0949/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A extinção e criação de freguesias consubstanciada na Lei 11-A/2013, de 28 de Janeiro não constituem acto administrativo nem norma administrativa.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.1 . A Freguesia de Cubalhão, concelho de Melgaço, vem reclamar para a conferência do despacho de 08.11.2013, a fls. 82-88. Conclui. A reclamante interpõe o presente recurso do despacho do Supremo Tribunal Administrativo que julgou incompetente a jurisdição administrativa em razão da matéria para conhecer da presente acção, absolvendo da instância a Assembleia da República, condenando a autora em custas por o presente pleito não se incluir nas hipóteses de isenção previstas no Regulamento das Custas Processuais, doravante RCP. O petitório efectuado na PI radica precisamente na existência de uma lei prévia à Lei n.º 11-A/2013 à qual esta surge subordinada, desprovida de qualquer carácter inovatório, esgotando-se na prática dos actos previamente ordenados, visando a aplicação de normativos prévios ao caso concreto – vd. arts. 8°, 13° e 14° da PI. A reclamante impugnou e classificou de modo explícito e claro actos identificados e constantes da Lei n.º 11-A/2013 que são verdadeiros actos administrativos, atenta a sua natureza, função e estrutura, permitindo a reclamante ora remeter para os arts. 4º a 38º, 45º a 48º e 50 a 63° todos da PI apresentadas nos presentes autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. O respeito pela tutela jurisdicional efectiva consagrada pelo art. 268°, n. 4 CRP exige que a análise do conteúdo do acto preceda a declaração de competência ou não do Tribunal a quo, pois só após a análise concreta dos actos administrativos a serem impugnados é que poderá estar o Tribunal a quo em condições de determinar que tipo de função foi efectivamente exercida no diploma em questão – precisamente o inverso do que ocorreu nos presentes autos, o que por si só, e s.m.o., seria de molde a considerar a decisão recorrida nula por omissão de pronúncia – art. 615°, n." 1, al. d) CPC, aplicável ex vi art. 1° CPTA. Se os actos administrativos são impugnáveis independentemente da sua forma, então afirmar que a função legislativa e política está fora da jurisdição administrativa, sem curar se estaremos diante de um acto administrativo ou não através da análise crítica dos seus elementos, mais não é do que recusar a aplicação efectiva do art. 268°, n.º 4 CRP. É que o uso de competências legislativas exclusivas da Assembleia da República não existe, em nenhuma das leis citadas, nomeadamente na Lei n.º 11-A/2013 , publicada ao abrigo do disposto no art. 161 ° da CRP. E, em boa verdade, a Assembleia da República mais não foi aqui do que a legisladora formal, porquanto todo o processo material foi conduzido, apresentado e defendido pelo Governo, no que surge verdadeiramente corrompido o princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado. Partir da apreciação da função legislativa para negar a sindicância de um acto administrativo, com fundamento na ocorrência da situação prevista no art. 4º, n.º 2, al. a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ET AF) é uma inversão de metodologia e, mais gravosa e prementemente para o que ora nos ocupa, uma interpretação contrária à CRP do mesmo, nomeadamente face ao disposto nos seus arts. 111°, n.º 1 e 268°, n.º 4. Actos administrativos emanados através de lei podem ser sindicados, o que a doutrina e a jurisprudência pacificamente reconhecem. A sindicância desses actos é indissociável de uma apreciação do conteúdo da lei que os contenha, a fim de aferir se estaremos efectivamente diante de exercícios de poderes de administração ou legislativos. Ao afirmar a incompetência material do Tribunal a quo e, portanto, ao recusar-se a apreciação do conteúdo da lei na qual figuram os actos administrativos sindicados, está-se ab initio a negar a impugnação dos actos administrativos lesivos porquanto os mesmos nem chegam a ser analisados. A análise da expressão do tipo de poder que é exercido é indissociável e inseparável da apreciação sobre a função em causa: só depois de aferir se os comandos são gerais e abstractos ou individuais e concretos é que poderemos aferir se aquela expressão de vontade que formalmente reveste a veste de lei é, na realidade, um acto administrativo a ser impugnado independentemente da sua forma. Dispõe o art. 111°, n.º 1 CRP que os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição. Ou seja, a separação de poderes propalada surge devidamente regulada na CRP. O art. 268°, n.