes, em Vila Real de Santo António, entre o café «Pirenéus» e o Bairro Social, em Monte Gordo, nomeadamente, junto ao restaurante «Tapas», a PR que comprou ao arguido vários «panfletos» de «heroína» pelo preço de € 10,00 cada um, que este logo pagou e o arguido recebeu;

9- O arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado nos seguintes processos:

- no Processo Comum Singular nº

/07.2TAVRS da Secção Única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, com a pena de cem dias de multa à taxa diária de € 5,00, pela prática de um crime de falsidade de depoimento previsto e punido pelo artigo 360°, nºs 1 e 3 do Código Penal, por factos praticados em 10-5-2007, por decisão de 17-10-2008, transitada em julgado em 10-11-2008, cuja pena foi extinta por cumprimento em 31-1-2014;

- no Processo Comum Singular nº

/09.1TAVRS da Secção Única do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, com a pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática de um crime de falsidade de depoimento previsto e punido pelo artigo 360°, nºs 1 e 3 do Código Penal, por factos praticados em 11-2-2009, por decisão de 14-3-2012, transitada em julgado em 12-4-2012, cuja pena foi extinta por cumprimento em 12-4-2013;

10- Na ocasião aludida em 4, o arguido era consumidor de produtos estupefacientes e na ocasião aludida em 1, estava em tratamento de desintoxicação de produtos estupefacientes;

11- O arguido trabalha por conta de outrem e aufere a esse título por mês cerca de € 530,00;

12- O arguido é casado e tem uma filha maior e vive com o seu cônjuge, com a sua filha maior e com os sogros em casa destes, arrendada;

13- O arguido tem como habilitações literárias o 9° ano de escolaridade.”

Consignaram-se como factos não provados os seguintes:

“- o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, e com o propósito, conseguido, de faltar à verdade na referida audiência de julgamento e não fazer prova do cometimento pelos referidos arguidos de tal processo do crime de tráfico de estupefacientes de que se encontravam acusados;

- sabia, perfeitamente, que a sua conduta era proibida e punida por lei.”

A motivação da matéria de facto foi a seguinte:

“O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados com base na apreciação crítica das declarações do arguido cujo teor consta do registo fonográfico apreciados à luz de regras de normalidade e de experiência comum.

O arguido prestou declarações sobre os factos, referindo não se lembrar acerca do que depôs nos dois momentos, ciente no entanto da sua débil situação de toxicodependente perante a autoridade policial aquando da sua inquirição o que poderá tê-lo feito incorrer em confusão. Disse que á data era consumidor de produtos estupefacientes e depois efectuou tratamento de desintoxicação e actualmente não consome. Disse não se lembrar do que disse, apenas se lembra de ter estado no julgamento e ter estado na polícia.

E prestou ainda declarações sobre a sua situação sócio-económica e familiar. Disse que trabalha como empregado de balcão, num estabelecimento comercial de café e aufere por mês o salário mínimo. Disse que é casado e vive com a esposa e com a filha maior e com os sogros em casa destes. Tem como habilitações literárias o 9° ano de escolaridade.

E ainda com base no teor da prova documental analisada de forma critica e junta aos autos:

- certidão de fls. 3 a 17,74 a 85, 86 a 98, 108 a 225 e 229 a 232;

- certificado de Registo Criminal do arguido de fls. 23 a 26 e 251 a 256;

- transcrição de fls. 32 a 51.

Da prova produzida resultante das declarações do arguido em conjugação com a prova documental, designadamente do Acórdão aludido em 1 da matéria de facto assente, não resultam provados os factos da acusação que demandem a verificação do ilícito imputado ao arguido, em suma, da prova produzida não resulta ter o arguido actuado da forma descrita na acusação, o que demanda a improcedência da acusação e a consequente absolvição do arguido.

Note-se que da factualidade assente apenas resulta ter havido desconformidade parcial nos depoimentos prestados pelo arguido na fase de inquérito e na fase de julgamento, sendo certo o facto que reflecte a desconformidade não foi considerado provado no aludido acórdão, o que nos impede, salvo o devido respeito por entendimento diverso, concluir ter o arguido faltado à verdade aquando da prestação dos referidos depoimentos. Refira-se ainda que o arguido prestou declarações sobre os factos, que se afiguraram sinceras, referindo não se lembrar do teor do seu depoimento quer prestado perante a GNR quer prestado em Tribunal, atribuindo essa falta de lembrança à sua dependência de produtos estupefacientes à data.

