460/19.6T9SXL.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A indemnização por perda de chance deve ser entendida no sentido de oportunidade. Neste dano o que se perde é a oportunidade de obter um determinado resultado ou de evitar uma determinada desvantagem, nada garantindo que qualquer um desses desideratos se venha a verificar, não obstante ter de se concluir, previamente ao seu reconhecimento, pela existência de uma séria e real probabilidade de tal vir a suceder – na verdade, o aproveitamento da dita oportunidade poderá até, em abstrato, vir a redundar num prejuízo, ou a tentativa de com essa oportunidade evitar uma consequência desfavorável, também em abstrato, vir a culminar numa mais gravosa situação. E a indemnização a fixar nestes termos deve apenas abranger o dano que representa o não ter podido tentar, o não ter sido possível lutar por, sempre difícil de calcular, é certo, mas, de qualquer modo, digno de contemplação legal, tal como tem vindo a ser decidido, e com alcance cada vez mais abrangente;

II- Os elementos deste especial forma de prejuízo, terão de analisados de forma cumulativa e compõem-se por neutralidade, porque pode estar relacionado com obtenção de vantagem ou com o evitar de desvantagem,

aleatoriedade, porque a sua verificação (positiva ou negativa) se reveste de incerteza, autonomia, na medida em que se relaciona com o resultado como uma mera possibilidade, atualidade, devendo existir na esfera jurídica do lesado no momento da lesão e por fim uma seriedade e realidade, devendo ser-lhe atribuível um determinado grau de probabilidade de verificação do resultado que com a referida oportunidade se visava atingir;

III- Estando omissos ou pouco visíveis qualquer um dos supra referidos elementos da perda de chance no elenco dos factos provados, revela-se assim impossível a fixação de uma indemnização neste especial desiderato, que constitui indubitavelmente um dano autónomo.

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

1

Em processo comum, com intervenção do tribunal singular que corre termos no Juízo Local Criminal do Seixal – J2, com o n.º 460/19.6T9SXL, teve lugar audiência de julgamento, finda a qual foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo, para o que aqui interessa:

III.2. - Pedido cível deduzido pelo demandante AA

Julga-se parcialmente procedente, por provado em parte, o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante cível AA e, em consequência:

1) Condena-se a demandada Ageas Portugal - Companhia de Seguros SA a pagar –lhe quantia de € 11.087,04 ( onze mil e oitenta e sete euros e quatro cêntimos a título de indemnização devida por danos patrimoniais( danos emergentes) e a pagar-lhe a quantia de €20.000,00 ( vinte mil euros) a titulo de indemnização devida por danos não patrimoniais, na quantia total de € 31.087,04( trinta e

um mil e oitenta e sete euros e quatro cêntimos ) - (cfr art. ºs 483.º, n.º 1,562.º a 564.º e 566.º, do Código Civil).

2) Absolve-se a demandada Ageas - Portugal Companhia de Seguros SA do restante pedido cível contra si deduzido pelo demandante AA.

2

Não se conformando com a decisão proferida, o demandante civil AA interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

a) O aqui recorrente limita o seu recurso à matéria civil nos termos do art.º 403.º n.º2 alínea b) do Código de Processo Penal (CPP).

b) O presente recurso versa sobre matéria de direito, nos termos do art.º 412.º n.º2 do CPP, bem como sobre questões que a decisão recorrida poderia conhecer, nos termos do art.º 410.º n.º1 do CPP. Nomeadamente,

c) Discorda o recorrente demandante do quantum indemnizatório fixado pelo tribunal recorrido a título de danos não patrimoniais a suportar pela demandada seguradora;

d) Igualmente discorda o recorrente demandante da absolvição da demandada seguradora pela não fixação de qualquer indemnização através da aplicação do instituto da perda de chance. Assim,

e) Em sede de danos não patrimoniais, em termos de quantificação da indemnização, os montantes, a determinar, devem obedecer a critérios de equidade, devem ser fixados segundo padrões de dignidade humana, devendo, por isso, ter alcance significativo e não meramente simbólico, ou seja, devem ser adequados à compensação do dano sofrido mediante satisfações derivadas da utilização do dinheiro.

f) E a indemnização a fixar deverá abarcar uma componente compensatória e também sancionatória uma vez que a prestação pecuniária a cargo do lesante, além de constituir uma sanção adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado, atenuando o mal consumado.

g) O motivo de discórdia, como antes dissemos, está no cômputo da indemnização compensatória que implica, obviamente, a consideração dos factos julgados provados, e o seu correcto enquadramento nos artigos 483.º, n.º 1, 494.º, 496.º, 562.º a 564.º e 566.º, do Código Civil.

h) E basta ler o arrepiante quadro que nos é revelado pelo conjunto dos factos dados como provados, nomeadamente dos nºs 2 a 49 do pedido de indemnização civil apresentado pelo demandante, para ficarmos com uma ideia das terríveis e horríveis dores, sofrimentos e angústias que sofreu, sofre e sofrerá enquanto estiver vivo.

i) Como reconheceu o acórdão recorrido, estamos realmente perante uma situação em que o lesado sofreu, sem dúvida danos “ bastante graves, pois por via do evento o lesado terá sofrido fortes dores, o período de doença mostra-se já prolongado, o período de internamento com as respectivas esperas e com a cirurgia mostra-se também mais prolongado do que seria normal e expectável em casos idênticos (tendo ocorrido uma infeção que gerou mais dores).

j) Igualmente reconheceu o acórdão recorrido que não conseguindo o demandante andar mais de 100 metros “dificilmente poderá realizar as atividades normais de qualquer pessoa. Seguramente tal situação mostra-se apta a gerar angústia e sofrimento emocional além de dores físicas. Ainda há que considerar que sendo o demandante músico de profissão e tendo trabalhado com artistas conhecidos da praça, encontra-se impossibilitado neste momento em virtude do evento de tocar durante mais de 15 ou 20 minutos.

k) Ponderando todos estas circunstâncias há que considerar estarmos num quadro já de gravidade em termos de danos não patrimoniais sendo que a fixar deve atentar também em todo o sofrimento emocional ( além do sofrimento físico que foi seguramente bastante).”

l) Aliás, como resulta do art.º 49.º da matéria de facto provada, “ A recuperação nunca vai ser total, está condenado a não poder andar, a não conseguir realizar passeios a pé, a não poder a companheira e/ou companheiros e amigos numa qualquer excursão a uma cidade onde tenha de se deslocar apeado; é-lhe impossível ajoelhar-se, seja em que condições for para apanhar qualquer objecto que caia, por exemplo, para debaixo do sofá.”

m) Os danos demonstrados afetam de forma irremediável e dramática a qualidade de vida pessoal, social, sexual e de realização profissional do recorrente, cuja reparação se não compadece com a indemnização arbitrada pelo acórdão recorrido, que afrontou, manifestamente, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida, sem tomar em devida consideração do dano biológico existente.

n) Na verdade, as quantias usualmente atribuídas para compensar o dano vida não podem funcionar como limite à indemnização por danos não patrimoniais, como tem vindo a ser entendimento dominante da jurisprudência.

o) Pelo que entendemos que é justa, equilibrada e equitativa uma indemnização nunca inferior a €70.000,00, tal como peticionada pelo Demandante a título de indemnização por danos não patrimoniais a suportar pela seguradora demandada.

p) Para além de danos patrimoniais (danos emergentes) e de danos não patrimoniais, o demandante veio igualmente peticionar a condenação da demandada seguradora em lucros cessantes, no montante de 100.000,00€.

q) Verifica-se que o tribunal a quo qualificou os factos alegados pelo demandante no instituto de danos decorrentes da perda de chance, em detrimento do seu enquadramento em sede de lucros cessantes, posição essa com a qual, diga-se em abono da verdade, se concorda inteiramente.

r) Contudo não se pode concordar com o raciocínio lógico-dedutivo efectuado pelo tribunal recorrido, que conduziu à não fixação de qualquer quantum indemnizatório pela aplicação de tal instituto, porquanto, dos factos dados por provados e da boa aplicação do direito, se impunha decisão diversa.

s) Conforme se refere no Ac. do TRG de 02/02/2017, com o n.º de processo 753/15.1T8VGT.G1, consultável em www.dgsi.pt:

A doutrina da perda de chance propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, colocando-se o acento tónico, para efeitos de verificação do nexo de causalidade não no resultado final, mas nas possibilidades de ele ser atingido.

t) E é precisamente na concretização destes critérios que o tribunal recorrido claudicou. Assim,

u) Após uma exposição doutrinária e jurisprudencial extensa sobre o instituto da perda de chance, o tribunal recorrido, descendo ao caso sub judice, refere o seguinte:

Contudo, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a sua atribuição desde logo porquanto o demandante não logrou fazer a prova que lhe competia.

Na verdade, não mostra provado que tenha sido em consequência do evento (sequer) que não tenha vindo a ser lançado o espetáculo – e mesmo que tal tivesse ficado provado – nunca poderia considerar –se estimado um lucro total de 100,000, 00 euros ou mesmo sequer algum lucro. Na verdade pode mesmo dizer –se que a realização de espetáculos - e os consequentes lucros- se enquadram em âmbito de actividade de natureza artística bastante aleatória ( excetuando quando estamos face a artistas que à partida têm os seus espetáculos vendidos pelo conhecimento que o público já destes tem) – os outros podem ou não vir a ter sucesso – e se tal sucesso fosse pelo menos muito provável certamente teriam os seus termos ficado contratualmente acordados com a empresa com quem o projeto foi “ apalavrado” ou seja celebrado um contrato prévio- o que não ocorreu.

Estamos, pois, no âmbito de perda de chance e não se tendo feito prova dos pressupostos inerentes nesta parte o pedido tem fatalmente que improceder- sem prejuízo de se considerar a impossibilidade do demandante tocar actualmente o instrumento- sendo músico de profissão, mas em sede de danos não patrimoniais-onde tal dano, a nosso ver, se deve refletir.

Deste modo considera-se que apenas o pedido de indemnização cível formulado pelo demandante quanto a danos patrimoniais (danos emergentes) terá que proceder, mas já terá fatalmente que improceder na parte que denominada pelo demandante cível como “lucros cessantes”.

v) Todavia, não se pode concordar minimamente com tal fundamentação, pois cfr. referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 01-07-2014, com o n.º de processo 824/06.5TVLSB.L2.S1, consultável em www.dgsi.pt “(...) no caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada. (...).

w) É que, o que está aqui em causa, não é o facto de o demandante não ter lançado o espetáculo, ou os lucros eventualmente decorrentes de tal lançamento.

x) O facto indemnizável consiste, diferentemente, na oportunidade que o demandante perdeu, em virtude do acidente sofrido.

y) E, tendo em conta os factos dados como provados, relativos ao demandante AA, nomeadamente os que constam dos pontos 54 a 78, o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora o acidente, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse.

z) E nem se diga, como fez a decisão recorrida, que fazendo erroneamente depender a aplicação do instituto da perda de chance do resultado querido, o faz igualmente depender da notoriedade do demandante.

aa) aa) Pois que, se assim fosse no mundo artístico, inexistiriam artistas reconhecidos, porquanto todos eles tiveram a oportunidade de o ser, sendo que é o desaparecimento dessa oportunidade que merce a tutela do direito.

bb) Existiu assim, erro de interpretação ou de aplicação das normas jurídicas aos factos mais concreta e nomeadamente, devido a uma errada aplicação aos factos dos artigos 562º, 564º, nº 1, 2ª parte, 564º, nº 2, 1ª parte, 566º, nº 3 e 564º, nº 2, 2ª parte, todos do Código Civil.

cc) - Termos em que, pela aplicação do instituto da perda de chance, deverá igualmente ser fixada indemnização, segundo critérios de equidade, nos termos dos art.ºs 566.º n.º3 do Código Civil.

