2485/10.8TBGMR.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A lei estabelece uma obrigação legal, a cargo dos pais, de contribuírem para o sustento dos filhos, a qual decorre do estabelecimento de uma relação natural ou biológica constituída e tutelada pelo direito, a relação paternal.

II- Independentemente do interesse do menor e para além dele, a lei constitui uma obrigação de prestação de alimentos que não se compadece com a situação económica ou familiar de cada um dos progenitores, não colhendo a tese de que não tendo o progenitor condições económicas para prover ou materializar o conteúdo do direito definido, se deva alienar o direito e aguardar pela superveniência de um estado económico pessoal que lhe permita substanciar, no plano fáctico-material, a exigência normativa que decorre da sua condição de progenitor.

III- A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua.

IV- É pressuposto necessário, etapa prévia indispensável da intervenção subsidiária do FGADM, que a pessoa visada, para além de estar vinculada por lei, à obrigação de alimentos, tenha ainda sido, judicialmente, condenada a prestá-los ao menor, em consequência de uma antecedente decisão, mesmo que não transitada em julgado.

V- A abstenção ou demissão do tribunal da obrigação/dever de definir o direito a alimentos, que é medida e equacionada em função das necessidades do menor e das condições do obrigado à prestação, conduzirá a uma flagrante e insustentável desigualdade do menor perante qualquer outro, que tenha obtido uma condenação do tribunal ao pagamento de uma prestação alimentar e que o obrigado, inicialmente capaz de suportar a prestação, deixou momentaneamente de a poder prestar.

I. – RELATÓRIO.

Porque o pai do menor AA, BB, deixou de estar e ter contacto com o menor desde Março de 2001, tendo desde essa data a mãe, CC, passado a suportar todas as despesas com educação, alimentação e vestuário, foi requerido ao tribunal que procedesse à regulação das responsabilidades parentais, aí incluindo a prestação do requerido para as despesas inerentes ao sustento do menor.

Na conferência a que alude o artigo 175.0 da OTM, foi logrado o seguinte acordo: “

1.º O menor fica confiado à guarda e cuidados da sua mãe, a quem caberá o exercício das responsabilidades parentais.

2.º Uma vez que o menor não tem contacto com o pai, não se encontrando familiarizado com a figura deste, o menor passará um Domingo por mês com o pai, a combinar com a mãe e na sua presença.

3.º O pai contribuirá com a quantia mensal de € 125,00 a título de prestação de alimentos para o seu filho menor”, tendo, após, sido proferida a seguinte sentença: “Nos presentes autos de regulação das responsabilidades parentais relativas ao menor AA, em que é requerente CC e requerido BB, homologo por sentença o acordo relativamente à guarda e visitas que julgo válido, quer pelo seu objecto, quer pela qualidade da requerente e requerido, condenando-os na sua observância.

Oportunamente cumpra o disposto no artigo 1920.º-B do C. Civil.

Não homologo o acordo relativamente aos alimentos, ante as informações prestadas pelo ilustre mandatário do requerido quanto à sua actual situação socioeconómica.

Com efeito, tem-se assistido a um recurso cada vez maior dos progenitores a este tribunal para regulação das responsabilidades parentais dos filhos menores apenas com o único fito ser fixada uma prestação alimentícia, que não será cumprida pelo obrigado a alimentos, e a final ser accionado o Fundo de Garantia a Alimentos devidos a Menores.

Os alimentos compreendem tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário, instrução e educação do alimentando (art. 2003.º CC), competindo a ambos os pais (1878.º CC e Princípio 8 da Recomendação (R) 84) de igual modo (art. 36.º/3 CRP).

Os alimentos são fixados atendendo quer às necessidades do alimentando, quer às possibilidades do prestador de alimentos (art. 2004.º CC).

Aparentemente o obrigado principal a alimentos não terá possibilidade de os prestar.

Se assim for, então urgirá accionar outros obrigados a alimentos, talqualmente previsto no art. 2009.º CC, ao invés de o FGADM.

