3831/15.3T8VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As “sociedades irregulares” são de três tipos, que evoluem conforme o iter de constituição da sociedade:

- ou existe o simples uso de uma firma comum ou de qualquer meio criador de uma falsa aparência de sociedade – artº 36º nº1 CSCom;

- ou existe uma actividade com base num acordo constitutivo de sociedade comercial que ainda não foi celebrado por escritura pública – artº 36º nº2 CSCom;

- ou nos encontramos naquele período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo – artº 37º nº 1 CSCom.

II- Nas sociedades irregulares, às relações estabelecidas entre os sócios e com terceiros são aplicáveis as disposições legais sobre sociedades civis, incluindo a obrigação de prestar contas, a cargo do administrador.

III- Um comportamento que se arrogue o domínio dos sócios sobre bens que se encontrem na esfera patrimonial societária, sem mais, será revelador de um exercício inadmissível de uma posição jurídica, por abuso de personalidade colectiva, enquadrável no geral abuso de direito (artº 334º CCiv).

IV- Tal, porém, não chega a afectar as relações entre os sócios de uma sociedade irregular, que usa a firma de uma sociedade regularmente constituída, que ambos utilizaram os bens de uma insolvente sociedade anterior, por assumir o cariz de mera res inter alios acta.

• Rec. 3831-15.3T8VFR.P1. Relator – Vieira e Cunha. Adjuntos – Des. Maria Eiró e João Proença Costa. Decisão de 1ª instância de 30/4/2019.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Súmula do Processo

Recurso de apelação interposto na acção com processo especial para prestação de contas nº3831/15.3T8VFR, do Juízo Local Cível de Stª Mª da Feira.

Autor – B….

Ré – C…, Unipessoal, Ldª.

Pedido

Que a Ré seja condenada a apresentar as contas ao Autor, relativamente ao período de tempo posterior a 15/12/2010.

Tese do Autor

No ano de 2009, o Autor e seu sobrinho D… eram possuidores em comum de cerca de 30.000 arrobas de cortiça que valiam cerca de € 1.000.000 (um milhão de euros), pretendendo transformar e comercializar tal cortiça por intermédio de uma sociedade, com vista a liquidar o passivo comum anterior e obter lucro e ainda iniciar nova actividade; para esse efeito, foi constituída a sociedade Ré, e por motivos relacionados com incidentes de mora de pagamento junto do Banco de Portugal e, consequentemente dificuldade em obter cheques e crédito bancário, por acordo entre ambos, o Autor e D…, decidiram pedir à filha deste, E…, que assumisse a titularidade da quota da nova sociedade, ora Ré, e assumisse a gerência de direito, sendo certo que os sócios em partes iguais e gerentes de facto da sociedade seriam o Autor e D…; mais alegou que em Agosto de 2015 o Autor exigiu que 50% do capital social da Ré, que geria bens que o Autor era o verdadeiro titular na proporção de 50%, fosse titulado por pessoa a indicar por si, o que não foi aceite pelo seu sobrinho D…, que, de forma ilegítima passou a arrogar-se, como único representante da sociedade Ré, afastando o Autor dos negócios da Ré, sem que o informasse de nada, deixando de ser prestadas as contas da actividade da Ré ao Autor, desde 15 de Dezembro de 2010.

Tese da Ré

Impugna motivadamente a tese do Autor.

Sentença

Na sentença proferida pela Mmª Juiz “a quo”, a acção foi julgada improcedente e a Ré absolvida da obrigação de prestação de contas.

Mais foram Autor e Ré absolvidos dos pedidos de condenação como litigantes de má fé.

Conclusões do Recurso de Apelação apresentado pelo Autor

I- O presente recurso destina-se, além do mais, a impugnar a Douta Decisão proferida sobre a matéria de facto. Sem prescindir,

II- Entende o Recorrente que mesmo que a matéria de facto dada como provada e não provada não venha a sofrer qualquer alteração, o Recorrente sempre terá o direito a que a Recorrida lhe preste contas, uma vez que ficou inequivocamente demonstrado que o mesmo é sócio de facto da mesma. Posto isto,

III- A totalidade da prova produzida nos autos, analisada no seu conjunto impunha inequivocamente que fossem dados como provados os seguintes factos:

1. No mês de agosto de 2009, o Autor e o seu sobrinho D… eram os legítimos donos e possuidores em comum de cerca de 30.000 arrobas de cortiça que valiam cerca de € 1.000.000 (um milhão de euros), que pretendiam transformar e comercializar por intermédio de sociedade a constituir.

