0611148 - Tribunal da Relação do Porto

Para efeitos da contra-ordenação prevista no art. 86º, n.º 1 al. a) do DL 46/94, de 22/02, a servidão administrativa denominada “servidão de margem”, prevista no Dec. Lei 468/71, de 5/11, apenas existe em relação às correntes do domínio público, ou seja, às águas públicas.

Acordam em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I

RELATÓRIO

1. Por decisão da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte de 19/07/2005, proferida nos autos de contra-ordenação nº …/05, a fls. 13, foi aplicada ao arguido B………. a coima de € 500,00, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art. 86º, nº 1, al. a), do Decreto-Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro.

O arguido impugnou aquela decisão administrativa através de recurso para o Tribunal Judicial da comarca de Penafiel, que, por sentença de 28/11/2005, a fls. 50, julgou o recurso improcedente e manteve na íntegra a decisão recorrida.

Ainda não conformado com esta segunda decisão, dela voltou a recorrer para esta Relação, tendo concluído a motivação do recurso com as conclusões seguintes:

a. Nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 5º do RJTDH, os leitos e margens dos cursos de água são públicos ou privados conforme estes sejam, ou não, navegáveis ou flutuáveis. Mas também são privadas as parcelas que forem desafectadas dos leitos e margens públicos.

b. São estas parcelas privadas de leitos e margens públicos que estão sujeitas, nos termos do art. 12º do RJTDH, às servidões estabelecidas por lei e, nomeadamente, a uma servidão chamada de margem, que permite o livre acesso do público e da fiscalização.

c. Porém, quanto aos leitos e margens privados propriamente ditos, como é o caso dos autos, isto é, os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atrevessem terrenos particulares, o nº 2 do art. 5º do RJTDH não impõe directa e imediatamente (ope legis) qualquer servidão administrativa. Apenas os declara sujeitos à constituição de servidões (sujeitos a servidões, na expressão legal) que a utilidade pública venha em concreto a justificar, e a constituir nos termos do art. 8º do Código das Expropriações, com o pagamento de justa indemnização (art. 62º da Constituição).

d. Deste modo, o tribunal recorrido, decidindo o contrário, fez errada interpretação do referido art. 5º, nº 2, do RJTDH.

e. Mas se não se mostra validamente constituída a alegada servidão de margem, ou qualquer outra, o arguido pode livremente exercer o direito de tapagem do seu prédio (art. 1356º do Código Civil) inerente ao direito de propriedade, até para evitar que seja devassado por qualquer intruso.

f. Entendeu-se ainda que a obra de vedação, só por si, seria susceptível, em situação de cheia, de constituir obstrução à livre passagem das águas. Ora, não se sabe se o ribeiro de matos padece no local de cheias extraordinárias, nomeadamente da chamada cheia dos 100 anos. Mas se for esse o caso, poderá a área ser classificada como zona ameaçada pelas cheias e constituída uma servidão administrativa que o interesse público justificar, nomeadamente de permitir a fiscalização e execução de obras de conservação e regularização, e a proibição de realizar obras susceptíveis de constituir obstrução à livre circulação das águas (arts. 14º e 15º, nº 1, al. c), do RJTDH).

g. Porém, uma servidão com este conteúdo, não se mostra constituída.

h. Em suma, não se mostrando constituída, ope legis, a chamada servidão de margem, nem qualquer outra, nomeadamente, uma que proíba a realização de obras susceptíveis de, em situação de cheia extraordinária do ribeiro de matos, constituir obstrução à livre circulação das águas, não tem aplicação o disposto no art. 86º, nº 1, al. a), do DL 46/94.

Pretende, assim, que se revogue a sentença recorrida e se substitua por outra que absolva o arguido da coima que lhe foi aplicada.

2. O ex.mo magistrado do Ministério Público junto daquela comarca respondeu à motivação deste recurso, considerando que todas as razões de direito invocadas pelo recorrente foram devidamente tratadas e adequadamente resolvidas na decisão recorrida e concluindo pelo não provimento do recurso.

3. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a sentença recorrida e a resposta do Ministério Público ao presente recurso.

Notificado deste parecer, nos termos e para os fins do art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, o recorrente respondeu, reafirmando as conclusões do recurso e insistindo no seu provimento.

Os autos foram a visto dos ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a audiência.

II

FUNDAMENTOS DE FACTO

4. Na sentença recorrida foram considerados provados os factos seguintes:

1) No ………., freguesia de ………., Penafiel, existe um prédio pertencente ao arguido.