Assim sendo, e a fim de esclarecer quais as reais possibilidades de o obrigado principal a alimentos os prestar ao filho, determino:

- Oficie ao Instituto de Segurança Social e CGA solicitando informação sobre o requerido se encontra a efectuar descontos e, na afirmativa, por conta de quem; em caso negativo, se beneficia de alguma pensão ou subsidio e qual o respectivo montante;

- Averigúe na base de dados do registo automóvel se em nome do requerido se encontra inscrita a propriedade de qualquer veículo automóvel;

- Oficie à Repartição de Finanças da área de residência do requerido solicitando que informe se em nome do mesmo se encontra inscrita a propriedade de quaisquer prédios.”

Realizado inquérito social e outras diligências achadas pertinentes – cfr. fls. 112 e segs. – foi proferida sentença – cfr. fls. 197 a 200 – que decidiu: “[não] condenar o requerido no pagamento de qualquer prestação alimentícia a favor do filho AA."

Irresignado com o decidido interpôs o Ministério Público, recurso de apelação, tendo, no julgamento do recurso, sido decidido a sua confirmação – cfr. fls. 229 a 232.

Invocando contradição de julgados, impulsou o Ministério Público, recurso de revista excepcional – cfr. fls. 237 a 241 – por verificação de oposição de julgados entre o acórdão proferido a 20 de Novembro de 2012, neste processo, com o proferido, pela mesma Relação de Guimarães, em 19 de Janeiro de 2012, junto a fls. 243 a 256.

Submetida a preliminar apreciação da formação a que alude o n.º 3 do artigo 721.º-A do Código Processo Civil, veio, por douto acórdão, de fls. 271 a 276, a considerar-se que se verificava “a oposição que permite que, não obstante a dupla conformidade, entre a decisão da 1.ª instância e a da Relação, o STJ conheça, excepcionalmente, da revista interposta.”

Para a revista que interpôs, dessumiu o recorrente, o quadro conclusivo que a seguir queda extractado.

I. A. – QUADRO CONCLUSIVO.

“1.ª O tribunal deve sempre fixar alimentos a menor mesmo que se prove que o progenitor não tem capacidade de os prestar ou lhe seja desconhecida qualquer fonte de rendimento.

2.ª Só com tal fixação o devedor pode incorrer em incumprimento.

3.ª E o incumprimento é fundamental para que se possa lançar mão do mecanismo da L 75/98 (Fundo de Garantia de Alimentos a Menores).

4.ª - Só com a fixação de alimentos se respeitam os superiores interesses dos menores e se cumprem os princípios consagrados na lei fundamental (arts. 36.º, n.º 5 e 69.º da CRP) e no direito comum (Código Civil).

5.ª Omitindo tal fixação o aresto em crise violou, entre outros, os arts. 1878.º, 2003.º, 2004.º do CC e o art. 1.º da Lei n.º 75/98.

6.ª Deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que fixe, em favor da menor, a prestação de alimentos a cargo do requerido em montante não inferior a 100 euros mensais, actualizáveis anualmente de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE.”

I. B. – QUESTÃO A APRECIAR.

Reconduzindo a questão à síntese contraditória debuxada no douto acórdão da formação, extrai-se como questão a apreciar, nesta revista excepcional, saber se:

- Não tendo o menor sido confiado à guarda de um dos progenitores este pode ser condenado a pagar um montante concreto, a título de alimentos ao menor, ainda que não lhe não seja conhecida qualquer fonte de rendimento.

II. - FUNDAMENTOS.

II. A. – DE FACTO.

Do acórdão recorrido ressuma, com interesse para a apreciação da questão enunciada, a sequente factualidade:

“a) O AA nasceu em ……..20… e é filho da requerente e do requerido (CAN a fls. 6);

b) Requerente e requerido não são casados entre si;

c) O requerido é casado com DD no regime da separação de bens (CAN a fls. 79 e CAC a fls. 93);

d) A avó paterna do menor recebe mensalmente uma pensão de velhice de € 246,36 (doc. fls. 85);

e) O requerido reside com a esposa em casa de uma filha com esta, o genro e o neto (relatório de fls. 106 ss), sem que seja suportada qualquer quantia pela ocupação desse espaço (relatório de fls. 112 ss);

f) O requerido e a esposa encontram-se desempregados sem auferirem qualquer rendimento ou receber qualquer prestação social (doc. fls. 192);

g) A filha do requerido, consigo residente, encontra-se desempregada, auferindo subsídio de desemprego no valor mensal de € 419,10 (relatório de fls. 112 ss);

h) O genro do requerido aufere mensalmente € 485,00 (relatório de fls. 112 ss);

i) O neto do requerido recebe mensalmente, a título de abonos, € 178 (relatório de fls. 112 ss);

j) O neto do requerido padece de paralisia cerebral, pelo que em média é dispendido em fisioterapia € 360/mês (relatório de fls. 112 ss).”