2. O Autor foi afastado e marginalizado dos negócios da Ré, detentora da cortiça e ativos de sua propriedade (metade de 30.000 arrobas), tendo a família D1… se apoderado da sociedade Ré como se fosse dona absoluta dela, passando a Ré a administrar bens de que o Autor era comproprietário (metade de 30.000 arrobas).

IV- A totalidade da prova produzida nos autos, analisada no seu conjunto impunha inequivocamente que fossem dados como não provados os seguintes factos provados (aliás não alegados pelas partes):

6. Em data não concretamente apurada, mas antes da constituição da sociedade C…, Unipessoal, Lda, aqui Ré, a sociedade “F…, Lda” era legítima dona e possuidora de 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, o que acresce o IVA à taxa legal.

7. O Autor e o seu sobrinho D…, representantes, na prática, da sociedade “F…, Lda”, decidiram constituir uma sociedade comercial por quotas, com o objeto social de fabricação de rolhas de cortiça (CAE …..-..), uma vez que aquela sociedade era legítima dona e possuidora de 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, acrescido do IVA à taxa legal, que pretendiam transformar e comercializar por intermédio da mencionada sociedade a constituir, a fim de não só liquidar todo o passivo comum anterior bem como obter lucro, e, ainda, iniciar nova atividade.

14. A Ré passou, assim, a deter e administrar a cortiça mencionada em 7), pertencente à sociedade “F…, Lda”, uma vez que o valor de tal cortiça nunca foi pago pela Ré a esta sociedade.

15. ……………..sendo que a cortiça mencionada em 7) começou a ser vendida por intermédio de tal sociedade que passou a deter a mesma e que também fazia compras.

V- Na verdade, O Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, focou-se apenas nas 9.000 arrobas de cortiça mencionadas em contrato junto com a perícia, atribuindo a propriedade das mesmas à “F…, Lda”, ignorando em absoluto os inúmeros depoimentos de testemunhas credíveis e isentas, que provam a existência de 30.000 arrobas de cortiça, que nada têm que ver com as 9.000 supra mencionadas, e, ainda a existência de capitais próprios do Recorrente e D… utilizados no início da activadade da Ré.

VI- É que apesar de ser inegável que a constituição da Ré teve origem no fim (insolvência) da sociedade “F…, Lda”, usando a primeira as mesmas instalações da última e mantendo os clientes e fornecedores desta, resultou provado que o Recorrente e D… eram proprietários de cortiça que nada tinha que ver com a anterior sociedade “F…, Lda”, tendo a mesma sido adquirida com dinheiros próprios e utilizada e comercializada pela Ré. Senão Vejamos,

VII- O Depoimento prestado em audiência de julgamento pelo perito G… (cfr. Acta de 12/09/2018, depoimento com 8 m e 18 segundos), comprova que ao contrário do que se encontra plasmado nos factos provados a Ré liquidou a quantia de € 104.000 (cento e quatro mil euros), dinheiro próprio do Recorrente e D…, a fim de adquirir as 9.000 arrobas de cortiça atribuídas à “F…, Lda”.

VIII- Os Depoimento inicial prestado em audiência de julgamento pela testemunha H… (cfr. Acta de 12/09/2018, depoimento com 16m e 11s) isento e objectivo, prova claramente que o Recorrente e D… contraíram junto do mesmo um empréstimo no valor de € 95.000 (noventa e cinco mil euros) que investiram na Ré e que os mesmos eram proprietários de cortiça.

IX- O Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha I… (cfr. Acta de 12/09/2018, depoimento com 22m e 39s), de forma isenta e objectiva prova que a Ré utilizava instalações do Recorrente, beneficiando gratuitamente das mesmas.

X- O Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha J… (cfr. Acta de 12/09/2018, depoimento com 15m e 3s), de forma isenta e objectiva prova que a Ré utilizava instalações do Recorrente, beneficiando gratuitamente das mesmas.

XI- Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha K… (cfr. Acta de 04/01/19, depoimento com 14m e 09s), de forma isenta e objectiva prova que a Ré beneficiou de 20.000 arrobas de cortiça adquiridas com capitais próprios do Recorrente e D…, que nada têm que ver com as 9.000 arrobas mencionadas na Douta Sentença, como sendo propriedade da “F…, Lda”.

XII- Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha do Autor L… (cfr. Acta de 04/01/2019, depoimento com 40m e 41s), de forma isenta e objectiva prova que a Ré beneficiou de 9.000 arrobas de cortiça adquiridas com capitasi próprias de Recorrente e D…, que nada têm que ver com as 9.000 arrobas mencionadas na Douta Sentença, como sendo propriedade da “F…, Lda”.

