Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
ACÓRDÃO[1]
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1. RELATÓRIO
1.1. Da Decisão Impugnada
Nos presentes autos, na data de 25/07/2022, EMP01..., Sociedade Unipessoal, Lda veio, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 17º-C/3a) do C.I.R.E., instaurar Processo Especial de Revitalização (PER), pedindo que «seja recebido o presente requerimento, solicitando a nomeação de administrador judicial provisório tendo em conta a proposta apresentada, prosseguindo o processo especial de revitalização da empresa os seus ulteriores termos» e «a nomeação do Administrador Judicial Provisório, Dr. AA, com domicílio profissional na Largo ..., ..., ..., ... Guimarães».
Alegou, essencialmente, que: «encontra-se comprovadamente, em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente; consciente das dificuldades que transporta, a requerente resolveu apresentar-se ao processo especial de revitalização, por forma a encetar negociações com os seus credores e assim reestruturar a sua divida, pois entende ter ainda um modelo de negócio sustentável e que permite a sua recuperação; o gerente contactou credores com o intuito de obter deles a manifestação de vontade; os contactos acabaram por se tornar, na sua generalidade, infrutíferos pois colocavam como condição para a assinatura dos referidos documentos que a sociedade prestasse uma garantia real; pelos referidos motivos, na presente data a requerente apenas conseguiu obter a declaração de aceitação de encetar negociações tendo em vista a revitalização da requerente de credores detentores de cerca 10,27% do passivo». E juntou documentos.
Na data de 03/08/2022, foi proferido despacho liminar e nomeado administrador judicial provisório.
Na data de 08/09/2022, o administrador judicial provisório apresentou a lista provisória de créditos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Na data de 22/09/2022, foi proferido o seguinte despacho: “Não tendo sido impugnada, a lista provisória de créditos converte-se em definitiva, nada havendo a decidir sobre a conformidade da formação das categorias de créditos nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17º-C do CIRE, porquanto não é aplicável (art. 17º-D, n,º 6 do CIRE)”.
Na data de 16/12/2022, a Requerente veio juntar aos autos o Plano de Recuperação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Na data de 27/01/2023, o administrador judicial provisório apresentou requerimento através do qual, para além do mais, juntou aos autos:
1) «quadro de votação e os votos emitidos pelos credores, tudo nos termos do art.º 17 º Fº, n.º 3 do CIRE», consignado que «os resultados foram os seguintes: Total dos credores 229.318,38 €; Total dos credores com voto 229.318,38 €; Total dos credores votantes 181.448,64 €; % credores votantes 79,13%; Votos a favor 100,00%; Votos contra 0,00%; Abstenções 20,87%; Pelo que o PER se encontra aprovado»;
2) e «PARECER art.º 17º F n.º 4 e 6», no qual consignou: «A empresa continua com todos os seus clientes alvo bem identificados e localizados. Analisando os resultados históricos, a empresa sempre apresentou resultados positivos. A empresa tem um curriculum empresarial notável e abrangente, tendo ao longo dos tempos sido reconhecida pelas entidades de certificação. Assim, a Requerente tem sido reconhecida como uma empresa de extrema qualidade em tudo aquilo que faz. Acresce que a Revitalizanda é credora em cerca de € 100.000,00, montante que naturalmente receberá e que com a faturação corrente, i, e., de cerca de € 40.000,00 em vendas e serviços prestados (ainda dados do IES 2020) não terá dificuldades no pagamento e execução do presente plano de pagamentos proposto infra. Assim, a requerente tem ainda um resultado líquido do exercício de cerca de € 64.000,00. (ibidem IES). Nestes termos, e com aprovação do plano a empresa tem neste momento uma perspetiva e condições razoáveis de recuperação».
Na data de 07/02/2023, o Tribunal a quo proferiu a sentença com o seguinte decisório:
“Assim sendo, e em conformidade com o disposto no artigo 17.º-F, n.ºs 5 e 7, do CIRE, homologo por sentença o plano de recuperação da sociedade EMP01..., Sociedade Unipessoal, Lda (…)
A presente decisão vincula todos os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações, conforme determinado pelo artigo 17.º-F, n.º 11 do CIRE (…)”.
1.2. Da Recurso da Credora
Inconformada com a referida decisão, invocando ser credora da Requerente/Devedora, a sociedade EMP02..., LDA interpôs recurso de apelação, requerendo que “o presente recurso seja julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença homologatória proferida e substituindo por decisão que recuse a homologação do Plano de Recuperação e, em consequência, devem todos os atos subsequentes à apresentação da lista provisória de credores, esta inclusive, ser anulados concedendo-se prazo para que possa a Recorrente intervir no processo, a fim de reclamar o seu crédito, nos termos do art. 17º-D, n.º 2 do CIRE”, e formulando as seguintes conclusões no final das respectivas alegações:
“1. No exercício da sua atividade comercial, desde 2010, a Recorrente forneceu à Devedora, aqui Apelada, a pedido desta, os produtos e serviços constantes das faturas n.ºs ...16, ...15, ...56, ...27, ...38, ...17, ...91, ...71, ...66, ...70 e ...06.
2. Não obstante as diversas interpelações, a Devedora nunca procedeu ao pagamento das faturas, sendo devedora da Recorrente na quantia total de €7.882,60 (Sete Mil, Oitocentos e Oitenta e Dois Euros e Sessenta Cêntimos),
3. Motivando a Recorrente a instaurar ação executiva contra a Apelada, a 11 de abril de 2022, com base em requerimento injuntivo ao qual foi aposta fórmula executória no dia 28 de janeiro de 2022, e que corre termos no Juízo de Execução ... – Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., com o n.º de processo 1208/22
4. No âmbito deste processo executivo, todas as diligências de execução de que o Agente de Execução nomeado lançou mão revelaram-se frustradas e infrutíferas.
5. Em novembro de 2022, veio a Recorrente a tomar conhecimento de que corria termos um Processo Especial de Revitalização relativo à Devedora, desde 25 de julho de 2022.
6. Sem embargo, qualquer reclamação de crédito promovida pela Recorrente revelar-se-ia intempestiva, porquanto essa prerrogativa havia cessado em setembro daquele ano.
7. Compete à empresa devedora a entrega de cópia da Relação dos Credores, com indicação dos respetivos créditos, bem como da Relação e Identificação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes, ao abrigo dos artigos 17º-C, n.º3, ambos do CIRE.
8. Ademais, é lhe imposto, ainda, que comunique aos credores que não hajam subscrito a petição inicial que se instaurou o respetivo processo, convidando-os a participar, em conformidade com o art. 17º-D, n.º 1 do CIRE.
9. A Devedora preteriu o cumprimento de tais deveres, omitindo a indicação daquele débito e respetiva ação executiva ao Tribunal a quo e a comunicação à aqui Apelante.
10. Tanto assim é que esta só veio a conhecer do ajuizado PER em novembro de 2022, por notificação do Agente de Execução nomeado na ação executiva sob o n.º1208/22
11. Tais comportamentos omissivos feriram toda a tramitação àqueles subsequente, mormente a não citação da Recorrente enquanto credora e, por conseguinte, a não reclamação do seu crédito e a não participação no processo de negociação, que veio a culminar no Plano de Revitalização Homologado, que ora se impugna.
12. Observou-se, por isso, a flagrante violação dos preceitos legais referidos, bem como dos princípios da transparência, confiança e boa-fé, que regem as relações entre devedores e credores no âmbito da Recuperação Extrajudicial de Devedores.
13. Além do mais, por força do art. 215º ex vi art. 17º-F, n.º 7, ambos do CIRE, o Juiz deverá recusar, mesmo oficiosamente, a homologação do plano, sempre que se verifique, entre outras, a violação não negligenciável de regras procedimentais.
14. A sentença recorrida viola, entre outros, o disposto nos artigos 17º-C, n.º 3, 24º, n.º1, 17º-D, n.º 1 e 215º, todos do CIRE, bem como os princípios da legalidade, transparência, boa-fé e equidade.
15. Ainda que não haja sido parte no processo até então, a Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso por ser direta e efetivamente prejudicada por tal decisão, nos termos do art. 631º, n.º 2 do Cód. Processo Civil.