II. B. – DE DIREITO.

II. B.1. – Fixação de alimentos a menor.

Tomando de empréstimo, com a devida vénia, ao acórdão recorrido, o enquadramento das posições jurisprudenciais que justificam a existência de oposição de julgados, quanto à questão da fixação de alimentos ao menor, são as seguintes as posições em confronto: “[por] um lado, há os que defendem que a fixação da pensão de alimentos não é obrigatória nas decisões que regulam o poder paternal, sempre que o obrigado não tiver quaisquer meios para cumprir esse dever de prestar alimentos. Entendendo, que não é possível a fixação da prestação de alimentos, com o argumento de que, cabendo ao autor o ónus de provar os elementos constitutivos do seu direito e não se provando o modo de vida do réu, o tribunal encontra-se impossibilitado de apreciar, por forma a dar cumprimento ao critério da proporcionalidade consagrado no n.º 1, do art. 2004.º, devendo abster-se de fixar qualquer pensão de alimentos, ver entre outros neste sentido Acs RL de 18.1.2007, de 4.12.2008 e de 17.09.2009 e AC.RP de 25.3.2010, todos in www.dgsi.pt.

Outra corrente jurisprudencial, tem afirmado a primazia dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 35.º, n.º5 e 69.º da CRP, que impõem o dever dos pais de sustentar os filhos e o direito das crianças ao seu desenvolvimento, do que resulta que o dever dos progenitores de prestar alimentos aos filhos menores, previsto nos artigos 1874.º e 1878.º do CC, só é afastado pela total impossibilidade física de providenciarem tal sustento.”

O ora signatário interveio, como 2.º adjunto, na decisão plasmada no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de setembro de 2011, relatado pelo Conselheiro Gregório de Jesus – que por sua vez teve por base a doutrina plasmada no acórdão de 12 de Julho de 2011 – de que o relator havia sido 1.º Adjunto. A posição da secção mostra-se expressa nos mencionados arestos e não descortinamos argumentos que possam contrariar a argumentação neles expendida.

Com as necessárias adaptações, e porque, iteramos, não haverá muito mais a acrescentar ao que quanto à matéria em tela de juízo foi explanada nos mencionados arestos, pedimos vénia para transcrever os troços mais significantes e que servirão de base ao remate do caso que nos é colocado para decisão.

Assim, escreveu-se no aresto por nós subscrito, como já havia sido escrito no aresto de 12 de Julho de 2011, que: “[o] fundamento sociológico e jurídico da obrigação de alimentos radica-se na natureza vital e irrenunciável do interesse, juridicamente, tutelado, que tem subjacente a responsabilidade dos pais pela concepção e nascimento dos filhos, independentemente da relação afectiva e do convívio, realmente, existente entre o progenitor não guardião e os filhos, a ponto de permanecer intacta, na hipótese do mais grave corte da relação entre ambos, como acontece com a situação de inibição do exercício do poder paternal, que “em nenhum caso isenta os pais do dever de alimentarem o filho”, como decorre do estipulado pelo artigo 1917º, do Código Civil (CC).

A obrigação de alimentos é, igualmente, de interesse e ordem pública, de carácter indisponível, irrenunciável, intransmissível e impenhorável, constituindo preocupação do Estado que quem deles esteja carecido possa recorrer, desde logo, aos seus familiares.

Dispõe o artigo 1878.º, do CC, que “compete aos pais, no interesse dos filhos, …, prover ao seu sustento, …”, sendo responsáveis por todas as despesas ocasionadas com a educação, saúde, alimentação, vestuário e instrução dos seus filhos menores, devendo sustentá-los, satisfazendo as despesas relacionadas com o seu crescimento e desenvolvimento, participando, com iguais direitos e deveres, na sua manutenção, atento o estipulado pelo artigo 36º, nºs 3 e 5, da Constituição da República, ainda que não seja, necessariamente, idêntica a forma do cumprimento desta obrigação.