Face ao exposto, o Tribunal concluiu pela improcedência da acusação e pela absolvição do arguido.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à impugnação da matéria de facto.

O Ministério Público insurge-se contra a decisão da matéria de facto na parte referente aos factos não provados que, na acusação, realizavam o tipo subjectivo de crime imputado. Fá-lo por via da arguição do erro notório na apreciação da prova, defendendo que o erro de julgamento se encontra patente logo no texto da sentença.

O erro notório na apreciação da prova é um erro evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. Consiste em considerar-se provado (ou não provado, como sucede no caso em análise) algo notoriamente errado, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum.

É uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).

E este erro de facto é efectivamente detectável na decisão recorrida. Mas não do modo como se encontra perspectivado no recurso.

Na verdade, por um lado, o presente erro de facto abrangeu não apenas os factos concretamente impugnados – os referentes ao tipo subjectivo – como também factos que interessam à realização do tipo objectivo, e pelo outro, o erro de facto resultou não só da apreciação da prova delineada pelo recorrente, mas também na incompleta apreensão do “direito do caso”.

A decisão do recurso, à semelhança da decisão-sentença, trata a questão de facto com precedência sobre a questão de direito. No caso presente, no entanto, evidenciando logo as conclusões do recurso e a leitura da sentença que o erro de facto resultou, não de uma mera ponderação indevida de provas, mas dum juízo valorativo (efectuado sobre as mesmas) previamente contaminado por uma determinada interpretação das normas jurídicas aplicáveis, interpretação que não se afigura a mais correcta ao ter desconsiderado uma das soluções jurídicas possíveis, há que incluir, concomitantemente, na decisão do recurso da matéria de facto a apreciação em matéria de direito.

Assim, a precedência-regra do tratamento da questão de facto em relação à questão de direito não dispensa aqui um tratamento conjunto, já que as duas questões se entrecruzam no “insolúvel círculo lógico” de que fala Castanheira Neves.

A Senhora Juíza de julgamento formou a convicção de “não provado” em relação a determinados factos – os de que o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente e com o propósito de faltar à verdade na referida audiência de julgamento – ou seja, considerou como não provados os factos do tipo subjectivo apoiando-se no entendimento de que a ausência de demonstração resultaria da circunstância de não terem resultado provados, no processo que deu origem ao presente, os factos ali relatados no inquérito pelo agora arguido e então testemunha, e pelo mesmo depois contraditados em julgamento.

Ou seja, não tendo ficado provado na sentença proferida no dito processo (e apesar dos ali arguidos terem sido condenados, mas por outros factos) que o ora arguido comprara estupefaciente a dois dos ali arguidos, não poderia considerar-se agora provado que o recorrente queria e sabia faltar à verdade quando ali depôs como testemunha e em julgamento não confirmou o depoimento que prestara em inquérito contra esses mesmos dois arguidos e em que dissera ter-lhes adquirido estupefacientes.

Como o Ministério Público argumenta em recurso, a não demonstração de tais factos naquele julgamento terá resultado duma insuficiência de prova face à alteração de sentido do depoimento do recorrente. Ou seja, terá resultado da circunstância de este ter contraditado em julgamento o depoimento incriminador que prestara em inquérito.

Mas esta circunstância não se afigura por si só suficiente para perspectiva, agora em recurso, um erro de facto. Pois se é certo que o arguido, num mesmo processo e em diferentes ocasiões, prestou depoimentos antagónicos enquanto testemunha, não se pode concluir que tenha sido em julgamento que mentiu. E era deste facto que estava acusado, pois o Ministério Público acusou-o apenas de ter faltado à verdade no segundo momento em que depôs como testemunha.

Certamente ciente disso, vem agora o Ministério Público, enquanto recorrido, argumentar de modo diverso, pugnando por fazer assentar a “falsidade de testemunho” num quadro factual diferente do que perspectivara na acusação que formulou nos autos contra o arguido.