Termos em que, deve o presente recurso ser declarado procedente e, em consequência:

- Ser fixada a título de indemnização por danos não patrimoniais a suportar pela seguradora demandada, quantia nunca inferior a 70.000,00€;

- Deverá igualmente ser fixada indemnização, segundo critérios de equidade, nos termos dos art.ºs 566.º, n.º 3 do Código Civil, pela aplicação do instituto da perda de chance;

3

A demandada AGEAS – Companhia de seguros SA, respondeu, apresentando as seguintes conclusões:

i. Veio o Demandante AA interpor recurso da douta decisão do Tribunal a quo, restringindo-a à decisão em matéria civil, sustentando, em suma, ser insuficiente o valor arbitrado a título de indemnização por danos não patrimoniais e dever a ora Recorrida ser condenada a indemnizar com fundamento na perda de chance;

ii. Ora, não obstante a indemnização por danos não patrimoniais ter uma finalidade primacialmente compensatória, o que se compreende em face da impossibilidade prática de quantificar de forma operacional o dano sofrido, impôs o legislador, por força do disposto no número 1 do artigo 496.2 do Código Civil, inúmeras cautelas, restringindo, desde logo, a indemnizabilidade dos danos àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito;

iii. E impõe-se outrossim que o cálculo de tal indemnização seja feita de forma equitativa, tendo em consideração as circunstâncias referidas no artigo 494.2 do Código Civil;

iv. Trata-se, com efeito, de uma equidade fortemente temperada por imperativos de razoabilidade e de objectividade;

v. E, tendo o Arguido praticado o facto danoso com mera negligência e encontrando-se em situação económica vulnerável, é de se atenuar especialmente a indemnização, nos termos do artigo 494.2 do Código Civil, não fazendo sentido, em todo o caso, que, por ter a responsabilidade sido transferida, em conformidade com a lei, para seguradora, que, por isso, se pudesse desconsiderar tais factores;

vi. O segurador, responde, aliás, em face do princípio indemnizatório, apenas pelos danos provocados pelo sinistro;

vii. Se é certo que o valor da indemnização por danos não patrimoniais não pode ser miserabilista, certo é que também não poderá ser desproporcional, tendo de ainda de se ter em consideração o facto de o Arguido ter agido com negligência e ter parcas capacidades económicas;

viii. A apreciação do valor da indemnização a atribuir deve, com efeito, atender as circunstâncias sociais, económicas, políticas e culturais do País, sendo, pois, de se notar que o valor atribuído corresponde a mais de um ano e meio de salário médio e a mais de dois anos de salário mínimo;

ix. Afigurando-se, pois, plenamente razoável e apto para proporcionar ao Recorrente momentos de prazer que o façam esquecer do sofrimento passado, sendo, por conseguinte, justo, razoável e proporcional, pecando, quando muito, por excessivo;

x. Ficam, pois, concretizadas as finalidades compensatórias da indemnização por danos não patrimoniais;

xi. Já o valor peticionado pelo Recorrente é francamente excessivo, não podendo – diga-se – transmutar-se, como é sua pretensão, o instituto da responsabilidade civil por danos não patrimoniais numa recepção da doutrina dos punitive damages;

xii. E faltou ao Recorrente fundamentar, de qualquer modo, por que motivo entende serem devidos, a esse título, pelo menos 70.000,00 €, improcedendo, pois, por completo a tese por si propugnada;

xiii. Da prova carreada para os autos não resulta, de modo algum, a existência de uma chance séria, real e consistente de o Recorrente vir a obter os réditos por si alegados na sequência da conclusão do álbum e da realização de digressão;

xiv. Faltou-lhe, pois, provar tais factos, sendo, em face de tal, de qualificar a sua pretensão como uma mera expectativa que, num mercado francamente volátil como o musical, dificilmente se concretizaria;

xv. É, pois, francamente inverosímil que um artista com quase 60 anos de idade, sem obra publicada em nome próprio, se lançasse de súbito para o estrelato;

xvi. Se é certo, pois, que o Direito assegura um amplo espaço de liberdade no qual os indivíduos podem realizar as suas aspirações é outrossim certo que o ordenamento jurídico não tutela os sonhos;

xvii. É pacífico na nossa jurisprudência que a indemnização pela perda de chance depende da seriedade e da consistência desta, cabendo ao lesado alegar e provar tais características, o que não sucedeu;

xviii. Improcede, pois, a pretensão indemnizatória a título de perda de chance deduzida pelo Recorrente.

4.

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, foram colhidos os vistos legais e foram os autos à conferência.

II

FUNDAMENTAÇÃO.

1

Objeto do processo:

- os danos não patrimoniais sofridos pelo recorrente devem ser compensados com a quantia de € 70.000,00;

- estão demonstrados factos que justifiquem a atribuição ao recorrente de uma indemnização pela perda de chance?

2

Decisão recorrida (excerto relevante):

Da instrução e discussão da causa, e com interesse para a respetiva decisão, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 11 de agosto de 2018, pelas 19h40min, na Avenida ……………, Seixal, o arguido ……………. conduziu o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, com a matrícula ………….., circulando no sentido Este-Oeste, na via da direita da referida artéria.

2. Nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, AA conduzia o motociclo de matrícula ………., também no sentido Este-Oeste da referida artéria, na via da esquerda, ultrapassando o veículo conduzido por …………

3. Quando se aproximou do entroncamento existente na mencionada Avenida com a Rua ……………………….., e pese embora se encontrasse na via da direita, …………… decidiu mudar de direção à esquerda, em direção ao referido entroncamento, de forma a passar a circular na Rua …………………..;

4. Ao fazê-lo, ………… alterou a trajetória do seu veículo para a esquerda, de forma repentina, sem assinalar previamente a sua intenção de mudar de direção, e sem se certificar se, na faixa da esquerda, circulavam outros veículos.

5. Sucede que, no momento em que …………… efetuou a manobra de mudança de direção, sem assinalar a sua intenção, e sem se certificar se circulavam outros veículos na faixa da esquerda, introduzindo-se subitamente na via da esquerda da mencionada artéria, circulava em tal via da esquerda o acima referido motociclo, conduzido por AA, o qual foi surpreendido pela repentina mudança de direção empreendida por …………. e veio a embater na parte lateral esquerda traseira do veículo conduzido por este último, sem que tivesse oportunidade de evitar tal embate.

6. Devido à violência de tal embate, e como sua consequência directa e necessária, o motociclo, conduzido por AA, sofreu danos materiais nas zonas embatidas,

7. Devido à violência de tal embate, e como sua consequência directa e necessária, AA sofreu ferimentos, designadamente “fratura dos ossos da perna direita, que evoluiu com atraso de consolidação/pseudartrose”, tendo recebido assistência médica no local e tendo sido transportado a uma instituição hospitalar, tendo tais lesões determinado, como consequência directa e necessária, 1007 (mil e sete) dias de doença, sendo os primeiros 180 (cento e oitenta) com afetação da capacidade para o trabalho geral.

8. Destas lesões resultaram, para o ofendido AA, como consequências permanentes, cicatrizes no membro inferior direito, atrofia da perna direita, dor e limitação da mobilidade do joelho e tornozelo direitos.

9. Nas circunstâncias de tempo, e de lugar acima descritas, não chovia, e estava bom tempo.

10. A artéria em causa é uma Avenida, com duas vias por cada sentido de trânsito.

11. O piso é betuminoso, encontrava-se seco e limpo, assim como em razoável estado de conservação.

12. O local trata-se de uma rectal em patamar, com boa visibilidade em extensão e largura.

13. Pese embora a artéria em causa se encontrasse em obras, sendo ladeada por berma em terra com limitadores de velocidade no lado direito, no sentido em que seguiam os veículos intervenientes, tal não teve qualquer influência na produção do acidente.

14. O arguido sabia que, face à manobra de mudança de direção à esquerda que pretendia realizar, estava obrigado a assinalar, através da utilização da luz de mudança de direção, com a necessária antecedência a sua intenção e, bem assim, que só podia efetuar tal manobra de forma a que da sua realização não resultasse perigo para o trânsito.

15. No entanto, assim não procedeu, como podia e devia e lhe era exigível e se lhe impunha, naquelas circunstâncias concretas, optando, ao invés, por realizar a manobra de mudança de direção à esquerda, de forma repentina, sem assinalar previamente a sua intenção e sem se certificar que não causava perigo para o trânsito, invadindo de forma abrupta a via de trânsito em que circulava o motociclo conduzido por AA e causando o embate descrito, sendo certo que se o tivesse feito teria evitado aquele embate.

16. O arguido quis agir da forma descrita, desrespeitando, de forma gravosa e particularmente descuidada, as obrigações que para o mesmo decorriam das regras estradais relativas à realização de manobras de mudança de direção, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.

17. O arguido previu como possível que na via de trânsito paralela àquela na qual seguia, a qual invadiu quando mudou repentinamente de direção à esquerda, pudessem circular outros veículos e que, em virtude da sua actuação, podia colidir com outros veículos que ali transitassem, atingindo o respectivo condutor e ocupantes na sua integridade física, assim lhes causando lesões, o que veio efetivamente a suceder no que concerne ao ofendido AA, condutor do motociclo de matrícula ……….., confiando, porém, que tal não sucederia.

18. Mais sabia o arguido que, com todas as suas descritas condutas, através das quais infringiu de forma gravosa e particularmente descuidada as regras estradais relativas à manobra de mudança de direção, criava perigo, como efetivamente criou, para a vida ou para a integridade física dos restantes utentes da via e, em concreto, para a vida e a integridade física do condutor do motociclo de matrícula …………., perigo esse que se concretizou, entre o mais, nas lesões físicas causadas a AA, e, não obstante, não deixou de persistir na sua conduta por lhe ser indiferente o perigo criado com tal comportamento, com o que se conformou.

19. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas, e, ainda assim, não se coibiu de as adotar.

Mais se provou que

20. O arguido foi condenado no processo comum 2753/10.9 TASXL tribunal judicial da comarca de lisboa, Seixal JL criminal, juiz 2, por sentença datada de 23 de abril de 2015 transitada em julgado em 25.05.2015 pela prática em 03.04.2005 em concurso real de um crime de burla qualificada e de um crime de falsificação e contrafação de documento na pena única de 320 dias de multa à taxa diária de 5.00 euros;

21. O arguido encontra-se actualmente desempregado;

22. Trabalhou 19 anos numa empresa como técnico de manutenção de hotel;

23. Recebe de subsidio de desemprego valor de cerca de 700,00 euros/ mensais,

24. Encontra-se divorciado;

25. Vive com o irmão num quarto;

26. Paga do quarto onde vive o valor de 80,00 euros / mensais,

27. Divide com o irmão todas as restantes despesas no valor mensal em média de 60,00 euros;

II.1. 1.3. – Do pedido cível deduzido pelo demandante cível AA

Além dos factos que constam dos pontos 1 a 19 da acusação mais se provou que;

1. O curso de reparação do motociclo que era, à data, conduzido pelo demandante foi orçamentado pela demandada em € 1048,06;

2. Do local do sinistro, foi o demandante transportado de ambulância, a qual apenas terá comparecido no local do acidente cerca de 45 minutos após o mesmo, para o Hospital Garcia de Orta (HGO);

3. Chegado ao Hospital Garcia de Orta, os dois ortopedistas que observaram o demandante, começaram por cortar as calças que o mesmo tinha vestidas e, finalmente, tiraram também o blusão que envergava, próprio para a condução de motociclos, o que, no calor de agosto, causou enorme sofrimento pois entre o sinistro e a assistência hospitalar decorreram cerca de 2 horas, com o demandante sempre completamente vestido,

4. Foi então constatado, logo numa primeira observação, a existência de fraturas múltiplas na perna direita do demandante, o qual foi prontamente “avisado” de que tinham de lhe “esticar a perna a fim de lhe colocarem os ossos no alinhamento devido;

5. A forma de alinhar ossos fraturados, consistiu no seguinte:

- Enquanto um dos médicos agarrava o ora demandante pelo tronco, o outro puxou pela perna direita do demandante e pelo pé, ora puxando, ora empurrando o pé, tudo até conseguirem que os ossos ficassem devidamente alinhados.

6. Tal procedimento, terá decorrido durante cerca de 15 minutos, ou mais, período de tempo durante o qual o ora demandante sofreu dores indescritíveis

7. Após o alinhamento descrito, o demandante só deu entrada na enfermaria, onde ficou internado, pelas 02:00 horas do dia seguinte ao do acidente, isto é, cerca de 7 horas após a sua perna ter sido partida.

8. A data do ocorrido houve greve dos enfermeiros, o que atrasou a realização da intervenção cirúrgica necessária realizar, toda a situação, de perna partida e a aguardar a cirurgia acabou por determinar um atraso de cerca de uma semana até à cirurgia.

9. Durante todo este período de tempo o demandante sofreu dores incomensuráveis, uma vez que os ferimentos ocorridos com o acidente começaram a infetar, o que lhe causava fortes e constantes dores na perna, que não abrandavam com os analgésicos que lhe foram ministrados, ininterruptamente desde o dia do acidente.

10. Apenas no dia 18 de agosto e após terminar a greve dos enfermeiros, foi efetuada a cirurgia à perna do demandante, após a qual, embora tenha corrido bem, o impediu de dormir nessa noite e nas seguintes, tudo devido às dores que tinha.