(…) A obrigação de alimentos dos pais para com os filhos menores representa um exemplar manifesto da catalogação normativa dos deveres reversos dos direitos correspondentes, dos direitos-deveres ou poderes-deveres, com dupla natureza, em que se assiste à elevação deste dever elementar, de ordem social e jurídico, a dever fundamental, no plano constitucional, de modo a “assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança”, como estabelece o artigo 27º, nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança.”

O dever irrefragável e inafastável que recai sobre os pais de contribuírem para o sustento dos filhos, não pode ceder á argumentação da impossibilidade de averiguação do tribunal do qualitativo com que, ou com quanto, deve contribuir. Constituem-se patamares de diversa qualificação e parametrização o dever dos pais e o correlativo direito dos filhos a prestar alimentos e a exigi-los, respectivamente, da quantificação que esse dever deve ou pode ser exigido em cada situação ou em cada momento. Na verdade, a lei estabelece um dever de prestação (alimentar), ou seja uma obrigação legal, que decorre do estabelecimento de uma relação natural e biológica constituída e tutelada pelo direito, a relação paternal. Independentemente do interesse do menor e para além dele, a lei constitui uma obrigação (de prestação de alimentos) que não se compadece com a situação económica ou familiar de cada um dos progenitores mas, outrossim, atina com um dever irremovível e inderrogável de aqueles que deram vida a alguém terem, enquanto durar a incapacidade de eles angariarem sustento pelos seus próprios meios, proverem ao seu sustento, mediante uma prestação alimentar. Apurar ou averiguar qual o montante que essa prestação deve assumir é questão que não colide com o direito em si, mas que importará incorporar no conspecto sócio-familiar e pessoal de cada um dos obrigados á prestação da obrigação e alimentos.

Não colhe a tese de que não tendo o progenitor, considerado devedor da prestação alimentar, condições económicas para prover ou materializar o conteúdo do direito definido, se deva alienar o direito e aguardar por superveniência de um estado económico pessoal que lhe permita substanciar, neste plano fáctico-material, a exigência normativa que decorre da sua condição de progenitor e, pour cause, obrigado a contribuir para um dos segmentos em que se desdobra e completa a responsabilidade parental.

Tomando novamente de empréstimo o que foi dito no acórdão por nós subscrito, e relatado pelo Conselheiro Gregório Jesus, e no reforço do que acabamos de asserir: “[do] mesmo modo, todas as decisões relativas a menores terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. É o que resulta do estabelecido no nº 1 do art. 1878º do Código Civil (CC), do disposto no art. 1905º do mesmo Código que recusa a homologação do acordo dos pais referente aos alimentos devidos ao filho se “não corresponder ao interesse do menor”, e são ainda os interesses do menor a que o art. 180º da OTM faz apelo quando regula a sentença que deva ser proferida.

Significa tudo isto, que a essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua. Tal vazio só deverá ocorrer perante a demonstração de qualquer incapacidade laboral, permanente ou definitiva, do progenitor que o iniba de procurar e diligenciar por uma actividade profissional ou laboral que lhe permita cumprir os seus deveres para com o menor, como se escreveu no Ac. deste Supremo de 12/11/09, Proc. nº 110-A/2002.L1.S1, no ITIJ, a propósito de situação de contornos próximos dos destes autos.”

Para, numa perspectiva constitucional se afirmar, como já se havia se havia afirmado no acórdão de 12 de Julho de 2011, relatado pelo Conselheiro Hélder Roque: “[a] natureza constitucional da obrigação de prestação de alimentos encontra expressão ordinária, ao nível da tutela penal da violação da obrigação do credor de alimentos menor, com consagração no artigo 250.º, do Código Penal, e na específica compressão, em sede executiva, do próprio direito à sobrevivência condigna do progenitor vinculado ao dever de prestar alimentos, desanexado, atento o referencial básico das necessidades fundamentais dos filhos menores, do valor do salário mínimo nacional, como reduto inexpugnável do devedor, mas que, inversamente, não releva como pressuposto negativo da intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, ou seja, o requisito da “inexistência de rendimentos líquidos do alimentando superiores ao salário mínimo nacional”.