Os factos dados como não provados (e impugnados no recurso) foram apenas os seguintes: “- o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, e com o propósito, conseguido, de faltar à verdade na referida audiência de julgamento e não fazer prova do cometimento pelos referidos arguidos de tal processo do crime de tráfico de estupefacientes de que se encontravam acusados; - sabia, perfeitamente, que a sua conduta era proibida e punida por lei.”

Eram estes os factos imputados na acusação.

Ora estes factos não provados encontram-se explicados na sentença recorrida do modo seguinte: “da factualidade assente apenas resulta ter havido desconformidade parcial nos depoimentos prestados pelo arguido na fase de inquérito e na fase de julgamento, sendo certo o facto que reflecte a desconformidade não foi considerado provado no aludido acórdão, o que nos impede, salvo o devido respeito por entendimento diverso, concluir ter o arguido faltado à verdade aquando da prestação dos referidos depoimentos. Refira-se ainda que o arguido prestou declarações sobre os factos, que se afiguraram sinceras, referindo não se lembrar do teor do seu depoimento quer prestado perante a GNR quer prestado em Tribunal, atribuindo essa falta de lembrança à sua dependência de produtos estupefacientes à data.”

Não pode dizer-se que a motivação da matéria de facto não explica devidamente a não demonstração de que o arguido mentiu no segundo momento em que depôs. Essa demonstração não foi realmente feita em julgamento e o Ministério Público já nem a defende aqui em recurso. E se este facto objectivo não resultou provado, teria que falecer também a prova dos factos do dolo correspondente.

Nesta parte, e se o thema decidendum se esgotasse aqui, não seria visível um erro de facto, na sentença. Pois não ficou suficientemente demonstrado que tenha sido em julgamento (do processo em que depôs por duas vezes como testemunha) que o arguido mentiu. E, nesta parte, a “sentença de facto” apresentar-se-ia correcta.

Mas tendo o tribunal que configurar o tema da prova de acordo com as soluções de direito possíveis e de conhecimento viável, a sentença acaba por permitir alguma censura.

A não demonstração dos factos do dolo na sentença assentou também numa representação do direito do caso algo incompleta. Releva aqui a conhecida lição de Castanheira Neves (desenvolvida em “Metodologia da Ciência do Direito, Questão de Facto, Questão de Direito”) no sentido de que o puro facto e o puro direito inexistem na ordem jurídica e de que “uma questão de facto é sempre uma questão de facto de uma certa questão de direito e uma questão de direito é sempre uma questão de direito de uma certa questão de facto”. E deste insolúvel círculo lógico resulta que, no presente caso, a detecção do erro na apreciação da prova implicaria a prévia apreciação do direito do caso.

Na verdade, os enunciados fácticos referentes ao dolo surgem na sentença como não provados na decorrência de um juízo conclusivo retirado de determinada interpretação do direito. E não, como sucede comummente, e como se justificaria (e justifica) aqui numa estrita sequência normal e lógica dos factos (provados) do tipo objectivo. Ou seja, na leitura natural e em consequência normal e lógica de determinada conduta exteriorizada no sentido de dolosa.

Ora, se o arguido afirmou em julgamento “nunca ter adquirido estupefaciente a FM” (assim está provado na sentença) e se “quando inquirido no posto da GNR, havia afirmado que tinha comprado heroína, em diversas ocasiões durante o ano de 2012, a FM, contactando-o, previamente, para o telemóvel com o n° 924

, concretizando-se a compra nas imediações do Restaurante "O Tapas" em Monte Gordo, ou entre o Café Pirinéus e o Bairro Camarário nesta cidade, por € 10,00 cada dose”, é inquestionável que num dos momentos faltou à verdade. Pois na qualidade de testemunha (devidamente ajuramentada) e em distintos momentos processuais afirmou algo e o seu contrário.

De acordo com regras de racionalidade e de lógica, resulta que num desses momentos processuais faltou necessariamente à verdade (pois ambas as afirmações não podem ser verdadeiras), o que, na ausência de qualquer outra explicação plausível e de acordo com regras de normal acontecer, não podia também o arguido deixar de saber e de querer.