11. Não se conseguia mover na cama, pois qualquer movimento lhe causava fortes dores, situação que se manteve por mais de uma semana após a operação

12. A impossibilidade de se mexer na cama do hospital ocorreu desde o dia do acidente, tendo o demandante de ser deitado primeiro na maca, depois na cama e aí, nesse local, ter realizado todas as suas necessidades fisiológicas durante cerca de 15 (quinze) dias.

13. Só no dia 20 de agosto, aquando da remoção das ligaduras, é que os médicos ortopedistas realizaram a observação da perna intervencionada, tendo- se então constatado que as feridas traumáticas (decorrentes do acidente) tinham infetado

14. Foi necessário proceder-se à remoção de resíduos do interior das feridas infetadas, com um bisturi e sem qualquer tipo de anestesia, isto nove dias depois de ter dado entrada no hospital e com as dores que todo o processo implicou.

15. Quando saiu da cama pela primeira vez, auxiliado pelos auxiliares de enfermagem, passou então para uma cadeira de rodas, o que foi a primeira tentativa de movimentar-se de forma autónoma.

16. O demandante veio então a constatar que lhe começaram a surgir dores que progressivamente se tornaram insuportáveis, o que determinou o regresso à cama e a continuar a tomar analgésicos 24/24 horas por dia, logo que decorridos 20 minutos.

17. Apenas após o decurso de 2 (duas) semanas o demandante teve alta do HGO, voltando a sua casa;

18. Teve de sair do HGO de cadeira de rodas, instrumento que o acompanhou durante 6 meses sempre que tinha de se deslocar, fosse onde fosse, sendo que, em casa, à falta de quem pudesse empurrar a cadeira de rodas e porque a habitação onde reside não estava, nem está, preparada para a circulação de cadeira de rodas, teve de se socorrer de um andarilho, pois estava completamente impossibilitado, bem como proibido pelos médicos, de se apoiar na perna direita

19. Para tomar banho, houve necessidade de adquirir um assento de banheira, pois era impossível estar em pé.

20. Isto para além de ter de tomar banho com a perna direita envolvida num saco de plástico, a fim de impedir que os pensos ficassem molhados, tarefa que tomava nunca menos de 15 minutos a ser realizada.

21. Esta situação manteve-se pelo menos três meses após a saída do HGO.

22. Durante este mesmo período de tempo o ora demandante tinha de estar sempre deitado, exceto para se deslocar à casa de banho.

23. E tinha de permanecer deitado de forma a que a perna direita ficasse elevada, em nível superior ao do resto do corpo, mais concretamente acima do nível do coração

24. Foram os amigos do demandante quem tiveram de assegurar a compra e a confeção de géneros alimentares, bem como todos os demais itens necessários ao dia a dia do ora demandante, durante esse período:

25. Tal período de imobilização forçada determinou a atrofia muscular dos músculos da perna direita, bem como limitações articulares e de ligamentos,

26. Hoje em dia o médico que assiste o demandante, atendendo à idade do mesmo e ao tempo já, entretanto decorrido, acabou por considerá-lo como curado e a optar pela não realização da cirurgia,

27. Actualmente o demandante mantém dores, dificuldades de locomoção por mais de 100 (cem) metros de seguida, tendo ficado coxo para o resto da vida,

28. Como consequência do acidente sofrido o demandante teve necessidade de contratar os serviços de limpeza da sua casa, da sua roupa e também para a realização de demais tarefas domésticas que se viu impossibilitado de realizar, tais como limpezas, algumas compras, etc

29. A pessoa contratada nunca emitiu qualquer recibo e as empregadas domésticas recebem na ordem dos 7 euros por hora de trabalho.

30. A empregada doméstica do demandante chegou a prestar o seu trabalho 5 (cinco) dias por semana durante os primeiros 6 meses a seguir ao acidente, à razão diária de 4 (quatro) horas por dia.

31. Na presente data a empregada doméstica desloca-se a casa do demandante apenas 2 vezes por semana e presta 2,00 horas de trabalho de cada vez

32. Tal auxílio teve um custo inicial de € 28,00 por dia, pelo que, por semana, teremos: 4 horas x 7,00 € = € 28,00; 5 dias por semana x € 28,00 = € 140,00 por semana.

33. Nos 6 meses a seguir ao acidente despendeu o demandante com a empregada doméstica a quantia de € 3640,00, (três mil seiscentos e quarenta euros), apurados da seguinte forma: € 140,00 x 26 semanas = € 3640,00.

34. Uma vez que após tal período a empregada doméstica apenas faz 4 horas semanais, o que perfaz € 28,00 por semana, considerando que o período de doença (1007 dias) corresponde a 144 semanas, a que se deduzem as 26 semanas imediatamente após o sinistro, ou seja, um total de 118 semanas, o demandante despendeu com a empregada doméstica a quantia de € 3304,00, apurados da seguinte forma: - 118 semanas x € 28,00 = € 3304,00,

35. O demandante também teve necessidade de realizar tratamentos de fisioterapia, os quais, numa primeira fase, tinham de ser efetuados no seu domicílio, dada a impossibilidade de se deslocar

36. A necessidade de recorrer a consultas de fisiatria e sessões de fisioterapia manteve-se durante cerca de 20 (vinte) meses, tendo importado num custo de € 5325,00 (cinco mil trezentos e vinte cinco euros) em sessões de fisioterapia,

37. Tais tratamentos de fisioterapia tiveram de cessar, quer devido à pandemia quer ao facto do ora demandante já ter sérias dificuldades em manter os mesmos, após tão prolongado período de doença, e sem estar a trabalhar.

38. Em consultas médicas da especialidade de fisiatria, despendeu o demandante a quantia de € 500,00 (quinhentos euros),

39. A fim de poder deslocar-se ao local das sessões de fisioterapia, o demandante deslocou-se, em viatura própria cerca de 3 Km (3 quilómetros) entre a saída de sua casa e regresso à mesma;

40. Uma vez que teve de deslocar-se às sessões de fisioterapia por 193 vezes, de tal resulta um total de 579,0 Km (quinhentos e setenta e nove quilómetros) uma vez que a distância da casa do ora demandante à clínica é de cerca de 1,5 km

41. Considerando o valor da deslocação em carro próprio em vigor à data, isto é, € 0,36 por Km, chega-se ao valor de € 208,44 (duzentos e oito euros e 44/100) em deslocações para as sessões de fisioterapia.

42. As luvas, o blusão, o vestuário (calças) e o capacete utilizados à data pelo demandante ficaram inutilizados, o que implicou um prejuízo total de € 500,00 (quinhentos euros),

43. Em despesas com farmácia e acessórios tais como muletas, cadeira de rodas, banco de banheira, etc., todos eles adquiridos em resultado do acidente, despendeu o demandante a quantia de € 107,04,

44. O demandante suportou ainda o custo de pelo menos 4 consultas e uma raio X que se realizaram no HGO, o que importou o dispêndio da quantia de € 94,50 (noventa e quatro euros,

45. Embora os médicos que assistiram o ora demandante fossem de opinião que era necessária uma nova intervenção cirúrgica, que até foi considerada prioritária, a fim de corrigir a deformidade que o perónio da perna direita apresenta, tal operação não veio a ter lugar por motivos não apurados,

46. O demandante está impedido de realizar atividades físicas recomendadas pelos médicos, como caminhar, pois, está impedido de realizar percursos a pé por mais de 100 (cem) metros sem que tenha necessidade de parar, tudo devido às dores que começa a sentir na perna afetada,

47. Está, por exemplo, impedido de realizar com a sua companheira uma mera deslocação, pela tarde, às compras, no Fórum Almada e/ou a conseguir deslocar.se a uma feira ou, só mesmo com muita dificuldade, consegue deslocar- se desde o seu veículo até a qualquer praia,

48. A mera realização das compras num supermercado obriga a que o demandante tenha de ir muito cedo, sempre apoiado por uma muleta tipo canadiana, e sempre pelo carrinho de compras, tudo na medida em que este lhe serve do apoio que lhe é imprescindível.

49. A recuperação nunca vai ser total, está condenado a não poder andar, a não conseguir realizar passeios a pé, a não poder acompanhar a companheira e/ou companheiros e amigos numa qualquer excursão a uma cidade onde tenha de se deslocar apeado; é-lhe impossível ajoelhar-se, seja em que condições for para apanhar qualquer objeto que caia, por exemplo, para debaixo do sofá.

50. O demandante é músico e compositor de profissão desde há vários anos a esta data,

51. Até à data de 2017, embora trabalhasse como músico profissional, e já tendo gravado diversos discos nessa qualidade, trabalhava essencialmente na qualidade músico, e apenas raramente como músico e compositor.

52. Tendo trabalhado com artistas tais como: .........., ............., os .........., ............, .............., gravações para ............ e.............., ............, etc.;

53. Em virtude de uma herança que recebeu na sequência do falecimento dos pais, em datas não apuradas, teve, por isso a hipótese de se dedicar a tempo inteiro ao seu projeto musical pelo que se dedicou à composição e a manter uma prática regular de 4 a 6 horas de guitarra por dia, 6 dias por semana, a fim de assegurar a qualidade técnica que quis manter, e evoluir, em especial no domínio da guitarra acústica.

54. Em meados de 2016, como o demandante já tinha desenvolvido trabalho de composição suficiente para considerar lançar um espetáculo musical, deu início a tal projeto: a conceção da realização de um espetáculo musical, isto é, um concerto,

55. Após realizar pesquisa do mercado potencial a que se destinava o projeto em curso, tendo-se concluído pela viabilidade e sustentabilidade financeira do mesmo, deu assim início, em finais do ano de 2016 inicio do ano de 2017, ao trabalho de pré-produção.

56. Este trabalho que consiste na gravação das músicas e desenvolvimento dos arranjos das mesmas, utilizando a tecnologia (instrumentos virtuais) para gravar as partes dos instrumentos de que não se dispunha, tais como o piano, o contrabaixo e as percussões, trabalho que foi realizado pelo demandante no seu estúdio caseiro.

57. O trabalho, de pré-produção, consistiu em gravar, fazer misturas tudo a fim de conseguir e gravar uma ideia clara das características do projeto que estava a desenvolver, por forma a dá-lo a conhecer a terceiros, nomeadamente, aos outros músicos e demais staff necessário a um projeto deste tipo;

58. Deu então início ao trabalho de contactar os músicos escolhidos, os quais se lhe afiguravam como sendo os mais indicados para desenvolver o projeto ainda na forja, explicando-lhes as características do mesmo;

59. O projeto musical dado a conhecer, veio a receber a aprovação artística dos músicos convidados que, por acreditarem no mesmo, se comprometeram a proceder, em conjunto, à realização do projeto.

60. Foi então necessário, após se terem arranjado e obtido o compromisso dos músicos necessários para a execução do projeto em desenvolvimento, proceder aos ensaios e à gravação das músicas que compunham o projeto.

61. Tais músicos foram ,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,, e ,,,,,,,,,,,,,,,,, além do management de ,,,,,,,,,,,,,,,, que, para além de ser um técnico de som com uma experiência vastíssima, trabalha também na produção de espetáculos, direções técnicas de espetáculos e management.

62. Este último, ,,,,,,,,,,,,, e a empresa “Last Step” (com a qual este trabalha) interessaram-se imediatamente pelo projeto, tendo ficado desde logo “apalavrado” que o demandante e o ,,,,,,,,,,,,,,,,, fariam juntos o management (gestão) do projeto, enquanto a “Last Step” e o seu staff se encarregariam das tarefas relacionadas com o booking (agendamento de espetáculos), promoção e redes sociais;

63. Foi assim decidido que se deveria proceder a gravação de um disco, pois tal faria parte do processo de colocar o espetáculo no mercado, pois o CD continua a ser uma boa ferramenta de promoção e divulgação do espetáculo previsto realizar.

64. Desde logo houve necessidade de se iniciarem os ensaios, os quais foram realizados em finais do ano de 2016, início do ano 2017, no Cacém, Sintra, tendo sido tais ensaios realizados pelo ora demandante e mais 3 (três) músicos.

65. Os músicos contratados foram remunerados pelo valor de € 50,00 por cada ensaio.

66. Além do valor pago aos músicos, acresceram aos ensaios o valor de € 13,00 de deslocação e € 20,00 de refeições, pelo que cada ensaio custou € 183,00, apurados

da seguinte forma:

- 3 músicos x € 50,00 (cada um) = € 150,00;

- € 150,00 + € 13,00 + € 20,00 = € 183,00

67. Uma vez que se realizaram 10 (dez) ensaios no Cacém, o demandante cível despendeu com tais ensaios a quantia de 1830,00 (mil oitocentos e trinta euros).