16. Por todo o supra exposto, deverá a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revista e, em consequente, revogada e substituída por decisão que recuse a homologação do Plano de Revitalização”.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
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2. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR
Por força do disposto nos arts. 635º/2 e 4 e 639º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (as conclusões limitam a esfera de actuação do Tribunal), a não ser que se tratem de matérias sejam de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, ou que sejam relativas à qualificação jurídica dos factos (cfr. art. 608º/2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº2, in fine, e 5º/3, todos do C.P.Civil de 2013).
Mas o objecto de recurso é também delimitado pela circunstância do Tribunal ad quem não poder conhecer de questões novas (isto é, questão que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis”[2] (pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida[3]).
Neste “quadro legal” e atentas as conclusões do recurso de apelação interposto pela Recorrente é uma a questão a apreciar por este Tribunal ad quem: se o invocado incumprimento pela Requerente/Devedora da obrigação de «indicar a Recorrente na relação e credores e a acção executiva que a mesma instaurou contra aquela nos termos do art. 17ºC/3 do C.I.R.E.» e da obrigação de «comunicação à Recorrente nos termos do art. 17º-D/1 do C.I.R.E.» configura uma nulidade processual ou uma violação não negligenciável de regras procedimentais nos termos do art. 215º do C.I.R.E.
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3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Os factos que revelam para a presente decisão são os que se encontram descritos no relatório que antecede.
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4. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O art. 3º da Lei nº16/2012, de 20/04, introduziu um novo processo especial de revitalização (PER), regulado nos arts. 1º/2 e 17º-A a 17º-I do C.I.R.E., o qual “pretende assumir-se como um mecanismo célere e eficaz que possibilite a revitalização dos devedores que se encontrem em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente mas que ainda não tenham entrado em situação de insolvência actual”[4].
Estatui o referido art. 1º/2 que “Estando em situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, a empresa pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização, de acordo com o previsto nos artigos 17.º-A a 17.º-J”.
E dispõe o referido art. 17º-A:
“1- O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.
2- O processo referido no número anterior pode ser utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º…”.
Resulta destes normativos que o PER configura um instrumento pré-insolvencial (no sentido de preventivo de uma potencial insolvência) cuja finalidade é a viabilização/recuperação do devedor, representando a sua introdução no ordenamento jurídico português (através da referida Lei nº16/2012) uma efectiva alteração do paradigma da versão inicial do C.I.R.E. Como se refere no Ac. da RP de 30/06/2014[5], “num CIRE cujo fim precípuo era a satisfação dos direitos dos credores, o aditamento introduzido pela referida Lei na sua sistemática traduz uma mitigação de tal finalidade e um retorno ou colagem à anterior legislação falimentar na qual se previam figuras tendentes à consecução de tais propósitos (recuperação de empresa). Este tipo de processo especial surgiu como resposta estratégica à necessidade da criação de uma envolvente favorável à revitalização do tecido empresarial num momento especialmente crítico do seu desenvolvimento, criando o legislador um novo instrumento de apoio à recuperação de empresas, com o intuito de optimização do contexto legal, tributário e financeiro em que as empresas actuam, tendo em vista a revitalização empresarial de unidades economicamente viáveis”.
Actualmente, no domínio do «direito da insolvência» existem duas realidades distintas: a situação pré-insolvencial, que a lei caracteriza em diversos preceitos (arts. 1º/2 e 3, 17º-A/1 e 222º-A/1 do C.I.R.E.) como «situação económica difícil» (é aquela em que «a empresa que enfrenta dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito» - cfr. art. 17º-B), ou «em situação de insolvência meramente iminente»; e a situação insolvencial. E tais realidades correspondem vias de reacção diferentes: para a situação pré-insolvencial das empresas, o PER, cujo regime essencial se encontra nos aludidos arts. 17º-A a 17º-J; para a situação pré-insolvencial do devedor que não seja empresa, o Processo Especial de Acordo de Pagamento (PEAP), cujo regime essencial se encontra nos arts. 222º-A a 222º-J do C.I.R.E.; e, não sendo possível nenhuma delas e verificando-se uma situação de insolvência, o processo especial de insolvência com a liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores[6].
O PER pré-insolvencial tem como pressuposto substantivo a recuperabilidade do devedor e visa privilegiar, sempre que possível, a manutenção do devedor no giro comercial, gizando-se soluções eficazes de combate ao desaparecimento e ao desmantelamento dos agentes económicos (visto que cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português), e que permite uma rápida homologação de acordos conducentes à recuperação de devedores em situação económica difícil celebrados extrajudicialmente (cfr. Exposição de Motivos da Proposta de Lei 39/XII, de 30/12/2011).
Este processo pré-insolvencial assume-se como processo negocial e extrajudicial do devedor com os credores, com a orientação e fiscalização do administrador judicial provisório, focalizado na obtenção de um acordo para a revitalização da empresa, permitindo que esta regularize os seus compromissos para com os seus credores de forma preventiva, ou seja, antes de entrar numa situação irreversível de insolvência.
Refere-se no Ac. desta RG de 01/06/2015[7], “O processo especial de revitalização reveste, assim, uma natureza negocial e extrajudicial, do devedor com os credores, sob a coordenação, direcção e escrutínio do administrador judicial provisório, em ordem… à prossecução de um confessado propósito exteriorizado num acordo, ou seja, num plano de recuperação, que promova a reestruturação da empresa, permitindo a respectiva revitalização, o qual, a final, poderá ou não ser aprovado, seguindo, para o efeito, os termos do disposto nos artigos 17°-F e 17º-G, do CIRE, onde se estabelece o quórum necessário para a aprovação. Sendo este um processo onde impera o primado da vontade dos credores que, quase plenamente, dele decidem, confiou-se, no entanto, ao administrador judicial, e, de algum modo, ao devedor, a responsabilidade de obviarem a abusos nefastos para aqueles e para a saúde da economia, restando, assim, para a intervenção do Juiz, neste processo, um papel residual, cabendo-lhe, quase em exclusivo, sindicar o cumprimento das normas aplicáveis, e cujo cumprimento, constitui pressuposto da homologação do plano, e que contendem, quer com as regras procedimentais a respeitar, quer com o próprio conteúdo do plano” (os sublinhados são nossos).
Nos termos do art. 17ºC do C.I.R.E., o PER inicia-se pela manifestação de vontade da empresa [e de credor ou credores que, não estando especialmente relacionados com a empresa, sejam titulares, pelo menos, de 10 /prct. de créditos não subordinados, relacionados ao abrigo da alínea b) do n.º3], por meio de declaração escrita, de encetarem negociações conducentes à revitalização daquela, por meio da aprovação de plano de recuperação (nº1), devendo a empresa apresentar (no tribunal competente para declarar a sua insolvência) requerimento comunicando a manifestação da referida vontade (nº3), e, recebido este requerimento, o juiz nomeia de imediato, por despacho, administrador judicial provisório (nº4).
Quanto à tramitação subsequente, decorre do disposto no art. 17ºD do C.I.R.E. (na parte que aqui releva) que, notificada do despacho que nomeia o administrador judicial provisório, a empresa comunica, de imediato, a todos os seus credores que não hajam subscrito a declaração escrita que deu início a negociações com vista à sua revitalização, convidando-os a participar, caso assim o entendam, nas negociações em curso e informando que a documentação a que se refere o n.º 1 do artigo 24.º, a proposta de plano e, sendo o caso, a proposta de classificação dos créditos se encontram na secretaria do tribunal para consulta (nº1), dispondo qualquer credor de 20 dias contados da publicação no portal Citius do despacho a que se refere a alínea a) do nº3 do art. 17ºC para reclamar créditos, devendo as reclamações ser remetidas ao administrador judicial provisório, que, no prazo de cinco dias, elabora uma lista provisória de créditos (nº2), sendo a lista provisória imediatamente apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius, podendo ser impugnada no prazo de cinco dias úteis e dispondo, em seguida, o juiz de idêntico prazo para decidir sobre as impugnações formuladas (nº3), sendo que, não sendo impugnada, a lista provisória de créditos converte-se de imediato em lista definitiva (nº4), e sendo que, findo o prazo para impugnações, os declarantes dispõem do prazo de dois meses para concluir as negociações encetadas, o qual pode ser prorrogado, por uma só vez e por um mês (nº5).
