3063/20.9T8VFR-G.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A omissão da audição da criança integra uma realidade jurídica complexa, que tanto pode redundar numa nulidade processual, como num erro de julgamento, com repercussão na apreciação e decisão da matéria de facto, a impor a anulação da decisão.

II- Há que distinguir entre a omissão de audição tout court, e uma decisão expressa e fundamentada de não audição; neste último caso, estamos no âmbito duma impugnação por erro de julgamento.

III- A existência de litigiosidade entre os progenitores não constitui um obstáculo de per si à residência dos menores com ambos os progenitores em regime de alternância, mas apenas um dos (múltiplos) fatores a considerar na decisão.

IV- Ficando provado que ambas as crianças têm boa relação e relacionamento afetivo com cada um dos progenitores, que ambos os progenitores se apresentam como figuras parentais empenhadas e extremosas, não será a litigiosidade entre os progenitores que deve obstar à residência dos menores com ambos, em regime de alternância, pois tal serve ao interesse dos menores, que têm direito ao convívio com ambos os progenitores em igualdade de circunstâncias.

Apelação nº 3063/20.9T8VFR-G.P1

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I- Resenha histórica do processo

1. Em 12 de agosto de 2021 foi decretado o divórcio entre AA e BB.

Desse casamento, tiveram 2 filhas, CC e DD

No apenso A, instaurado pelo progenitor, em 07 de dezembro de 2020, foi proferida decisão de regulação provisória das responsabilidades parentais. Em 12/08/2021 foi acordado entre os progenitores, e homologado por sentença, a decisão definitiva sobre as responsabilidades parentais, em termos de, para o que releva para este recurso,

● Foi fixada a residência das menores com a progenitora; os atos da vida correntes ficariam a cargo do progenitor que tivesse as menores; os atos de particular importância, por ambos, de comum acordo.

● O progenitor teria direito de visitas com as filhas em fins de semana alternados.

Em 18 de julho de 2021 (no decurso do processo de divórcio), foi instaurado um processo de promoção e proteção (apenso B), relativamente às menores, sinalizado por “exposição a conflitos parentais”. Em 12/08/2023 foi determinado o arquivamento dos autos, face ao acordado na ação de divórcio e no apenso A.

No apenso C, instaurado em 27 de julho de 2021, o progenitor requereu a alteração das responsabilidades parentais (ainda relativamente à regulação provisória), tenso sido proferida a decisão definitiva já atrás referida no apenso A.

Existiram ainda 2 apensos de incumprimento de responsabilidades parentais e um apenso E (processo tutelar, falta de acordo).

Em 31 de janeiro de 2023, o progenitor volta a requerer alteração das responsabilidades parentais (apenso D). Em 15 de maio de 2023, aí foi proferida nova decisão provisória, fixando a residência das menores em alternância, tendo as partes acordado retomar a terapia familiar. Em 13 de junho de 2023, o progenitor vem dar nota ao processo que a progenitora tem obstaculizado às consultas de terapia. A progenitora respondeu não ter condições económicas para suportar o respetivo custo.

2. Em 08 de setembro de 2023, proferiu-se decisão provisória, nos seguintes termos:

«Nesta conformidade, a título provisório, decide-se alterar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e DD, fixado por sentença de 12 de agosto de 2021 nos seguintes termos:

1) As crianças CC e DD fixam residência com ambos os progenitores em regime de alternância semanal, fazendo a troca à sexta-feira, no final das atividades letivas, nos respetivos estabelecimentos.

2) Caso as crianças não tenham atividades escolares à sexta-feira a troca ocorrerá, entre as 18h e as 18h30m, na casa do progenitor que tiver a residência da criança, cabendo a recolha ao progenitor que iniciar a semana.

3) Cada um dos progenitores conviverá com as filhas às segundas-feiras nas semanas nas quais as crianças estão a residir com o outro progenitor, com recolha no estabelecimento escolar, no final das atividades letivas, e entrega pelas 21horas, já jantadas, com banho tomado e trabalhos de casa realizados, na casa do progenitor que tem a residência da criança nessa semana.

4) O progenitor que não tiver consigo as crianças poderá contactar o outro progenitor entre as 19h e as 19h30m por via de chamada telefónica ou videochamada, sem prejuízo das crianças manifestarem vontade de estabelecer contacto com o progenitor não residente, contacto que deve ser realizado e promovido pelo progenitor que estiver com as crianças nesse momento.

5) As responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente das crianças serão exercidas por cada um dos progenitores que em cada momento estiver com as filhas.

As responsabilidades parentais relativas aos atos de particular importância para a vida das crianças serão exercidas por ambos os progenitores de comum acordo.

6) Cada um dos progenitores deve informar o outro da marcação de todas as consultas médicas da CC e da DD logo que delas tenha conhecimento, bem como de todas as reuniões escolares, ou outras relacionadas com as filhas, por forma a que o outro progenitor, querendo, possa também estar presente, comprometendo-se, ainda, a remeter ao progenitor cópia de todas as informações escolares no fim de cada período letivo.

7) O cargo de encarregado de educação das crianças será exercido anualmente, iniciando-se o ano letivo de 2023/24 com a progenitora.

8) Relativamente às festividades: Mantém-se o regime já fixado

9) Cada um dos progenitores assumirá o sustento das filhas nas semanas em que com os mesmos residam.

10) Cada um dos progenitores contribuirá na proporção de metade nas despesas médico- medicamentosas e escolares, o custo da atividade extracurricular da dança e de outras eventuais atividades extracurriculares relativamente às quais haja acordo de ambos os progenitores.

11) O progenitor que realizar a despesas deve enviar o comprovativo ao outro progenitor no prazo de cinco dias a contar da realização da despesa, devendo o pagamento da comparticipação ocorrer no prazo de cinco dias a contar da receção do email do progenitor que realizou a despesa.