XIII- tal depoimento foi corroborado por requerimento da mesma testemunha junta aos autos em 10 de Janeiro de 2019.

XIV- Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha M… (cfr. Acta de 04/01/2019, depoimento com 01h 7m e 57s), de forma isenta e objectiva prova, como foi confirmado pela testemunha H…, que este doou ao Recorrente e D… seis milhões de rolhas de cortiça (que foram doadas e não entregues em pagamento de qualquer dívida de sociedade terceira) que os mesmos converteram em dinheiro que utilizaram em benefício da Ré.

XV- O Depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha N… (cfr. Acta de 04/01/2019, com 07m e 52s), de forma isenta e objectiva prova a existência de cortiça, para além das 9.000 referidas na Douta Sentença, e, ainda o uso de instalações do Recorrente em benefício da Ré.

XVI- A Acareação de H… e M… (cfr. Acta de 19/03/2019, com 15m e 04s), prova que H… doou ao Recorrente e D… seis milhões de rolhas de cortiça (que foram doadas e não entregues em pagamento de qualquer dívida de sociedade terceira) que os mesmos converteram em dinheiro que utilizaram em benefício da Ré. Posto isto,

XVII- Analisada toda a prova supra, dúvidas não restam, salvo o devido respeito, que ficou claramente provada a existência das 30.000 arrobas de cortiça alegadas pelo Recorrente, sendo as mesmas propriedade do Recorrente e D…, sendo que a Douta Sentença é totalmente omissa em relação à cortiça mencionada por inúmeras testemunhas, apenas referindo 9.000 (nove mil) arrobas descritas em contrato junto com a perícia. Acresce que,

XVIII- Tendo a Douta Sentença Recorrida dado como provado que: 16. A Ré remeteu uma carta datada de 15 de dezembro de 2010 a O…, nos termos da qual consta o seguinte: “A C…, Unipessoal, Lda, com o NIPC ………, vem por este meio informar os nossos estimados fornecedores que todas e quaisquer transacções comerciais, em nome da supra mencionada empresa necessita, impreterivelmente, da presença do Ex.mo Senhor D…, até à presente data mandatado como único representante da mesma …” (cfr. teor de doc. de fls. 14v, cujo o seu teor se dá por integralmente reproduzido), deveria também ter dado como provado que “O Autor foi afastado e marginalizado dos negócios da Ré, detentora da cortiça e ativos de sua propriedade (metade de 30.000 arrobas), tendo a família D1… se apoderado da sociedade Ré como se fosse dona absoluta dela, passando a Ré a administrar bens de que o Autor era comproprietário (metade de 30.000 arrobas).”, uma vez que tal se extrai do teor de tal missiva. Acresce que,

XIX- O já mencionado depoimento de M… prova também tal facto. Em conclusão,

XX- Ficou claramente provado que o Recorrente é sócio de facto da Ré tendo uma quota de facto de 50% no capital social desta, sendo o mesmo e D… que tudo decidiam quanto à mesma, tendo a Ré beneficiado de capitais próprios e 30.000 arrobas de cortiça propriedade destes, sendo que o Recorrente foi afastado dos negócios da Ré em Dezembro de 2010 não mais lhe tendo sido prestadas contas, devendo portanto ser revogada a Douta Sentença recorrida, condenando-se a Ré a prestar contas ao Recorrente. Sem Prescindir, por mera cautela,

XXI- Tendo resultado provado que 13. O Autor e D… eram quem, na prática, eram os sócios e que exerciam funções de gerente da sociedade Ré. 15. A sociedade Ré iniciou a sua atividade de compra e venda de cortiça e fabricação de rolhas, tendo sido representada pelo Autor e D… que tudo decidiam quanto à mesma…

XXII- Dúvidas não restam que, mesmo que se mantenha integralmente a Douta Decisão sobre a matéria de facto, o que não se espera, sempre a Ré tem de ser condenada a prestar contas ao Autor. Na verdade,

XXIII- Sendo o Recorrente sócio de facto da Ré tem a mesma a obrigação de lhe prestar contas (cfr. art.º 21.º e ss e 65.º e ss. do Código das Sociedades Comerciais).

XXIV- Decidindo, como decidiu, a Douta Sentença recorrida, além do mais, violou o disposto nos artigos 607.º do C.P.C. e art.º 21.º e ss e 65.º e ss. do Código das Sociedades Comerciais.

Termos em que, se deve conceder provimento ao presente recurso, e, consequentemente, revogar-se a douta sentença recorrida, julgando-se integralmente provados e não provados os factos acima mencionados, ou caso assim não se entenda, mantendo-se a decisão sobre a matéria de facto, mas sempre se condenando a ré a prestar contas ao autor, e, consequentemente procedente por provada a acção.