Até ao último dia do prazo das negociações, o devedor depositará no Tribunal a versão final do plano de recuperação (cfr. o referido art. 17º-F/1), o qual se considera aprovado caso se verifique uma das situações alternativas previstas nos nºs. 4 e 5 do art. 17º-F
Após a votação e aprovação do plano de recuperação, o juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, “aplicando, com as necessárias adaptações, as regras previstas no título ix, em especial o disposto nos artigos 194.º a 197.º, no n.º 1 do artigo 198.º e nos artigos 200.º a 202.º, 215.º e 216.º, e aferindo: a) Se o plano foi aprovado nos termos do n.º 5; b) Se, no caso de classificação dos credores em categorias distintas, nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º-C, os credores inseridos na mesma categoria são tratados de forma igual e proporcional aos seus créditos; c) Se, no caso de classificação dos credores em categorias distintas, nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º-C, as categorias votantes discordantes de credores afetados recebem um tratamento pelo menos tão favorável como o de qualquer outra categoria do mesmo grau, e mais favorável do que o de qualquer categoria de grau inferior; d) Que nenhuma categoria de credores, a que alude a alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º-C, pode, no âmbito do plano de recuperação, receber nem conservar mais do que o montante correspondente à totalidade dos seus créditos; e) Se a situação dos credores ao abrigo do plano é mais favorável do que seria num cenário de liquidação da empresa, caso existam pedidos de não homologação de credores com este fundamento; f) Se aplicável, que qualquer novo financiamento necessário para executar o plano de reestruturação não prejudica injustamente os interesses dos credores; g) Se o plano de recuperação apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma” (nº7 do referido art. 17º-F).
Explica-se no Ac. da RC de 27/06/2017[8]: “I - Uma vez aprovado pelos credores, o plano de recuperação/revitalização é sujeito a um (segundo) controle de cariz jurisdicional, que irá conduzir ou não à sua homologação (cfr. nº7 do artº. 17º-F do CIRE), continuando, assim, também neste domínio “pré-falimentar, como no falimentar” a conferir-se ao tribunal o papel de guardião último da legalidade, ao caber-lhe sindicar o cumprimento das normas aplicáveis como requisito da homologação do plano. II - Nesse controle, e por força daquele normativo, são aplicáveis à homologação, ou recusa de homologação, do plano de recuperação, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título ix, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º, com as necessárias adaptações”.
A remissão para o disposto nos arts. 215º e 216º do C.I.R.E. (e que respeitam à aprovação do plano de recuperação no processo de insolvência), significa que o legislador optou/decidiu por submeter o plano aprovado pelos credores à apreciação judicial, nos termos da qual, por um lado, o juiz tem, oficiosamente, que sindicar o cumprimento das regras procedimentais e das normas aplicáveis ao conteúdo do plano, assegurando-se que não se verificam nenhuma das situações fundamentadoras da rejeição do plano estabelecidas no art. 215º (função de garante da legalidade) e, por outro lado, o juiz tem que analisar o mérito das oposições à aprovação do plano que tenham sido deduzidas por algum credor (função de assegurar a tutela mínima das minorias - art. 216º).
Para o presente recurso, releva apenas o caso «de não homologação por violação não negligenciável das regras/normas» prevista no art. 215º do C.I.R.E.: “O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação”.
Como o C.I.R.E. não define o que seja «violação não negligenciável», suscitaram-se dúvidas na determinação deste conceito, o qual tem vindo a ser densificado pela Doutrina e pela Jurisprudência.
Refere Catarina Serra[9]: “(…) é razoável entender que violação não negligenciável é aquela e apenas aquela que importe uma lesão grave de valores ou interesses juridicamente tutelados, isto é, uma lesão de tal modo grave que nem em atenção ao princípio da recuperação e aos interesses associados a este, o juiz pode deixar de recusar-se a homologar o plano, inviabilizando com isso a recuperação. Está implícito na norma o dever de o juiz proceder a uma ponderação - uma ponderação entre o interesse da recuperação e os interesses que sejam, em concreto, visados pela norma violada com vista a decidir se, em homenagem ao primeiro, a violação pode ser negligenciada”.
Segundo Maria do Rosário Epifânio[10], “À semelhança do processo de insolvência, deve tratar-se de uma «violação não negligenciável», isto é, as violações consideradas menores, que não ponham em causa o interesse do devedor e dos credores afectados, não constituem causa suficiente para que o juiz possa recusar a homologação do plano”.
Explicam Carvalho Fernandes e João Labareda[11]: “(…) são não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza. Diversamente, são consideradas as infracções que atinjam simplesmente regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido (…) Então, verdadeiramente do que se trata, para decidir se ela justifica ou não a recusa de homologação de um plano aprovado pelos credores – que é, afinal de contas, aquilo que aqui está em causa -, é de avaliar a relevância, ou não, da violação constatada (…) O que é importante é, pois, sindicar se a nulidade observada é susceptível de interferir na boa decisão da causa, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente, no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta -, tendo em conta que é, apesar de tudo, livremente renunciável”. E mais explicam que as «normas procedimentais» são “todas aquelas que regem a actuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devem ser dados até que a assembleia de credores decida sobre as propostas que lhe foram presentes - incluindo, por isso, as relativas à sua própria convocatória e funcionamento - e, bem assim, as relativas aos modo como ele deve ser elaborado e apresentado” e que as «normas relativas ao conteúdo» serão “todas respeitantes à parte dispositiva do plano, mas, além delas, ainda aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente e as que definem os temas que a proposta deve contemplar”.
Por seu turno, concretiza-se, de forma assertiva, no Ac. da RC de 11/10/2017[12]:“A violação de normas procedimentais corresponde, em bom rigor, a uma irregularidade processual que se consubstancia no facto de ter sido praticado um acto que a lei não admite ou de ter sido omitido um acto ou formalidade prescrito na lei e, nessa medida, o critério para apurar se tal violação é (ou não) negligenciável deve ser semelhante ao critério adoptado no artigo 195º do CPC com vista a determinar se a irregularidade tem aptidão necessária para produzir nulidade. Dessa forma, a violação dessas normas será não negligenciável sempre que possa afectar e influir no exame ou na decisão da causa, o que, no âmbito do processo de revitalização, equivale a dizer que tal violação será não negligenciável sempre que ela seja susceptível de afectar, de forma relevante, o processo negocial e o resultado que com ele se pretende atingir: a conclusão de um acordo entre o devedor e os seus credores em resultado das negociações entre eles estabelecidas.
A violação de normas referentes ao conteúdo do plano prende-se com a substância do plano de recuperação (aquilo que ele contém ou deve conter) e, portanto, essa violação será não negligenciável sempre que tal se deva concluir por aplicação do critério supra mencionado (quando se revele aplicável) e, de um modo geral, sempre que ela acarrete um resultado que a lei não permite, seja porque o conteúdo do plano viola disposições legais de carácter imperativo, seja porque viola regras legais que, apesar de não serem imperativas, visam tutelar e proteger determinados direitos sem que os respectivos titulares tivessem consentido ou renunciado à tutela que a lei lhes confere. A violação dessas normas será, portanto, não negligenciável sempre que ela possa afectar/prejudicar a salvaguarda dos interesses - sejam eles do devedor ou dos credores - que sejam dignos de protecção legal” (os sublinhados são nossos). Neste aresto ainda se precisa que “Cabendo ao juiz o poder/dever de controlar a legalidade do processo e do plano de recuperação (seja nos seus aspectos formais, seja nos seus aspectos materiais ou substanciais), já não lhe cabe, contudo, o poder/dever de avaliar a credibilidade e viabilidade do plano apresentado, exceptuando os casos em que ele seja manifestamente inviável ou inexequível e que, como tal, se evidencie como manifestamente dilatório” (o sublinhado é nosso), tendo-se pronunciado no mesmo sentido o Ac. desta RG de 10/07/2023[13] (“V - Do art.º 215º do CIRE decorre que ao tribunal apenas é conferido o poder de apreciar da legalidade do plano, ou seja, cabe-lhe a função de sindicar o cumprimento das regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo e não da sua viabilidade - estando em causa, nomeadamente, um plano de insolvência que tenha em vista a recuperação da empresa - ou mérito”).