12) O meio de comunicação entre os progenitores sobre assuntos relacionados com as filhas deverá ser por email, salvo casos de manifesta urgência.»

3. Inconformada com tal decisão, dela apelou a progenitora, formulando as seguintes conclusões:

«1. A factualidade constante dos autos, com relevo para a decisão provisória, é a supra vertida em A) OS FACTOS, para onde se remete e cujo teor se reproduz, a qual impunha decisão diversa, devendo ter-se mantido a guarda exclusiva das menores com a recorrente, e o regime convivial alargado fixado por acordo em 12.08.2021, assim se salvaguardando o superior interesse da CC e DD.

2. A residência do menor deverá ser decidida de acordo com o seu interesse; é o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão do tribunal relativa ao seu projeto de vida. O superior interesse da criança não pode ser um conceito abstrato, enformado por soluções idênticas para uma multiplicidade de casos, mas um juízo concretizado pelas particularidades de cada situação, às quais se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral daquela criança ou crianças em concreto.

3. A lei não elenca todos os fatores que o Tribunal deverá para determinar aquele interesse, entrando aqui, inevitavelmente, uma dose de subjetivismo judiciário que se deve estribar, mesmo assim, na ponderação e criação de alguns subcritérios destinados a densificar aquele conceito, e que tenham assento no caso concreto.

4. Maria Clara Sottomayor, In “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio”, 4ª ed., Almedina, págs. 39 e segs., agrupou as circunstâncias a serem atendidas pelos tribunais em dois fatores - os relativos à criança e os relativos aos pais, e que aqui se passam a transcrever: “Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente, o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazerem as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, o sexo destes (a preferência maternal ou o princípio da atribuição da guarda ao progenitor que tem o mesmo sexo da criança), a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida e comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Existem, ainda, outros factores, não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final. São eles, por exemplo, condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como as características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da casa e condições familiares, a companhia dos outros irmãos e a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo, os avós”.

5. Todos os fatores devem, pois, ser ponderados dentro do quadro factual, deixando de lado conceções que tendem a fazer a contabilidade dos cuidados primários, fazendo uma hierarquização das ligações afetivas mais profundas, no confronto entre o pai e a mãe, para depois chegar-se à conclusão, qual daqueles se encontra no topo dessa hierarquia: será sempre o progenitor que obrigatoriamente se apresenta como o melhor colocado para garantir a estabilidade do filho e o seu equilíbrio emocional.

6. A fixação da residência do menor mais não é do que a escolha da pessoa com quem ficará a residir habitualmente, sendo fixada de harmonia com o seu interesse, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor com quem não fica a residir habitualmente (artigo 1906º, nº 6 do CC).

7. Neste contexto, deve dar-se prevalência à regra de que o menor deve ser confiado à figura primária de referência, por constituir a solução mais conforme ao interesse da criança, por permitir desenvolver, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afetiva principal – autora e obra ora citadas, a págs. 46 e 47.

8. De acordo com entendimento expresso, entre outros, por HELENA GOMES DE MELO, são as seguintes situações que justificam a exclusão do exercício conjunto das responsabilidades parentais:

a) Situações de “grande litigiosidade entre os progenitores”, em que se mostra inviável o estabelecimento do diálogo, não bastando um qualquer grau de conflito, na medida em que, sempre que tal seja exigível e praticável, devem os pais fazer um esforço para superar o conflito, de forma a estabelecerem as condições necessárias ao exercício conjunto em relação às questões de particular importância que, têm um alcance restrito;

b) Prática de atos de violência doméstica por parte de um dos progenitores contra o outro ou contra o filho;

c) Ter a criança sido concebida em consequência de um crime de violação;

d) Recusa ou protelamento do progenitor não guardião em entregar a criança àquele com quem reside habitualmente;

e) Desinteresse por parte do progenitor com quem o filho não reside habitualmente;

f) Recusa ou atraso injustificado e repetido do pagamento da pensão de alimentos para o filho;

g) Grande afastamento geográfico do progenitor com quem a criança não reside, designadamente porque esse progenitor vive habitualmente no estrangeiro ou em localidade muito distante, acrescido do facto de os contactos entre ambos serem raros e espaçados no tempo;

h) Ausência do progenitor em parte incerta.

9. Constituindo jurisprudência maioritária, que o regime de guarda partilhada apenas deve ser fixado quando existe boa relação entre os pais. Veja-se nesse sentido, Ac. TRP de 08.06.2022, relatado pelo Desembargador Rodrigues Pires (III - Tratando-se de crianças de pouca idade [3 e 5 anos, respetivamente], a residência alternada com ambos os progenitores só deve ser determinada pelo tribunal se entre os progenitores existir capacidade de diálogo, entendimento e cooperação e se entre eles se verificar também a partilha, relativamente aos menores, de um projeto de vida e de educação comuns. IV - Se entre os progenitores há um clima de conflitualidade, marcado pela recíproca falta de respeito e confiança, e se o regime de residência única com a progenitora vigora desde a separação do casal há cerca de três anos, não se justifica o estabelecimento de um regime de residência alternada.”); Ac. TRP de 10.02.2022, relatado pelo Desembargador Filipe Caroço (II - A alteração do regime fixado de residência com um dos pais e visitas ao outro, para uma situação de guarda partilhada, com residência alternada, relativamente a um filho (ainda que já com 10 anos de idade) deve passar por um elevado critério de exigência, em que, não sendo imprescindível o acordo dos progenitores nesse sentido, à luz do art.º 1906º, nº 6, do Código Civil, tal ocorra num quadro de algum entendimento e proximidade afetiva e de residências que não deixe dúvidas sobre a vantagem que resultará para a criança, em cada caso concreto.”); Ac. TRP de 24.10.2019, relatado pelo Desembargador Carlos Portela (II - A opção pela residência alternada só se justifica quando haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, exigindo-se ainda que essa solução defenda os superiores interesses da criança.