Ou seja, fazendo-se correcto uso do princípio da livre a apreciação das provas (art. 127º do CPP), resulta naturalmente demonstrado que o arguido sabia e queria todos os actos objectivos que praticou e que se encontram provados na sentença, os quais não foram sequer impugnados em recurso.

Da circunstância de o arguido ter referido, no presente julgamento, “não se recordar dos factos e do que disse no outro processo” nada se retira de sentido contra-indiciante, não se percebendo a relevância (contra-indiciante) que parece ter sido dada a estas declarações de arguido no exame crítico da prova.

Estas declarações de arguido não infirmam a prova que resultava já de todos os elementos que o processo contém, a restante prova produzida em julgamento, designadamente dos factos objectivos dados como provados na própria sentença recorrida, não impugnados no recurso, e dos quais se retira, em concreto, com normalidade, a demonstração dos factos do dolo. A matéria de facto referente à efectiva prestação, pelo arguido, dos dois depoimentos de sinal oposto e excludentes entre si, no outro processo, é matéria de facto definitivamente estabilizada.

Justifica-se, por tudo, acatar a posição expressa no parecer da Senhora Procuradora-geral Adjunta, cuja pertinência justifica transcrição:

“Mau grado uma certa falta de clareza na argumentação apresentada parece resultar do recurso interposto que a digna magistrada do Ministério Público se insurge, também, contra as questões de direito suscitadas em torno da tipicidade do crime imputado ao arguido.

Concretizando:

A douta sentença recorrida considerou que não basta para a condenação por um crime de falsas declarações que se prove que a testemunha, em dois momentos distintos, fez depoimentos contraditórios que mutuamente se excluem, é preciso confrontá-la com os factos verdadeiros (...) sem aquele confronto, há apenas depoimentos divergentes mas não necessariamente contrários à verdade. E, no caso, dúvidas não há da não verificação do referido tipo legal de crime porquanto apenas temos como certo que o arguido prestou depoimentos parcialmente desconformes nas duas ocasiões. fases processuais sendo certo que os factos relativamente aos quais o mesmo apresentou versão desconforme não foram considerados provados no aludido Acórdão, tendo sido considerados não provados. O que levou à conclusão, por parte do tribunal, da não verificação do crime.

Ora, salvo melhor opinião, não fez a douta sentença recorrida uma adequada interpretação e aplicação da lei.

Seguindo, de perto, o douto acórdão publicado por este Tribunal da Relação de Évora, em 03-11-2015, proferido no processo nº 49/ 13.3T3STC.E 1, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador António Latas, perante declarações contraditórias entre si, pois uma delas exclui necessariamente a outra, tendo o agente declarado com falsidade, é irrelevante que não se apure em que momento a testemunha faltou à verdade, visto que o seu comportamento como declarante no processo deve ser perspectivado na sua globalidade, pelo que essa falta de fidelidade à verdade, traduzida num desvio da declaração em relação à realidade apreendida pelo próprio declarante e descortinada através de uma visão integrada de toda uma conduta processual, é por si só suficiente para implicar a prática de um ilícito-típico objetivo de falsidade de depoimento.

Assim, não se impõe a sua absolvição por falta de prova de qual das declarações é falsa.

Pode ler-se, no mesmo acórdão, que “a falsidade de declaração a que se reporta este preceito (artigo 360º do CP) corresponde à desconformidade entre a declaração emitida pelo agente e a realidade por ele apreendida, independentemente de a verdade ter sido apurada no processo e qual seja ela. (…) O preenchimento do tipo legal de falsidade de testemunho previsto no art. 360º do CP depende, pois, de se apurar no caso concreto se ao prestar tais depoimentos, cujos conteúdos são contraditórios, bem sabia o arguido que pelo menos um deles não correspondia à verdade e agia de forma livre, deliberada e consciente de alterar a versão dos factos por si relatada ...”

E, no caso, face à matéria que foi dada como provada em sede de sentença recorrida, a resposta só pode ser a de que o arguido incorreu na prática do crime que lhe foi imputado na acusação, salvo melhor entendimento.