Podemos, assim e como regra, concluir que constituem vícios não negligenciáveis (ou não desculpáveis) aqueles que configurem inequivocamente uma violação de normas imperativas, cujo resultado seja ilegal e insusceptível de ser suprido com o consentimento dos tutelados, ou seja, aqueles que representem violações destas normas imperativas e acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza (veda/impede)[14].
Perante estas considerações jurídicas, analisemos o caso dos autos.
Em sede de recurso e após alegar ser «detentora de um crédito sobre a Requerente/Devedora no valor total de € 7.882,60 relativamente ao qual instaurou ação executiva contra aquela em 11/04/2022» (cfr. conclusões 1ª a 4ª), a Recorrente começa por invocar que «relativamente ao seu crédito, a Requerente/Devedora incumpriu a obrigação de o indicar na Relação dos Credores e na Relação e Identificação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes (ao abrigo do art. 17ºC/3 do CIRE), e a obrigação lhe comunicar a instauração deste processo e convidar a participar no mesmo (em conformidade com o art. 17ºD/1 do CIRE)», concluindo que «tais comportamentos omissivos feriram toda a tramitação àqueles subsequente, mormente a não citação da Recorrente enquanto credora e, por conseguinte, a não reclamação do seu crédito e a não participação no processo de negociação, que veio a culminar no Plano de Revitalização Homologado» e que «a sua reclamação sempre seria intempestiva porque só tomou conhecimento do PER em Novembro de 2022 e observou-se uma flagrante violação dos preceitos legais referidos, bem como dos princípios da transparência, confiança e boa-fé, que regem as relações entre devedores e credores no âmbito da Recuperação Extrajudicial de Devedores» (cfr. conclusões 7ª a 12ª e 14ª).
Embora não o tenha expressamente consignado nas conclusões, como resulta inequivocamente do «pedido final» formulado nas conclusões (“devem todos os atos subsequentes à apresentação da lista provisória de credores, esta inclusive, ser anulados concedendo-se prazo para que possa a Recorrente intervir no processo, a fim de reclamar o seu crédito, nos termos do art. 17º-D, n.º 2 do CIRE”) e do teor das correspectivas alegações (“deve ser deferida a arguida nulidade processual inerente à notificação dos credores - in concretum, a omissão de notificação da ora Recorrente”), não restam dúvidas de que o Recorrente está, objectiva e concretamente, a arguir a verificação de uma irregularidade processual por omissão de actos que a lei prescreve (nos identificados preceitos legais), a qual se enquadra no âmbito do art. 195º do C.P.Civil de 2013.
Sucede que, embora o presente recurso de apelação não possa deixar de ser admissível porque interposto da sentença que homologou o plano de recuperação, certo é que este fundamento, que consiste na omissão da prática de actos previstos nos arts. 17ºC/3 e 17ºD/1 do C.I.R.E.), configura a alegada prática de uma nulidade processual secundária, a qual, em conformidade com o estipulado no respectivo regime, tem que ser suscitada perante o Tribunal onde foi praticada, e não em sede de recurso.
O regime das nulidades do direito processual civil é específico, distinguindo-se completamente do seu equivalente do direito civil substantivo, sendo que o próprio conceito de nulidade processual não tem as mesmas implicações do seu equivalente do direito substantivo: as nulidades substantivas são relativas a negócios jurídicos e estão reguladas nos arts. 285º e ss. do C.Civil; já as nulidades processuais (ou judiciais) são relativas aos actos e tramitações processuais e estão reguladas nos arts. 186º e ss. do C.P.Civil de 2013[15].
As nulidades processuais dividem-se em nulidades de primeiro grau (principais), e em nulidades de segundo grau (secundárias). As primeiras, previstas nos arts. 186º a 194º do C.P.Civil de 2013, são as nulidades mais graves e obedecem ao seu regime específico, sendo as únicas de conhecimento oficioso pelo juiz, por força do disposto no art. 196º do mesmo diploma legal. Já as nulidades secundárias são as restantes infrações da lei processual e estão reguladas no regime geral do art. 195º ainda do mesmo diploma legal. Estas nulidades englobam situações em que se pratica um acto que a lei não admite ou se omite um ato ou formalidade que a lei prescreva, sendo que o regime geral a que estão sujeitas é aquele em que é mais notório que o regime das nulidades processuais não é particularmente preclusivo face à invalidade dos actos: estas nulidades só poderão ser alegadas pela parte interessada na verificação da formalidade ou na repetição do acto eliminado, contanto que não lhe tenha dado causa ou que tenha renunciado à sua arguição (art. 197º do C.P.Civil de 2013)[16].
Por força do disposto no citado art. 195º, “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Não existindo definição legal sobre «irregularidade com influência no exame ou na decisão da causa», continuam a ter total validade os ensinamentos de Alberto dos Reis[17]: “Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos atos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e, portanto, a instrução, a discussão ou o julgamento dela”. Deste modo, podemos assentar que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, a discussão e/ou o julgamento.
Analisados os presentes autos (nomeadamente, na sua versão electrónica, a qual é integral, ao contrário da versão em papel), e admitido (por mera hipótese de raciocínio) a existência do crédito e a pendência da acção executiva alegadas pela Recorrente, verifica-se que: 1) a Recorrente não consta da relação de credores que a Requerente/Devedora apresentou juntamente com o requerimento inicial; 2) com este requerimento, a Requerente/Devedora não apresentou qualquer relação com a identificação de acções e execuções pendentes contra si; e 3) não existe nos autos qualquer documento comprovativo de que a Requerente/Devedora (após o despacho de nomeação do administrador judicial provisório) comunicou à Recorrente que deu início a negociações com vista à sua revitalização.
Logo, mesmo admitindo (por mera hipótese de raciocínio) que a Recorrente tem a qualidade de credora da Requerente/Devedora, uma vez que tal omissão de relacionar/indicar [contrariando o disposto no art. 17ºC/3 do C.I.R.E., que remete para o art. 24º/1a) e b) do mesmo código] e de tal omissão de comunicação [contrariando o disposto no art. 17ºD/1 do C.I.R.E.] não se subsumem a nenhum dos casos de nulidades principais previstas nos arts. 186º a 194º do C.P.Civil de 2013 (nem existe qualquer preceito legal inserto no C.I.R.E. que as qualifique como «nulidade principal») então a omissão de tais actos apenas é susceptível de configurar uma nulidade secundária e, por isso, está sujeita ao regime geral sobre o prazo de arguição consagrado no art. 199º do mesmo diploma legal:
“1- Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
2- Arguida ou notada a irregularidade durante a prática de ato a que o juiz presida, deve este tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida.
3- Se o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo referido neste artigo, pode a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição”.
Como resulta expressamente das alegações e conclusões do recurso, a Recorrente alega ter tomado conhecimento da pendência do presente PER em Novembro de 2022 (não precisando o dia concreto), pelo que deveria de imediato ter reclamado (arguido) da eventual nulidade decorrente daquelas omissão de relacionar/indicar e de comunicação, o que manifestamente não fez (mesmo que se entendesse que tal conhecimento ocorreu no último dia daquele mês, tinha o prazo de 10 dias - cfr. art. 149º do C.P.Civil de 2013 - para a reclamar/arguir, tal prazo que findou a 11/12/2022, sendo que a primeira intervenção da Recorrente nos autos apenas ocorreu a 23/02/2023 e precisamente para interpor o presente recurso; e mais se saliente que, mesmo que se entendesse que tal arguição deveria ocorrer apenas a partir da publicidade da sentença de homologação do plano, que ocorreu em 08/02/2023, o prazo de 10 dias terminou a 19/02/2023, sendo que o 3º dia útil posterior se verificou no dia 22/02/2023, pelo que nunca poderia usar da faculdade prevista no art. 139º/5 e 6 do C.P.Civil de 2013).
Como explicava Alberto dos Reis[18], “Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se (…). A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários do tribunal praticam ou omitem atos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infração de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso”.