º 4 CRP é um dos princípios norteantes da separação e independência "estabelecidas na Constituição", lógica de interdependência de poderes que afirma que os actos administrativos poderão ser impugnados desde que lesivos para os impugnantes, independentemente da sua forma. Portanto, também a apreciação da função que está a ser exercida por determinado órgão de soberania não pode abstrair-se da injunção constitucional e demitir-se da apreciação do conteúdo dos actos impugnados, pois só essa apreciação permitirá concluir se estaremos diante de actos administrativos ou não e, consequentemente, diante do exercício da função legislativa, ou não, e, consequentemente, no âmbito do alto 4°, n.º 2, al. a) do ETAF. É esta a única interpretação constitucionalmente defensável e enquadrável atento o exposto do art. 4°, n.º 2, aI. a) do ETAF: estará excluída a sindicância da função legislativa, apreciada em função do conteúdo material das suas pronúncias e não das regras formais que presidem à sua manifestação sob forma de lei, que aqui não pode, para o caso, colher qualquer influência sob pena de se subverter a garantia de tutela efectiva constitucionalmente prevista (art. 268°, n.º 4 CRP) e a distribuição da separação de poderes constitucionalmente ordenada que prevê a sindicância de actos administrativos mesmo quando estes revistam a forma de lei (conjugado com o disposto art. 111º, n.º 1 CRP). Assim melhor se cumpre o desígnio da salvaguarda do princípio da separação dos poderes e se realiza o verdadeiro Estado de Direito Democrático – art. 2° CRP. Daí que a interpretação realizada pelo despacho a quo do art. 4°, n.º 2, aI. a) do ETAF no sentido de afirmar a incompetência material do Supremo Tribunal Administrativo para analisar os actos administrativos impugnados é verdadeiramente inconstitucional uma vez que não cura de tratar se efectivamente há actos administrativos na lei em questão e se os mesmos são publicados no exercício da função administrativa, assim violando o imperativo constitucional da tutela jurisdicional efectiva presente no art. 268°, n.º 4 CRP e a distribuição da separação de poderes constitucionalmente ordenada que prevê a sindicância de actos administrativos mesmo quando estes revistam a forma de lei (quando conjugado com o disposto art. 111°, n.º 1 CRP). Nesta medida, e assim o entendendo, mais não restará à conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo do que declarar a efectiva existência de actos administrativos na Lei n.º 11-A/2013 , corporizados nos arts. 1°, n.º 1, 3°, n.º 1, 4°, 6°, 8° e seu Anexo I (na determinação da extinção da freguesia de Cubalhão e agregação subsequente com a freguesia de Parada do Monte), em conformidade com a interpretação material aduzida do art. 268°, n.º 4 CRP, assim permitindo a sua impugnabilidade e submissão à jurisdição administrativa. E, uma vez que dispõe de todos os elementos necessários para a decisão final, declarar a nulidade (art. 133°, n.º 2, al. d) CPA) dos mesmos com base em verdadeiro vício de violação de lei, porquanto viola o art. 5° da Carta Europeia da Autonomia Local e 8°, n.º 2 da CRP, bem como os arts. 18° e 48°, n.º 1 da CRP. ou com fundamento em vício de falta de base legal porquanto nenhuma lei autoriza ou enquadra a prática de um ato do tipo praticado após a revogação da Lei n.º 11/82 , de 2 de junho (Regime de criação e extinção de autarquias locais e de designação e determinação de categoria das povoações), e da Lei n.º 8/93 , de 5 de março (Regime jurídico de criação de freguesias); ou ainda com fundamento em vício de violação de lei por violação dos princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade, justiça, unidade do Estado, e da existência da própria administração local, ínsitos nos arts. 6°, 13°, 235° e 236° da CRP, nos termos referentes à defesa da organização e participação democrática ínsita no reconhecimento da existência de freguesias de pequena dimensão (art. 236°, n.º 1 e 245°, n.º 2 CRP); em defesa da subsidiariedade, autonomia e descentralização democrática (art. 6° CRP), necessárias para a realização de uma democracia social, económica, participativa e real (art. 2° CRP); a prossecução dos interesses próprios das populações respetivas (art. 235°, n.º 2 CRP), que implica o acesso e a participação dos cidadãos na organização e processo democrático subsidiariamente próximos de si, no que vem compreendido um verdadeiro direito à autarquia local em que os cidadãos residam e sua participação na vida pública, direito fundamental ilegitimamente restringido (art. 18° e art. 48°, n.º 1 CRP); e a defesa do desenvolvimento harmonioso e coesão económica e social de todo o território, procurando a irrelevância da litoralização e centralização económica e decisória (arts. 9°, al. g) e 81°, al. d) CRP). Por fim, a reclamante mais considera que litigando uma freguesia contra a sua extinção, ela mais não exerce do que a defesa da manutenção de todas as suas competências, aqui compreendidas todas aquelas elencadas no disposto no seu art. 4°, n.