Efectivamente, uma das concretizações mais marcantes deste direito fundamental dos filhos menores à prestação alimentar, por parte dos seus progenitores, encontra-se na instituição pelo Estado de uma prestação social substitutiva, com vista ao reforço da protecção social dos menores carenciados, expressa no regime do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, constante da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, regulamentada pelo DL nº 164/99, de 13 de Maio.

Com efeito, para além dos meios processuais tutelares hábeis com vista à obtenção de alimentos destinados a menores, de natureza declarativa, a lei consagrou ainda procedimentos coercivos, de índole pré-executiva, para tornar efectiva a prestação de alimentos devidos a menores.

Entre eles, destaca-se a efectivação da prestação dos alimentos devidos a menores, já, judicialmente, fixados, através do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, com natureza subsidiária, dependendo esta prestação substitutiva do Estado da verificação cumulativa de vários requisitos, nomeadamente, a existência de sentença ou acórdão, mesmo que não transitados, que fixem os alimentos devidos a menores, ou de decisão que estabeleça alimentos provisórios, a favor dos mesmos, a cargo da pessoa obrigada, a residência do menor, em território nacional, a inexistência de rendimentos líquidos do alimentando superiores ao salário mínimo nacional, o não recebimento pelo alimentando, na mesma quantidade, de rendimentos de outrem, a cuja guarda se encontre, superiores ao salário mínimo nacional, sempre que a capitação de rendimentos desse agregado familiar não exceda aquele salário, e o não pagamento, total ou parcial, por parte do devedor, das quantias em dívida, designadamente, através de uma das formas previstas no artigo 189º, da OTM, independentemente do recurso à via da execução especial por alimentos, como resulta das disposições combinadas dos artigos 1º, da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, 2º, nº 2 e 3º, nº 1, a), do DL nº 164/99, de 13 de Maio. Assim sendo, é pressuposto necessário, etapa prévia indispensável da intervenção subsidiária, de natureza garantistíca, do Fundo de Alimentos Devidos a Menores, que a pessoa visada, para além de estar vinculada, por lei, à obrigação de alimentos, tenha ainda sido, judicialmente, condenada a prestá-los ao menor, em consequência de uma antecedente decisão, mesmo que não transitada em julgado.

Com efeito, a prestação do Fundo não visa substituir, definitivamente, a obrigação legal de alimentos devidos a menores, mas antes propiciar uma prestação «a forfait» de um montante, por regra, equivalente ao que fora fixado, judicialmente.

Ora, não tendo sido fixada a prestação de alimentos, a cargo do requerido, na sentença que regulou o exercício do poder paternal, não pode o Fundo de Alimentos Devidos a Menores assegurar o pagamento de prestações alimentares que, oportunamente, não foram estabelecidas, “a pretexto da sua carência económica, o que seria susceptível de vedar ao filho carenciado o acesso a tal prestação social, com o argumento de que não existiria pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos ao menor.”

Sendo certo que o artigo 2004.º, n.º 1, do Código Civil prescreve que “Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”, e no caso em apreço o pai, não possui condições económicas, por razões de ordem familiar, que lhe permitam contribuir, concretizar ou materializar o direito á prestação alimentar, nem por isso, como se procurou demonstrar supra, o órgão encarregado de determinar e definir o direito, se pode abster de afirmar a existência desse direito, no momento presente, permitindo a constituição de uma obrigação que, não podendo ser executada desde já, possibilite, a sua exequibilidade em momento posterior, ou quando existirem condições económicas para a prestação poder ser efectivamente concretizada.