Em contra-alegações, o Autor pugna pela confirmação da sentença recorrida.

Incidentalmente, invoca ter o Recorrente incumprido com os ónus de impugnação da matéria de facto a que alude o disposto no artº 640º CPCiv.

Factos Apurados

1. A sociedade “F…, Lda” encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Estremoz sob o nº ………, com um capital de € 5.000,00, sendo sócios da sociedade M… e D…, detentores, cada um, uma quota no valor de € 2.500,00, constando como gerentes os dois sócios (cfr. Inscr. 1, Ap. 01/20050131).

2. O objecto social da sociedade referida em 1) é a transformação, compra e venda de cortiça.

3. Pela Inscr. 2, Ap. 1/20070119, foi registado o aumento de capital para € 100.000,00, detendo cada um dos sócios uma quota no valor de € 50.000,00.

4. Pela Inscr.3, Ap. 1/20120131, foi registada provisoriamente por natureza a sentença de declaração de insolvência, convertida em definitiva pela Ap. 1/20120309.

5. Além de D…, o Autor, na prática, exercia funções de gerente da sociedade “F…, Lda”.

6. Em data não concretamente apurada, mas antes da constituição da sociedade C…, Unipessoal, Lda, aqui Ré, a sociedade “F…, Lda” adquiriu 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, a que acresce o IVA à taxa legal, tendo do mesmo preço pago cerca de € 160 000 (alteração efectuada nesta instância, consoante fundamentação infra).

7. O Autor e o seu sobrinho D…, representantes, na prática, da sociedade “F…, Lda”, decidiram constituir uma sociedade comercial por quotas, com o objecto social de fabricação de rolhas de cortiça (CAE …..-..), uma vez que aquela sociedade adquirira 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, acrescido do IVA à taxa legal, e nos termos provados em 6), que pretendiam transformar e comercializar por intermédio da mencionada sociedade a constituir, a fim de não só liquidar todo o passivo comum anterior bem como obter lucro, e, ainda, iniciar nova actividade (alteração efectuada nesta instância, consoante fundamentação infra).

8. O Autor e D… tinham na altura averbados incidentes de mora de pagamento junto do Banco de Portugal, e, consequentemente, dificuldade em obter cheques e crédito bancário.

9. Para tanto, foi constituída a sociedade C…, Unipessoal, Lda, aqui Ré, a qual encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o nº ………, constando como sócia da sociedade E…, detentora de uma quota no valor de € 5.000,00, e constando como gerente da sociedade a sócia (cfr. Inscr. 1, Ap. 1/20090821).

10. O objecto social da sociedade referida em 9) é a fabricação de rolhas de cortiça.

11. Pela Ap. 20/20150818, foi registada a cessação de funções de E…, como gerente, constando como causa renúncia.

12. Pela Ap. 1/20131128, foi registada as funções de gerente P….

13. O Autor e D… eram quem, na prática, eram os sócios e que exerciam funções de gerente da sociedade Ré.

14. A Ré passou, assim, a deter e administrar a cortiça mencionada em 7), pertencente à sociedade “F…, Lda”, uma vez que o valor de tal cortiça nunca foi pago pela Ré a esta sociedade.

15. A sociedade Ré iniciou a sua actividade de compra e venda de cortiça e fabricação de rolhas, tendo sido representada pelo Autor e D… que tudo decidiam quanto à mesma, sendo que a cortiça mencionada em 7) começou a ser vendida por intermédio de tal sociedade que passou a deter a mesma e que também fazia compras.

16. A Ré remeteu uma carta datada de 15 de Dezembro de 2010 a O…, nos termos da qual consta o seguinte: “A C…, Unipessoal, Lda, com o NIPC ………, vem por este meio informar os nossos estimados fornecedores que todas e quaisquer transacções comerciais, em nome da supra mencionada empresa necessita, impreterivelmente, da presença do Ex.mo Senhor D…, até à presente data mandatado como único representante da mesma …” (cfr. teor de doc. de fls. 14v, cujo o seu teor se dá por integralmente reproduzido).

Factos Não Provados

1. No mês de agosto de 2009, o Autor e o seu sobrinho D… eram os legítimos donos e possuidores em comum de cerca de 30.000 arrobas de cortiça que valiam cerca de € 1.000.000 (um milhão de euros).