III- Sem o acordo dos pais e num quadro factual de conflito latente entre os progenitores, é desaconselhável fixar mesmo a título provisório, um regime de residência alternada.”), Ac. TRC de 27.04.2017, relatado pela Desembargadora Maria João Areais (1. É posição dominante na jurisprudência a admissibilidade da guarda compartilhada (ou residência alternada), por acordo ou por imposição do tribunal, desde que haja uma boa relação entre os pais ou que, pelo menos, os conflitos entre os progenitores possam ser, de algum modo, amenizados. 2. A guarda partilhada com residências alternadas configura-se atualmente como a solução “ideal”, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em diferentes localidades.”); Ac. TRC de 10.07.2019, relatado pelo Desembargador Jaime Carlos Ferreira, (X - Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos); Ac. TRL de 28.03.2019, relatado pela Desembargadora Margarida Fernandes (IV-0 regime de guarda alternada da criança depende assim, de um compromisso dos pais e do entendimento entre eles no que à educação, manutenção e afectos da criança respeita, não devendo ser decretado quando tal não se verifica.); Ac. TRL de 09.06.2022, relatado pelo Desembargador Sousa Pinto (“II - Não deve ser determinada a residência alternada numa situação em que não só não existe acordo nesse sentido, como se regista uma incapacidade de diálogo, entendimento, cooperação e conflitualidade entre os progenitores e em que a menor, com 7 anos de idade, exprimiu livre e espontaneamente vontade de manter a residência com a mãe e visitas ao pai.”), todos disponíveis em www.dgsi.pt, e supra parcialmente transcritos.

10. Resulta da sentença em crise que “É notório o conflito parental existente entre os progenitores …”.Mais se referindo na mesma decisão, que “No que diz respeito à relação dos progenitores, o Tribunal tem conhecimento das orientações jurisprudências e doutrinárias no sentido de que o elevado índice de conflituosidade entre os progenitores não aconselha a fixação de regime de residência alternada, nomeadamente por potenciar ainda mais a conflituosidade, o que poderia configurar um contra em relação à fixação do regime de residência alternada. Contudo, no caso da DD e da CC, apesar da notária e elevada conflituosidade existente entre os progenitores, tal circunstância, só por si, não pode impedir e inviabilizar a fixação de regime de residência alternada.”

11. O conflito parental, forçosa e inelutavelmente, revela impossibilidade de comunicação entre os progenitores, a qual é preponderante e decisiva para um regime de guarda conjunta, que implica contatos próximos e convergências entre os pais.

12. O Tribunal a quo reconhece que, perante um clima de intensa litigiosidade entre os progenitores, não é aconselhável a fixação de um regime de guarda partilhada, com alternância semanal, pelo que a decisão revidenda redunda em manifesta contradição com os seus fundamentos, a qual, salvo melhor opinião, está ferida de nulidade, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. c) do CPC, que expressamente se invoca.

13. Caso assim se não entenda, no caso vertente, face à reconhecida conflituosidade existente entre Recorrente e Recorrido, que não se atenuou nem com a terapia familiar, nem com o decurso do tempo, sendo certo que já volveram três anos após a separação do dissolvido casal, é por demais evidente a ilegalidade da decisão provisória em crise.

14. Impondo-se fixar a residência das menores com a Recorrente, com quem sempre viveram desde o nascimento, existindo forte vinculação afetiva entre as menores e a mãe, a qual corresponde ainda à sua figura securizante, bem como ao progenitor de referência, sendo vontade da CC e DD manterem-se à guarda exclusiva da Recorrente.

15. E tendo a Recorrente manifestado, ao longo destes autos e apensos – como resulta da ata da conferência de pais realizada em 12.08.2021 -, promover relações habituais do filho com o outro progenitor, o que, nos termos do disposto no artigo 1906º, nº 5 do CC, o que constitui critério essencial para o tribunal determinar a residência das menores.

16. A Recorrente requereu a audição da menor CC antes da prolação de decisão provisória, o Tribunal recorrido indeferiu a mesma, com a justificação, em suma, de se correr o risco de expor a criança ao conflito e coloca-la numa situação de conflito de lealdade. Não se percebendo, como o Tribunal a quo - que não interagiu em momento algum com a CC, nem solicitou relatório psicológico à mesma -, pôde concluir que se corria o risco de expor a menor a “um conflito de lealdade”. Quando a menor poderia ser ouvida em Juízo, devidamente acompanhada por uma Psicóloga a designar pelo Tribunal, caso em que o referido risco, a existir, seria controlado ou debelado!

17. A este propósito escreve PAULO GUERRA, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, AAVV, Almedina, 2021, pg. 88 “a regra é ouvir a criança (…). A não audição apenas se justificará em três situações, devendo ser sempre motivada e fundamentada: (i) se ela livremente manifestar interesse em não ser ouvida; (ii) se for considerado inconveniente ouvir a criança face ao assunto em discussão; (iii) se for reconhecido que ela não dispõe de capacidade de discernimento ou de maturidade para o efeito.

18. Ora, salvo melhor entendimento, regista-se irregularidade no ato decisório sob censura, porquanto a menor CC, que completará sete anos de idade em Janeiro próximo, não foi ouvida em qualquer momento do processo, apesar da mesma já ter capacidade para exprimir a sua opinião, e não se apresentou como justificação para a sua não audição, qualquer das referida situações excecionais.

19. O direito da audição da criança encontra-se plasmado no artigo 12º da Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, de 8 de junho de 1990, e pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12 de Setembro, nos artigos 3º e 6º da Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996, acolhida na nossa ordem jurídica pela Resolução da Assembleia da República nº 7/2014, de 13 de dezembro de 2013, e pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2014, de 27 de janeiro, e ainda no Regulamento (CE) Nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, comummente designado “Regulamento Bruxelas II Bis”.