Com efeito, ao dar como provado que, quando ouvido em julgamento, o arguido afirmou nunca ter adquirido estupefacientes a FM, mas apenas numa ocasião ter acedido a um pedido deste para lhe ir buscar um menu de um estabelecimento de Kebab (factos dados como provados nos nºs 1 e 2) e, também, que o arguido, quando inquirido, no dia 29 de Fevereiro de 2013, no posto da GNR de Vila Real de Santo António, havia afirmado que tinha comprado heroína, em diversas ocasiões durante o ano de 2012, a FM, contactando-o, previamente, para o telefone com o n" 924

, concretizando-se a compra nas imediações do Restaurante" O Tapas" em Monte Gordo, ou entre o Café Pirinéus e o Bairro Camarário nesta cidade, por €10,00 cada dose (factos provados sob o nº4) e, ainda, que numa intercepção telefónica efectuada ao arguido JC o arguido foi escutado a combinar com o mesmo uma compra de estupefaciente, em que se percebe não ter sido aquela a única vez que efectuaram tal tipo de transacção e, simultaneamente, considerar não se mostrar perspectivada a tipicidade objectiva do ilícito em causa estará o douto tribunal a quo a fazer uma errada subsunção dos factos ao direito e uma errada interpretação da lei.

É certo que a douta sentença recorrida não dá como provado o elemento subjectivo da infracção, ou seja, o dolo.

Porém, se atentarmos na fundamentação, a propósito, vertida na exposição de motivos, constatamos que o tribunal acolheu uma versão do arguido que não poderá servir de suporte à decida absolvição, por falta de dolo, pois que o facto deste se não recordar como depôs, nos dois momentos, nào justifica, de forma adequada, a decisão da matéria de facto não provada que, aliás, se apresente como incompatível com a matéria dada como provada e justifica se conclua pela existência de um erro notório na apreciação da prova.”

Do que se disse já resulta que a posição expressa no parecer é de acolher.

Subscreve-se igualmente, e sem a mínima reserva, a jurisprudência expressa no acórdão TRE citado pela Senhora Procuradora-geral Adjunta, de 03-11-2015 (Rel. António Latas), sendo a “desconformidade entre a declaração emitida pelo agente e a realidade por ele apreendida, independentemente de a verdade ter sido apurada no processo e qual seja ela” o que releva para a tipicidade.

Consequentemente, e como se adiantou já, da prova produzida em julgamento resulta suficientemente demonstrado que o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, e com o propósito, conseguido, de faltar à verdade num dos dois referidos momentos em que depôs.

Resulta também provado que sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei. E aqui a demonstração da consciência da ilicitude sai até concretamente reforçada pela circunstância de o arguido ter sofrido já duas condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de crime em análise.

A detecção do erro de julgamento (que a Relação se encontra em posição de corrigir uma vez que os autos contêm todos os elementos para proferir decisão definitiva) leva à alteração da matéria de facto da sentença, devendo os factos não provados passar a integrar os factos provados, embora na redacção acabada de enunciar.

Concretizando, provou-se em julgamento que “o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, e com o propósito, conseguido, de faltar à verdade num dos dois referidos momentos em que depôs e a prejudicar a prova dos factos imputados aos arguidos de tal processo” e que “sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei”.

Estes factos realizam plenamente o tipo subjectivo de crime imputado.

No entanto, atenta a alteração agora operada na factualidade descrita na acusação – articulara-se ali “…com o propósito, conseguido, de faltar à verdade na referida audiência de julgamento” e provou-se em julgamento “ … com o propósito, conseguido, de faltar à verdade num dos dois referidos momentos em que depôs”, importa consignar que ocorre uma alteração não substancial de factos.

Na verdade, estando o processo sujeito a um princípio de vinculação temática do qual decorre que são os factos que compõem a acusação que fixam e delimitam o objecto do processo; que este princípio se desdobra nos sub-princípios da identidade – os factos devem permanecer os mesmos desde a acusação até ao trânsito da decisão –, da unidade – os factos devem ser conhecidos na totalidade – e da consumpção – se o não foram, em princípio já não podem ser conhecidos noutro processo (Cruz Bucho, Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal, www.trg.mj.pt.), importa delinear, concretizadamente, a fronteira dentro da qual os poderes de cognição do juiz se podem movimentar, de definir até que ponto o julgador pode alterar a acusação em cumprimento do princípio da investigação e em obediência à verdade material, sem contender com os princípios da vinculação temática e do acusatório.