Como decorre da análise dos presentes autos (versão electrónica), a Recorrente nunca reclamou/arguiu (de forma tempestiva) tal eventual nulidade, pelo que a mesma sempre terá que ser considerada como sanada: com efeito, tal irregularidade (nulidade secundária) encontra-se sujeita a reclamação da parte (interessado) prejudicada(o) nos termos dos referidos arts. 199º e 149º (aplicáveis ex vi do art. 17º do C.I.R.E.) no prazo de 10 dias a contar, pelo menos, do momento em que tomou conhecimento da mesma (em Novembro de 2022, nas sua próprias palavras); ora, só tendo reclamado da referida nulidade apenas nas alegações de recurso (em 23/02/2023), mostra-se completamente excedido o prazo para, processualmente, se insurgir quanto à sua prática, ficando exte Tribunal impedido de a conhecer no âmbito do presente recurso em face da manifesta intempestividade da respectiva arguição[19], pelo que sempre estará prejudicada a apreciação das invocadas violação «dos preceitos legais referidos, bem como dos princípios da transparência, confiança e boa-fé».
Como se decidiu no Ac. desta RG de 17/12/2020[20], “A omissão de um acto que a lei prevê constitui nulidade secundária nos casos previstos art. 195º do Código de Processo Civil, e essa está dependente de arguição nos termos do art. 199º, do mesmo Código”.
No mesmo sentido, explica-se no já citado Ac. desta RG de 23/01/2020[21] que “A verificação de uma irregularidade processual, que possa influir no exame ou decisão da causa ou que a lei expressamente comine com a nulidade, terá de ser arguida segundo o seu próprio regime, não podendo, nunca – a não ser que o processo tenha de ser expedido em recurso antes do fim do prazo da respectiva arguição -, ser atacada por via de recurso”.
Frise-se que caso tivesse sido reclamada/arguida e de forma tempestiva, seria da respectiva decisão desfavorável (arts. 200º/3 e 201º do C.P.Civil de 2013) que caberia o recurso (desde que estivessem verificados os demais pressupostos).
E sempre se assinale que no caso em apreço é patente e manifesto que a invocada nulidade processual não está coberta pela decisão judicial impugnada, nem sequer de forma indireta ou implícita.
Por conseguinte e sem necessidade de outras considerações, improcede este fundamento do recurso relativo à aludida invocação de «nulidade processual».
Em sede de recurso, e com base nas mesmíssimas alegadas omissões de «indicação da sua qualidade de credora na Relação dos Credores e da acção executiva que instaurou contra a Devedora/Requerente na relação das acções pendentes» e de «comunicar a instauração deste processo e convidar a participar no mesmo», a Recorrente também invoca, que tais omissões/incumprimentos configuram «a violação não negligenciável de regras procedimentais nos termos do art. 215º do CIRE, pelo que deveria o juiz ter recusado, mesmo oficiosamente, a homologação do plano» (cfr. conclusões 13ª, 14ª e 16ª).
Afigura-se-nos que não tendo a Recorrente arguido tempestivamente a inerente irregularidade (nulidade) processual relativa à falta de cumprimento das obrigações impostas pelos art. 17ºC/3, que remete para o art. 24º/1a) e b), e do art. 17ºD/1, todos do C.I.R.E. (como se concluiu anteriormente), e não tendo, em simultâneo, deduzido impugnação da lista de credores (alegando e comprovado a existência do seu crédito e a pendência da acção executiva), este fundamento/pedido recursivo configura, nítida e manifestamente, a dedução de uma questão nova.
No nosso sistema processual civil, os recursos constituem um mecanismo destinado a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, não sendo lícito invocar questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida.
Como explica Luís Filipe Espírito Santo[22], “No conhecimento do objecto do recurso é basicamente apreciada a legalidade da decisão recorrida, em concreto o juízo de facto e de direito que incidiu sobre pretensão submetida ao veredicto judicial, naquele único e singular circunstancialismo, e não a tomada em consideração (pelo tribunal superior) de questões novas não suscitadas nem discutidas em 1ª instância. Está em causa a avaliação em segundo grau de uma decisão judicial pré-existente e não a possibilidade de iniciar uma nova e diversa discussão sobre temas não versados (que se viesse a reabrir originariamente). Trata-se de sindicar a valoração do juízo de facto e de direito emitidos pelo juiz de 1ª instância e não o conhecimento de novos factos ou de novas questões de direito que as partes - podendo fazê-lo - entenderam não apresentar, nem configurar ou esgrimir, no processo que decorreu na instância inferior. Com efeito, são as partes que definem, no âmbito da sua liberdade de actuação, predominante e decisiva no campo do direito privado, os termos enformadores da causa, por via da causa de pedido e pedido que nessa sede expõem, não fazendo sentido que, uma vez apreciadas em 1ªinstância as questões jurídicas que dividem os litigantes e obtida a decisão que sobre elas incide (esgotando-se nessa altura o poder jurisdicional do julgador, nos termos do artigo 613º, nº 1, do Código de Processo Civil), venham a suscitar-se, por via do recurso, questões que extravasam aquilo que constituiu o objecto da discussão travada perante o juiz a quo. A natureza da fase recursiva revela-se, assim, enquanto continuação da instância e não como configuração de uma nova instância, o que baliza, delimitando o objecto do recurso a conhecer pelo tribunal superior” (os sublinhados são nossos).
E tem sido este o entendimento unânime da jurisprudência do STJ: para além do já citado Ac. de 07/07/2016[23], refere-se também o Ac. de 29/09/2016[24], no qual se decidiu que “Os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se estas forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente modificar as decisões do tribunal recorrido sobre pontos questionados e «dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu»” e se concluiu que “não pode o tribunal de recurso “conhecer de questões que não tenham sido objeto da decisão recorrida ou que as partes não suscitaram perante o tribunal recorrido (arts. 627º, n.º 1 e 635º, n.º 2 e 4 do CPC)”. E mais se realça que no Ac. do STJ de 07/10/2021[25] decidiu-se que “Não é lícito que um recorrente invoque, em qualquer recurso, questões que não tenham sido objeto de apreciação pela decisão recorrida, pois os recursos são meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação”.
Ora, como já se supra já se explicou, até ser proferida a sentença recorrida, a Recorrente não deduziu qualquer pretensão relativamente a ser titular de um crédito sobre a Requerente/Devedora, que esse crédito é objecto de uma acção executiva por si instaurada contra esta, e que as invocadas faltas/omissões de «indicação no requerimento inicial (e/ou nos documentos/relações que acompanham esse requerimento)» e de «comunicação da instauração deste PER e convite para participar no mesmo», pelo que o Tribunal a quo nem naquela decisão, nem em qualquer outra, apreciou e decidiu sobre a existência do crédito (e da acção executiva) e sobre se as invocadas omissões configuram uma violação não negligenciável de normas procedimentais para efeitos de recusa da homologação do plano de recuperação para efeitos do disposto no art. 215º do C.I.R.E.
Frise-se que, perante a completa falta de dedução de qualquer pretensão junto do Tribunal a quo no sentido de que alegar e comprovar a existência do seu crédito, foi a própria Recorrente que deu azo a que aquele Tribunal não tivesse qualquer conhecimento da sua qualidade e credora e, por via disso, jamais poderia apreciar e decidir (mesmo oficiosamente) se a falta de indicação do crédito e/ou se a falta de comunicação da instauração do PER configuram ou não tal violação não negligenciável de normas procedimentais nos termos do art. 215º do C.I.R.E.
Incumbia à Recorrente o ónus de, simultaneamente com a arguição da invocada nulidade processual, reclamar o seu crédito, pugnando pela tempestividade da sua pretensão em face da verificação da alegada nulidade processual. Ora, a Recorrente não deu cumprimento a tal ónus (apesar de ter tido conhecimento da pendência deste PER, na sua própria versão, em Novembro de 2022 e a sentença ora recorrida só ter sido proferida em 07/02/2023), assinalando-se que nem sequer com as alegações de recurso juntou qualquer documento comprovativo da existência do seu crédito nem da pendência da aludida acção executiva.