20. Os artigos 1906º, nº 9 do CC e 4º e 5º do RGPTC garantem a Audição da criança, dispondo o nº 1 do referido artigo 5º que “[A] criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”, acrescentando o seu nº 2, que “(P)ara efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito”.

21. Da concatenação destas disposições legais, resulta que presentemente é assegurada à criança uma ampla e extensiva oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais que lhe digam respeito. Nesse contexto, como refere RUI ALVES PEREIRA, em artigo publicado na Julgar Digital, disponível em www.julgar.pt “O princípio da audição da criança traduz-se: (i) na concretização do direito à palavra e à expressão da sua vontade; (ii) no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração; (iii) numa cultura da Criança enquanto sujeito de direitos”.

22. A criança tem, assim, o direito a ser ouvida e a sua opinião deve ser tida em consideração nos processos que lhe digam respeito e a afetem. Este é um direito que não pode ser visto só por si, mas que deve ser tido em conta na interpretação de todos os outros direitos, máxime, daquele que se traduz na procura da satisfação do seu superior interesse. Daí que, se esse superior, rectius, melhor interesse, se apresenta como o princípio norteador de todas as decisões que lhe digam respeito, então o princípio da participação e audição da criança constitui-se como um dos melhores meios para o concretizar.

23. A reforma legislativa operada pelo RGPTC foi no sentido de fomentar essa audição, sendo que para tal deixou de se falar de idades para realização da mesma, ficando a realização da audição judicial da criança a depender, fundamentalmente, do critério de capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade (cfr. art. 4º, nº 1 al. c)).

24. A consagração da audição judicial da criança deixou de se filiar num critério objetivo (como, por via de regra, sucedia na lei pretérita, onde se estabelecia a obrigatoriedade de audição relativamente a toda e qualquer criança de 12 anos ou mais), passando antes a assentar em critérios subjetivos de aferição, como a “capacidade de compreensão”, a “maturidade” e o “discernimento”. Esta capacidade de “compreensão suficiente “, ou capacidade de entendimento mínimo, consubstancia-se então numa capacidade de compreensão relativa, assente na capacidade de compreender qual o assunto que será objeto das suas declarações, ou de, pelo menos, identificá-lo, o que, naturalmente, pressupõe uma ponderação casuística a levar a cabo pelo julgador.

25. No caso vertente, perpassa dos autos que a CC completará sete anos no próximo mês de Janeiro de 2024, e não foi efetivamente ouvida no decurso do processo, sendo certo que na decisão recorrida não se apresentou qualquer justificação para a dispensa da sua audição - designadamente quanto à sua maturidade (ou falta dela), à sua vontade em não ser ouvida, ou em tal audição ser-lhe prejudicial, sustentando-se apenas um hipotético risco de “conflito de lealdade” - e isto, malgrado o ponto da divergência entre os progenitores resida, primordialmente, no regime de residência partilhada, questão relativamente à qual aquela terá seguramente uma palavra a dizer, dada a especial relevância que assume para o seu bem-estar e desenvolvimento harmonioso.

26. E, veja-se, quando o Tribunal recorrido, nos pontos 12) e 10) da factualidade que considerou para a prolação da decisão provisória, refere, respetivamente, “A progenitora declarou, ainda, que a CC expressou ao pai, na sua presença, que não gosta do regime implementado e que não quer estar longe da mãe; mais declarou a progenitora que na maioria das chamadas telefónicas as filhas choravam a dizer que queriam estar consigo, sendo que nessa altura o progenitor desligava a chamada e não mais atendia os telefonemas da declarante; disse, ainda, que as filhas queixaram-se várias vezes que o pai se atrasava a ir buscá-las à escola.”, e “A progenitora mencionou que a CC no mês de agosto demonstrou sinais de stress e ansiedade, acordava durante a noite e pedia-lhe para ir dormir consigo. A CC tem revelado problemas do foro urinário, os quais, perante resultado de análises normal, serão psicossomáticos.”

27. Na esteira de jurisprudência que adrede se vem firmando (cfr., por todos, acórdãos do STJ de 14.12.2016 (processo nº 268/12.0TBMGL.C1.S1) e de 05.04.2018 (processo nº 17/14.8T8FAR.E1.S2), acórdão do TRC de 08.05.2019 (processo nº 148/19.8T8CNT-A.P1), acórdão do TRP de 04.11.2019 (processo nº 1474/17.6T8PRD.P1), acórdãos do TRL de 02.05.2017 (processo nº 897/12.1T2AMD-F.L1-1) e de 14.07.2020 (processo nº 24889/19.0T8LSB-A.L1-6) e acórdão do TRE de 25.05.2017 (processo nº 805/12.0TMFAR-B.E1), acessíveis em www.dgsi.pt), a ponderação acerca da maturidade da criança terá de se revelar na decisão, mesmo que assuma natureza provisória (já que, como emerge do artigo 28º do RGPTC, nenhuma derrogação foi aí estabelecida quanto à necessária observância do enunciado princípio geral da audição da criança), somente estando dispensada a justificação para a sua eventual não audição, quando for notório que a sua baixa idade (que se tem considerado ser o caso de crianças com idade inferior a três anos), não o permite ou aconselhe.

28. Neste conspecto, afigura-se à Recorrente que essa audição pode deixar de ocorrer, somente naqueles casos em que o assunto a decidir não seja daqueles onde essa audição possa trazer aos autos um especial contributo, como sucede, designadamente, quanto apenas esteja em causa a fixação do montante da sua prestação alimentícia - essencialmente dependente das condições económicas dos seus progenitores. Não no caso vertente, em que é precisamente a residência das menores que se decide, pelo que se impunha a audição da menor CC!

29. O problema que tem sido equacionado, é o de saber quais as consequências processuais dessa não audição. Embora não se registe, a este propósito, uma resposta unívoca, afigura-se à Recorrente que essa omissão afeta a validade da decisão final do correspondente processo por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.