Não parece adequado e ajustado, como se afirmou no aresto que subscrevemos, que: “[a] solução perfilhada na decisão recorrida de deixar para o futuro, de duração incerta se não mesmo inalcançável, campo para novas iniciativas por banda da mãe dos menores ou do Mº Pº com o objectivo de descobrir o paradeiro do requerido-pai - [no caso a superveniência de melhores condições económico-financeiras] - e as suas condições de vida ou expectar o seu surgimento, compromete inevitavelmente a eficácia jurídica da satisfação das necessidades básicas dos menores alimentandos, prolongando no tempo de forma injustificada, a não ser o estrito sentido literal do critério do art. 2004º do CC, a carência continuada de recebimento de qualquer prestação social de alimentos, em que a falta de solidariedade familiar do requerido já se vem demonstrando desde há cerca de 5 anos.

Em suma, com o devido respeito, a análise detalhada do acórdão recorrido evidencia que em vez de procurar tutelar os interesses dos menores que estão em causa abraçou uma hermenêutica jurídica acauteladora dos interesses do progenitor ausente, conduzindo a um resultado inadequado.

Inadequado, porquanto não só manteve completamente desonerado o progenitor requerido da responsabilidade decorrente do poder paternal, maxime da sua contribuição para alimentos dos filhos a que se encontra juridicamente vinculado pela paternidade, como acabou por deixar desprotegidos os menores, que não podem ser deixados às contingências de eventuais apoios de familiares e amigos, precisamente quem o direito da família essencialmente mais pretende tutelar.

Neste contexto e nesta área, a fixação de uma prestação alimentícia nos moldes pretendidos pelo requerente é a solução substancialmente mais justa, sabendo-se, para mais, que nos encontramos no domínio da jurisdição voluntária onde vigora o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade, que subtrai o julgador aos critérios puros e rigorosos normativamente fixados, por vezes indutores de soluções social e éticamente indiferentes (cfr. art. 1410º do CPC).”

Não se nos afigura procedente a argumentação estendida no acórdão recorrido de que “[nos] artigos 1.º e 6.º n.º 3 da Lei 75/98 resulta que estamos somente na presença de um mecanismo de (mera) substituição temporária do devedor de alimentos, o qual só funciona quando este, estando em condições de assumir e cumprir a obrigação de alimentos, adopta uma conduta de incumprimento. Nada se encontra nessa lei que suporte a conclusão de que o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores tem a seu cargo uma prestação social pura e dura, permita-se a expressão. Na verdade não se diz na Lei 75/98 que "o Estado assegura as prestações" de alimentos a menores quando não for possível fixar a um dos progenitores um montante de alimentos por ele não ter meios de os prestar.

Ao Fundo, bem ou mal, foi apenas confiado o papel de substituir, provisoriamente, quem pode pagar alimentos mas que não o está a fazer, caso em que, mais tarde, esse obrigado terá que reembolsar o que aquele, entretanto, pagou, sendo previsível que esse reembolso se poderá concretizar, visto que anteriormente, aquando da fixação dos alimentos, se apurou e reconheceu que o obrigado tem capacidade económica para realizar esse pagamento.

Neste contexto, não se afigura adequado pretender fixar um montante de alimentos ao requerido, ficcionando-se, em violação ao disposto no artigo 2004.º n.º 1 do Código Civil, uma capacidade económica que ele, realmente, não tem, sabendo-se que, a manter-se a actual realidade, ele nunca os pagará, e visando-se exclusivamente criar as condições necessárias para que o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores suporte esse encargo.”

O raciocínio parte de uma “falácia da afirmação consequente”, porque induz uma conclusão que não está contida nas premissas. O Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores só se substitui ao incumpridor, não provendo os casos em que o obrigado á prestação não está em condições de pagar qualquer quantia a título de prestação alimentar. Como assim, não valerá a pena ficcionar uma prestação que se sabe não poder ser prestada pelo obrigado, pois que com tal condenação se estaria a conjecturar sobre algo a que não pode ser dado conteúdo fáctico-material. O vicio de raciocínio radica no facto de que não havendo condenação não poderá ocorrer incumprimento, pelo que se torna necessário que o obrigado seja condenado a pagar um determinado montante para que, posteriormente, e em face do incumprimento ou da impossibilidade de cumprir, poder ser accionado o Fundo. Assim, primeiro haverá que condenar para que posa ocorrer incumprimento, sendo certo que a abstenção ou a ausência de condenação nunca poderá desencadear o mecanismo de incumprimento que conduza à substituição do incumpridor pelo Fundo.