2) O arguido, na margem direita da C………. e na parte em que esta atravessa o prédio referido em 1), procedeu à construção de pilares e vigas de cimento com altura de 1,5 metros.

3) A C………. é um curso de água não navegável nem flutuável.

4) Tal obra impede a livre circulação pela margem da ribeira, designadamente a fiscalização e policiamento das águas pela autoridade competente, assim como impede o acesso à margem para limpeza e conservação, obstando à regularização do curso da água em situação de cheia, pois não permite o escoamento de resíduos do solo.

5. O tribunal motivou a sua decisão sobre a matéria de facto provada do seguinte modo:

«A convicção do tribunal no que à matéria de facto provada diz respeito resultou das declarações dos agentes autuante e testemunha, que confirmaram a existência da obra no terreno pertencente ao arguido, a forma como se encontra construída e, bem assim, como constitui obstáculo à livre circulação pela margem e potencia a ocorrência de cheias, por não permitir o livre escoamento dos resíduos do solo.

O tribunal teve ainda em consideração o teor da decisão administrativa junto aos autos, auto de notícia e, bem assim, as fotografias de fls. 8».

III

FUNDAMENTOS DE DIREITO

6. As conclusões do presente recurso compreendem, apenas, matéria de direito e visam apreciar se a obra de vedação que o arguido construiu no seu prédio (rústico) sito no ………., freguesia de ………., área da comarca de Penafiel, na parte em que abrangeu a margem direita da C………. que atravessa aquele seu prédio, integra a contra-ordenação prevista na al. a) do nº 1 do art. 86º do Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02.

Tanto a decisão administrativa impugnada como a sentença ora recorrida consideraram que aquela obra realizada pelo arguido integra a referida contra-ordenação. Porque, não obstante a C………. ser uma corrente de água não navegável nem flutuável, e, como tal, pertencente ao domínio privado na parte em que atravessa prédios particulares, como é o caso do leito que atravessa o terreno do arguido, as respectivas margens, com a largura legal de 10 metros, estão sujeitas a servidão administrativa, nos termos dos arts. 3º, nº 4, e 5°, nº 2, do Decreto-Lei nº 468/71, de 5/11. Trata-se, segundo referem, de uma “servidão de uso público no interesse geral do acesso às águas, da pesca e de acesso da fiscalização e policiamento das águas pelas entidades competentes”.

Desta interpretação discorda o recorrente, dizendo que “só as parcelas privadas de leitos e margens públicos” estão sujeitas, nos termos do art. 12º do decreto-lei supra referido, às servidões estabelecidas por lei, e, nomeadamente, a uma servidão chamada de margem, para permitir o livre acesso do público e da fiscalização. Porém, quanto aos “leitos e margens privados, isto é, os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atrevessem terrenos particulares, como é o caso dos autos, o nº 2 do art. 5º do diploma legal citado não impõe directa e imediatamente (ope legis) qualquer servidão administrativa. Apenas os declara sujeitos à constituição de servidões que a utilidade pública venha em concreto a justificar, e a constituir nos termos do art. 8º do Código das Expropriações, com o pagamento de justa indemnização (art. 62º da Constituição)”.

Trata-se, assim, de saber, para efeitos da contra-ordenação prevista no art. 86º, nº 1, al. a), do Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02, se a margem da C………. situada nos limites do prédio do recorrente, está sujeita à servidão administrativa a que aludem os arts. 5º, nº 2, e 12º, nº 1, do Decreto-Lei nº 468/71, de 5/11.

É oportuno desde já referir que os capítulos I e II do Decreto-Lei nº 468/71, abrangendo as normas dos arts. 3º, 5º e 12º aplicadas na decisão recorrida, foram, entretanto, revogados pela Lei nº 54/2005, de 15/11/2005 (art. 29º), que entrou em vigor no dia 30/12/2005 (v. art. 30º desta Lei e art. 107º da Lei da Água, aprovada pela Lei nº 58/2005, de 29/12).

Esta nova lei (referimo-nos à Lei nº 54/2005) não contém qualquer norma de conteúdo idêntico à do nº 2 do art. 5º do Decreto-Lei nº 468/71, no segmento que sujeitava a servidão administrativa “os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos particulares”. Que foi o segmento normativo aplicado na decisão recorrida, como fundamento de que a margem, com a largura de 10 metros, do leito da ribeira que atravessa o terreno do recorrente estava onerado com esta “servidão administrativa”, que o impedia de realizar a obra qualificada como contra-ordenação.