30. Isso mesmo é especialmente sublinhado por SALAZAR CASANOVA, em “O regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança”, in Scientia Juridica, Tomo LV, n.º 306 - abril/junho 2016, pág. 236 - militando no mesmo sentido PAULO GUERRA, obra citada, págs. 97 e seguintes, e o já citado acórdão do STJ de 14.12.2016 -, quando afirma que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo são de “ordem substantiva”, e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”.

31. A não audição da criança, não justificada nos termos supra referidos, ou justificada sem considerar a vontade expressa pela menor na presença de ambos os progenitores, como é o caso (Facto 12)), configura, assim, uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta, a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual.

32. Decorre do artigo 28º do RGPTC, sob a epigrafe “Decisões provisórias e cautelares”, que o tribunal, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou mesmo oficiosamente, pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão e, além disso, pode também alterar provisoriamente decisões já tomadas a título definitivo, apresentando-se como uma faculdade inserida no âmbito dos poderes de atuação oficiosa do Tribunal.

33. Por seu turno, o artigo 38º do RGPTC, sob a epígrafe “Falta de acordo na conferência”, permite a fixação de um regime provisório, quando os progenitores não cheguem a acordo, devendo o juiz atender aos elementos existentes nos autos.

34. Estando em causa a fixação de um regime provisório, cuja decisão é proferida com base nos elementos existentes nos autos no momento da prolação da decisão, deve a mesma pautar-se por princípios de razoabilidade e prudência, sendo passível de alteração a todo o tempo, de acordo com as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos. Veja-se, nesse sentido Ac. TRG de 12.01.2017, relatado pela Desembargadora Eva Almeida, (“Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, atuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (Cfr. art.º 39º nº 1 do RGPTC) e Ac. TRG de 02.03.2023, relatado pela Desembargadora Fernanda Proença Fernandes, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

35. In casu, desconhece-se ao abrigo de que preceito legal foi o regime provisório em causa fixado, porquanto a decisão recorrida é omissa quanto ao respetivo enquadramento legal, o que, no entender da recorrente, fere a decisão em crise de nulidade (artigo 615º, nº 1, al. b) do CPC), que expressamente se invoca.

36. O Julgador da Sentença não procedeu a uma correta apreciação da matéria de facto e interpretação e aplicação do direito.

37. Na verdade, o Tribunal a quo fez uma análise redutora e ligeira, quer dos factos, quer do direito aplicável, tendo sido violados na sentença recorrida, entre outros, os seguintes normativos legais: artigos 4º, nº 1, al. c), 5º e 35º, nº 3 do RGPTC, artigo 12º da Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 1906º, nºs 6, 8 e 9 do CC, bem como os artigos 28º e 38º do RGPTC.

Nestes termos, e nos de direito deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência:

a) revogar-se a decisão recorrida, a qual padece de uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, por falta de audição da menor CC, de ilegalidade atenta a conflituosidade existente entre os progenitores, e ainda de nulidade, por falta de enquadramento legal e manifesta contradição com os seus fundamentos (artigo 615º, nº 1, alíneas b) e c) do CPC);

b) e que deverá ser substituída por outra, em que seja fixado um regime provisório quanto ao exercício das responsabilidades parentais das menores CC e DD, de acordo com o superior interesse destas, atribuindo-se a guarda exclusiva à Recorrente, por ser o progenitor de referência, a figura securizante e ainda o progenitor que promove o contacto com o outro, e atento o elevado conflito parental, fixando-se o regime convivial ao progenitor não guardião, bem como os alimentos a suportar pelo mesmo, nos termos daquele fixado em 12.08.2021.

Tudo como é de inteira JUSTIÇA».

4. Contra-alegaram o progenitor e o Ministério Público (Mº Pº), sustentando a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

5. OS FACTOS

Foram os seguintes os factos considerados na decisão provisória:

1) A CC nasceu no dia .../.../2017.

2) A DD nasceu no dia .../.../2020.

3) Em 12 de agosto de 2021 os progenitores alcançaram acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais das filhas em comum, o que foi homologado por sentença proferida na mesma data, no âmbito do qual foi fixado, além do mais, que as crianças fixam residência com a progenitora e o progenitor estará com as filhas em fins-de-semana alternados. Estará ainda com as suas filhas todas as quartas-feiras, indo busca-las aos equipamentos educativos e entregando-as em casa da mãe pelas 21horas. O progenitor estará com as suas filhas nas sextas-feiras que antecederam o fim-de-semana da mãe, indo busca-las diretamente aos equipamentos educativos e entregando-as em casa da progenitora no sábado pelas 10:30m.

4) Em 7 de julho de 2022, no âmbito de diligência realizada no incidente de incumprimento 1, os progenitores acordaram, além do mais, as filhas ficarão em regime de alternância semanal desde o dia 25 de julho até ao dia 04 de setembro, fazendo a troca à segunda-feira, iniciando o progenitor no dia 25 de julho no fim do horário das atividades, indo buscar as filhas diretamente aos equipamentos educativos. Com exceção das semanas em que as menores estarão com os progenitores e estes estarão também de férias pessoais, cada um dos progenitores terá as filhas consigo nas “semanas do outro” à quinta-feira, a partir das 15:30 horas e até às 21:30 horas.

5) Em 15 de maio de 2023, no âmbito de diligência realizada nos presentes autos, os progenitores acordaram na fixação de regime semelhante ao descrito em 4) de residência alternada para vigorar nas férias de verão de 2023, conforme consta da ata de 15 de maio de 2023, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

6) Do relatório de audição técnica especializada resulta que o casal não mantém uma comunicação fluente relativa ao acompanhamento e desenvolvimento das filhas. Foi tentada uma sessão conjunta com o objetivo de consenso, porém não foi realizada porque a mãe se negou a tal, alegando uma escalada de conflitos parentais, não considerando, de momento, ser uma mais valia para a resolução de qualquer questão relacionada com o exercício das responsabilidades parentais.