2. Em agosto do ano de 2015, o Autor exigiu que 50% do capital social da Ré, fosse titulado por pessoa a indicar por si.

3. O Autor foi afastado e marginalizado dos negócios da Ré, detentora da cortiça e activos de sua propriedade (metade de 30.000 arrobas), tendo a família D1… se apoderado da sociedade Ré como se fosse dona absoluta dela, passando a Ré a administrar bens de que o Autor era comproprietário (metade de 30.000 arrobas).

Discussão e Decisão

As questões colocadas pelo recurso dos autos são as seguintes:

1ª Saber se cumpre alterar a factualidade assente, considerando provados os “factos não provados” 1 e 3, e não provados os “factos provados” 6, 7, 14 e 15 (aqui, na parte “sendo que a cortiça mencionada em 7) começou a ser vendida por intermédio de tal sociedade que passou a deter a mesma e que também fazia compras”).

2ª Saber se, mesmo considerando a inalterabilidade da decisão de facto proveniente de 1ª instância, os factos já apurados autorizavam a procedência do pedido do Autor.

Incidentalmente, saber se o Autor/Recorrente deu cumprimento aos ónus que sobre si impendiam, relativam,ente à impugnação da matéria de facto – artº 640º CPCiv.

Vejamos então.

I

Apreciando a questão prévia, é certo que a decisão sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, como foi o caso nos autos, a decisão tiver sido impugnada nos termos do artº 640º CPCiv.

Ora, como resulta evidente do teor da sentença recorrida, não há dúvida de que foi o conteúdo da prova testemunhal (em conjunto com a prova pericial) que influenciaram decisivamente a convicção de “prova” e de “não prova” dos pontos de facto impugnados no recurso.

Neste sentido, a Recorrente concretizou os pontos de facto provados nºs 6, 7, 14 e 15 (em parte), bem como os pontos de facto não provados 1 e 3 como incorrectamente julgados, o que fez igualmente nas conclusões do recurso – assim Consº Abrantes Geraldes, Recursos – Novo Regime, 2007, pg. 137.

Todavia, a Ré/Apelada visa a sindicância do cumprimento do disposto no artº 640º nºs 1 e 2 CPCiv, designadamente enquanto os pontos de facto impugnados e os concretos meios probatórios que sustentam a impugnação não tivessem sido feitos constar nas alegações de acordo com a concreta forma da impugnação constante das normas em causa.

Ora, a interpretação das normas em referência tem sido objecto de uma interpretação restritiva por parte do Supremo Tribunal de Justiça.

Por exemplo, no Ac.S.T.J. 19/1/2016, pº nº 409/12.7TCGMR.G1.S1, relatado pelo Consº Pinto de Almeida, entende-se que, no que respeita ao requisito previsto no nº 2 al.a) do artº 640º CPCiv – indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação - apesar da letra do preceito, se justifica alguma maleabilidade na aplicação da cominação relativa à rejeição imediata do recurso (doutrina que o mesmo Consº relator exarou no Ac.S.T.J. 22/9/2015, pº 29/12.6TBFAF.G1.S1).

Acrescenta-se que, neste requisito está apenas em causa a localização na gravação das partes dos depoimentos que o recorrente entende relevantes para a impugnação e se não existe especial dificuldade em tal localização, pela sua gravidade, a sanção de rejeição do recurso será claramente desproporcionada.

Em consequência, ao cumprimento do ónus de alegação para a impugnação da matéria de facto constante de depoimentos testemunhais gravados, basta a identificação dos pontos da matéria de facto que se consideram mal julgados, a indicação dos depoimentos das testemunhas que impõem decisão diversa sobre esses pontos de facto e a indicação do início de cada um desses depoimentos, com transcrição parcial dos mesmos, apreciação e valoração, para além da indicação da decisão que deveria ter sido proferida sobre os pontos de facto impugnados.

Note-se que, em acórdãos do mesmo S.T.J. que seguiram idêntica opção doutrinal, não vem aludido qualquer requisito relativo a transcrições de depoimentos (o que inculca, na leitura do preceito, a facultatividade de tais transcrições – veja-se Ac.S.T.J. 10/12/2015, pº 352/12.0TBVPA.G1.S1, relatado pela Consº Fernanda Isabel Pereira, Ac.S.T.J. 5/1/2016, pº 36/09.6TBLMG.C1.S1, relatado pela Consª Ana Paula Boularot, Ac.S.T.J. 09-07-2015, pº 1514/12.5TBBRG.G1.S1, relator Consº Júlio Gomes ou Ac.S.T.J. 27-01-2015, pº 1060/07.9TBFAF.G1.S1, relatora Consª Maria Clara Sottomayor).