Às águas particulares refere-se, agora, o art. 18º da nova lei, cujo regime remete para a lei civil, sem referir a sua sujeição a qualquer servidão administrativa “ope legis”.

As servidões administrativas aí constituídas são as referidas nos arts. 12º e 21º, referindo-se no art. 12º a “leitos e margens privados de águas públicas” e incidindo as do art. 21º “sobre parcelas privadas de leitos e margens de águas públicas”. É em relação a estas últimas que a lei fala em “servidão de uso público, no interesse geral de acesso às águas e de passagem ao longo das águas da pesca, (...), e ainda da fiscalização e policiamento das águas pelas entidades competentes”.

Isto quer dizer que, ainda que se entenda que, no âmbito do Decreto-Lei nº 468/71, a margem do leito da Ribeira de Matos que atravessa o prédio do recorrente estava sujeita à servidão administrativa prevista no nº 2 do art. 5º do referido decreto-lei, com a nova lei ficou desonerada dessa servidão. E, consequentemente, a obra realizada pelo arguido deixou de ficar abrangida pela proibição constante da al. a) do nº 1 do art. 86º do Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02.

Deve, todavia, acrescentar-se que, já no âmbito do regime anterior, do Decreto-Lei nº 468/71, se perfilhava, ao nível da doutrina e da jurisprudência, o entendimento expresso pelo recorrente, no sentido de que as servidões administrativas referidas no nº 2 do art. 5º deste diploma legal ― ou seja, sobre os leitos e as margens de correntes de água privadas, como é aqui o caso ― eram apenas as que viessem a ser constituídas por acto legislativo. Não resultando “ope legis” daquela norma. Neste sentido se pronunciam, entre outros:

* O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/12/2002 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob o nº 02A3954): “o diploma em causa não tem a virtualidade de, só por si, criar a dita servidão; tão só admite que sobre certos prédios ela venha a ser constituída, isto por via da intervenção dos órgãos da Administração Pública, através da regulamentação da lei ou da prática de actos administrativos”;

* O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/02/92 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf sob o nº 080724): “Embora o nº 2 do art. 5º do Decreto-Lei 468/71, de 5 de Novembro, prescreva a sujeição a servidões administrativas dos leitos e margens das águas não navegáveis ou flutuáveis que atravessem terrenos, tal preceito apenas define a largura da faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas, e não a largura de servidão administrativa, cuja existência se não presume, devendo provar-se a sua real existência com o pagamento ao proprietário da indemnização devida (art. 127º da Lei das Águas, 1310º do Código Civil e 62º da Constituição)”;

* O acórdão da Relação do Porto de 9/10/97 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 9730837): “a servidão administrativa denominada «servidão de margem», prevista no Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, apenas existe em relação às correntes do domínio público, ou seja, às águas públicas”;

* O acórdão da Relação de Lisboa de 27/02/92, (em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ sob o nº 0045792): “o artigo 5º nº 2 do Decreto-Lei nº 468/71, de 5/11, não estabelece, ele próprio, qualquer servidão administrativa e as situações contempladas no seu art. 12º dizem somente respeito às parcelas privadas de leitos e margens públicas”.

No mesmo sentido se pronuncia o Prof. MARCELO CAETANO, no Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9ª edição, Almedina, p. 1056-1058, a propósito da servidão de margem, referindo que esta servidão, quando afecte terrenos particulares, tem que ser “regulamentada”, de modo que se possa saber quais são os terrenos onerados por esta servidão.

Não se provando que sobre a margem do leito da dita ribeira que atravessa o prédio do recorrente tenha sido constituída a servidão de margem, é-lhe inaplicável a proibição prevista na al. a) do nº 1 do art. 86º do Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02.

O que quer dizer que o recorrente não cometeu a contra-ordenação que lhe é imputada. Sendo que esta sua conduta, por força da revogação do art. 5º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5/11, nos termos supra referidos, sempre deveria considerar-se “descriminalizada”.

V

DECISÃO

Por tudo o exposto, decide-se conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o arguido da contra-ordenação que lhe é imputada.

Sem custas.

Porto, 13 de Setembro de 2006

António Guerra Banha

Jaime Paulo Tavares Valério

Joaquim Arménio Correia Gomes

José Manuel Baião Papão