Logo, nunca tendo sido reclamada e comprovada a existência do crédito perante o Tribunal a quo, a sua invocação em sede de recurso consubstancia a alegação de um facto novo e a alegação de que ocorreu uma violação não negligenciável de normas procedimentais (com base na falta de indicação do crédito e na falta de comunicação ao respectivo credor) consubstancia uma questão nova (e relembre-se, uma vez mais, que a existência do crédito nem sequer está documentalmente comprovada nas alegações de recurso).
Deste modo, porque este concreto fundamento baseia-se na dedução de um facto novo e de uma questão nova (nova pretensão), não pode ser objecto de conhecimento e apreciação por este Tribunal ad quem (nem sequer por via do conhecimento oficioso previsto no art. 215º do C.I.R.E., uma vez que não está comprovada a existência do crédito e, por via disso, não se pode concluir sequer pela existência das aludidas omissões de «indicação» e/ou de «comunicação»), o que, por si só, implica a sua improcedência.
Ainda que assim não fosse, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio, mesmo que tivesse sido comprovada (junto do Tribunal a quo e tempestivamente) a existência do crédito, a falta de cumprimento da indicação (do relacionar) exigida pelo art. 17ºC/3 [que remete para o art. 24º/1a) e b)] e de falta de cumprimento da comunicação exigida pelo art. 17ºD/1, todos do C.I.R.E.,
jamais poderiam configurar uma efectiva e concreta uma violação não negligenciável de normas procedimentais nos termos do art. 215º do C.I.R.E.
Embora não se desconheça que no Ac. desta RG de 03/07/2014[26] se decidiu que “I - Tendo o devedor omitido, no âmbito do processo especial de revitalização, a existência de um credor cuja existência era sua conhecida, credor esse que por isso não foi citado nem participou no processo, verifica-se uma violação não negligenciável das regras procedimentais. II - Tal implica a anulação da lista provisória de credores e dos atos processuais subsequentes”, certo é que o entendimento sufragado neste aresto não tem aplicação no caso em apreço por três concretas e inultrapassáveis razões: a primeira, porque na situação analisada nesse aresto foi expressamente arguida, perante o Tribunal da 1ªinstância, a nulidade processual decorrente da «omissão do credor» (e do incumprimento da comunicação prevista no art. 17ºD/1), sendo que o recurso foi interposto da decisão que indeferiu a nulidade arguida («veio interpor recurso… do despacho judicial, a fls. 223, que indeferiu a nulidade processual por si suscitada»), o que, como supra já se explicou, não se verifica nos presentes autos (não foi arguida perante o Tribunal a quo e de forma tempestiva a invocada nulidade processual e o recurso sob apreciação reporta-se à sentença de homologação); segunda, porque na situação analisada nesse aresto ficou expressamente provado que a Devedora «estava perfeitamente ciente da existência do crédito contra si», facto que não está demonstrado nos presentes autos (e mesmo em sede de alegações a Recorrente limita-se a alegar que «crê» o incumprimento dos preceitos legais foi «intencional e de má fé»); e terceira, porque na situação analisada nesse aresto o crédito «omitido» constituía «o segundo maior crédito», o que não se verifica com o crédito invocada pela Recorrente nos presentes autos [admitindo como correcto o valor indicado nas alegações de recurso - € 7.882,60 -, tal crédito representa apenas 3,32% do total dos créditos reconhecidos - € 229.312,38 -, e, por via disso, totalmente insusceptível de alterar a maioria favorável de mais de 50% exigida pelo art. 17ºF/5c) do C.I.RE. uma vez que o total dos credores votantes foi de 79,13% - € 181.448,64 -, e todos estes votaram a favor).
Acresce que, quanto ao incumprimento da comunicação prevista no art. 17ºD/1 do C.I.RE. entendemos ser mais correcto, perante o regime que decorre dos arts. 17ºD/2 (“Os credores dispõem de 20 dias contados da publicação no portal Citius do despacho a que se refere o n.º 5 do artigo anterior para reclamar créditos, devendo as reclamações ser remetidas ao administrador judicial provisório…”), 17ºD/3 (“A empresa, bem como os seus administradores de direito ou de facto, no caso de aquela ser uma pessoa coletiva, são solidária e civilmente responsáveis pelos prejuízos causados aos seus credores em virtude de falta ou incorreção das comunicações ou informações a estes prestadas, correndo autonomamente ao presente processo a ação intentada para apurar as aludidas responsabilidades”), e 9º/4 (“Com a publicação, no local próprio, dos anúncios requeridos neste Código, acompanhada da afixação de editais, se exigida, respeitantes a quaisquer actos, consideram-se citados ou notificados todos os credores, incluindo aqueles para os quais a lei exija formas diversas de comunicação e que não devam já haver-se por citados ou notificados em momento anterior…”), o entendimento sufragado pelo Ac. da RC de 26/04/2016[27]: “I - A comunicação a efectuar pela devedora, nos termos do art. 17º-D, nº 1, do CIRE, não corresponde a uma formalidade essencial e imprescindível do processo cuja omissão possa determinar uma qualquer nulidade com base na qual devam ser anulados todos os actos subsequentes a essa omissão. II – O facto de a devedora ter omitido essa comunicação a determinada pessoa que dela se arroga credora poderá vir a determinar a sua responsabilização pelos prejuízos causados com essa omissão – em conformidade com o disposto no citado art. 17º-D, nº 11 – mas, além de não produzir qualquer nulidade processual, não poderá determinar a concessão de um novo prazo para que o credor em causa possa reclamar o crédito que não reclamou em momento oportuno, quando é certo que o prazo para a reclamação de créditos não é contado a partir dessa comunicação, mas sim a partir da publicação do despacho a que alude o art. 17º-C, nº 3, alínea a)” (os sublinhados são nossos).
Produz-se neste aresto da RC de 26/04/2016 a seguinte fundamentação, com a qual se concorda e à qual se adere:
«Veja-se que, como dispõe o nº 2 da citada disposição legal, o prazo de que os credores dispõem para reclamar os seus créditos não se inicia com a aludida comunicação, mas sim com a publicação no portal Citius do despacho que nomeia o administrador judicial provisório e isso não poderá deixar de significar que o acto processual relevante e imprescindível para o exercício dos direitos dos credores não é a comunicação efectuada pelo devedor (que, apesar de enviada, até pode chegar tardiamente) mas sim a aludida publicação no portal Citius.
Importa notar que, porque o momento que releva para efeitos de contagem do prazo para a reclamação de créditos é a aludida publicação, o credor a quem o devedor não faz a referida comunicação não fica em situação diferente daquele a quem a comunicação é efectuada mas que, por uma razão ou por outra, apenas a recebe tardiamente e quando já se encontra esgotado o prazo para reclamar o seu crédito. Assim, a admitir-se que a comunicação do devedor era um acto processual imprescindível – cuja falta era geradora de nulidade processual – tal significaria que os actos subsequentes do processo teriam que ser anulados – eventualmente até mais do que uma vez – e o processo regressaria ao início sempre que viesse a constatar a existência de créditos (não reclamados atempadamente) que o devedor, por não reconhecer a sua existência, não havia relacionado e a cujos titulares não havia enviado a aludida comunicação; mas tais actos também teriam que ser anulados sempre que se viesse a constatar que a aludida comunicação não havia sido remetida imediatamente mas sim ao fim de uns dias ou quando se constatasse que essa comunicação não havia sido enviada para o endereço correcto e que, por isso, não havia sido recepcionada pelo credor. Em suma, a admitir-se que aquela comunicação é um acto processual imprescindível, teria que ser admitida a discussão de todas essas questões, com vista a apurar se tal comunicação havia sido ou não enviada a todos os credores e se havia sido ou não enviada em tempo oportuno (imediatamente) e de modo a ser efectivamente recepcionada em tempo útil.