7) Do relatório de audição técnica especializada resulta que o progenitor admite assegurar ambiente estável as filhas, mantendo atividades lúdicas e prazerosas as filhas, demonstrando tranquilidade e coerências nas interações, manifesta disponibilidade para manutenção de contactos com a progenitora sempre que as crianças sejam entregues a si, sugerindo horário para o efeito; mais afirmou que sempre assegurou cuidados diárias das meninas, considerando constituir-se como uma alternativa que garante segurança e estabilidade emocional às filhas e refere transmitir de forma consciente e coerente regras e limites as mesmas, tendo por parte do seu núcleo familiar alargado (avós) todo o apoio necessário.

8) Mais consta do relatório de ATE que os progenitores não colocaram em causa o relacionamento afetivo recíproco existente entre cada um deles e as filhas.

9) Na conferência de progenitores, realizada após a ATE, os mesmos confirmaram as declarações que prestaram na ATE.

10) A progenitora mencionou que a CC no mês de agosto demonstrou sinais de stress e ansiedade, acordava durante a noite e pedia-lhe para ir dormir consigo. A CC tem revelado problemas do foro urinário, os quais, perante resultado de análises normal, serão psicossomáticos. Por sua vez, o progenitor confirmou que levou a filha ao médico, a menina fez análises que acusaram um excesso de glóbulos brancos, o que, na opinião do pediatra, poderia representar processo inflamatório, relacionado com a frequência de piscinas e fatos de banho molhados. O pediatra receitou gel de limpeza íntima, o qual comprou e após entregou à mãe para ser utilizado em casa desta.

11) A progenitora mencionou que a filha sofreu um acidente quando estava com o pai, queixando-se da falta de informação por parte do progenitor. Este, por sua, esclareceu o acidente (estavam de férias e a menina caiu da cama do hotel, fazendo um pequeno corte no queixo, como estavam em férias em local que desconhecem as respostas de saúde, chamou a ambulância e conduziu a filha ao hospital; depois de a filha ter sido socorrida, enviou mensagem à mãe da filha, por volta das 5 da manhã, dando-lhe conta do sucedido); a progenitora esteve presente na consulta para retirada dos dois pontos que a menina recebeu no queixo.

12) A progenitora declarou, ainda, que a CC expressou ao pai, na sua presença, que não gosta do regime implementado e que não quer estar longe da mãe; mais declarou a progenitora que na maioria das chamadas telefónicas as filhas choravam a dizer que queriam estar consigo, sendo que nessa altura o progenitor desligava a chamada e não mais atendia os telefonemas da declarante; disse, ainda, que as filhas queixaram-se várias vezes que o pai se atrasava a ir buscá-las à escola.

13) Ambos os progenitores dispõem de condições habitacionais para acolher as filhas; as residências de ambos são próximas (Espinho/Santa Maria da Feira) e próximos dos estabelecimentos de ensino das crianças.

14) Ambos os progenitores têm disponibilidade de horário para recolhas das crianças nos estabelecimentos de ensino que as mesmas frequentam, embora a progenitora possa ir buscar as filhas mais cedo e o progenitor tem disponibilidade para as ir buscar entre as 18 e 18h30m.

15) Do relatório elaborado pela Exma. Terapeuta familiar junto aos autos consta: «Após o último relatório que vos enviei a 20 de abril de 2023, não se realizaram mais consultas de Terapia de Casal Parental. Trocámos algumas mensagens no grupo de pais (WhatsApp): A 10/07 o AA solicitou consulta e mostrou disponibilidade de iniciar a intervenção terapêutica, no seguimento do despacho do tribunal. A 11/07 respondi que me encontrava disponível para os receber. A 12/07 a BB enviou mensagem explicando que a sua advogada já teria avisado o tribunal que não reunia condições económicas para suportar as consultas com a frequência proposta.»

6. Apreciando o mérito do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art.º 615º nº 1 al. d) e e), ex vi do art.º 666º, 635º nº 4 e 639º nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC).

Pese embora a extensão das conclusões, o recurso suscita apenas duas questões a decidir:

● Se a omissão da audição da menor integra nulidade substancial da decisão

● Se deve atribuir-se à progenitora a guarda exclusiva das menores

6.1. Sobre a omissão da audição da menor

§ 1º - A Recorrente invoca esta questão na perspetiva de que a mesma integra “uma falta processual, mas também a clara violação de regras de direito material”.

Em vários normativos das leis nacionais e internacionais em vigor no nosso país, se prescreve a audição da criança em processos que se discutam questões que lhe digam respeito - Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC, art.º 12º), Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança (CEDC, art.º 3º e 6º), Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE, art.º 24º), Código Civil (CC, art.º 1906º) e Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC, art.º 4º, 5º e 35º).

De forma expressa, nenhum desses normativos impõe a obrigatoriedade da audição da criança, nem prescreve a consequência da sua não audição.

Não obstante, ressalta da respetiva análise que, mais do que um poder, a audição da criança se impõe ao juiz como um poder-dever ou, melhor, como um poder vinculado. A concatenação da alínea c) do nº 1 do art.º 4º, com o nº 3 do art.º 35º do RGPTC fala mesmo em “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida”, “salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.

Trata-se, pois, de todo um quadro fático que se impõe analisar, designadamente qual a questão que se trata de decidir, a idade da criança e o seu grau de maturidade e compreensão para entender o problema e poder emitir opinião.

A ser assim, é de entender não estarmos perante poder discricionário.