68. Mais tarde, nas gravações que se seguiram aos primeiros ensaios realizados no Cacém, teve lugar a gravação das músicas, o que ocorreu em data não apurado, mas seguramente nos primeiros três meses do ano de 2017, no “Canoa Estúdios”, em Torres Vedras, durante 5 (cinco) dias.

69. Os trabalhos de gravação foram remunerados aos músicos pelo valor de € 750,00 a cada um deles.

70. Suportou o demandante, nos trabalhos de gravação e com os músicos a quantia de € 2250,00, apurados da seguinte forma: € 750,00 por 3 = € 2250,00.

71. A despesa com a gravação das músicas teve ainda outros custos, ou sejam:

- Aluguer do estúdio: 3 750,00€ (750,00€ x 5 dias)

- Aluguer do piano: 1 250,00€ (250,00€ x 5 dias)

- Afinação do piano: 300,00€ (100,00€ x 3 afinações)

- Remuneração adicional de 3 músicos, instrumentistas de cordas,

(violino, viola e violoncelo) que foram remunerados pelo valor de € 200,00 cada,

pois que apenas trabalharam para 2 músicas e num único dia, ou seja, € 600,00 -

(200,00 € x 3 músicos) no total de € 5900,00, (cinco mil e novecentos euros)

72. A tal que acresceram:

- Estadias: 750,00 € (150,00€ x 5 dias)

- Refeições: 600,00 € (8 almoços x 5 dias)

- Combustível: 166,00 €, tudo num total de € 1516,00,

73. A fim de promover o lançamento de qualquer obra nova, a mesma é divulgada através das plataformas digitais e das redes sociais,

74. Para tanto é necessário proceder-se à realização de filmagens em formato digital cujo processo de edição é moroso e muito técnico, bem como dispendioso.

75. O demandante teme que nunca consiga vir a realizar o espetáculo que projetou, uma vez que a sua condição física não lhe permite tocar mais de 15 ou 20 minutos de seguida;

76. O tipo de música e de espetáculo que se estava a desenvolver não tinha por objeto concertos ao ar livre de Verão, mas sim em auditórios destinados a música mais erudita, que se ouve sentados e durante o ano inteiro

77. O demandante já esteve como executante em espetáculos com ………., com a ………, …………, etc.,

78. Embora as músicas tenham sido compostas e existam, os atuais meios de comunicação da música passam pelas plataformas digitais, tais como “Youtube”, “Facebook”, “Instagram”, sendo tal divulgação a cargo da editora e/ou management e agenciamento.

II.1. 1.4. – Da contestação da demandada Ageas Portugal - companhia de seguros SA,

Mostram-se provados os seguintes factos,

1. A Seguro Direto é uma Marca da AGEAS PORTUGAL – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A, com Sede ………………….. Porto, Pessoa Coletiva Nº …………., registada na Conservatória de Registo Comercial do Porto e com o Capital Social 7.500.000 Euros.

2. Com data de 09 de Outubro de 2018 a demandada remeteu ao demandante cível AA a carta que consta de fls 207 de onde decorre nomeadamente que “ a responsabilidade pertence ao condutor da sua viatura pelo seguinte motivo” por infração do disposto nos termos da alinea c) do nº1 do artigo 41º do Código da Estrada – é proibida a ultrapassagem imediatamente antes e nos cruzamentos e entroncamentos(...) e “por isso declinamos a responsabilidade de pagamento de qualquer indemnização”;

(…)

II.4. - Responsabilidade civil:

II.4. 1. - Pedido cível deduzido pelo demandante AA

Neste domínio, determina o art.º 71.º, do Código de Processo Penal, que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime deverá ser deduzido no processo penal respetivo, apenas podendo ser apresentado em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos no art.º 72.º, n.º 1, alíneas a) a i), do Código de Processo Penal.

O mencionado preceito consagra, como resulta da sua própria epígrafe, o princípio da adesão, enquanto decorrência lógica do princípio da suficiência do processo criminal, expressamente reconhecido no art.º 7.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Por seu lado, e no que respeita à apreciação de índole substantiva que haja de incidir sobre o pedido cível formulado no âmbito de um processo de natureza criminal, o art.° 129.°, do Código Penal, dispõe que: “A indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.”.

Posto isto, é altura de referir que em sede de responsabilidade civil por facto ilícito rege a norma contida no art.° 483.°, n.° 1, do Código Civil, segundo a qual “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”.

Indicam-se, por conseguinte, os pressupostos sucessivos e cumulativos inerentes à responsabilidade civil subjetiva (vide quanto a esta matéria, João de Matos Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Volume I, 7.ª edição revista e atualizada, Almedina, Coimbra, 1993, págs. 508 a 620):

- O facto voluntário do lesante, consubstanciado numa ação ou numa omissão humana “... objetivamente controlável ou dominável pela vontade.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 520);

- A ilicitude, que se traduz na “... reprovação da conduta do agente no plano geral e abstrato em que a lei se coloca...” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 534), concretizada na violação objetiva de um direito subjetivo de outrem ou de norma legal destinada à tutela de interesses alheios. A ilicitude “... reporta-se ao facto do agente, e não à sua atuação, não ao efeito (danoso) que dele promana, embora a ilicitude do facto possa provir (e provenha até as mais das vezes) do resultado (lesão ou ameaça de lesão de certos valores tutelados pelo direito) que ele produz.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 523);

- A imputação do facto ao lesante (culpa): para que seja suscetível de gerar responsabilidade, a violação ilícita tem que ser praticada com dolo ou mera culpa (negligência). “Agir com culpa, significa atuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 554). A culpa reveste as modalidades de dolo, quando existe uma adesão da vontade do agente à atuação ilícita e de negligência (mera culpa), quando o agente omite a diligência ou o discernimento exigível para evitar a conduta ilícita, ou para a prever e evitar quando nem sequer a antecipa. O critério de exigibilidade para efeitos de determinação da existência de culpa efetiva, deve pautar-se pela diligência de um bom pai de família, de um homem médio, colocado nas precisas circunstâncias do agente (art.º 487.º, n.º 2, do Código Civil).

- O dano, entendido como “... a lesão causada no interesse juridicamente tutelado.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 591-593), de entre o qual se distinguem os danos de natureza patrimonial e os de índole não patrimonial:

- Danos patrimoniais: por dano patrimonial deve entender-se “... o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 592). O dano patrimonial “... mede-se, em princípio, por uma diferença: a diferença entre a situação real atual do lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria, se não fosse o facto lesivo.

Dentro do dano patrimonial cabe, não só o dano emergente, ou perda patrimonial (...), como o lucro cessante ou lucro frustrado (...).” (Antunes Varela, ob. cit., págs. 592-593).

- Danos não patrimoniais: A par dos danos patrimoniais (suscetíveis de avaliação pecuniária), existem outras perdas de ordem não patrimonial, usualmente designados por danos morais, “... (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta aos agente, sendo esta mais uma satisfação (...) que uma indemnização.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 594-595). Quanto a esta matéria, rege desde logo o art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil, de acordo com o qual: “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”. Da aludida norma legal extrai-se com clareza que não são quaisquer danos não patrimoniais que são suscetíveis de ressarcimento, mas tão só aqueles que assumem especial dignidade ou relevância para efeito de tutela jurídica, não os abrangendo as meras “arrelias” ou “incómodos” inerentes ao quotidiano de qualquer pessoa.

- O nexo de causalidade entre o facto e o dano, manifestado na teoria da causalidade adequada, expressamente acolhida no art.º 563.º, do Código Civil, segundo a qual “... o autor do facto só será obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo deste, seria de prever que não se tivessem produzido.” (Antunes Varela, ob. cit., pág. 897).

O titular do direito de indemnização será aquele que foi diretamente visado com a conduta lesante.

O art.º 564.º, n.º 2, do Código Civil, estipula que, na fixação da indemnização, pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis. No entanto, se tais danos não forem determináveis, a fixação da indemnização será remetida para decisão ulterior, sendo o montante dos danos liquidado em execução de sentença, com o limite prescrito no art.º 508.º, n.º 1, do Código Civil, havendo nessa sede que considerar as especificidades relativas ao pedido cível deduzido em processo penal.

In casu, conforme referido, é inequívoco que se encontra demonstrada a ilicitude da conduta e a culpa do arguido / demandado por referência à respetiva atuação antecedentemente analisada aquando do enquadramento jurídico-penal dos factos provados.

Impõe-se então aferir, à luz da factualidade demonstrada, se se verificam na situação vertente todos os restantes pressupostos geradores da responsabilidade civil extracontratual subjetiva do demandado.

No caso veio o demandante peticionar a quantia total € 217.475,04 a título de danos sofridos distinguindo-os entre danos patrimoniais / danos não patrimoniais e lucros cessantes.

Danos patrimoniais- danos emergentes e lucros cessantes

Como é sabido dentro de uma das classificações a considerar dentro dos danos patrimoniais distinguem-se os danos emergentes e lucros cessantes.

Os danos emergentes compreendem a perda ou diminuição de valores já existentes no património do lesado. Os lucros cessantes referem-se aos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, reportam-se ao acréscimo patrimonial frustrado, tal como decorre do art. 564.º, n.º 1, do Cód. Civil, ao dispor que «o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.»

Quanto aos danos emergentes dúvidas não restam de que se provado que em consequência do evento o lesado/ demandante sofreu perdas de natureza patrimoniais despendendo montantes que não teria despendido caso não tivesse ocorrido o evento.

Os descritos gastos provados consubstanciam perdas materiais que se traduzem na diferença, entre a situação patrimonial do demandante anterior aos factos e a situação posterior, traduzida numa diminuição do património do mesmo, consistindo em danos que merecem ser ressarcidos.

Assim nesta medida, provou –se;

O custo de reparação do motociclo à data, conduzido pelo demandante foi orçamentado pela demandada em € 1048,06- valor que assim há que considerar (bem como os restantes a que vamos aludir),

Como consequência do acidente sofrido o demandante teve necessidade de contratar os serviços de limpeza da sua casa, da sua roupa e também para a realização de demais tarefas domésticas, que se viu impossibilitado de realizar e a empregada doméstica deste prestou trabalho 5 (cinco) dias por semana durante os primeiros 6 meses a seguir ao acidente, à razão diária de 4 (quatro) horas por dia. Na presente data a empregada doméstica desloca-se a casa do demandante apenas 2 vezes por semana e presta 2,00 horas de trabalho de cada vez. Tal auxílio teve um custo inicial de € 28,00 por dia, pelo que, por semana, temos 4 horas x 7,00 € = € 28,00- 5 dias por semana x € 28,00 = € 140,00 por semana pelo que nos 6 meses a seguir ao acidente despendeu o demandante com a empregada doméstica a quantia de € 3640,00, (três mil seiscentos e quarenta euros), da seguinte forma: € 140,00 por 26 semanas = € 3640,00.

Uma vez que após tal período a empregada doméstica apenas faz 4 horas semanais, o que perfaz € 28,00 por semana, considerando que o período de doença (1007 dias) corresponde a 144 semanas, a que se deduzem as 26 semanas imediatamente após o sinistro, ou seja, um total de 118 semanas, o demandante despendeu com a empregada doméstica a quantia de € 3304,00, apurados da seguinte forma: - 118 semanas x € 28,00 = € 3304,00.

O demandante também teve necessidade de realizar tratamentos de fisioterapia e necessidade de recorrer a consultas de fisiatria. As sessões de fisioterapia mantiveram –se durante cerca de 20 (vinte) meses, tendo importado num custo de € 5325,00 (cinco mil trezentos e vinte cinco euros).

Em consultas médicas da especialidade de fisiatria, despendeu o demandante a quantia de € 500,00 (quinhentos euros).

A fim de poder deslocar-se ao local das sessões de fisioterapia, o demandante deslocou-se, em viatura própria cerca de 3 Km (3 quilómetros) entre a saída de sua casa e regresso à mesma. Uma vez que teve de deslocar-se às sessões de fisioterapia por 193 vezes, de tal resulta um total de 579,0 Km (quinhentos e setenta e nove quilómetros) e uma vez que a distância da casa do ora demandante à clínica é de cerca de 1,5 km e considerando o valor da deslocação em carro próprio em vigor à data, isto é, € 0,36 por Km, chega-se ao valor de € 208,44 (duzentos e oito euros e 44/100) em deslocações para as sessões de fisioterapia.

As luvas, o blusão, o vestuário e o capacete utilizados à data pelo demandante ficaram inutilizados, o que implicou um prejuízo total de € 500,00 (quinhentos euros).

Em despesas com farmácia e acessórios, muletas, cadeira de rodas, banco de banheira, adquiridos em resultado do acidente, despendeu o demandante a quantia de € 107,04.