º 1, al. g) RCP, daí a devida isenção de custas processuais. TERMOS EM QUE deve ser concedido provimento à presente reclamação, assim se fazendo JUSTIÇA!» Cumpre apreciar e decidir. 2.1. Para melhor auto-compreensão do presente acórdão reproduz-se o despacho sob reclamação: « 2.1 . A Freguesia de Cubalhão, concelho de Melgaço, propõe a presente acção administrativa especial contra a Assembleia da República. A Autora «vem a juízo impugnar o ato administrativo expresso na Lei 11-A/2013 , de 28 de Janeiro, composto pelas decisões expressas nos seus artigos 1.º, n.º 1, 3.º, n.º 1, 4.º, 6.º, 8.º e Anexo I […] que extingue a Freguesia de Cubalhão e procede à criação da União das Freguesias de Parada do Monte e Cubalhão» (do artigo 1.º da petição inicial). Pede que seja «declarada da existência de ato administrativo na Lei 11-A/2013 , de 28 de Janeiro, corporizado nos artigos 1.º, n.º 1, 3.º, n.º 1, 4.º, 6.º, 8.º e Anexo I […]; «declarada a nulidade ou anulabilidade do ato administrativo supra […]; […] sem prescindir ou conceder, caso o Supremo Tribunal Administrativo venha a considerar que o disposto nos arts. […] não configura um ato administrativo mas sim uma norma, deve então ser declarada a inconstitucionalidade da sua aplicação ao caso concreto da freguesia de Cubalhão» (de «III – Pedido», da petição inicial). Considera estar isenta de custas. A Assembleia da República, na contestação sustenta, entre o mais, a incompetência dos tribunais administrativos – em razão da matéria – a inimpugnabilidade do acto. A autora sustenta a improcedência das excepções (começou por reclamar do despacho que ordenou a sua notificação para se pronunciar, presumindo existente uma decisão sobre as próprias excepções, mas veio, depois, juntar requerimento de pronúncia, significando que deu sem efeito o primeiro requerimento). Cumpre decidir. Passa-se a apreciar a questão da competência (art. 13.º CPTA). Todos os pedidos formulados pela Autora têm por base uma efectiva fiscalização e impugnação de normas legislativas. Ora, nos tribunais administrativos a fiscalização da legalidade de normas e a impugnação de normas só respeita às emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo – artigo 4.º, n.º 1, b) , do ETAF e artigo 72.º do CPTA. E não cabe qualquer impugnação de actos praticados ao abrigo da função legislativa – art. 4.º, n.º 2, a) , do mesmo ETAF. E não está em causa a adopção de qualquer actuação pela Administração descuidada do procedimento legislativo, isto é, tendo por atenção qualquer circunstância ou actuação específica alheada daquele procedimento legislativo, que, como se disse, não é aqui sindicável. 3.2 . No acórdão da secção de 24 de Abril de 2013, na providência cautelar n.º 417/13, ponderou-se: «[…] nos termos do artigo 164.º, n), da Constituição da República Portuguesa é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a criação, extinção e modificação de autarquias locais. E conforme o artigo 236.º, 4, da mesma Lei fundamental a divisão administrativa do território é estabelecida por lei. A reclamante, no essencial, pretende que o despacho confundiu, pois uma coisa é a decisão de reorganizar o território e definir as regras e os princípios em que a mesma deve assentar, e outra, completamente diferente, é proceder à concreta reorganização, que é uma actividade administrativa. Ora, […] a Constituição exige a intervenção da lei para definir os regimes jurídicos daquelas matérias. No primeiro caso a regulação tem de ser feita através de um acto legislativo editado pela Assembleia da República (reserva de lei com o sentido de reserva de parlamento). No segundo caso a Constituição exige a intervenção da lei (reserva de lei com o sentido de reserva de acto legislativo), mas não estabelece a obrigatoriedade de lei do parlamento, sendo-lhe indiferente que se trate de lei formal da Assembleia da República ou de decreto-lei do Governo. Ponderou-se, bem, no acórdão deste Tribunal de 05-03-2013, processo n.º 0145/13, que «a Assembleia da República enquanto editou, primeiro, a lei-quadro ( Lei nº 22/2012 , de 30 de Maio) e, depois, a lei concretizadora ( Lei nº 11-A/2013 , de 28 de Janeiro) daquela lei-quadro, exerceu, material e formalmente a função legislativa». E tal como naquele processo, «[…] Na verdade, a decisão suspendenda procede da Assembleia da República no exercício da sua função legislativa [art. 161º/c) da CRP]. Ela não decorre do exercício de poderes jurídico-administrativos, mas da competência legislativa concretizadora de uma lei-quadro de valor reforçado (arts. 112º/3, 164º/n) e 236º/4 da CRP). / Não existe sob a capa de lei qualquer exercício de função administrativa; não há acto administrativo». Finalmente, […] aos tribunais administrativos não compete apreciar litígios tendo por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa - artigo 4.