Dando conta dessas questões, escrevem Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dias (…), “…se o dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 17.º-D fosse verdadeiramente um iter processual imprescindível e causa de nulidade, teríamos de admitir a discussão nos autos sobre quem é que o devedor deveria sequer considerar como credor para efeitos de notificação. O que sucederia se o devedor não notificasse um credor por não lhe reconhecer essa qualidade, e este pretendesse demonstrar que era efectivamente credor e que o devedor não o poderia ignorar? Por outro lado, teríamos de admitir também, nos próprios autos do PER, a discussão sobre se a comunicação foi remetida imediatamente, ou não, se foi para o endereço correcto, se o devedor deveria conhecer o endereço correcto, etc. A equiparação da obrigação da comunicação aos credores prevista no nº 1 a um vício insanável tornaria o PER, afinal, um processo bem mais pesado e formalista do que o próprio processo de insolvência”.
De facto, se a falta daquela comunicação correspondesse a uma formalidade essencial do processo, ela teria que ser efectuada – como se dispõe na norma citada – a todos os credores, sob pena de os actos processuais subsequentes a essa omissão serem anulados. Mas isso significaria o quê? Significaria que, para garantir a regularidade do processo, o devedor deveria efectuar essa notificação a todos os credores eventuais ainda que não lhes reconhecesse qualquer crédito? E como seriam determinados esses credores? E o que aconteceria nas situações em que, apesar de não existir qualquer crédito (razão pela qual o devedor não envia qualquer comunicação), alguém se apresenta no processo, arrogando-se (indevidamente) titular de um crédito e invocando uma nulidade processual pelo facto de aquela comunicação não lhe ter sido enviada? Seria o Tribunal obrigado, numa situação dessas, a admitir a produção de prova apenas para o efeito de poder concluir que não existia qualquer crédito e que, como tal, não havia qualquer comunicação a efectuar?
Pensamos, na verdade, que tal comunicação não tem essa relevância.
Aquela comunicação visará, naturalmente, facilitar e acelerar o início das negociações com vista a concluir, de forma célere, um acordo com vista à revitalização do devedor, mas tal comunicação não poderá ser vista como uma formalidade essencial do processo cuja falta seja susceptível de afectar a regularidade da instância e originar a anulação de qualquer acto processual. Desde logo, porque o legislador nada disse nesse sentido e tão pouco tratou essa comunicação com essa relevância; o legislador não atribuiu a essa comunicação qualquer efeito processual positivo, já que, independentemente da sua efectiva realização ou da data em que é efectuada, o acto processual a que atendeu para início do prazo para a reclamação de créditos não foi a data da sua realização, mas sim a data da publicação do aludido despacho no Citius; e, se não lhe atribuiu qualquer efeito processual positivo, também não atribuiu qualquer efeito processual à omissão ou irregularidade dessa comunicação, limitando-se a estabelecer – no nº 11 da norma supra citada – que o devedor poderá ser responsabilizado civilmente pelo prejuízo causado aos seus credores, em virtude da falta ou incorrecção, das comunicações ou informações a estes prestadas.
Significa isso, portanto, que a falta da aludida comunicação poderá determinar eventual responsabilidade da devedora pelos prejuízos que essa omissão possa ter causados aos credores – designadamente à ora Apelante – mas não tem relevância processual para o efeito de poder determinar uma qualquer nulidade com base na qual devessem ser anulados todos os actos subsequentes a essa omissão.
Neste sentido se pronunciam Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dias(…), dizendo, designadamente, que “…a violação do dever previsto no n.º 1 do artigo 17.º-D é uma matéria a ser discutida em acção de responsabilidade nos termos do n.º 11, onde se deverão atender – entre outros – a critérios de culpabilidade, mas já não uma violação processual geradora de nulidade processual ou do efeito do plano de recuperação sobre todos os credores, participantes ou não”.
Além do mais, e ao contrário do que sustenta a Apelante, ainda que procedesse a nulidade invocada, tal não poderia implicar a concessão de novo prazo para a Apelante reclamar o seu crédito. Com efeito, a procedência dessa nulidade apenas determinaria, em conformidade com o disposto no art.195º, nº 2, do CPC, a anulação dos termos subsequentes do processo que dependessem em absoluto daquela comunicação e, portanto, não poderia determinar a anulação do despacho que nomeou o administrador e a respectiva publicação no portal Citius. Assim, porque é a partir desta publicação (e não a partir daquela comunicação) que se contabiliza o prazo para a reclamação de créditos, este prazo sempre estaria definitivamente ultrapassado sem que fosse possível conceder à Apelante um novo prazo para o efeito. Se a falta daquela comunicação tivesse como consequência a concessão de um novo prazo para que a Apelante reclamasse o seu crédito, isso significaria que teria que ser sempre concedido esse prazo a qualquer credor que, em qualquer momento, se apresentasse a invocar a falta daquela comunicação e significaria que também teria que ser concedido novo prazo aos credores que, por uma razão ou por outra, receberam tardiamente aquela comunicação. Ou seja, a ser desse modo, estar-se-ia a atribuir àquela comunicação uma relevância decisiva para efeito de contagem do prazo para a reclamação de créditos quando é certo que aquilo que o legislador pretendeu – e consignou de modo expresso na lei - foi que a contagem desse prazo se iniciasse com a publicação do despacho e não com aquela comunicação.
Atente-se, aliás, no disposto no art. 9º, nº 4, do CIRE, onde se preceitua que “Com a publicação, no local próprio, dos anúncios requeridos neste Código, acompanhada da afixação de editais, se exigida, respeitantes a quaisquer actos, consideram-se citados ou notificados todos os credores, incluindo aqueles para os quais a lei exija formas diversas de comunicação e que não devam já haver-se por citados ou notificados em momento anterior, sem prejuízo do disposto quanto aos créditos públicos”. Se no âmbito do processo de insolvência os credores se consideram citados ou notificados com as publicações obrigatórias, por que razão deveria ser diferente no processo de revitalização? Porque razão se deveria aqui considerar que, apesar de a lei dizer expressamente o contrário, a omissão de uma comunicação (que nem sequer é efectuada pelo Tribunal mas sim pelo devedor) deveria implicar a concessão de um novo prazo para os credores reclamarem os seus créditos não obstante ter sido efectuada, em termos regulares, a publicação de que a lei faz depender a notificação de todos os credores com vista à reclamação dos seus créditos e ao exercício dos demais direitos que a lei lhe confere?...» (os sublinhados são nossos).
Este entendimento foi também seguido no Ac. da RE de 24/03/2022[28]:
“- A comunicação do devedor constitui um plus, relativamente à notificação e publicidade do despacho feitas nos termos dos artigos 37º e 38º do CIRE, mas não as substitui. - A violação do dever previsto no nº 1 do artigo 17º-D não constitui violação processual geradora de nulidade processual ou do efeito do plano de recuperação sobre todos os credores, participantes ou não, constituindo tão-somente, matéria a ser discutida em ação de responsabilidade civil nos termos do nº 11 do mesmo artigo 17º-D”.
É igualmente este o entendimento defendido por Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis[29] (que, aliás, são citados no supra referido Ac. da RC de 26/04/2016): “(…) A equiparação da obrigação de comunicação aos credores prevista no nº 1 a um vício insanável tornaria o PER, afinal, num processo bem mais pesado e formalista do que o próprio processo de insolvência. O legislador claramente estabeleceu que a notificação e a publicação do PER são alcançadas pelos meios previstos nos artigos 37º e 38º e, em especial, no portal Citius. É certo que os credores podem não consultar o Diário da República, o Citius, as certidões da conservatória de registo comercial, ou outros locais onde o despacho judicial é obrigatoriamente publicado. Porém, esta é a única forma de assegurar o sucesso do PER, o conhecimento atempado dos credores e, inclusivamente, o conhecimento dos credores não determinados. É ainda consentâneo com o facto de a própria declaração de insolvência não ser também comunicada aos credores por carta registada (com exceção dos cinco maiores credores). Não faria sentido que a insolvência fosse dada a conhecer apenas nos termos dos artigos 37º e 38º, mas o PER- um processo necessariamente célere – o fosse por meio de cartas registadas remetidas a todos os credores (…)
O dever previsto no nº 1 do artigo 17-D não é, contudo, letra morta. Ele tem importantes consequências, desde logo a responsabilidade civil prevista no nº 11. Não é contudo, uma causa de nulidade do processo, nem exime os credores não participantes da sujeição ao conteúdo do plano de recuperação. Se assim não fosse, então o legislador teria certamente optado por estabelecer o prazo da reclamação de créditos em função da receção da comunicação do devedor, e não da publicação do despacho judicial no portal Citius. A comunicação do devedor é, portanto, um plus, relativamente a notificação e publicidade do despacho feitas nos termos dos artigos 37º e 38º, mas não as visa substituir (…) somos forçados a concluir que a violação do dever previsto no nº 1 do artigo 17º-D é uma matéria a ser discutida em ação de responsabilidade nos termos do nº 11, onde se deverão atender - entre outros – a critérios de culpabilidade, mas já não uma violação processual geradora de nulidade processual ou do efeito do plano de recuperação sobre todos os credores, participantes ou não”.