Na definição do art. 1º, al. f), do CPP, “alteração substancial dos factos” é aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Será não substancial a alteração (de factos) que a não tenha. E as modificações da base factual do processo que não se repercutam em nenhuma das situações previstas na al. f) do art. 1º podem ser levadas em conta pelo tribunal, devendo cumprir-se o art. 358º do CPP quando as alterações contendam com o exercício dos direitos de defesa.

No caso presente, as especificações operadas nos factos da acusação modificam os factos relativos ao tipo objectivo e ao tipo subjectivo de crime, mas não importam a imputação de um tipo de crime diferente.

No entanto, a identidade de tipo de crime (e, logo, de bem jurídico) ou a ausência dela não são decisivos só por si, pois não se confundem com a noção de crime diverso. A identidade encontrada no(s) tipo(s) de crime imputado(s) não resolve o problema da definição de crime diverso.

Se, por um lado, a mera alteração da qualificação jurídica (enquadramento jurídico diverso para os mesmos factos) é resolúvel por via do art. 358º do CPP e tratada como alteração não substancial de factos, se mesmo a introdução de factos novos pode, em determinados casos, não implicar sequer uma alteração de factos juridicamente relevante (e não exigir o cumprimento dos arts. 358º ou 359º do CPP), aditamentos há que, integrando-se na mesma qualificação jurídica, consubstanciam um crime diverso, a tratar como alteração substancial de factos.

Discorre Frederico Isasca (Alteração Substancial do Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, 1992, p. 117/8) que “dois grupos de situações se podem distinguir. Aquelas em que, não obstante a alteração dos factos, o referente normativo se mantém inalterado e aquelas em que a alteração dos factos implica uma alteração do próprio referente normativo. De ambas pode resultar a imputação de um crime diverso; qualquer delas será qualificável como alteração substancial dos factos, exactamente porque não respeita a identidade do facto processual.

O problema da identidade ou não do crime reduz-se, no fundo, à questão da identidade do facto processual.(…) O conceito de crime diverso não fica exclusivamente dependente de um quadro de referências jurídico-penais, mas também e independentemente dele, dos próprios elementos que formam o pedaço de vida jurídico-penalmente qualificável como crime, pelo que a diversidade deste não poderá ser aferida com o exclusivo recurso a uma das vertentes do conceito de facto processual.”

O objecto do processo deve ser apreciado como “problema jurídico-criminal que suscita o caso concreto” (Castanheira Neves – Sumários de processo criminal, 1968, pp. 220 ss., também crítico relativamente ao conceito histórico de facto processual, de Cavaleiro de Ferreira, e igualmente ao conceito normativo, de Eduardo Correia). E o “pedaço de realidade” que integra o objecto do processo (ainda segundo Castanheira Neves) é o comportamento humano dotado de uma identidade de sentido. E na medida em que esse comportamento está impregnado de uma questão jurídico-penal, o “pedaço de realidade” é um problema jurídico-penal. O objecto do processo será então o caso jurídico-criminal concreto trazido pela acusação.

No caso presente, as circunstâncias ou os elementos comuns às duas decisões em confronto (à acusação, por um lado, e à sentença, pelo outro) – como seja a identidade de bem jurídico, a identidade das datas indicadas, a identidade do núcleo essencial do comportamento imputado e provado (prestação de dois depoimentos contraditórios entre si no âmbito de um mesmo processo judicial) – permite identificar um episódio de vida (o imputado na acusação e o provado na sentença) que ainda se equipara e equivale nas duas peças processuais, não traduzindo nenhuma realidade substancialmente diversa. As identidades sinalizadas são suficientes para manter o facto processual como um mesmo facto processual.

Resta consignar que, tratando-se de uma configuração de factualidade (a nova) defendida já pelo recorrente em recurso, tendo sido consequentemente dada ao arguido a prévia possibilidade de sobre ela se pronunciar na resposta ao recurso, tendo sido depois de novo, a mesma alteração, defendida no parecer, do qual foi igualmente notificado o arguido e com nova hipótese de sobre ele se pronunciar, considera-se cumprido o dever de comunicação (a que se refere o art. 358º, nº 1 do CPP) e asseguradas as garantias de defesa.