º, n.º 2, a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002 , de 19 de Fevereiro. Deste modo, ocorrendo circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da acção principal, é manifesta a ilegalidade da pretensão formulada tal como considerou o despacho. E assim tem vindo a ser julgado neste Tribunal, sem discrepância, em situações similares, como se exemplifica pelos acórdãos de 21.3.2013, nos processos 253/11 e 254/11 e de 4.4.2013, nos processos 399/13, 333/13 e 396/13 ». 3 . 3 . A doutrina daquele acórdão foi, no essencial, perfilhada já no Pleno desta Secção, em acórdãos de 04.07.2013, também sobre providências cautelares, nos processos n.º 399/13 e 469/13. Disse-se no acórdão do processo 469/13: « A um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa. Ora, este Supremo Tribunal tem considerado que os actos de criação e modificação de autarquias locais são de natureza político-legislativa [vide acórdãos da Secção de 1999-01.12 – rec. nº 044490 (Trofa), de 2000.05.03 – rec. nº 044661 (Odivelas) e do Pleno de 2002.10.15 – rec. nº 044314 (Vizela)]. E não se vê razão para divergir de tal entendimento. O art. 164º/n) da CRP prescreve que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a matéria de “criação, extinção e modificação de autarquias locais e respectivo regime, sem prejuízo dos poderes das regiões autónomas”. A reserva absoluta de lei do parlamento significa que nas matérias reservadas está proibida a intervenção de outra fonte de direito diferente da lei e que a Assembleia da República deve estabelecer ela mesma o respectivo regime jurídico através de lei, não podendo declinar a sua competência a favor de outras fontes. E sobre o alcance desta concreta reserva de lei do parlamento, disse o acórdão 134/2010 do Tribunal Constitucional, passando a citar “A actual redacção deste preceito resultou da Revisão Constitucional de 1997 (operada pela Lei Constitucional n.º 1/97 , de 20 de Setembro). Na redacção anterior, o preceito correspondente, do artigo 167.º, n.º 1, alínea n), reservava apenas à Assembleia da República a competência para definir o “regime de criação, extinção e modificação territorial de autarquias locais” [norma idêntica já constava do artigo 167.º, alínea j) do preceito aditado pela Revisão Constitucional de 1982]. Como assinalavam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o que [na versão anterior à Revisão de 1997] estava exclusivamente reservado à Assembleia da República, era o regime que havia de disciplinar a criação, a extinção ou a modificação territorial das autarquias locais, e não estes mesmos actos. A criação concreta, bem como a extinção ou modificação poderiam, depois, na base dessa lei, ser efectuadas por outro acto legislativo da própria Assembleia da República, do Governo ou das assembleias legislativas das regiões autónomas, conforme os casos. Com a Revisão de 1997, o legislador constituinte estendeu a reserva de competência absoluta da Assembleia da República à criação concreta, assim como à extinção ou modificação de autarquias locais, que, desse modo, passou a ficar vedada ao Governo – salvaguardando os poderes das regiões autónomas sobre a matéria, para os efeitos do disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea 1), que confere a estas entidades o poder de “criar e extinguir autarquias locais, bem como modificar a respectiva área, nos termos da lei” –, continuando a Constituição, como resulta, tanto do teor da alínea n) do n.º 1 do artigo 164.º, como do inciso final da alínea l) do n.º 1 do artigo 227.º, a prever a existência de uma lei geral sobre o regime de criação, extinção e modificação das autarquias locais. O artigo 164.º, n.º 1, alínea n), da Constituição atribui, pois, dois tipos distintos de competência à Assembleia da República: (i) por um lado, a competência para criar, extinguir e modificar autarquias locais, sem prejuízo dos poderes das regiões autónomas; (ii) por outro lado, e tal como já sucedia antes da Revisão de 1997, a competência para definir “o respectivo regime”, isto é, para definir o regime de criação, extinção e modificação de autarquias locais, mediante lei, que já era entendida na doutrina como, “um caso típico de lei-quadro ou lei de enquadramento, que vincula as leis que lhe dão execução” (Cfr., Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra, 1993, p. 667), tidas como leis com valor reforçado. Há aqui uma dupla reserva: uma para a fixação do regime geral; outra para a lei-medida que, embora correspondendo também a uma volição política primária, institua (modifique ou extinga) cada autarquia ». 