Suportou ainda o custo de pelo menos 4 consultas e uma raio X o que importou o dispêndio da quantia de € 94,50 (noventa e quatro euros) tendo, pois, despendido no total o valor de 11.087,04 euros

Este montante peticionado deve, pois, ser atribuído ao demandante, a titulo danos emergentes (danos patrimoniais) decorrentes do evento a cargo da seguradora demandada para a qual se encontra transferida a responsabilidade civil por via do contrato de seguro.

No mais verifica-se que as quantias apelidadas de lucros cessantes, não o são a nosso ver pois nos autos o que se mostra peticionado não refere ao que teria o demandante deixado de auferir em virtude do acidente, e como vimos lucros cessantes reportam-se ao que seguramente não se auferiu em virtude de um evento.

Trata-se antes no que se reporta aos factos aludidos à previsão de realização de espetáculos e dos lucros que destes poderiam vir a ser obtido de integração no instituto de danos decorrentes de perda de chance.

Desde logo se dirá que daqui se excluem logo todos as despesas que ficam provados ter sido feitas pelo demandante relativamente e ensaios e gravações - e respectivas remunerações – pois não vemos em medida tais despesas se podem relacionar com o evento, e ter sido causadas pelo mesmo posto que foram realizadas em data muito anterior na verdade em 2016 e inicio de 2017 –e não poderiam ser incluídas em danos de perda de chance pela que nesta parte adianta –se que todo este pedido terá que improceder.

Certo é que o demandante teria pago tais valores inseridos num projeto de pré-produção tendo vista obter valores de lucros posteriores com o espetáculo que os iriam cobrir, mas que naturalmente também tal poderia não vir sequer a suceder. Sendo tais despesas (embora provadas) anteriores ao acidente não vemos assim em que medida este teria interferido nas mesmas.

Aliás, em qualquer caso, mesmo em sede de dano por perda de chance não se abrangem as despesas feitas em vista da obtenção da situação de vantagem, que tenham ficado desaproveitadas em virtude do acto ilícito (despesas de elaboração de projetos ou propostas) pois estas serão – afinal - danos emergente, isto é decorrem de um prejuízo já existente na esfera patrimonial do lesado no momento em que ocorreu a lesão, e apenas poderiam ser objecto de indemnização em sede de responsabilidade contratual ( que não está em causa pois nesta sede apenas se versa de responsabilidade por factos ilícitos) sendo como um dano pelo interesse contratual negativo ou de confiança.

Vejamos agora pois quanto ao instituto de danos decorrentes de perda de chance.

Este instituto (perda de chance) – ou melhor o dano respetivo -não se enquadra, nem no conceito de lucro cessante, que assenta na demonstração de verosimilhança ou probabilidade dessa perda, nem no de dano emergente.

A temática do dano da perda de chance, nomeadamente em matéria da responsabilidade civil, tem sido objecto de larga elaboração doutrinária e jurisprudencial. Não obstante alguma flutuação, a jurisprudência do STJ é predominantemente favorável à indemnização pela perda de chance, que tem vindo a ser concebida como um dano autónomo.

No Ac STJ de 1/7/2014 (proc. nº 824/06), em www dgsi. pt, sustentou-se a autonomia da perda de chance, cuja concepção “visa superar a tradicional dicotomia: responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, summa divisio posta em causa num tempo em que cada vez mais se acentua que a responsabilidade civil deve ter uma função tuteladora das expectativas e esperanças dos cidadãos, na sua vida de relação que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade, como advogam os defensores da denominada terceira via da responsabilidade civil (...). Para que se considere autónoma a figura de “perda de chance”, como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante, não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil, mas, antes, introduzir como requisito caracterizador dessa autonomia que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a actuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a actuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por actuação imputável a terceiro. Estando em causa uma obrigação de meios e não de resultado, a omissão da diligência postulada por essa obrigação evidencia, de forma mais clara, que a perda de chance se deve colocar mais no campo da causalidade e não do dano, devendo ponderar-se se a omissão das leges artis foi determinante para a perda de chance sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo, provavelmente capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia. No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.”

Também no Ac do STJ de 30/9/2014 (proc. nº 739/09), em www dgsi.pt, se assume a perda de chance como dano autónomo, para quem “as regras gerais da responsabilidade civil (especialmente quanto à existência de dano e respectivo nexo causal) estarão absolutamente preenchidas quando e a partir do momento em que se entenda a frustração irrecuperável da chance como um verdadeiro e autónomo dano certo consequente a um acto ou omissão de terceiro. Assim, tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. A flexibilização do conceito de dano que vem sendo desenvolvida de forma a permitir uma maior aproximação da aplicação do direito às realidades actuais conduz ou deve conduzir a que a chance ou oportunidade perdida seja merecedora de tutela do direito, sendo que na responsabilidade contratual não se poderá pôr em causa a relevância jurídica da violação das chances que constituem objecto da prestação debitória, sobretudo quando tal violação elimine de forma definitiva a produção do resultado querido e fortemente expectável....”.

Ainda no mesmo sentido, por ex., o Ac STJ de 5/5/2015 (proc. nº 614/06), em www dgsi.pt, ao defender a perda de chance “como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão”.

E no Ac do STJ de 9/7/2015 (proc. nº 5105/12), em www dgsi.pt, adoptou-se idêntica posição, discorrendo-se o seguinte: “Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, mostra-se mais adequado questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspetivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes; o ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado. Nessa linha, uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, deve ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista, reconduzindo-se a um dano autónomo existente à data da lesão, portanto qualificável como dano emergente, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado”.

A quantificação do dano da perda de chance deve ser avaliada em termos de verosimilhança, considerando as probabilidades de o lesado obter o benefício. Mas este dano é distinto do “dano final”, logo a reparação da perda de uma chance deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, o que implica não poder ser nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final, devendo, para tanto, convocar-se o juízo de equidade (cf., por ex., Ac STJ de 5/2/2013, proc. nº 488/09; Ac STJ de 14/3/2013, proc. nº 78/09, disponíveis em www dgsi.pt ).

Sobre tal problemática, o Exmo. Juiz Conselheiro Carlos Cadilha escreve o seguinte [in Regime da responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Anotado, Coimbra Editora, 2011, pag. 99-101): “Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado. Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade.

Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável. A dificuldade coloca-se na avaliação do dano, uma vez que, embora exista uma expectativa, a obtenção do resultado vantajoso é meramente hipotética. A perda de chance não se confunde, neste plano, com o lucro cessante: o lucro cessante pressupõe que o lesado era titular, no momento da lesão, de uma situação jurídica que lhe proporcionava o direito a um ganho, que, por virtude do facto lesivo, se frustrou. A prova do lucro cessante não incide propriamente sobre os ganhos que se deixaram de obter, mas sobre a titularidade da situação jurídica que permitiria obtê-los, podendo conjeturar-se, por isso, alguma relativa certeza sobre a ocorrência do dano. No caso da perda de chance, os indícios probatórios operam sobre a expectativa de obter um ganho e não sobre a própria verificação desse ganho.

O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende, assim, da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado. A questão não está, pois, na demonstração do nexo de causalidade, visto que é sempre possível determinar se existe ou não uma ligação causal entre o facto lesivo e a eliminação da probabilidade de ganho; mas antes na existência ou quantificação do dano, uma vez que este é o efeito lesivo que poderá ter resultado da ilícita eliminação dessa probabilidade, traduzindo-se numa mera expectativa jurídica.

O juiz irá considerar a existência de um prejuízo ressarcível em função do grau de consistência da probabilidade, e, por conseguinte, apenas quando se depara com uma chance real e séria.

Não existindo qualquer indicação legal quanto aos termos em que a perda de chance poderá ser aceite no direito português, e sendo ainda incipiente a prática jurisprudencial, neste âmbito, a figura deverá ser encarada com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo”.

De acordo com o Acórdão de uniformização de Jurisprudência STJ Processo: 34545/15.3T8LSB.L1.S2-A de 05-07-2021 in DR, I SÉRIE, 18, 26-01-2022, P.20 – 41 consultável in www.dgsi.pt foi fixada a seguinte uniformização( mas quando ao dano de perda de chance processual : “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade” sendo que embora aqui se refira directamente ao dano de perda de chance processual- que não se encontra em causa nestes autos- dúvidas não nos restam que caberá ao lesado o ónus de prova de consistência e da seriedade.

Do que acima se expôs o dano por perda de chance, pode ser qualificado, à luz do direito português, como um dano autónomo, mas assim o será apenas em determinadas condições.

Com é sabido, assim pois no quadro da responsabilidade civil, a nossa lei não contempla, nem teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos ou fundamentos da obrigação de indemnizar, nos artigos 483.º, n.º 1, e 798.º do CC, fornecendo parâmetros para que se possa formular uma tal definição (artigos 562.º a 566.º do mesmo diploma).

Desde logo, o artigo 562.º, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, consigna que “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. E o artigo 563.º, sob a epigrafe “Nexo de causalidade, prescreve que:” A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Também importa reconhecer que a responsabilidade civil no nosso direito tem como primordial a função compensatória, ou seja, a reparação do dano, condição essencial e limite da obrigação de indemnizar, ainda que dentro de tais limites se contenham finalidades acessórias preventivas e mesmo sancionatórias, como decorre da possibilidade de limitação da indemnização aquém do montante do dano causado, nos termos do art.º 494.º do CC. Nessa linha é pertinente considerar que a obrigação de indemnizar tem como balizas, por um lado, o princípio da reparação integral do dano e, por outro, a proibição do enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização.

Nessa base, o dano tem-se definido como sendo a lesão ou prejuízo real, sob a forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem, lesão de bens juridicamente protegidos do lesado, patrimoniais ou não, ou simplesmente uma desvantagem de uma pessoa que é juridicamente relevante, por ser tutelada pelo Direito.

Exige-se, pois, uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.

Ora, se aquela situação real é demonstrável diretamente pela realidade de facto, já a situação hipotética (que é o caso) só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.

Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos casos de lucros cessantes - enquanto benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis.

Não vemos assim que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem (ou em certos casos de evitar um prejuízo), impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, mas desde que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.

Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem (ou alguns casos de prejuízo) - sendo que no caso dos autos estaríamos face a uma vantagem - ainda que de feição hipotética, mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.

É certo que se poderá colocar a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano, ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, sabido como é que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspetiva do resultado final para que vai tender.

Uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada.

Mas cremos que o juízo de probabilidade sobre a consistência da perda de chance ainda assim deve ser encarado com muita cautela e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência como dano autónomo.

Afigura-se que, traduzindo-se a perda de chance em situações ainda incipientes na nossa ordem jurídica, e não perfeitamente sedimentadas em sede de doutrina nem enraizadas na prática jurisprudencial, como o são as situações dos lucros cessantes e dos danos futuros, haverá que seguir –se uma postura mais casuística de modo a aferir em cada caso à luz das exigências legais sobre a probabilidade suficiente para o reconhecimento da ressarcibilidade do dano, havendo que questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura de sucesso. Nessa linha, é de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, mas desde que consistente e séria, ou seja com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado que foi tido em vista.

A perda de chance pode traduzir-se num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado e demonstrada essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois, ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.

No caso dos autos, todavia, e sendo certo que cabia ao lesado o ónus de prova de uma verdadeira consistência e seriedade da lesão, segundo um juízo de probabilidade verifica-se que não resultaram provados factos nesse sentido. Como é sabido e já vimos o ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).

Ora no caso, e como também vimos teria que poder afirmar que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a atuação ( acidente) que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilísticamente era razoável supor que almejasse existindo pois perda de chance ao perder o proveito futuro.

Contudo, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a sua atribuição desde logo porquanto o demandante não logrou fazer a prova que lhe competia.

Na verdade, não mostra provado que tenha sido em consequência do evento (sequer) que não tenha vindo a ser lançado o espetáculo – e mesmo que tal tivesse ficado provado – nunca poderia considerar –se estimado um lucro total de 100,000, 00 euros ou mesmo sequer algum lucro. Na verdade pode mesmo dizer –se que a realização de espetáculos - e os consequentes lucros- se enquadram em âmbito de actividade de natureza artística bastante aleatória ( excetuando quando estamos face a artistas que à partida têm os seus espetáculos vendidos pelo conhecimento que o público já destes tem) – os outros podem ou não vir a ter sucesso – e se tal sucesso fosse pelo menos muito provável certamente teriam os seus termos ficado contratualmente acordados com a empresa com quem o projeto foi “ apalavrado” ou seja celebrado um contrato prévio- o que não ocorreu.