Nestas circunstâncias, concluímos que a comunicação a efectuar pela devedora nos termos do art. 17º-D/1 do C.I.R.E. não corresponde a uma formalidade essencial e imprescindível do processo especial de revitalização uma vez que prazo o para os credores reclamarem os seus créditos conta-se da data publicação no portal Citius do despacho em que o juiz nomeia por despacho, administrador judicial provisório (art. 17ºC/5 do C.I.R.E.), independentemente da efectivação ou não daquela comunicação, sendo que a omissão desta apenas poderá vir a determinar a responsabilização pelos prejuízos causados em conformidade com o disposto no nº1 do citado art. 17º-D.
Não constituindo uma formalidade essencial e imprescindível da tramitação do processo especial de revitalização, então a omissão da comunicação prevista no art. 17º-D/1 do C.I.R.E. não consubstancia o incumprimento de uma norma imperativa nem acarreta a produção de um resultado que a lei não autoriza e, por via disso, não preenche (nem pode ser subsumida) ao conceito de «violação não negligenciável de normas procedimentais» previsto no art. 215º do C.I.R.E. (e saliente-se que inexiste lei expressa nesse sentido[30]).
Este entendimento mostra-se totalmente aplicável à omissão da indicação de credor na relação prevista na alínea a) do art. 24º/1 do C.I.R.E. e/ou à omissão da indicação de acção pendente na relação prevista na alínea b) do citado art. 24º [o qual é aplicável ao processo especial de revitalização por força do estatuído no art. 17ºC/3b) do C.I.R.E.]. Com efeito, independentemente do credor e respectiva acção pendente estarem ou não identificados nas aludidas relações/documentos, sempre terá o credor que reclamar o seu crédito no prazo de 20 dias a contar da data publicação no portal Citius do despacho em que o juiz nomeia por despacho, administrador judicial provisório (art. 17ºD/2 do C.I.R.E.), acrescendo que a omissão de cumprimento de tal obrigação também não está consagrada em lei expressa como sendo uma «violação não negligenciável de normas procedimentais». Logo, também neste caso a falta de tal informação (indicação) apenas poderá vir a determinar a responsabilização pelos prejuízos causados em conformidade com o disposto no nº1 do citado art. 17º-D, não preenche ao aludido conceito de «violação não negligenciável de normas procedimentais».
Por conseguinte, mesmo que pudesse ser objecto de conhecimento e apreciação por este Tribunal ad quem, jamais se poderia concluir pela ocorrência de uma «violação não negligenciável de regras procedimentais» nos termos do art. 215º do CIRE que pudesse implicar a recusa da homologação do plano, pelo que sempre teria que improceder este fundamento do recurso.
Consequentemente, perante tudo o que supra se expôs e se concluiu, a resposta à presente questão, que no âmbito do recurso incumbe a este Tribunal ad quem apreciar, é necessariamente no sentido de que os invocados incumprimentos das obrigações impostas pelo art. 17ºC/3 do C.I.R.E. [por referência às alíneas a) e b) do art. 24º/1 do mesmo código] e pelo art. 17º-D/1 do C.I.R.E. como constituindo uma «nulidade processual» ou uma «violação não negligenciável de regras procedimentais», no caso em apreço, não confisguram fundamentos que possam ser objecto de conhecimento por parte deste Tribunal ad quem,s sendo que, no caso deste último fundamento, caso o fosse, jamais consubstanciaram fundamento válido para recusa de homologação do plano nos termos do art. 215º do C.I.R.E.
Perante a resposta alcançada quanto à questão que se impunham decidir, deverá julgar-se improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente.
Improcedendo o recurso, uma vez que ficou vencida, as custas do presente recurso ficarão a cargo da /Recorrente - art. 527º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013.
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5. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas do recurso pela Recorrente.
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Guimarães, 18 de Janeiro de 2024.
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Relator - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício;
1ºAdjunto - José Carlos Pereira Duarte;
2ºAdjunto - Maria Gorete Roxo Pinto Baldaia de Morais.
[1] A presente decisão é redigida segundo a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, mas respeita-se, no caso das transcrições, a grafia utilizada nos textos originais.
[2] António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 6ªedição actualizada, Almedina, p. 139.
[3] Ac. STJ de 07/07/2016, Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1, disponível em dgsi.pt.
[4] Cfr. Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº39/XII, de 30/12/2011.
[5] Juiz Desembargador Caimoto Jácome, proc. nº1251/12.0TYVNG.P1, disponível em dgsi.pt.
[6] Cfr. Ac. desta RG de 31/03/2022, Juiz Desembargador José Carlos Duarte (1ºadjunto no presente acórdão), proc. nº 805/21.9T8VNF.G2, disponível em dgsi.pt.
[7] Juiz Desembargador Jorge Teixeira, proc. nº3066/14.2T8GMR-A.G1, disponível em dgsi.pt.
[8] Juiz Desembargador Isaías Pádua, proc. nº8389/16.3T8CBR.C1, disponível em dgsi.pt.
[9] In Lições de Direito da Insolvência, 2ªedição, Almedina p. 473.
[10] In Manuel de Direito da Insolvência, 8ªedição, Almedina p. 504.
[11] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2009, Quid Juris, p. 713 e ss.
[12] Juíza Desembargadora Maria Catarina Gonçalves, proc. nº6/17.0T8GRD-A.C1, disponível em dgsi.pt.
[13] Juiz Desembargador José Carlos Pereira Duarte (aqui 1ºadjunto), proc. nº1080/22.3T8VNF-BH.G1, disponível em dgsi.pt.
[14] Cfr. Ac. RG 23/01/2020, Juiz Desembargador Jorge Teixeira, proc. nº510/15.6T8VNF.G1, disponível em dgsi.pt.
[15] Cfr. Pedro Trigo Morgado, in Admissibilidade da Prova Ilícita em Processo Civil, 2016, p. 143 e ss.
[16] Cfr. Pedro Trigo Morgado, in obra referida, p. 143 e ss.
[17] In Comentário ao Código de Processo Civil, volume II, 1945, p. 486.
[18] In Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra, 1984, p. 424.
[19] Cfr. Ac. RL 17/12/2014, Juíza Desembargadora Graça Amaral, proc. nº2075/13.3TYLSB.L1-7, disponível em dgsi.pt.
[20] Juiz Desembargador José Flores, proc. nº608/20.8T8VRL.G1, disponível em dgsi.pt.
[21] Juiz Desembargador Jorge Teixeira, proc. nº510/15.6T8VNF.G1.
[22] In Recursos Civis, Edição CEDIS, Set. 2020, p. 7 e 8.
[23] Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1.
[24] Juiz Conselheiro Ribeiro Cardoso, proc. nº291/12.4TTLRA.C1.S2, disponível em dgsi.pt.
[25] Juiz Conselheiro Jorge Dias, proc. nº235/14.9T8PVZ.P1.S1, disponível em dgsi.pt.
[26] Juiz Desembargador António Sobrinho, proc. nº3129/13.1TBBRG.G1, disponível em dgsi.pt.
[27] Juíza Desembargadora Maria Catarina Gonçalves, proc. nº41/15.3T8GAVRD-A.C1, disponível em dgsi.pt.
[28] Juíza Desembargadora Anabela Luna de Carvalho, proc. nº41/15.3T8GAVRD-A.C1, disponível em dgsi.pt
[29] In PER - O Processo Especial de Revitalização, p. 45 a 49.
[30] Cfr. o citado Ac. RL 17/12/2014, Juíza Desembargadora Graça Amaral, proc. nº2075/13.3TYLSB.L1-7.