3.4 . A doutrina dos acórdãos citados, embora sobre providências cautelares, doutrina que tem vindo a ser reiteradamente seguida neste Tribunal, é de transpor para a presente acção, sem necessidade de outro desenvolvimento. Ora, como dissemos (3.1.), todos os pedidos formulados pela Autora têm por base uma efectiva fiscalização e impugnação de normas legislativas. E nos tribunais administrativos a fiscalização da legalidade de normas e a impugnação de normas só respeita às emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo – artigo 4.º, n.º 1, b) , do ETAF e artigo 72.º do CPTA, não cabendo qualquer impugnação de actos praticados ao abrigo da função legislativa – art. 4.º , n.º 2, a) , do mesmo ETAF. Assim, o efectivo conhecimento da impugnação da Lei 11-A/2013 , de 28 de Janeiro, como solicitado na petição, está excluído da competência dos tribunais administrativos. 4 . Quanto ao pedido de isenção de custas, também se perfilha a jurisprudência que tem vindo a ser adoptada neste Supremo Tribunal, após alguma divergência inicial, jurisprudência que se exemplifica pelo acórdão de 24 de Abril de 2013, processo 417/13: «Afigura-se, conforme se ponderou no acórdão de 9.1.2013, processo 1341/12, em situação assimilável à presente, a Freguesia não actua neste processo em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, nem de qualquer interesse difuso que lhe cumpra especialmente defender (vide arts. 34º da Lei nº 169/99 de 18/9, 2º/2 da Lei nº 83/95 e 9º /2 do CPTA); tão-pouco actua em defesa dos bens da autarquia; age em defesa da vigente divisão administrativa do território (vide art. 236º/4 da CRP), valor que não está incluído no elenco dos que lhe conferem isenção de custas. Assim, a requerente não beneficia da alegada isenção, mormente da prevista no art. 4º/1/g) do Regulamento das Custas Processuais» A Autora refere jurisprudência em sentido contrário. É certo que começou por haver diferença de decisões sobre a matéria de custas, mas veio a consolidar-se a posição de que se deu conta. E no acórdão para uniformização de jurisprudência de 17.10.2013, no processo 407/13, foi fixada jurisprudência no mesmo sentido. 5 . Pelo exposto, julga-se a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para conhecer da presente acção e absolve-se da instância a Assembleia da República - artigo 288.º , 1, a) , do Código de Processo Civil (artigo 278.º, 1, a) , CPC 2013). Custas pela Autora». 2.2. Resulta que o despacho afastou expressamente a tese da reclamante. Deve sublinhar-se que todo o discurso do despacho observa que não se está perante actuação materialmente administrativa e que não se está perante norma administrativa Nessa decorrência, se assinalou, como se viu, logo em 3.1 do despacho: «Todos os pedidos formulados pela Autora têm por base uma efectiva fiscalização e impugnação de normas legislativas. Ora, nos tribunais administrativos a fiscalização da legalidade de normas e a impugnação de normas só respeita às emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo – artigo 4.º, n.º 1, b) , do ETAF e artigo 72.º do CPTA. E não cabe qualquer impugnação de actos praticados ao abrigo da função legislativa – art. 4.º, n.º 2, a) , do mesmo ETAF. E não está em causa a adopção de qualquer actuação pela Administração descuidada do procedimento legislativo, isto é, tendo por atenção qualquer circunstância ou actuação específica alheada daquele procedimento legislativo, que, como se disse, não é aqui sindicável» Não está, pois, em causa a possibilidade de apreciação de uma actuação materialmente administrativa, nomeadamente através de acto ou norma administrativa, apesar de sob a forma de lei. O que se passa é que o despacho afastou expressamente que existisse actuação materialmente administrativa ou norma administrativa. E esse entendimento deve manter-se, sendo, aliás, o que tem vindo a ser reiterado, não só ainda em sede de providências cautelares mas também em sede de acções principais, como foi o caso nos acórdãos de 27.11.2013, nos processos 584/13, 586/13, 657/13, 780/13 798/13. E quanto às custas também não há razão para modificação de entendimento, nos termos da fundamentação já apresentada no despacho, entendimento reiterado nos acórdãos acabados de mencionar. 3 . Pelo exposto, indefere-se a reclamação. Custas pela reclamante. Lisboa, 8 de Janeiro de 2014. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Maria Fernanda dos Santos Maçãs.