Estamos, pois, no âmbito de perda de chance e não se tendo feito prova dos pressupostos inerentes nesta parte o pedido tem fatalmente que improceder- sem prejuízo de se considerar a impossibilidade do demandante tocar actualmente o instrumento- sendo músico de profissão, mas em sede de danos não patrimoniais-onde tal dano, a nosso ver, se deve refletir.

Deste modo considera-se que apenas o pedido de indemnização cível formulado pelo demandante quanto a danos patrimoniais (danos emergentes) terá que proceder, mas já terá fatalmente que improceder na parte que denominada pelo demandante cível como “lucros cessantes”.

Danos não patrimoniais

Como vimos estes traduzem-se em perdas de ordem não patrimonial, usualmente designados por danos morais, como sejam as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética, que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta aos agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.

Quanto a esta matéria, como já vimos resulta do disposto no art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil, de acordo com o qual “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”. Dessa norma legal resulta também como já vimos que não são quaisquer danos não patrimoniais que bem são suscetíveis de ressarcimento, mas tão só aqueles que assumem especial dignidade ou relevância para efeito de tutela jurídica.

Decorre do n°3 dessa norma legal que: “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.°(...)

Do disposto no artigo 494.° do Código Civil decorre, que” quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”.

Nesta parte provou –se nomeadamente,

Em virtude da conduta do arguido (facto típico, ilícito e culposo decorrente da acusação da exclusiva responsabilidade do mesmo arguido) resultaram para o demandante 1007 (mil e sete) dias de doença, sendo os primeiros 180 com incapacidade para o trabalho em geral.

Do local do sinistro, foi o demandante transportado de ambulância, a qual apenas terá comparecido no local do acidente cerca de 45 minutos após o mesmo, para o Hospital Garcia de Orta (HGO). Chegado ao Hospital Garcia de Orta, os dois ortopedistas que observaram o demandante, começaram por cortar as calças que o mesmo tinha vestidas e, finalmente, tiraram também o blusão que envergava, próprio para a condução de motociclos, o que, no calor de agosto, causou enorme sofrimento pois entre o sinistro e a assistência hospitalar decorreram cerca de 2 horas, com o demandante sempre completamente vestido. Verificou –se logo a existência de fraturas múltiplas na perna direita do demandante, o qual foi prontamente “avisado” de que tinham de lhe “esticar a perna a fim de lhe colocarem os ossos no alinhamento devido. A forma de alinhar ossos fraturados, consistiu no seguinte: enquanto um dos médicos agarrava o ora demandante pelo tronco, o outro puxou pela perna direita do demandante e pelo pé, ora puxando, ora empurrando o pé, tudo até conseguirem que os ossos ficassem devidamente alinhados. Tal procedimento, terá decorrido durante cerca de 15 minutos, ou mais, período de tempo durante o qual o ora demandante sofreu dores indescritíveis. Após o alinhamento o demandante só deu entrada na enfermaria, onde ficou internado, pelas 02:00 horas do dia seguinte ao do acidente, cerca de 7 horas após a sua perna ter sido partida. Na data do ocorrido houve greve dos enfermeiros, o que atrasou a realização da intervenção cirúrgica necessária realizar, toda a situação, de perna partida e a aguardar a cirurgia acabou por determinar um atraso de cerca de uma semana até à cirurgia. Durante todo este período de tempo o demandante sofreu dores incomensuráveis, uma vez que os ferimentos ocorridos com o acidente começaram a infetar, o que lhe causava fortes e constantes dores na perna, que não abrandavam com os analgésicos que lhe foram ministrados, ininterruptamente desde o dia do acidente.

No dia 18 de agosto foi efetuada a cirurgia à perna do demandante, após a qual o impediu de dormir nessa noite e nas seguintes, tudo devido às dores que tinha. Não se conseguia mover na cama, pois qualquer movimento lhe causava fortes dores, situação que se manteve por mais de uma semana após a operação. A impossibilidade de se mexer na cama do hospital ocorreu desde o dia do acidente, tendo o demandante de ser deitado primeiro na maca, depois na cama e aí, nesse local, ter realizado todas as suas necessidades fisiológicas durante cerca de 15 (quinze) dias.

Em 20 de agosto, aquando da remoção das ligaduras, é que os médicos ortopedistas realizaram a observação da perna intervencionada, tendo- se então constatado que as feridas traumáticas (decorrentes do acidente) tinham infetado tendo sido necessário proceder-se à remoção de resíduos do interior das feridas infetadas, com um bisturi e sem qualquer tipo de anestesia

Quando saiu da cama pela primeira vez, auxiliado pelos auxiliares de enfermagem, passou então para uma cadeira de rodas, o que foi a primeira tentativa de movimentar-se de forma autónoma. Começaram a surgir dores que progressivamente se tornaram insuportáveis, o que determinou o regresso à cama e a continuar a tomar analgésicos 24/24 horas por dia, logo que decorridos 20 minutos.

Após o decurso de 2 (duas) semanas o demandante teve alta do HGO, voltando a sua casa teve que sair do HGO de cadeira de rodas, instrumento que o acompanhou durante 6 meses sempre que tinha de se deslocar, fosse onde fosse, sendo que, em casa, à falta de quem pudesse empurrar a cadeira de rodas e porque a habitação onde reside não estava, nem está, preparada para a circulação de cadeira de rodas, teve de se socorrer de um andarilho, pois estava impossibilitado, bem como proibido pelos médicos, de se apoiar na perna direita. Para tomar banho, houve necessidade de adquirir um assento de banheira, pois era impossível estar em pé, para além de ter de tomar banho com a perna direita envolvida num saco de plástico, a fim de impedir que os pensos ficassem molhados, tarefa que tomava nunca menos de 15 minutos a ser realizada situação que se manteve pelo menos três meses após a saída do HGO.

Durante este mesmo período de tempo o demandante tinha de estar sempre deitado, exceto para se deslocar à casa de banho e tinha de permanecer deitado de forma a que a perna direita ficasse elevada, em nível superior ao do resto do corpo, mais concretamente acima do nível do coração. Foram os amigos do demandante quem tiveram de assegurar a compra e a confeção de géneros alimentares, bem como todos os demais itens necessários ao dia a dia do ora demandante, durante esse período. O período de imobilização forçada determinou a atrofia muscular dos músculos da perna direita, bem como limitações articulares e de ligamentos.

Actualmente o demandante mantém dores, dificuldades de locomoção por mais de 100 (cem) metros de seguida, tendo ficado coxo para o resto da vida.

O demandante está impedido de realizar atividades físicas como caminhar, estando impedido de realizar percursos a pé por mais de 100 (cem) metros sem que tenha necessidade de parar, devido às dores que começa a sentir na perna afetada e a mera realização das compras num supermercado obriga a que este tenha de ir muito cedo, sempre apoiado por uma muleta tipo canadiana, e sempre pelo carrinho de compras, na medida em que este lhe serve do apoio que lhe é imprescindível.

A recuperação nunca vai ser total, está condenado a não poder andar, a não conseguir realizar passeios a pé, a não poder acompanhar a companheira e/ou companheiros e amigos numa qualquer excursão a uma cidade onde tenha de se deslocar apeado; é-lhe impossível ajoelhar-se, seja em que condições for para apanhar qualquer objeto que caia, por exemplo, para debaixo do sofá.

O demandante é músico e compositor de profissão, desde há vários anos a esta data tendo trabalhado com artistas tais como: ….., ………, os ……….., …………, ………, gravações para …………. e …………………………..e a condição física do demandante não lhe permite tocar mais de 15 ou 20 minutos de seguida.

Os descritos factos consubstanciam inequivocamente perdas verificadas para o demandante (que foram causa da conduta do arguido/ demandado) que assumem gravidade suficiente para serem tuteladas pelo direito.

Termos em que se verificando também aqui danos, e o nexo de causalidade entre a conduta do arguido e tais danos, ocorrem todos os pressupostos de que o art.º 483.º, n.º 1 e 496.º, n.º 1, do Código Civil, fazem depender a obrigação de indemnizar, designadamente, e como vimos o dano (não patrimonial, neste caso) e o nexo de causalidade entre o evento ilícito e culposo, e esses prejuízos de ordem moral.

Como vimos, o art.º 566.º, n.º 1, do Código Civil, estabelece a faculdade de ser fixada indemnização pecuniária quando a reconstituição natural se não afigure possível, tal como sucede na reparação dos danos de índole não patrimonial sendo que o n.º 2 do citado normativo manda proceder à necessária atualização do montante indemnizatório quando decorra lapso de tempo significativo entre o pedido e o momento em que este é decidido, a qual se não justifica, no caso concreto, atenta a data do pedido. Por último, o n.º 3, do mesmo preceito, remete a determinação do montante da indemnização para o recurso à equidade.

Determina, como já aludido o art.º 496.º, n.º 4, do Código Civil, em conjugação com o art.º 494.º, do Código Civil, que, na fixação do quantum indemnizatório o juiz deverá fazer uso de critérios de equidade, tomando em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e a do lesado, bem como as demais circunstâncias concretas relevantes.

No caso sub judice, vejamos:

Estamos face a um acidente de viação sendo a ilicitude deste desde logo por violação de regras estradais já elevada bem como a censurabilidade – não obstante a culpa ser na forma negligente (na sua forma consciente) – como sucede em ofensas causadas por acidentes dessa natureza

Cumpre ponderar aqui que as consequências já se mostram bastante graves pois por via do evento o lesado terá sofrido fortes dores, o período de doença mostra-se já prolongado, o período de internamento com as respectivas esperas e com a cirurgia mostra-se também mais prolongado do que seria normal e expectável em casos idênticos (tendo ocorrido uma infeção que gerou mais dores). O demandante precisou de estar deitado sem possibilidade sequer de se levantar ou de ir à casa de banho e com a perna imobilizada. Depois precisou de se deslocar em cadeiras de rodas e apoiado. Por via do evento e consequências destes não consegue actualmente fazer atividades normais como sejam caminhar mais de 100 metros ou todas as que implicam qualquer esforço – na verdade não conseguindo andar mais de 100 metros dificilmente poderá realizar as atividades normais de qualquer pessoa. Seguramente tal situação mostra-se apta a gerar angústia e sofrimento emocional além de dores físicas. Ainda há que considerar que sendo o demandante músico de profissão e tendo trabalhado com artistas conhecidos da praça, encontra-se impossibilitado neste momento em virtude do evento de tocar durante mais de 15 ou 20 minutos.

Ponderando todos estas circunstâncias há que considerar estarmos num quadro já de gravidade em termos de danos não patrimoniais sendo que a fixar deve atentar também em todo o sofrimento emocional ( além do sofrimento físico que foi seguramente bastante).

Perante o quadro factual que ficou já antecedentemente descrito, e ao abrigo do disposto nos art. ºs 483.º, n.º 1, 494.º, 496.º, 562.º a 564.º e 566.º, do Código Civil, julga-se justo, proporcional e adequado fixar em € 20.000,00 (vinte mil euros) o valor da indemnização devida por danos não patrimoniais ao demandante AA, suportar pela seguradora demandada por via do facto ilícito e culposo do arguido nestes autos por via do contrato de seguro procedendo aqui, também apenas em parte, o pedido cível.

Não há lugar a juros pois não foram peticionados.

O direito.

No presente recurso não se debatem questões de direito em sentido estrito, estando todos de acordo (tribunal, recorrente e recorrido) em relação ao acerto do que foi dado como provado e à configuração teórico/jurídica das questões em julgamento, extensamente explanadas na sentença recorrida. O diferendo tem apenas que ver com a graduação concreta da indemnização relativa aos danos não patrimoniais (que, em sentido amplo, constitui questão de direito, é certo) e à subsunção ou não do caso em análise ao tema da indemnização da perda de chance.

Comecemos então pela graduação concreta dos danos não patrimoniais.

Como já se referiu, a sentença recorrida é exaustiva em relação à análise jurídica teórica da questão que ora se analisa, e fá-lo em termos corretos, pelo que, por mera economia processual, se dá aqui por reproduzido o que acima se transcreveu, que constitui matéria absolutamente pacífica na comunidade judiciária.

Vejamos, contudo, os factos que mais relevantes nesta apreciação:

- 1007 (mil e sete) dias de doença, sendo os primeiros 180 com incapacidade para o trabalho em geral;

- o blusão que envergava, próprio para a condução de motociclos, o que, no calor de agosto, causou enorme sofrimento pois entre o sinistro e a assistência hospitalar decorreram cerca de 2 horas, com o demandante sempre completamente vestido;

- A forma de alinhar ossos fraturados, consistiu no seguinte: enquanto um dos médicos agarrava o ora demandante pelo tronco, o outro puxou pela perna direita do demandante e pelo pé, ora puxando, ora empurrando o pé, tudo até conseguirem que os ossos ficassem devidamente alinhados. Tal procedimento, terá decorrido durante cerca de 15 minutos, ou mais, período de tempo durante o qual o ora demandante sofreu dores indescritíveis.