Estes dois últimos arestos são explícitos no sentido de interpretar o ónus previsto no nº 2 do artº 640º CPCiv cit., como incluindo tão só o depoimento, a identificação da pessoa que o prestou e o assinalar dos pontos de facto que se pretendem ver reapreciados, concluindo-se que só a omissão dos aludidos elementos conduz à rejeição da impugnação da matéria de facto em sede recursiva.

Conclusivamente também se escreveu no Ac.S.T.J. 15/10/2013, pº 5756/09.2TVLSB.L1.S1, relatado pelo Consº Moreira Alves: “Encontrando-se assinalado na acta o início e o termo dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do art. 522.º do CPC, poderá o recorrente aproveitar essa indicação, a ela fazendo referência, como meio de localizar a passagem da gravação em que funda a sua impugnação; porém, se o não fizer, não estará, só em consequência dessa omissão, a deixar de cumprir qualquer dos ónus que a lei lhe impõe.”

Ora, e sendo assim, relativamente ao caso dos autos, verifica-se que é feita uma indicação genérica das passagens da gravação, nos depoimentos que se invocam como contrariando a convicção do tribunal, isto é, por recurso à gravação digital, indica-se a totalidade do depoimento, no que respeita ao dia e horas em que foi prestado, para além de se apresentarem os depoimentos em causa, em discurso directo, e sem qualquer distinção das partes atinentes à impugnação, mais se referindo o sentido geral em que o depoimento deverá ser interpretado.

Para além do mais são enunciados os pontos de facto que se pretendem ver não provados e provados.

Fazendo nossa a supra descrita interpretação do Supremo Tribunal de Justiça, e porque não vemos razão para uma não apreensão efectiva do sentido da pretensão recursória, como atrás explicitámos, no início da presente fundamentação, quer pela nossa parte, quer pela parte da Recorrida, sem necessidade de outros fundamentos, de ordem legal ou doutrinal e em consonância com a interpretação agora propugnada da cominação aludida no artº 640º nº 2 al.a) CPCiv, o recurso em matéria de facto formulado nesta apelação da Autora cabe ser conhecido.

II

De seguida, olhemos à impugnação da matéria de facto (para o efeito, além da consulta dos documentos do processo, foi ouvida na íntegra a audiência de julgamento).

Basicamente, como assinalado, pretende-se se considerem provados os “factos não provados” 1 e 3, e não provados os “factos provados” 6, 7, 14 e 15 (aqui, na parte “sendo que a cortiça mencionada em 7) começou a ser vendida por intermédio de tal sociedade que passou a deter a mesma e que também fazia compras”).

Iniciando pela análise dos factos considerados provados, recordamos o teor dos factos 6 e 7:

“6. Em data não concretamente apurada, mas antes da constituição da sociedade C…, Unipessoal, Lda, aqui Ré, a sociedade “F…, Lda” era legítima dona e possuidora de 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, o que acresce o IVA à taxa legal.”

“7. O Autor e o seu sobrinho D…, representantes, na prática, da sociedade “F…, Lda”, decidiram constituir uma sociedade comercial por quotas, com o objeto social de fabricação de rolhas de cortiça (CAE …..-..), uma vez que aquela sociedade era legítima dona e possuidora de 9.000 arrobas de cortiça no montante de € 300.000,00, acrescido do IVA à taxa legal, que pretendiam transformar e comercializar por intermédio da mencionada sociedade a constituir, a fim de não só liquidar todo o passivo comum anterior bem como obter lucro, e, ainda, iniciar nova atividade.”

Não está em causa, para o Autor impugnante, a decisão do Autor e do seu ex-sócio na F…, Ldª, de constituição de uma nova sociedade com o objecto social do fabrico de rolhas de cortiça, designadamente com o objectivo de iniciar nova actividade e eventualmente liquidar algum passivo anterior (face às relações de proximidade e vizinhança, portanto relações de confiança, reveladas com clientes e fornecedores da insolvente F…) – pretende-se antes se consagre a tese (não provada) de que o Autor e seu sobrinho eram proprietários de cerca de 30.000 arrobas de cortiça, no valor de 1 milhão de euros.

Ora, a prova segura relativamente à existência e transacção de cortiça, no período entre a insolvência de F…, Ldª, e o início da actividade da Ré C…, foi trazido aos autos pela perícia à documentação contabilística.

Da mesma se extrai que a F… tinha adquirido uma partida de cortiça (9 mil arrobas), pelo preço de € 300 000.

Desse preço, a compradora pagou e levantou (cf. as declarações em audiência do perito) o equivalente a € 160.000, pouco mais de metade.

O restante encontra-se contabilizado na C…, correspondendo a uma efectiva saída de valores a favor da vendedora, que acabou por emitir factura total, no valor de € 300 000, em nome da Ré.