A discricionariedade, refere Marcello Caetano, «(...) traduz o reconhecimento pelo legislador da impossibilidade de prever na norma toda a riqueza e variedade das circunstâncias em que o órgão pode ser chamado a intervir e das soluções mais convenientes consoante os casos. O legislador deixa, pois, em maior ou menor grau, a quem tiver e aplicar a lei, liberdade para encontrar a melhor solução para cada caso concreto, considerando-a legal desde que preencha o fim de interesse público que se pretende realizar.» [1]

Sobre o assunto, e citando Castro Mendes, refere ainda Lebre de Freitas: «Constituem despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário aqueles que o juiz livremente profere ao abrigo de uma norma que, perante determinado circunstancialismo, lhe confere "uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção [aos] fins do processo civil (...).» [2]

No caso, não se trata de várias opções de decisão que se perspetivem ao juiz; a lei pretende claramente que a criança seja sempre ouvida; e só não o será quando as circunstâncias em concreto o desaconselhem.

O que significa, também, que o juiz tenha de proferir despacho autónomo onde essas circunstâncias são analisadas antes de decidir pela audição da criança ou pela respetiva omissão.

§ 2º - Porém, numa outra perspetiva, a lei também parece entender a audição da criança como um meio de prova, “a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento” (nº 6 do art.º 5 do RGPTC)

Perante um tal quadro legal, a questão tem sido equacionada nos nossos tribunais, sem se ter logrado até ao momento uma resposta unívoca.

Assim, inicialmente começou por entender-se tratar-se duma nulidade processual secundária, subsumível ao art.º 195º do CPC (acórdão da Relação de Lisboa, de 14/4/2005, processo 1634/2005-6).

Contudo, a jurisprudência mais recente tem considerado que a omissão da audição da criança, e a omissão do correspetivo despacho, integra a violação dum princípio geral de direito material, com repercussão na apreciação e decisão da matéria de facto, a impor a anulação da decisão – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14/12/2016, processo 268/12.0TBMGL.C1.S1; da Relação do Porto, de 30/04/2020, processo 371/12.6TBAMT-F.P1; da Relação de Coimbra, de 13/06/2023, processo 437/21.1T8CLD-A.C1; da Relação de Lisboa, de 09/11/2021, processo 1117/14.0TMLSB-F.L1-7. [3]

Em comentário a algumas decisões, Lebre de Freitas equacionou assim a problemática:

«Efetivamente, são possíveis três situações bastante distintas:

Aquela em que a prática do acto proibido ou a omissão do acto obrigatório é admitida por uma decisão judicial; nesta situação, só há uma decisão judicial;

Aquela em que o acto proibido é praticado ou o acto obrigatório é omitido e, depois dessa prática, é proferida uma decisão; nesta situação, há uma nulidade processual e uma decisão judicial;

Aquela em que uma decisão dispensa ou impõe a realização de um acto obrigatório ou proibido e em que uma outra decisão decide uma outra matéria; nesta situação, há duas decisões judiciais.

No primeiro caso ─ como aliás resulta expressamente da passagem transcrita de Alberto dos Reis ─, o meio de reacção adequado é a impugnação da decisão através de recurso. (…)

No segundo caso, o que importa considerar é a consequência da nulidade processual na decisão posterior. Quer dizer: já não se está a tratar apenas da nulidade processual, mas também das consequências da nulidade processual para a decisão que é posteriormente proferida.

Finalmente, no terceiro caso, há que considerar a forma de impugnação das duas decisões.» [4], negritos nossos.

§ 3º - Neste caso em concreto, existiu decisão a dispensar a audição da menor, nos seguintes termos:

«De referir que a progenitora em requerimento apresentado após a realização da conferência de progenitores requereu a audição da CC, previamente a fixação de eventual regime provisório.

A CC conta já com seis anos de idade e fará sete anos em janeiro de 2024, assistindo-lhe o direito a ser ouvida nos termos do artigo 5.º do RGPTC e tal audição pode ocorrer em qualquer fase do processo, desde que o seu interesse o justifique.

A decisão que se irá proferir configurará, no geral, o prolongamento do regime que vem sendo executado desde junho e que foi alcançado por acordo com ambos os progenitores.

É notório o conflito parental existente entre os progenitores o que, como é sabido, acaba por ser percecionado pelas crianças, pelo que a audição prévia da CC à prolação da presente decisão de fixação de regime provisório, não acautelaria os seus superiores interesses, pelo contrário, corre-se o risco de expor a criança a tal conflito e colocá-la numa situação de conflito de lealdade, risco que no presente caso concreto e para a presente decisão a proferir não se pretende correr, impondo-se ao Tribunal proteger a criança da exposição ao conflito parental.

A acrescer que no caso dos autos os progenitores não colocaram em causa o relacionamento afetivo recíproco existente entre cada um deles e as filhas.

Nesta conformidade, entende-se que não é do interesse da CC proceder à sua audição previamente à prolação da presente decisão de fixação de regime provisório, sem prejuízo de ulterior apreciação caso tal se justifique noutra fase do processo, designadamente como meio de prova na audiência de julgamento (artigo 5.º, n.1 e 6 do RGPTC), indeferindo-se, assim, o requerido pela progenitora.»

Nesta medida, tendo havido pronúncia expressa, não estamos perante um caso de nulidade, mas sim de apurar se existiu erro de julgamento na decisão de não ouvir por ora a menor.

E começaremos por dizer que concordamos com o decidido.

Em cerca de 3 anos, as menores já passaram por (i) ter residência com a progenitora e direito de visitas com o progenitor em fins de semana alternados; (ii) 2 incidentes de incumprimento de responsabilidades parentais e um processo tutelar; (iii) ter residência em alternância com ambos os progenitores.

Nestes autos, a M.mª Juíza ponderou que iria manter um regime de residência com alternância semanal, ou seja, uma solução de continuidade.

As menores mantêm um bom relacionamento afetivo com ambos os progenitores (factos provados 8 e 9), estão bem e em condições favoráveis a um desenvolvimento tranquilo e saudável (factos provados 7, 13 e 14) no regime de alternância.

Assim, é de equacionar que a pretendida audição da menor CC servisse apenas de instrumentalização no sentido de se voltar ao regime anterior de residência com a progenitora e só fins de semana com o progenitor (facto provado 12).