- Após o alinhamento o demandante só deu entrada na enfermaria, onde ficou internado, pelas 02:00 horas do dia seguinte ao do acidente, cerca de 7 horas após a sua perna ter sido partida;

- houve um atraso de cerca de uma semana até à cirurgia. Durante todo este período de tempo o demandante sofreu dores incomensuráveis, uma vez que os ferimentos ocorridos com o acidente começaram a infetar, o que lhe causava fortes e constantes dores na perna, que não abrandavam com os analgésicos que lhe foram ministrados, ininterruptamente desde o dia do acidente.

- Em 20 de agosto, aquando da remoção das ligaduras, é que os médicos ortopedistas realizaram a observação da perna intervencionada, tendo- se então constatado que as feridas traumáticas (decorrentes do acidente) tinham infetado tendo sido necessário proceder-se à remoção de resíduos do interior das feridas infetadas, com um bisturi e sem qualquer tipo de anestesia

- Após o decurso de 2 (duas) semanas o demandante teve alta do HGO, voltando a sua casa teve que sair do HGO de cadeira de rodas, instrumento que o acompanhou durante 6 meses sempre que tinha de se deslocar, fosse onde fosse;

- Durante este mesmo período de tempo o demandante tinha de estar sempre deitado, exceto para se deslocar à casa de banho e tinha de permanecer deitado de forma a que a perna direita ficasse elevada, em nível superior ao do resto do corpo, mais concretamente acima do nível do coração;

- Atualmente o demandante mantém dores, dificuldades de locomoção por mais de 100 (cem) metros de seguida, tendo ficado coxo para o resto da vida;

- O demandante está impedido de realizar atividades físicas como caminhar, estando impedido de realizar percursos a pé por mais de 100 (cem) metros sem que tenha necessidade de parar, devido às dores que começa a sentir na perna afetada e a mera realização das compras num supermercado obriga a que este tenha de ir muito cedo, sempre apoiado por uma muleta tipo canadiana, e sempre pelo carrinho de compras, na medida em que este lhe serve do apoio que lhe é imprescindível.

- A recuperação nunca vai ser total, está condenado a não poder andar, a não conseguir realizar passeios a pé, a não poder acompanhar a companheira e/ou companheiros e amigos numa qualquer excursão a uma cidade onde tenha de se deslocar apeado; é-lhe impossível ajoelhar-se, seja em que condições for para apanhar qualquer objeto que caia, por exemplo, para debaixo do sofá.

- O demandante é músico e compositor de profissão, desde há vários anos a esta data tendo trabalhado com artistas tais como: ……., ……….., os ………, ……….., …….., gravações para ………………. e ……………., ………… e a condição física do demandante não lhe permite tocar mais de 15 ou 20 minutos de seguida.

Neste quadro impressiona particularmente:

- a forma como se procedeu ao alinhamento dos ossos da perna e suas consequências;

- o tempo de espera da cirurgia;

-a remoção a frio, com bisturi dos elementos infecionados nas feridas da perna;

- a necessidade de utilização durante 6 meses de cadeira de rodas;

- a obrigação de permanecer deitado na cama todo esse tempo;

- as extremas limitações de mobilidade, atuais e futuras;

- a claudicação de marcha (coxo) para o resto da vida; e

-as limitações de tempo (15/20 minutos) de execução musical no instrumento por si escolhido na profissão de músico (guitarra acústica).

Perante um quadro destes, só se pode concluir que o demandante passou por um verdadeiro suplício, e que o espera uma vida de limitações e desgostos – na verdade, passar o resto da vida com tamanhas limitações de mobilidade e de desempenho profissional constitui, para qualquer pessoa, incomensurável desgosto, indizível frustração, certamente permanente revolta.

Nunca será de mais afirmar a natureza extraordinariamente difícil da graduação monetária, em sede de indemnização compensatória, deste tipo de danos – entendemos que não se justifica qualquer punição do lesante neste domínio. É, consabidamente, tarefa complexa, discutível quanto aos sus termos e limites, e sempre um pouco, direta ou indiretamente, balizada por critérios como a quantia geralmente fixada pelos tribunais para o dano da morte, ou a multiplicação de salários, mínimos ou médios, ou outros fatores de que os avaliadores e os julgadores costumam lançar mão para procurar obter critérios medianamente orientadores que evitem o desfasamento excessivo (algum haverá sempre, necessariamente) entre as muitas decisões a este respeito proferidas pelos tribunais.

E tendo por base o que antes se disse, reiterando a dificuldade da tarefa em causa, entende esta Relação que a quantia fixada na decisão recorrida a este respeito se afigura como exígua, em face dos danos apurados.

A recorrida, defendendo, naturalmente a decisão em causa, parece até reconhecer implicitamente esta exiguidade ao invocar em seu favor o disposto no art.º 494.º do Código Civil – na verdade, ao não propor a redução da quantia fixada, e ao invocar esta disposição, parece poder entender-se que a encara (a quantia fixada) já como resultado da aplicação ponderada deste preceito.

Vejamos o que diz a norma:

Artigo 494.º

(Limitação da indemnização no caso de mera culpa)

Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.

Como acertadamente afirma a recorrida, esta norma tem total aplicação nestes casos, não podendo ser postergada tal aplicação com o argumento da enorme solvabilidade das seguradoras – na verdade, o contrato de seguro transfere para a seguradora qua tale a obrigação de indemnização, não variando esta por causa do maior ou menor poder económico da entidade que assumiu contratualmente o cumprimento dessa obrigação. – cfr. Código Civil Anotado, Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, Coimbra Editora, 4.ª Edição, Vol. I, pag. 497.

Não há dúvida que o acidente em causa se deveu a negligência (mera culpa, portanto, na terminologia do Código Civil).

Todavia, como ensinam os Mestres atrás citados, “quanto à culpabilidade do agente, interessará averiguar se ele agiu com culpa lata, leve ou levíssima. Através da situação económica dos interessados, procurar-se-á saber que repercussão têm sobre a situação patrimonial da vítima e do autor do ato ilícito a lesão e o pagamento da indemnização.” ob. cit., loc. cit.

Ora, não há dúvida de que a atuação do segurado deve ser qualificada como culpa grave; na verdade, a manobra efetuada por este, acima descrita na factualidade dada como provada na sentença, é de tal modo inusitada e imprudente, que só lhe pode corresponder o termo grave.

Depois, não existem nos autos elementos suficientes, porque não foram alegados, para avaliar a situação patrimonial global de lesado e lesante – sabe-se quais são as suas condições laborais e habitacionais atuais, bem como os rendimentos assim auferidos, mas pouco mais, designadamente se têm ou não património imobiliário, financeiro ou outro.

Além disso, não existem “(…) demais circunstâncias (…)”, previstas na lei, que aconselhem a referida limitação.

Assim sendo, não deve ser aplicada ao caso a limitação prevista no art.º 494.º do Código Civil.

Por outro lado, os autos demonstram o enorme sofrimento físico e psíquico do demandante, bem como o enorme dano estético de que padece (ficou coxo), o que merece ponderação mais aturada, com consequências naturais no montante da indemnização. Sobre a problemática das dores, do sofrimento psíquico, dos danos psíquicos, do dano estético e da sua importância nesta sede indemnizatória, veja-se o interessante trabalho de João António Álvaro Dias, “Consequências Não Pecuniárias de Lesões Não Letais – Algumas Considerações”, in Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Universidade Católica Editora, pag. 754 e segs., no qual o autor chama a atenção para a devida importância a atribuir ao quantum doloris, para a distinção entre sofrimento psíquico e dano psíquico, para a questão do importantíssimo dano estético (referindo-se, precisamente ao facto de se ficar coxo em razão a lesão), tudo no sentido de sublinhar a relevante dimensão destes danos, a sua cronicidade natural, o seu protraimento no tempo (tendencialmente, a vida toda), e de alertar para a premente necessidade da sua condizente contemplação nas decisões.

Assim sendo, atendendo em especial às violentas dores sofridas, às profundas limitações de mobilidade e de exercício da atividade profissional, e ao acentuado dano estético, entende-se que estes danos devem ser compensados com a quantia de € 45.000,00.

Vejamos agora se deve existir uma indemnização pela perda da chance.

O tribunal recorrido não concedeu esta indemnização.

O recorrente alegou que:

E, tendo em conta os factos dados como provados, relativos ao demandante AA, nomeadamente os que constam dos pontos 54 a 78, o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora o acidente, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse.

Por seu turno, a recorrida disse que:

Da prova carreada para os autos não resulta, de modo algum, a existência de uma chance séria, real e consistente de o Recorrente vir a obter os réditos por si alegados na sequência da conclusão do álbum e da realização de digressão;

Faltou-lhe, pois, provar tais factos, sendo, em face de tal, de qualificar a sua pretensão como uma mera expectativa que, num mercado francamente volátil como o musical, dificilmente se concretizaria;

É, pois, francamente inverosímil que um artista com quase 60 anos de idade, sem obra publicada em nome próprio, se lançasse de súbito para o estrelato;

Os factos que cumpre relembrar são os seguintes:

54. Em meados de 2016, como o demandante já tinha desenvolvido trabalho de composição suficiente para considerar lançar um espetáculo musical, deu início a tal projeto: a conceção da realização de um espetáculo musical, isto é, um concerto,

55. Após realizar pesquisa do mercado potencial a que se destinava o projeto em curso, tendo-se concluído pela viabilidade e sustentabilidade financeira do mesmo, deu assim início, em finais do ano de 2016 início do ano de 2017, ao trabalho de pré-produção.

56. Este trabalho que consiste na gravação das músicas e desenvolvimento dos arranjos das mesmas, utilizando a tecnologia (instrumentos virtuais) para gravar as partes dos instrumentos de que não se dispunha, tais como o piano, o contrabaixo e as percussões, trabalho que foi realizado pelo demandante no seu estúdio caseiro.

57. O trabalho, de pré-produção, consistiu em gravar, fazer misturas tudo a fim de conseguir e gravar uma ideia clara das características do projeto que estava a desenvolver, por forma a dá-lo a conhecer a terceiros, nomeadamente, aos outros músicos e demais staff necessário a um projeto deste tipo;

58. Deu então início ao trabalho de contactar os músicos escolhidos, os quais se lhe afiguravam como sendo os mais indicados para desenvolver o projeto ainda na forja, explicando-lhes as características do mesmo;

59. O projeto musical dado a conhecer, veio a receber a aprovação artística dos músicos convidados que, por acreditarem no mesmo, se comprometeram a proceder, em conjunto, à realização do projeto.

60. Foi então necessário, após se terem arranjado e obtido o compromisso dos músicos necessários para a execução do projeto em desenvolvimento, proceder aos ensaios e à gravação das músicas que compunham o projeto.

61. Tais músicos foram ………, ……………, ……………., além do management de …………….. que, para além de ser um técnico de som com uma experiência vastíssima, trabalha também na produção de espetáculos, direções técnicas de espetáculos e management.

62. Este último, ……………… e a empresa “Last Step” (com a qual este trabalha) interessaram-se imediatamente pelo projeto, tendo ficado desde logo “apalavrado” que o demandante e o ………………. fariam juntos o management (gestão) do projeto, enquanto a “Last Step” e o seu staff se encarregariam das tarefas relacionadas com o booking (agendamento de espetáculos), promoção e redes sociais;

63. Foi assim decidido que se deveria proceder a gravação de um disco, pois tal faria parte do processo de colocar o espetáculo no mercado, pois o CD continua a ser uma boa ferramenta de promoção e divulgação do espetáculo previsto realizar.

64. Desde logo houve necessidade de se iniciarem os ensaios, os quais foram realizados em finais do ano de 2016, início do ano 2017, no Cacém, Sintra, tendo sido tais ensaios realizados pelo ora demandante e mais 3 (três) músicos.

65. Os músicos contratados foram remunerados pelo valor de € 50,00 por cada ensaio.

66. Além do valor pago aos músicos, acresceram aos ensaios o valor de € 13,00 de deslocação e € 20,00 de refeições, pelo que cada ensaio custou € 183,00, apurados da seguinte forma:

- 3 músicos x € 50,00 (cada um) = € 150,00;

- € 150,00 + € 13,00 + € 20,00 = € 183,00

67. Uma vez que se realizaram 10 (dez) ensaios no Cacém, o demandante cível despendeu com tais ensaios a quantia de 1830,00 (mil oitocentos e trinta euros).

68. Mais tarde, nas gravações que se seguiram aos primeiros ensaios realizados no Cacém, teve lugar a gravação das músicas, o que ocorreu em data não apurado, mas seguramente nos primeiros três meses do ano de 2017, no “…”, em Torres Vedras, durante 5 (cinco) dias.

69. Os trabalhos de gravação foram remunerados aos músicos pelo valor de € 750,00 a cada um deles.

70. Suportou o demandante, nos trabalhos de gravação e com os músicos a quantia de € 2250,00, apurados da seguinte forma: € 750,00 por 3 = € 2250,00.

71. A despesa com a gravação das músicas teve ainda outros custos, ou sejam:

- Aluguer do estúdio: 3 750,00€ (750,00€ x 5 dias)

- Aluguer do piano: 1 250,00€ (250,00€ x 5 dias)

- Afinação do piano: 300,00€ (100,00€ x 3 afinações)

- Remuneração adicional de 3 músicos, instrumentistas de cordas, (violino, viola e violoncelo) que foram remunerados pelo valor de € 200,00 cada, pois que apenas trabalharam para 2 músicas e num único dia, ou seja, € 600,00 - (200,00 € x 3 músicos) no total de € 5900,00, (cinco mil e novecentos euros).

72. A tal que acresceram:

- Estadias: 750,00 € (150,00€ x 5 dias)

- Refeições: 600,00 € (8 almoços x 5 dias)

- Combustível: 166,00 €, tudo num total de € 1516,00,

73. A fim de promover o lançamento de qualquer obra nova, a mesma é divulgada através das plataformas digitais e das redes sociais,

74. Para tanto é necessário proceder-se à realização de filmagens em formato digital cujo processo de edição é moroso e muito técnico, bem como dispendioso.

75. O demandante teme que nunca consiga vir a realizar o espetáculo que projetou, uma vez que a sua condição física não lhe permite tocar mais de 15 ou 20 minutos de seguida;

76. O tipo de música e de espetáculo que se estava a desenvolver não tinha por objeto concertos ao ar livre de Verão, mas sim em auditórios destinados a música mais erudita, que se ouve sentados e durante o ano inteiro

77. O demandante já esteve como executante em espetáculos com ………, com a………….., ……………, etc.,

78. Embora as músicas tenham sido compostas e existam, os atuais meios de comunicação da música passam pelas plataformas digitais, tais como “Youtube”, “Facebook”, “Instagram”, sendo tal divulgação a cargo da editora e/ou management e agenciamento.

Tal como se encontra extensamente referido na sentença recorrida, é relativamente pacífico entre nós o cabimento legal da indemnização da perda de chance, pelo menos em alguns dos campos da responsabilidade civil extraobrigacional, merecendo regular acolhimento no Supremo Tribunal de Justiça, tal como demonstra a proficiente citação jurisprudencial efetuada na decisão recorrida, a qual procede ao recorte tecnicamente correto da distinção deste dano em relação aos lucros cessantes e os danos emergentes, o que aliás merece o acordo de recorrente e recorrido, pelo que nada mais haverá a acrescentar, atenta a clareza assim trazida à situação em análise.

Para além do trabalho doutrinário referido na decisão recorrida, poder-se-ão, todavia, indicar, a título meramente exemplificativo, e apenas a nível nacional, outros interessantes estudos nesta sede, como os Rute Teixeira Pedro, Da Tutela do Doente Lesado – Breves Reflexões”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano 5 (2008), António Leitão, Da Perda de Chance, disponível em www.estudogeral.uc.pt, Rui Cardona Ferreira, A perda de Chance – Análise Comparativa e Perspetivas de Ordenação Sistemática, Paulo Mota Pinto, Revista de Legislação e Jurisprudência, Março/Abril de 2016, e Júlio Vieira Gomes, Sobre o Dano a Perda de Chance, Direito e Justiça, 2005, Vol. XIX, havendo, igualmente, hesitações nalguns setores da doutrina sobre o acerto do cabimento desta figura nos nosso sistema nestes termos.

Todavia, é nosso entendimento que a decisão recorrida configura corretamente a questão do ponto de vista jurídico, partilhando esta Relação da perspetiva ali exposta.

Além do que se encontra dito nos autos, devemos recordar que a palavra “chance” é um galicismo e nem sequer contém significado próprio no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa, da Editora Verbo, que na entrada respetiva remete de imediato e sem mais para a palavra “oportunidade”, que, segundo a mesma obra, deriva do latim (opportunitas) e significa, para o que aqui releva, “(…) carácter do que é favorável, propício (…).

Assim, chance deve ser entendida neste sentido de oportunidade. Neste dano o que se perde é a oportunidade de obter um determinado resultado ou de evitar uma determinada desvantagem, nada garantindo que qualquer um desses desideratos se venha a verificar, não obstante ter de se concluir, previamente ao seu reconhecimento, pela existência de uma séria e real probabilidade de tal vir a suceder – na verdade, o aproveitamento da dita oportunidade poderá até, em abstrato, vir a redundar num prejuízo, ou a tentativa de com essa oportunidade evitar uma consequência desfavorável, também em abstrato, vir a culminar numa mais gravosa situação. E a indemnização a fixar nestes termos deve apenas abranger o dano que representa o não ter podido tentar, o não ter sido possível lutar por, sempre difícil de calcular, é certo, mas, de qualquer modo, digno de contemplação legal, tal como tem vindo a ser decidido, e com alcance cada vez mais abrangente.

Em síntese, os autores acima referidos, e outros, costumam elencar assim as características desta especial forma de prejuízo:

- neutralidade, porque pode estra relacionado com obtenção de vantagem ou com o evitar de desvantagem;

- aleatoriedade, porque a sua verificação (positiva ou negativa) se reveste de incerteza;

- autonomia, na medida em que se relaciona com o resultado como uma mera possibilidade;

- atualidade, devendo existir na esfera jurídica do lesado no momento da lesão;

- seriedade e realidade, devendo ser-lhe atribuível um determinado grau de probabilidade de verificação do resultado que com a referida oportunidade se visava atingir.

Ora, dos factos dados como provados resultam preenchidas as três primeiras características. Na verdade, o autor conseguiu demonstrar que, ainda que de forma incipiente, deu início a um determinado projeto musical, com o qual pretende obter ganhos monetários e de reputação, cuja verificação é incerta, e que se manifesta ainda como uma mera possibilidade.

Todavia, em relação à atualidade, ou seja, à sua inclusão na sua esfera jurídica, devemos concluir que a factualidade se revela como escassa, pois:

62. Este último, …………….. e a empresa “Last Step” (com a qual este trabalha) interessaram-se imediatamente pelo projeto, tendo ficado desde logo “apalavrado” que o demandante e o …………. fariam juntos o management (gestão) do projeto, enquanto a “Last Step” e o seu staff se encarregariam das tarefas relacionadas com o booking (agendamento de espetáculos), promoção e redes sociais.

Ou seja, tudo muito vago, ficando a gestão do projeto (certamente o principal fator de tudo) nas mãos do próprio demandante (ou seja, é uma obrigação sua e não um direito ou sequer expectativa jurídica), e o agendamento dos espetáculos e promoção nas redes sociais a cargo de uma empresa, mas tudo apenas em termos apalavrados, que, juridicamente, não passará de primeiros preliminares, por assim dizer.

Veja-se, por exemplo, a diferença desta situação para aquela de um militar que por causa de um acidente perde a hipótese de concorrer à promoção a oficial-general, sendo essa a sua última oportunidade, uma vez que, entretanto, atingiu o limite de idade e teve de passar à situação de reserva, ou de um juiz que nas mesmas condições perde a oportunidade de se apresentar a concurso curricular de promoção a tribunal superior, ou de alguém que tendo as qualificações curriculares necessárias e suficientes perde a oportunidade de concorrer a um posto de trabalho numa empresa privada, que foi, assim, ocupado por outra pessoa – em todos estes casos existe um conjunto de atributos ligados aos lesado, à sua esfera jurídica (carreira profissional, qualificações profissionais e curriculares adquiridas – antiguidade, classificações de serviço, licenciaturas, pós-graduações, mestrados, doutoramentos, formações, etc.), que lhe conferem uma determinada posição perante a dita oportunidade, a partir da qual é lícito concluir que, em termos normais, seria de esperar que aproveitasse o ensejo que o seu percurso de vida lhe iria proporcionar.

E quanto aos requisitos de seriedade e realidade, estamos ainda mais longe do que se tem exigido para contemplar este tipo de dano e correspondente indemnização.

Na verdade, não demonstram os autos sequer o interesse de qualquer editora discográfica no lançamento do CD, sendo certo que, como se demonstrou, as músicas existem e estão gravadas. E não obstante todos sabermos que o mundo virtual desempenha uma importante função na divulgação musical, não podemos esquecer que as músicas que se prevê serem bem sucedidas (não quer dizer que sejam as que têm mais qualidade) são editadas pelas empresas do meio, por forma a obterem também proveitos.

Por outro lado, trata-se, como os factos demonstram, de música erudita, ou seja, uma área ainda mais complexa, especialmente entre nós, onde a música popular é rainha, sendo consabidos os imensos sucessos de inúmeros intérpretes deste tipo de sonoridades, e onde quase se contam pelos dedos das mãos os apreciadores desta área tão nobre da arte musical a que o demandante se dedica ou pretende dedicar. E mesmo noutras eras, em que a música erudita dominava o panorama artístico, podemos recordar casos absolutamente desconcertantes: por exemplo, quando na Sexta Feira Santa de 1728 Johann Sebastian Bach apresentou pela primeira vez a sua absolutamente monumental Paixão Segundo S. Mateus o público reagiu com hostilidade; e durante grande parte da sua vida, com exceção de pequenos círculos, foi alvo, nas suas próprias palavras de “vexames, invejas e perseguições”, a ponto de sem sequer se conhecer a localização da sua campa, sendo certo que as suas ideias sobre criação musical enfrentaram a incompreensão das autoridades; felizmente, na Sexta Feira Santa de 1829 (100 anos depois, portanto) Felix Mendelssohn, que em criança tinha encontrado um manuscrito daquela obra em casa do seu mestre, e contando apenas vinte anos de idade, apresentou novamente aquele monumento musical de quase três horas de duração, ficando o público, desta vez, extasiado, começando a partir de então a conhecida veneração musical àquele que muitos consideram o maior génio musical de sempre, que levou, por exemplo, Chopin a dizer que “Esta é a mais elevada e a mais admirável das escolas. Ninguém criará, jamais, outra tão sublime.” Mas foram precisos 100 anos para isto! – cfr. Hans Von Bülow, in grandes Compositores, Vol. II, pag. 9 e segs., Editorial Sol 90, e Peter Farb, in Grandes Vidas, Grandes Obras, Seleções do Reader´s Digest.

E se resolvermos perguntar à generalidade dos portugueses por nomes nacionais da música erudita que respostas obteremos? Com exceção de pequenos círculos, tal como no caso de Bach, muitíssimo poucas, certamente. Quem nomes de violinistas ou violoncelistas, por exemplo, se conhecem? Ou até pianistas, que são mais notórios? Que tenores ou barítonos são mais apreciados? Ou até de modo mais simples e direto, quem foram Luís de Freitas Branco ou Carlos Paredes ou quem é Joana Carneiro? Infelizmente, é a realidade que temos, não obstante haver entre nós extraordinários músicos nesta área, cujo enorme mérito e talento não é devidamente reconhecido pela esmagadora maioria do público.

Assim, além do que se disse na sentença recorrida, para apreciar a realidade ou seriedade da oportunidade invocada pelo demandante, devemos ter presente o meio cultural em que nos movemos, o passado musical do demandante, a sua idade (tal como refere, e bem, a recorrida), a dimensão da sua notoriedade, e aquilo que (não) conseguiu levar a cabo em sede de preparação do projeto, para concluir que, muito provavelmente, a oportunidade nem sequer iria surgir, apesar do seu louvável desejo de divulgar a música erudita.

Pelo exposto, entendemos que é acertada a decisão da primeira instância a este respeito.

Por todo o exposto, o recurso deve ter provimento parcial.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento parcial ao recurso interposto por AA, e fixar a indemnização devida por danos não patrimoniais em € 45.000,00, negando, consequentemente, provimento à restante pretensão recursiva.

Custas a cargo de demandante e demandado na proporção dos decaimentos respetivos.

Notifique.

Lisboa, 24-11-2022,

António Bráulio Alves Martins

Maria Carlos Duarte do Vale Calheiros

Maria Manuela Barroco Esteves Machado