A abstenção ou demissão do órgão jurisdicional da obrigação/dever de definir o direito a alimentos, que é medida e equacionada em função das necessidades do menor e das condições do obrigado à prestação, conduzirá a uma flagrante e insustentável desigualdade do menor perante qualquer outro, que tenha obtido uma condenação do tribunal ao pagamento de uma prestação alimentar e que o obrigado, inicialmente capaz de suportar a prestação, deixou momentaneamente de a poder prestar.

O tribunal recorrido, coloca-se na posição de abstenção ou falência de Direito, quando se demite de estabelecer um montante, aduzindo como argumento que sabendo-se que o pai não teria possibilidades de prestar qualquer contribuição em que fosse condenado, seria uma iniquidade ou uma “ficção” fixar um montante a título de prestação alimentar. E dizemos que o tribunal se demite da aplicação do Direito e definir uma pretensão, que lhe foi dirigida por um menor, porquanto, o tribunal está adstrito a definir o direito de acordo com a pretensão do menor e este demonstrou, pelo menos é o que se depreende das decisões das instâncias em face da decisão de facto, que está carecido de alimentos. Estando provado que o menor está carecido de alimentos, tribunal tem, na perspectiva da definição do direito, que apurar quais as suas necessidades e em função dessas necessidades atribuir um montante, que será o correspondente aquilo que o obrigado à prestação deve prestar. Argumentar-se-á que prescrevendo o artigo 2004.º do Código Civil que os alimentos devem ser medidos e proporcionados á capacidade do obrigado á prestação, então não tendo este possibilidades não devem ser atribuídos ou fixados alimentos.

A este raciocínio (silogístico primário) repontar-se-á que o artigo 2004.º do Código Civil só estabelece os critérios da fixação da prestação de alimentos e não a determinação e definição de quem a ele tem direito. Deixar-se-ia de cumprir um dever jurisdicional se se deixasse de definir o direito do menor aos alimentos, com o argumento que não se tem possibilidade de determinar quantitativamente esse direito ou de se definir a medida do direito. A medida ou a quantificação da prestação alimentar é uma consequência da definição de um direito, neste caso do direito a alimentos. Só depois de se definir que o menor tem direito a alimentos a que se poderá derivar e sequenciar para a sua quantificação. O raciocínio de que arranca a argumentação das instâncias padece um vicio de principio, qual seja a de inviabilizar a definição de um prius, o direito a alimentos, com a impossibilidade de um post, a impossibilidade de quantificar esse direito. Não se atribui ou define um direito, que se reconhece existir porque a materialização desse direito em termos de quantificação é, no momento, insubsistente. Este vicio de raciocínio vai arrepio do que deve ser a função jurisdicional de definição e determinação de um direito e conduz a que, na aplicação dessa lógica, se deixassem de definir direitos, como por exemplo o direito à indemnização por danos patrimoniais ou não patrimoniais, porque não seria possível quantificar, aquando da definição do direito, da extensão dos danos e da quantificação/medida do respectivo direito.

O tribunal deve, tal como lhe é pedido, definir se o menor tem direito a alimentos e de acordo com as respectivas necessidades, atribuir um montante, tendo em consideração, com ponderação e recurso a critérios de equidade. [[1]] Se o obrigado à prestação tem ou não possibilidade de proceder à prestação alimentar fixada é questão a apurar em execução de sentença e que poderá depois desencadear o recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores. [[2]/[3]]

A fixação em concreto do quantitativo a atribuir a título de alimentos deverá ser equacionada e ponderada pelas instâncias, que, como se disse supra, deverão recorrer a critérios de oportunidade, que escapam à competência deste Supremo Tribunal de Justiça. [[4]]

III. - DECISÃO.

Na defluência do exposto, acórdão os juízes que compõem este colectivo, na 1.ª secção, do Supremo Tribunal de Justiça.

- Em conceder provimento ao recurso, devendo o tribunal definir a necessidade de alimentos peticionada pelo menor e fixar uma prestação, nos sobreditos termos.

- Sem custas.

Lisboa, 22 de Maio de 2013

Gabriel Catarino – (Relator)

Maria Clara Sottomayor

Sebastião Coutinho Póvoas

[1] cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 28-10.2010, proc. nº272/06.7TBMTR.P1.S1 in www.stj.pt, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, , em que a propósito da competência para de fixação de indemnizações ou outras prestações com recurso a critérios de equidade, se escreveu: “2. Quando o cálculo da indemnização haja assentado decisivamente em juízos de equidade, ao Supremo não compete a determinação exacta do valor pecuniário a arbitrar em função da ponderação das circunstâncias concretas do caso, - já que a aplicação de puros juízos de equidade não traduz, em bom rigor, a resolução de uma «questão de direito», - mas tão somente a verificação acerca dos limites e pressupostos dentro dos quais se situou o referido juízo equitativo, formulado pelas instâncias face à ponderação da individualidade do caso concreto «sub juditio». 3. O apelo a juízos equitativos para obter uma exacta e precisa quantificação de danos patrimoniais resultantes da inutilização ou privação de um bem material – consentido pelo art. 566º, nº3, do CC – desempenha uma função meramente complementar e acessória, representando um instrumento para suprir possíveis insuficiências probatórias relativamente a um dano, inquestionavelmente sofrido pelo lesado, mas relativamente indeterminado quanto ao seu exacto montante – pressupondo que o «núcleo essencial» do dano está suficientemente concretizado e processualmente demonstrado e quantificado, não devendo o juízo equitativo representar um verdadeiro e arbitrário «salto no desconhecido», dado perante matéria factual de contornos manifestamente insuficientes e indeterminados.” – e cuja doutrina se mostra coonestada pelo recente acórdão deste Tribunal de 08-05-2013, in www.dgsi.pt, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza; ou ainda o acórdão de 5 de Novembro de 2009, in www.dgsi.pt, igualmente relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego de que se transcreve parte do sumário:”3.A indemnização a arbitrar como compensação dos danos futuros previsíveis, decorrentes da IPP do lesado, deve corresponder ao capital produtor do rendimento de que a vítima ficou privada e que se extinga no termo do período provável da sua vida – quantificado, em primeira linha, através das tabelas financeiras a que a jurisprudência recorre, de modo a alcançar um «minus» indemnizatório, a corrigir e adequar às circunstâncias do caso através de juízos de equidade, que permitam a ponderação de variáveis não contidas nas referidas tabelas.4. Tal juízo de equidade das instâncias, assente numa ponderação, prudencial e casuística das circunstâncias do caso – e não na aplicação de critérios normativos – deve ser mantido sempre que – situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida - se não revele colidente com os critérios jurisprudenciais que generalizadamente vêm sendo adoptados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade.”

[2 / 3]No sentido que advogamos vai o recente acórdão deste Supremo tribunal de Justiça, de 08-05-2008, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, de que se deixa transcrito o sumário: “O tribunal deve proceder à fixação de alimentos a favor do menor, ainda que se desconheça no processo a concreta situação de vida de um dos progenitores obrigado a alimentos, num caso em que se não vislumbra a existência de responsáveis subsidiários pela dívida alimentar, já que o interesse fundamental do menor sobreleva a indeterminação factual dos meios de subsistência do obrigado a alimentos – cabendo às instâncias, através do recurso a presunções naturais e a juízos de equidade, estabelecer um patamar mínimo de rendimento presumível, com base no qual fixarão a contribuição a cargo do progenitor ausente, a suportar efectivamente pelo Fundo de Garantia de Alimentos a Menores.”; e de 22/5/12, proferido no P. 5168/08.5TBAMD.L1.S1. em que se decidiu que: “Em acção de regulação de exercício do poder paternal deve ser fixada a pensão alimentar devida a menor, mesmo que seja desconhecida a situação sócio-económica do progenitor-pai, a cargo de quem não ficou com o menor.”

[4] cfr. ainda acórdãos de 15/5/12, proferido no P. 2792/08.0TBAMD.L1.S1, em que se decidiu: “I – O tribunal deve fixar prestação alimentar a favor do menor, a suportar pelo progenitor, mesmo quando o paradeiro e condições sócio-económicas deste se desconheçam. II – A fixação do montante da pensão alimentar a prestar pelo progenitor a filho é da exclusiva competência das instâncias.”;