«É que o acordo de regulação das responsabilidades parentais deve nortear-se apenas e exclusivamente pelo superior interesse do filho, nunca dos pais, porque o filho é um ser autónomo, necessitando de ambos, não podendo ser objeto de posse, disputa ou instrumentalização da sua parte.» [5]

Não há “vidas perfeitas” e os “pais perfeitos” são uma utopia.

O que se pretende, e é de exigir, são pais empenhados e com a sua atenção/preocupação dirigida para o bem-estar dos filhos, e não para si próprios.

Aos 7 anos já se tem compreensão da dinâmica das relações humanas e da perceção da consequência dos seus atos.

Estamos no âmbito duma regulação provisória, que pugnou por uma solução de continuidade e, sem descartar a audição da menor quando se tratasse da decisão final (nestes processos nada é definitivo ou imutável), concorda-se com a ponderação da Sr.ª Juíza, face ao conflito parental existente entre os progenitores, sempre percecionado pelas crianças, a audição prévia da CC comportaria o risco de a expor a tal conflito, colocando-a numa situação de conflito de lealdade. O superior interesse da menor, impõe que se previnam/acautelem tais riscos.

6.2. Sobre a guarda das menores

Como decorre do nº 1 do art.º 1906º do CC, a lei pretende como regra que as responsabilidades parentais, mesmo no caso de separação/divórcio, sejam exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio.

O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (nº 8 do preceito).

Só assim não será quando, ponderadas as circunstâncias em concreto se conclua que uma tal partilha de responsabilidades é contrária aos interesses do menor e que a convivência com ambos lhe é prejudicial.

Desde muito cedo que as crianças, ainda que de forma inconsciente, se vão apercebendo da diferente identidade pessoal dos progenitores, começam a aprender a existência de regras e se vão apercebendo da forma diferente como os progenitores se perspetivam no mundo e no relacionamento interpessoal. Por isso, uma boa referência parental é essencial ao crescimento/desenvolvimento da criança e, nesse âmbito, nenhum dos pais pode substituir o outro.

Um único fundamento é invocado no recurso para que se decida pela atribuição da guarda exclusiva à Recorrente: a grande litigiosidade entre os progenitores.

O interesse das menores pede aos pais que haja alguma capacidade de contenção e discernimento no sentido de não cristalizar/aumentar essa litigiosidade.

Pais mais preocupados com os filhos do que consigo próprios agirão nesse sentido. Como a própria Recorrente indica nas suas conclusões, citando Helena Gomes de Melo, “devem os pais fazer um esforço para superar o conflito, de forma a estabelecerem as condições necessárias ao exercício conjunto em relação às questões de particular importância”.

Doutra forma, estaria encontrada a solução para aqueles que quisessem obstar a uma residência alternada dos filhos, bastando criar uma situação de conflito com o outro progenitor. Os progenitores, adultos que são e responsáveis pelas suas vidas, podem permanecer em situação de conflito se entenderem que essa cristalização das emoções servem os seus interesses. Pais responsáveis, e interessados no bem-estar dos seus filhos, acima dos seus, saberão fazer a destrinça entre o seu conflito interpessoal e os seus deveres de promover um crescimento saudável aos seus filhos.

Os dados constantes do processo não são conclusivos quanto às vantagens da terapia familiar, dado que a progenitora Recorrente entendeu interrompê-la prematuramente.

Atenta a factualidade provada (e não impugnada), não existem indícios de que essa litigiosidade tenha prejudicado as menores durante o período em que foi exercida a guarda partilhada em alternância; também não existem indícios de qual seja, entre os progenitores, a “figura primária de referência”. Aliás, a figura de referência entre cada um dos progenitores não é algo de cristalizado e imutável; consistindo numa amálgama de emoções, valores e caraterísticas de personalidade, ela vai-se alterando e construindo ao longo do processo de desenvolvimento da criança e da vida.

Acresce que a existência de litigiosidade entre os progenitores não constitui um obstáculo de per si, mas apenas um dos (múltiplos) fatores a considerar na decisão. Daí que não ocorra nulidade por contradição entre a decisão e os seus fundamentos.

Como bem se refere na decisão recorrida, “ambas as crianças têm boa relação com cada um dos progenitores, relacionamento afetivo que os progenitores não colocaram em causa”, “ambos os progenitores se apresentam como figuras parentais empenhadas e extremosas”, “ambos os progenitores se apresentam como capazes para entregar e recolher as crianças nos estabelecimentos educativos em horário aceitável”, “o progenitor apresenta-se como figura parental empenhada e extremosa, capaz de assegurar os cuidados diárias das meninas, o que a progenitora não negou”.

Neste contexto, e a não ser que se enverede pela alienação parental a fim de conseguir os seus intentos, não se vislumbra qualquer razão ou obstáculo para uma guarda em alternância, nem para alterar a decisão provisória aqui em causa.

7. Sumariando (art.º 663º nº 7 do CPC)

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III. DECISÃO

8. Pelo que fica exposto, acorda-se nesta secção cível da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

Porto, 23 de novembro de 2023

Isabel Silva

Ana Vieira

João Venade

[1] in "Manual de Direito Administrativo", vol. I, Almedina, 1982, pág. 214/215.

[2] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, 2ª edição, 2008, Coimbra Editora, pág. 299.

[3] Todos os acórdãos se mostram disponíveis em www.dgsi.pt/, sítio a atender nos demais arestos que vierem a ser citados sem outra menção de origem.

[4] In Blog do Instituto Português de Processo Civil (IPPC), consulta digital disponível em: https://blogippc.blogspot.com/2019/01/jurisprudencia-2018-163.html (acesso em 17/11/2023)

[5] Tomé d’Almeida Ramião, “Organização Tutelar de Menores, Anotada e Comentada”, 10ª edição, 2012, Quid Juris, pág. 114.