De todo o modo, e é isso que releva, não foi a Ré a pagar a parte substancial dessa referida cortiça, nem foi a Ré que realizou o negócio inicial.

As testemunhas inquiridas, sobretudo as arroladas pelo Autor, clientes e fornecedores das empresas de D… e de B…, mostraram conhecimento de que a sociedade, no sentido do trabalho em conjunto entre ambos, se manteve mesmo após o encerramento de F…, mas quanto às existências em matéria prima para transformação da nova sociedade, a aqui Ré C…, nada declararam de relevante – exceptuando-se o filho do Autor, M…, que mencionou positivamente a entrada de 30 000 arrobas de cortiça na Ré, provindas da F…, para além de 6 milhões de rolhas (provenientes do grupo empresarial insolvente de H…), todavia negócio realizado a favor de F…, como afiançado pelo citado H… e também pela própria testemunha M….

No que toca porém à matéria de facto impugnada, não existe fundamento para que a mesma se considere não provada, isto porque a razão de ciência e a natural equidistância e imparcialidade do perito são, e comprovadamente foram, superiores às reveladas pela testemunha filho do Autor – para além de se ter aquele perito baseado na própria escrita da Ré.

Apenas entendemos que, nos termos da perícia efectuada, não se pode dizer que a Ré fosse a “dona e legítima possuidora” de 9.000 arrobas de cortiça (no preço fixado no facto provado em causa) – mas apenas que a Ré as havia adquirido, tendo pago cerca de € 160.000.

Da alteração aos factos provados 6 e 7 demos já nota supra, no elenco dos provados.

Por outro lado, com a mesma fundamentação supra, não pode dizer-se provado o “facto não provado” 1.

Quanto ao facto “não provado” 3 – “o Autor foi afastado e marginalizado dos negócios da Ré, detentora da cortiça e activos de sua propriedade (metade de 30.000 arrobas), tendo a família D1… se apoderado da sociedade Ré como se fosse dona absoluta dela, passando a Ré a administrar bens de que o Autor era comproprietário (metade de 30.000 arrobas)” – o que existe aí de relevante está na menção às referidas 30 mil arrobas, que não resultaram provadas.

De resto, para além do presente litígio, que comprova que o Autor não tem hoje em dia qualquer espécie de actividade social na Ré (pelo menos desde a carta junta aos autos e datada de 15/12/2010 – facto 16), resultaram provados os factos 13 e 15 (primeira parte), que se reportam ao início da actividade C… e que, para além de não impugnados, foram abundantemente relatados pelos depoimentos testemunhais prestados no processo.

Confirma-se, por isso, a não prova do facto em referência (não provado 3).

Por fim, quanto aos factos provados 14 e 15 (segunda parte), a douta impugnação recursória é efectuada por dependência da impugnação do facto 7º - ora, continuando este facto como “provado”, mesmo com as alterações que lhe introduzimos, nada justifica que se altere a dependência dos factos provados 14 e 15 em causa, quanto ao referido facto provado 7º.

III

Vejamos agora a integração juscivilística dos factos provados, entendendo a douta impugnação que se demonstrou, na pessoa do Autor, a existência de um sócio de facto da sociedade Ré e que, consequentemente, esta Ré tem a obrigação de lhe prestar contas.

Como visto, resulta claramente dos factos provados que o Autor (B…) e D… (pai das sócia e gerentes da Ré E… e P…) eram sócios da Ré, na prática, e exerciam funções de gerente – pelo menos até à exclusão do Autor, por parte da gerência de direito da Ré, em finais de 2010.

A matéria poderia assim conceber-se como figurando uma “sociedade irregular”, regulada pelo disposto no artº 36º nº1 CSCom – “se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos, por qualquer deles”.

E, nos termos do nº2 do normativo – “se for acordada a constituição de uma sociedade comercial, mas antes da celebração da escritura pública os sócios iniciarem a sua actividade, são aplicáveis às relações estabelecidas entre eles e com terceiros as disposições sobre sociedades civis”.

As normas sucederam ao anterior artº 107º CCom, que estipulava que se terão por não existentes as sociedades com um fim comercial que se não constituírem nos termos e segundo os trâmites indicados “neste Código”, ficando todos quantos em nome delas contratarem obrigados pelos respectivos actos, pessoal, ilimitada e solidariamente”.