Passa, pois, a considerar-se a alteração da decisão em matéria de facto decorrente da procedência do recurso em matéria de facto, e desta alteração decorre a realização do tipo de crime imputado, nos seus elementos objectivo e subjectivo, e a consequente condenação do arguido como seu autor.

Com efeito, provou-se que o arguido, como testemunha, perante a autoridade competente para receber o seu depoimento como meio de prova e perante o tribunal, prestou depoimentos contraditórios, ou seja, depoimento falso pelo menos numa das duas vezes em que depôs. O que soube e quis.

A falsidade de declaração que releva aqui, como se considerou no acórdão TRE citado, é a “desconformidade entre a declaração emitida pelo agente e a realidade por ele apreendida, independentemente de a verdade ter sido apurada no processo e qual seja ela”. Essa desconformidade verifica-se, o arguido sabia ainda que pelo menos um dos depoimentos que prestou não correspondia à verdade no sentido de realidade apreendida por si, quis prestá-lo, tendo agido de forma livre e conscientemente, sabendo que este comportamento era proibido.

Cometeu o crime de falsidade de testemunho do artigo 360.°, nº 1 do CP, punido com pena de prisão de 6 meses a 3 anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias. E em obediência ao acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, AUJ nº 4/2016, há que proceder de imediato à determinação da espécie e medida da pena.

Na construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005) e de Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), para citar a doutrina mais representativa, a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.

Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, 2004, p.81).

A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.

No caso sub judice, considera-se mediano o grau da ilicitude dos factos, o dolo directo e intenso, relevando ainda as condições pessoais do arguido e o seu passado judiciário. Aqui, em casos de arguidos não primários, cumpre saber das sanções criminais anteriormente experimentadas, aquilatar do seu maior ou menor sucesso, da resposta que ainda possam ou não oferecer para o caso concreto.

O arguido, em data anterior á prática dos factos, contava com duas condenações por crime idêntico, uma em pena de multa e outra em pena de 6 meses de prisão suspensa, que não foram suficientes para acautelar a prática da presente infracção.

Considera-se que as comprovadas circunstâncias apontam no sentido da insuficiência da pena de multa para acautelar as finalidades (preventivas) da punição, sendo esta de afastar.

Procedendo à determinação da medida concreta da pena principal de prisão, e atendendo às circunstâncias já mencionadas a propósito do afastamento da opção por multa, fixa-se a prisão em dez meses.

Procede-se à ponderação sobre a aplicação de uma pena de substituição, com escolha desta e sua determinação concreta. E embora não resultando, do processo de determinação da pena desenhado como “actividade judicialmente vinculada”, uma imposição legal de afastamento expresso, individual e exaustivo – pena a pena –, de todas as penas de substituição previstas na lei para o caso concreto (bastando ao tribunal demonstrar que as ponderou), considera-se que a prisão se revela aqui necessária para garantir as finalidades da punição. Afastou-se a multa principal e é também de afastar a multa de substituição (art. 43º, nº 1 do CP), sendo que naquele primeiro momento relevaram preponderantemente razões de prevenção geral e, neste, razões de prevenção especial. Ambas apontam no sentido do afastamento.

Tendo o arguido cumprido já pena de prisão suspensa, não se vê vantagem na aplicação de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP).

Por último, do art. 50º, nº1 do CP resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos (Ac. TC n.º61/2006, D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, entre muitos), só o conseguindo fazer na ausência de factos fundantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade.

Os factos apurados (maxime a inserção familiar e profissional do arguido) permitem ainda a reformulação de uma prognose de socialização em liberdade, admitindo concluir que a ameaça de pena e a censura do facto se apresentam como suficientes para o afastar da criminalidade.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso do Ministério Público, embora não exatamente pelos mesmos fundamentos, alterando-se a matéria de facto nos termos referidos em 3. e condenando-se o arguido como autor de um crime de falsidade de testemunho do art. 360º, nº 1, do CP, na pena de dez meses de prisão suspensa.

Sem Custas.

Évora, 12.09.2017

Ana Maria Barata de Brito

Maria Leonor Vasconcelos Esteves