Pode assim dizer-se que as “sociedades irregulares” são de três tipos, que evoluem conforme o iter de constituição da sociedade:

- ou existe o simples uso de uma firma comum ou de qualquer meio criador de uma falsa aparência de sociedade – artº 36º nº1 cit.;

- ou existe uma actividade com base num acordo constitutivo de sociedade comercial que ainda não foi celebrado por escritura pública – artº 36º nº2 cit.;

- ou nos encontramos naquele período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo – artº 37º nº 1 CSCom (cf. Ac.R.C. 28/11/06, pº 1325/06.7YRCBR, relatado pelo Consº Távora Victor).

Ora, estabelecendo o nº2 citado que às relações estabelecidas entre os sócios e com terceiros são aplicáveis as disposições legais sobre sociedades civis, decorre das disposições conjugadas dos artºs 987º nº1 e 1161º al.d) CCiv a obrigação de prestar contas, a cargo do administrador, equiparado ao mandatário – cf. Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, II, 4ª ed., pgs. 285 e 298.

IV

Conforme a exegese da generalidade dos Autores, são três os requisitos essenciais para a verificação prática do conceito de sociedade civil, do artº 980º CCiv (para além de um elemento pessoal, a pluralidade de sócios), que citamos enquanto base de qualquer conceito de “sociedade”, mesmo o de “sociedade irregular” ou “imperfeitamente constituída” – um elemento patrimonial (a obrigação de contribuir com bens e serviços), um elemento finalístico (o exercício em comum de certa actividade económica que não seja de mera fruição) e um elemento teleológico (a repartição dos lucros resultantes dessa actividade) – cf. Drs. Abílio Neto e Carlos Moreno, Código Comercial, 3ª ed., pg.131).

Todavia, a doutrina acrescenta ainda um outro elemento, a affectio societatis, consistindo na intenção dos sócios de constituírem a sociedade – a vontade de, reunindo os seus contributos, criarem um ente novo com uma actividade específica própria (ideia que aflora na norma do artº 36º nº2 CSCom, quando confere relevância jurídica à sociedade que ainda se não mostra formalizada). Só a ideia de affectio societatis – intenção de constituir sociedade, de criar ente novo – conduz à destrinça entre sociedade e comunhão e será só através dela que se poderá fazer o diagnóstico definitivo da categoria jurídica almejada pelas partes (cf. Consº Pinto Furtado, Curso de Dtº das Sociedades, 1986, pg. 38, e Ac.R.E. 29/11/07 Col.V/246, relatado pelo Des. Mendes Serrano).

Temos para nós que os factos apurados permitem a inclusão da colaboração entre as partes na categoria de “sociedade irregular” – a referência às pessoas do Autor e de D…, enquanto sócios e gerentes, é manifesta, conduzindo à verificação em concreto da affectio societatis, e o Autor e o seu ex-sócio em F…, Ldª, contribuíram efectivamente com bens e serviços para o exercício da actividade comum, isto apesar de se poder concluir que os sócios confundiram, ao menos em parte das 9.000 arrobas (a parte cujo preço estava já pago e não simplesmente previsto no contrato celebrado), o património da extinta F…, Ldª, com o património do Autor e do seu sócio.

Ainda que se pudesse dizer que a cortiça adquirida pela F…, fosse a totalidade, fosse parte de 9 mil arrobas, deveria ter sido entregue ao administrador de insolvência e, de uma maneira geral, ter revertido para o património ou da sociedade, ou da massa insolvente, e que, no limite, um comportamento que se arrogasse o domínio dos sócios sobre bens que se encontrassem na esfera patrimonial societária, sem mais, seria revelador de um exercício inadmissível de uma posição jurídica, por abuso de personalidade colectiva, enquadrável no geral abuso de direito (artº 334º CCiv) – cf. S.T.J. 3/2/09, pº 08A3991, relatado pelo Consº Paulo Sá, e, por todos, Prof. Menezes Cordeiro, ROA, 2004, I/II, pg. 627, O Levantamento da Personalidade Colectiva, 2000, pgs. 116 e 122 (confusão de esferas jurídicas e abuso de personalidade), e Manual de Dtº das Sociedades, I (2004), pg. 379 – a verdade é que, nas relações internas societárias, entre os sócios da sociedade irregular ou imperfeita, tal questão é uma mera res inter alios acta, que não descaracteriza a sociedade irregular comprovada nos autos.

Cremos assim impor-se a revogação da douta sentença recorrida.

Concluindo:

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Deliberação (artº 202º nº1 CRP):

Na procedência do recurso de apelação interposto pelo Autor, revoga-se a douta sentença recorrida, determinando-se agora que a Ré seja condenada a apresentar contas ao Autor, relativamente ao período de tempo posterior a 15/12/2010.

Custas pela Apelada.

Porto, 26/11/2019

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença