Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
A Caixa Geral de Aposentações (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja que julgou procedente a acção administrativa especial contra si intentada por Maria ………………………. (Recorrida) e, em consequência, 1. A Sentença recorrida decidiu julgar procedente a presente ação administrativa especial e, em consequência, anulou o despacho de 15.01.2009 que indeferiu o pedido de aposentação da Autora e condenou a ora Recorrente a proferir novo acto de apreciação daquele pedido, no qual fosse considerado que para efeitos de aposentação ao abrigo do artigo 5.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro, as faltas ao serviço motivadas por doença são equiparadas a prestação efectiva de serviço.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:
1. A questão de direito prende-se, em suma, em saber se o tempo de ausências ao serviço por motivo de doença pode ser contabilizado para os efeitos do artigo 5º, nº 7, do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de dezembro.
2. Salvo o devido respeito, a Sentença recorrida, ao concluir que esse tempo deve ser considerado para aqueles efeitos, não interpreta nem aplica corretamente o disposto no artigo 5º, nºs 7 a 9, do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de dezembro.
3. Quanto aos períodos de tempo prestados até 2006-08-31 (artigo 5º, nº8), o legislador, seguindo o tradicional texto decorrente dos artigos 120º e 127º do Estatuto da Carreira Docente, estabelece que “não são considerados os períodos referidos nos artigos 36º e 37º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário”.
4. Ora, um desses períodos é o de perda de antiguidade, conforme decorre do artigo 37º, alínea e), do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção então em vigor.
5. E, de acordo com o disposto no artigo 29º, nº3, da Lei nº 100/99, de 31 de março, “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.
6. E o artigo 5º, nº 9, do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de dezembro, é claro ao estabelecer que “para os efeitos previstos no nº 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efectivo de funções docentes em regime de monodocência”.
7. Assim, na presente situação, salvo o devido respeito, a ora Recorrente, não pode acompanhar a interpretação defendida pela sentença recorrida que conclui que as ausências ao serviço por motivo de doença, por serem equiparadas à prestação efetiva de trabalho (artigo 103º do ECD, na redação então em vigor), devem ser contabilizadas para efeitos de aposentação ao abrigo do referido regime legal, pois o legislador não permite a contagem de tempo equiparado a tempo efetivo. Caso contrário, tê-lo-ia dito expressamente.
8. Deste modo, os referidos 520 dias de faltas por doença não podem ser considerados para o cômputo do tempo de serviço exigido pelo referido regime especial de aposentação constante do artigo 5º, nº 7, alínea b), do Decreto-Lei nº 229/2005.
9. Assim, uma vez que a Autora, à data do despacho impugnado, não perfazia o tempo mínimo de 32 anos de serviço docente suscetível de ser contado nos termos do artigo 5º, nº7, do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de dezembro, deverá manter-se o indeferimento do pedido, de acordo com uma correta interpretação e aplicação dos normativos em causa.
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A Recorrida não apresentou contra-alegações
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Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
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I.2. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao concluir que as faltas ao serviço por motivo de doença devem ser contabilizadas para os efeitos do artigo 5.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro (diploma que reviu os regimes que consagram, para determinados grupos de subscritores da Caixa Geral de Aposentações, desvios às regras previstas no Estatuto da Aposentação em matéria de tempo de serviço, idade de aposentação e fórmula de cálculo das pensões, por forma a compatibilizá-los com a convergência do regime de protecção social da função pública ao regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação e cálculo das pensões).
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II. Fundamentação
II.1. De facto
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a qual se reproduz ipsis verbis:
1. A Autora nasceu em 07.06.1953; cfr doc de fls 20 do PA
2. Em 06.10.2008, a Autora era professora do 1.º ciclo do Ensino Básico do Quadro da Escola EBI/J1 da …………onde exerceu funções em regime de monodocência sem redução da componente lectiva; cfr doc de fls 8 do PA
3. Com data de 06.10.2008, e em nome da Autora, foi preenchido e assinado um formulário designado Requerimento/Nota Biográfica, com o teor que consta de fls 1 a 7 do processo administrativo;
4. Com data de 06.10.2008, a presidente do conselho directivo da Escola EBI/J1 da M........... dirigiu à C. G. A. I.P. ofício com o seguinte teor:
“(…) Junto envio a V. Exa. o pedido de Aposentação da Profª do 1º ciclo do Ensino Básico MARIA …………………………
Em anexo segue:
Declaração em regime de monodocência Fotocópia de 3 registos biográficos Fotocópia do Bilhete de Identidade Fotocópia do n.º de contribuinte Fotocópia do Nibe
Com os melhores cumprimentos
(…)” Cfr doc de fls 22 do PA
5. Em 08.10.2008 a Autora era subscritora da C.G.A. I.P onde foi inscrita em 01.10.1976 com o n.º 611259; Cfr doc de fls 33 do PA
6. A C.G.A. I.P. recebeu, em 08.10.2008, o pedido de aposentação apresentado pela Autora; admitido por acordo
7. Com data de 10.11.2008, os serviços da C.G.A. I.P. remeteram ao Agrupamento de Escolas n.º 1 de Évora carta com o seguinte teor:
“(…)
ASSUNTO: Aposentação – URGENTE
Nome: MARIA …………………………….
Cargo: - Professora
Para apreciação do processo em destaque, solicito a V.ª Exª se digne informar este Serviço do seguinte:
- Especificar os períodos em que a interessada esteve na situação de baixa médica, a partir do ano lectivo de 2005/2006 até ao presente;
(…); Cfr doc de fls 23 do PA
8. Com data de 12.11.2008 a presidente do Conselho Executivo da EBI/J1 da M........... remeteu à C. G. A. I.P. ofício com o seguinte teor:
“(…) ASSUNTO: Aposentação – URGENTE
Nome: - Maria ……………………: - Professora
Situação Profissional – Em regime de monodocência
Em resposta ao Fax enviado a 12/11/2008, informo V. Exa que a Professora em causa, a partir do ano lectivo de 2005/2006 e até à presente data esteve na situação de baixa médica nos seguintes períodos:
- 2005/2006 Não tem baixa médica 2006/2007 Não tem baixa médica
- 2007/2008 Tem 207 dias de Junta Médica até 31/08/2008 2007/2008 Tem 73 dias de Junta Médica até à presente data.
Com os Melhores Cumprimentos
(…)” Cfr doc de fls 24 do PA
9. Com data de 13.11.2008, pelos serviços da C.G.A. I.P., com referência ao subscritor n.º 611259, e com a designação folha de anotações/observações, foi emitido documento com o seguinte teor:
“De acordo com informações prestadas pela Dª Ludovina do Agrupamento de Escolas n.º 1 de Évora na presente data, e a fim de complementar a informação prestada por aquele serviço através da sua comunicação de datada de 2008/11/12, para além dos dias mencionados em que a interessada esteve na situação de BAIXA MÉDICA, constam também no registo biográfico 33 dias de ATESTADO MÉDICO NO ANO LECTIVO DE 2005/2006, 120 dias de ATESTADO MÉDICO em 2006/2007 e em 2007/2008, para além dos 207 dias de Junta Médica comunicados na referida comunicação, constam também 150 dias de ATESTADO MÉDICO. No registo biográfico vêm destrinçadas as duas situações, sendo que, em 2007/2008, g1 correspondem a faltas por ATESTADO MÉDICO e g4 por BAIXA MÉDICA.
Confirmou-se mais uma vez que a interessada se encontra na situação de BAIXA MÉDICA desde 2008/09/01 (o ano lectivo foi mal indicado por lapso daquele serviço)
(…)”; Cfr doc de fls 25 do PA
10. Com data de 18.11.2008, os serviços da Caixa Geral de Aposentações emitiram um documento designado MAPA DE CONTAGEM DE TEMPO que contém, além de outros, os seguintes elementos:
“Utente: 611259/00 Situação: SUBCRITOR CIVIL/PROF ENSINO BÁSICO (Público)
Nome: MARIA DO CÉU MATOS MENDES CAÇORINO ANTUNES
(…)
REQUERIMENTOS
PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS
INÍCIO
FIM
1976- 10-01
1989- 10-01
2005- 12-31
5
2006- 01-01
2007- 01-01
2007- 06-01
2008- 01-01
2008- 09-01
TEMPO POR BONIFICAÇÃO: 00a 00m 00d 00a 00m 00d
(…) Cfr doc de fls 28
11. Com data de 18.11.2008, dos serviços da C.G.A. I.P, foi endereçado a Maria ………………….. ofício com o seguinte teor:
“Assunto: Audiência Prévia art.º 100.º do Código do Procedimento Administrativo
Informo V.ª Exa. que da análise dos elementos constantes do processo e em face da legislação em vigor, o pedido formulado irá ser, em, princípio, indeferido, com base nos seguintes fundamentos:
Nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 43.º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pela Lei 52/2007, de 31 de Agosto, o regime de aposentação fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente à data em que seja recebido pela Caixa Geral de Aposentações o pedido de aposentação que não dependa de verificação de incapacidade.
Ora, em 2008-10-08, não se encontrava no exercício de funções docentes, pelo que não pode beneficiar do disposto no n.º 7 do art.º 5.º do D.L. 229/2005 de 29 de Dezembro, de acordo com o n.º 9 do mesmo artigo;
Por outro lado, também não pode beneficiar da referida legislação dado não reunir 32 anos de serviço prestados em regime de monodocência à data do acto determinante, reunindo, no total, 30 anos, 6 meses e 28 dias de serviço prestados no citado regime, no período de 1976- 10-01 a 2008-10-08. Não foram considerados, para efeitos de monodocência, 520 dias respeitantes a perdas de antiguidade que, nos termos da al. e) do art.º 37.º do D.L. 1/98 de 2 de Janeiro e n.º 7 e 8 do art.º 5.º do DL 229/2005 de 29 de Dezembro, não são consideradas na contagem de tempo de serviço docente efectivo.
Todavia, nos termos dos art.ºs 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo D.L. N.º 442/91 de 15 de Novembro, tem V. Exª o prazo de 10 dias úteis a contar desta notificação para, querendo, informar do que se lhe oferecer sobre o assunto, assistindo- lhe ainda o direito de consulta do respectivo processo, nesta Caixa, na morada abaixo indicada.
(…)”; Cfr doc de fls 26 do PA
12. Em 11.12.2008, através de mandatária com procuração, a ora Autora, remeteu à C.G.A. I.P. fax com vista ao exercício do seu direito de audição prévia sobre o projecto de indeferimento do seu pedido de aposentação; Cfr doc de fls 41 a 50 do P A
13. Com data de 12.01.2009, pelos serviços da C.G.A. I.P. foi elaborada informação com o seguinte teor:
“Assunto: Pensão de Aposentação
Utente: 611259/00 Nome: Maria ………………………………
Nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 43.º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pela Lei 52/2007, de 31 de Agosto, o regime de aposentação fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente à data em que seja recebido pela Caixa Geral de Aposentações o pedido de aposentação que não dependa de verificação de incapacidade.
Ora, em 2008-10-08, não se encontrava no exercício de funções docentes, pelo que não pode beneficiar do disposto no n.º 7 do art.º 5.º do D.L. 229/2005 de 29 de Dezembro, de acordo com o n.º 9 do mesmo artigo;
Por outro lado, também não pode beneficiar da referida legislação dado não reunir 32 anos de serviço prestados em regime de monodocência à data do acto determinante, reunindo, no total, 30 anos, 6 meses e 28 dias de serviço prestados no citado regime, no período de 1976- 10-01 a 2008-10-08. Não foram considerados, para efeitos de monodocência, 520 dias respeitantes a perdas de antiguidade que, nos termos da al. e) do art.º 37.º do D.L. 1/98 de 2 de Janeiro e n.º 7 e 8 do art.º 5.º do DL 229/2005 de 29 de Dezembro, não são consideradas na contagem de tempo de serviço docente efectivo.
Os novos elementos trazidos ao processo não alteram a decisão tomada. Em consequência, será de indeferir o pedido.
À consideração superior.”
(…); Cfr doc de fls 30 do PA
14. Sobre aquela informação, foi proferido despacho com o seguinte teor:
“Concordamos
2009- 01-15
Os Directores” Cfr doc de fls 30 do PA
A convicção do Tribunal sobre os factos fundou-se na análise crítica feita aos documentos juntos aos autos e ao PA, não impugnados, tal como se fez referência a propósito de cada uma das alíneas antecedentes.
Inexistem outros factos sobre os quais o tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções constituem meras considerações ou conclusões, não resultando provados outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente, quantos anos de serviço docente a Autora possuía em 31.12.1989, nem se sempre exerceu as funções docentes em regime de monodocência.
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II.2. De direito
Entendeu-se no TAF de Beja que as ausências ao serviço por motivo de doença teriam que ter os mesmos efeitos do que a prestação efectiva de serviço, por a ela ser legalmente equiparadas e que esta equiparação deveria acontecer tanto no que se refere à contagem do tempo de serviço até 31.08.2006 como na contagem do tempo de serviço a partir de 01.09.2006. Mais concluiu que de acordo com o que estipula o art. 103.º do ECD, concretamente a equiparação das ausências por doença a prestação efectiva de serviço, o acto de indeferimento é inválido, por vício de violação de lei por erro sobre um dos seus pressupostos de direito, pois não podia ser descontado na contagem do tempo de serviço da Autora aquele em que ela esteve ausente do serviço por motivo de doença.
Em suma, e ao que aqui importa, no Tribunal a quo decidiu-se com base no seguinte fundamento: não obstante, de facto, a Autora ter estado ausente do serviço durante os períodos assinalados e, nessa medida, neles não ter estado em efectivo exercício de funções, o certo é que, por força daquela disposição legal (o art.º 103.º do ECD), tais períodos de tempo, não poderiam ser descontados na contagem do seu tempo de serviço para efeitos de aposentação.
Por sua vez, a Recorrente alega o seguinte:
“De acordo com o artigo 5º, nº 7, alínea b), do Decreto-Lei nº 229/2005, os educadores de infância e os professores do 1º ciclo do ensino básico do ensino público em regime de monodocência podiam aposentar-se, até 31 de dezembro de 2010, desde que, possuindo 13 ou mais anos de serviço docente à data da transição para a nova estrutura de carreira, tivessem, pelo menos, 52 anos de idade e 32 anos de serviço, considerando-se, para o cálculo da pensão, como carreira completa 32 anos de serviço.
Trata-se de uma situação de aposentação voluntária antecipada que veio substituir, a título transitório, o artigo 127º do Estatuto da Carreira Docente, normativo revogado pelo artigo 2º, alínea o), do referido Decreto-Lei nº 229/2005.
Os nºs 8 e 9 do mesmo artigo 5º do Decreto-lei nº 229/2005 estabelecem regras sobre a contagem do tempo de serviço exigido pelo número anterior, distinguindo, para esse efeito, dois períodos: o primeiro, referente ao período prestado até 31 de agosto de 2006, sobre o qual rege o nº8; o segundo referente ao serviço prestado a partir 1 de setembro de 2006, sobre o qual rege o nº 9.
Quanto aos períodos de tempo prestados até 2006-08-31 (artigo 5º, nº8), o legislador, seguindo o tradicional texto decorrente dos artigos 120º e 127º do Estatuto da Carreira Docente, estabelece que “não são considerados os períodos referidos nos artigos 36º e 37º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário”.
Ora, um desses períodos é o de perda de antiguidade, conforme decorre do artigo 37º, alínea e), do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redação então em vigor.
E, de acordo com o disposto no artigo 29º, nº3, da Lei nº 100/99, de 31 de Março, “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.
Quanto à contagem do tempo de serviço prestado após 31 de Agosto de 2006, o artigo 5º, nº 9, do Decreto-Lei nº 229/2005, de 29 de Dezembro, é claro quando estabelece que “para os efeitos previstos no nº 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efetivo de funções docentes em regime de monodocência”.
Assim, na presente situação, salvo o devido respeito, a ora Recorrente, não pode acompanhar a interpretação defendida pela sentença recorrida que conclui que as ausências ao serviço por motivo de doença devem ser contabilizadas para efeitos de aposentação ao abrigo do referido regime legal, pois o legislador não permite a contagem de tempo equiparado a tempo efetivo. Caso contrário, tê-lo-ia dito expressamente”.
Pelo que, concluiu a Recorrente: “(…) não reunindo a Autora, ora Recorrida, as condições de aposentação previstas no artigo 5º, nº7, alínea b), do Decreto-Lei nº 229/2005, a ora Recorrente não podia deixar de indeferir o pedido de aposentação, ao abrigo do princípio da legalidade a que se encontra vinculada e de acordo com uma correta interpretação e aplicação do disposto no referido normativo”.
Vejamos então.
No caso, analisando o quadro normativo em apreciação - artigos, n.ºs 7 a 9, do Decreto-Lei n.º 229/2005 - diploma que veio proceder à revisão dos regimes que consagram desvios às regras previstas no Estatuto da Aposentação em matéria de tempo de serviço, idade de aposentação, fórmula de cálculo e actualização das pensões, para determinados grupos de subscritores da CGA, entre os quais, os educadores de infância e os professores do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público em regime de monodocência -, do mesmo decorre que sem “prejuízo das modalidades previstas no Estatuto da Aposentação, os educadores de infância e os professores do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público em regime .de monodocência podem aposentar-se: a) Até 31 de Dezembro de 2021, desde que tenham a idade e o tempo de serviço estabelecidos nos anexos II e VII, considerando-se, para o cálculo da pensão, como carreira completa a do anexo VIII ou, em alternativa b) Até 31 de Dezembro de 2010, desde que, possuindo 13 ou mais anos de serviço docente à data da transição para a nova estrutura de carreira, tenham, pelo menos, 52 anos de idade e 32 anos de serviço, considerando-se, para o cálculo da pensão, como carreira completa 32 anos de serviço (…)” (n.º 7): Sendo que para “os efeitos do disposto no número anterior, na contagem de tempo de serviço prestado até 31 de Agosto de 2006 não são considerados os períodos referidos nos artigos 36.º e 37.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e das Professores dos Ensinos Básico e Secundário (…)” (n.º 8). E que para "os efeitos previstos no n.º 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efectivo de funções docentes em regime de monodocência (…)."
Como salientado pelo Ministério Público nesta instância, a consagração de um regime especial de aposentação para esses docentes filiava-se na circunstância de, ao contrário dos demais docentes, não beneficiarem das reduções da componente lectiva, “razão pela qual atingem mais rapidamente uma situação de desgaste físico e psíquico”.
O regime especial de aposentação constava do artigo 120.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, que, à data da publicação do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro, apresentava a seguinte redacção:
1- Os docentes da educação pré-escolar e do 1.º ciclo do ensino básico, em regime de monodocência, com, pelo menos, 55 anos de idade e 30 anos de serviço têm direito à aposentação voluntária, com pensão por inteiro, independentemente de qualquer outro requisito.
2- Na contagem do tempo de serviço previsto no número anterior não são considerados os períodos referidos nos artigos 36.º e 37.º do presente Estatuto.
Ora, as faltas por doença, nos termos do disposto artigo 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, embora não descontem na antiguidade, quando não ultrapassem os 30 dias por ano, não são consideradas – ou pelo menos, não eram até 2007 - como prestação efectiva de serviço, porque não têm essa menção expressa na letra da lei, ao contrário do que se verifica com outro tipo de faltas, que o mencionam de forma taxativa - v.g. as faltas por casamento (n.º 3 do artigo 22.º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março), as faltas por nascimento (n.º 4 do artigo 24º do mesmo diploma) ou as faltas por falecimento de familiar (nº 3 do artigo 28.º).
Como também refere o Ministério Público, “os números 8 e 9 do artigo 5.º do citado Decreto-Lei nº 229/2005, vieram estabelecer regras sobre a contagem do tempo de serviço exigido pelo nº 7 daquele artigo, considerando, para esse efeito, dois períodos: o primeiro, referente ao período prestado até 31 de agosto de 2006, sobre o qual rege o n.º 8; o segundo referente ao serviço prestado a partir 1 de Setembro de 2006, sobre o qual rege o n.º 9”.
E como se disse no acórdão do STA de 13.10.2011, proc. n.º 565/10, tirado em sede de recurso para uniformização de jurisprudência: “Se o legislador do DL n.º 100/99, de 31/3, se preocupou em equiparar «expressis verbis» determinadas faltas a «serviço efectivo», isso poderosamente sugere que não quis estender esse atributo às demais; e, nesta linha de pensamento, é de afirmar que a lei geral não encarava as faltas por doença como «serviço efectivo».” Mais se referindo no acórdão citado: “(…) a tudo isto, que já não é pouco, acresce uma razão avassaladora, destrutiva da tese – sufragada pelo acórdão recorrido – de que as faltas por doença inferior a trinta dias são tidas, pelo DL n.º 100/99, de 31/3, como «serviço efectivo». É que essas faltas determinam a «perda do vencimento de exercício» («vide» o art. 29º, n.º 2, do referido diploma). Ora, é logicamente incompatível privar-se o faltoso do vencimento de exercício e dizer-se que a sua falta fica equiparada a «serviço efectivo»; pois aquela privação corresponde necessariamente à ideia de que a falta em nada se assemelha a um exercício de funções, enquanto a equiparação encara a falta como se o faltoso as tivesse exercido”.
Assim, relativamente aos períodos de tempo prestados até 31 de Agosto de 2006, o legislador, seguindo o texto decorrente dos artigos 120.º e 127.º do Estatuto da Carreira Docente, estabeleceu que “não são considerados os períodos referidos nos artigos 36.º e 37.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário".
Um desses períodos é relativo ao da perda de antiguidade, conforme decorre do artigo 37.º, alínea e), do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção então em vigor, e de acordo com o disposto no artigo 29.º, n.º, da Lei n.º 100/99, de 31 de Março, que dispõe que: “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.
Como também observado pelo Ministério Público, no que respeita à contagem do tempo de serviço prestado após 31 de Agosto de 2006, o artigo 5.º, n.º 9, do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro, estabelece que “para os efeitos previstos no n.º 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efectivo de funções docentes em regime de monodocência”.
Ora, quanto à contagem do tempo de serviço prestado após 31 de Agosto de 2006, o artigo 5.º, n.º 9, do referido Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro, é claro quando estabelece que “para os efeitos previstos no n.º 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efectivo de funções docentes em regime de monodocência”.
Ou seja, as ausências ao serviço por motivo de doença devem ser contabilizadas para efeitos de aposentação ao abrigo do referido regime legal, isto é, não devem – deviam - ser consideradas, pois o legislador não permite a contagem desse tempo como equiparado a tempo efectivo. Com efeito, desde logo, os artigos 36.º e 37.º do ECD são claros na indicação dos períodos que não podem ser valorizados na contagem do tempo para aposentação, sendo que de acordo com a al. e) do art. 37.º a situação de “perda de antiguidade” é um desses períodos e nos termos do art. 29.º, n.º 3, da Lei n.º 100/99, “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou Interpolados em cada ano civil”.
Porém, o art. 103.º do ECD, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, com início de vigência em 20.01.2007 (cfr. seu art. 26.º, n.º 1), veio consagrar que é equiparado a “prestação efectiva de serviço” a situação de “doença” (al. b)) e “doença prolongada” (al. c)).
Com efeito, nesta alteração legislativa dispõe-se:
Artigo 103.º
Prestação efectiva de serviço
Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes:
a) Assistência a filhos menores;
b) Doença;
c) Doença prolongada;
(…)
Este preceito, no entanto, não é de aplicação retroactiva como fixado no já referido acórdão do STA de 13.10.2011, proc. n.º 565/10, que, repete-se, resolveu um recurso para uniformização de jurisprudência.
Disse-se, a este propósito, no citado aresto do STA:
“(…) não parece exacto que a natureza estatutária de uma norma implique – ou favoreça, sequer – a sua aplicação «ex ante». Sucede até que a experiência nos diz que os benefícios ou malefícios introduzidos em estatutos profissionais só costumam valer para o futuro – o que explica as regras excepcionais de retroacção que frequentemente acompanham as modificações desses estatutos. E, se à índole estatutária de certos preceitos se seguisse, «simpliciter», a consequência retroactiva assinalada no aresto recorrido, entreveríamos aqui, com surpresa, um novo e silenciado critério de direito transitório, marginal a todas as regras conhecidas sobre a aplicação da lei no tempo.
Assim, é exclusivamente à luz dessas regras, as únicas relevantes no seu domínio, que se deve aferir se a equiparação surgida, em 2007, no art. 103º do ECD é extensível às faltas por doença dadas pelos docentes entre 1999 e 2006. Em princípio, a nova redacção desse art. 103º – ou seja, a referida equiparação – só regia para o futuro (art. 12º, n.º 1, do Código Civil); mas essa «lex nova» – e ressalvada uma natureza interpretativa de que ela claramente carece, como bem explicou o acórdão fundamento – regeria ainda para o passado caso se enquadrasse na hipótese tipificada na 2.ª parte do n.º 2 do mesmo artigo.
Para tanto, era mister que aquele art. 103º do ECD dispusesse «directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem». Ora, isto suporia que as faltas por doença originassem relações jurídicas duradouras, ainda subsistentes aquando a emergência da «lex nova» (o art. 103º do ECD, na redacção do DL n.º 15/2007). Mas, exactamente ao invés, cremos que as faltas por doença dadas pelos docentes entre 1999 e 2006 foram factos que produziram e esgotaram os seus normais efeitos nesse recuado tempo, não tendo originado «per se» quaisquer relações jurídicas perduráveis até à aparição daquela «lex nova» e, «a fortiori», até à data da abertura do concurso para professor titular.
Sendo assim, há que reconduzir a equiparação introduzida pelo art. 103º do ECD ao n.º 1 e à 1.ª parte do n.º 2 do art. 12º do Código Civil: a nova redacção daquela norma, ao dispor sobre os efeitos de certos «factos» (as faltas por doença dos docentes), só dispôs para o futuro; não só porque essa é a solução ordinária, mas também porque, se dúvidas houvesse quanto ao âmbito temporal de aplicação da «lex nova» – dúvidas que, diga-se, temos por injustificadas – deveria entender-se que ela só visara «os factos novos» [sublinhado nosso].”
Sendo assim, as faltas por doença dadas pela ora Recorrida nos anos tidos por relevantes só poderiam ser havidas como “prestação efectiva de serviço”, se a nova redacção do art. 103.º do ECD tivesse efeitos retroactivos. O que não sucede, pois que a solução legal plasmada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, nesse art. 103.º do ECD, deve antes considerar-se como inovadora (neste sentido, o ac. do STA citado).
Dito de outro modo, a norma do artigo 103.° do ECD dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, alterou o valor jurídico e o significado das faltas dadas pelos docentes (as faltas dadas no futuro), deixando intocadas as situações anteriormente verificadas (as faltas dadas no passado). Pelo que, e não sendo de aplicação retroactiva, é a própria letra do art. 103.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção do Decreto-Lei n.° 15/2007, que aponta manifestamente para a aplicação imediata da regra da equiparação de todas as faltas por doença a serviço efectivo.
Donde, após a entrada em vigor da norma contida neste art. 103.º, ou seja, depois de 20 de Janeiro de 2007, as faltas por doença dadas pela ora Recorrida terão que ser havidas como “prestação efectiva de serviço”, também para efeitos de contagem do tempo de serviço para a aposentação.
No entanto, tal não muda a sorte do recurso.
Repare-se que após 20.01.2007, como resulta do probatório, a ora Recorrida faltou 245 dias (207+38 dias), significando isto que, contando este período de faltas como serviço efectivo – de acordo com a equiparação legalmente prevista – obtemos um somatório de 31 anos e 3 meses como tempo efectivo (considerando a contagem que ficou provada em 10. supra).
Assim, continua a ora Recorrida a não perfazer 32 anos de serviço docente em regime de monodocência, não reunindo, portanto, as condições de aposentação previstas, à data, no artigo 5.º, n.º 7, alínea b), do Decreto-Lei n.º 229/2005.
Razões estas que determinam a procedência do recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida.
Considerando o probatório fixado e o regime legal de referência supra descrito, em substituição, de acordo com o exposto, terá que julgar-se a acção improcedente e absolver-se a Demandada, ora Recorrente, dos pedidos.
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III. Conclusões
Sumariando:
i) No âmbito do regime especial de aposentação antecipada relativa ao exercício da profissão de educador de infância e de professor do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público, em regime de monodocência, o tempo de serviço necessário à aposentação antecipada será contado de acordo com o que se estabelece nos artigos 36.º e 37.º do ECD.
ii) Para essa contagem relevam os períodos em que ocorre a perda de antiguidade, conforme decorre do artigo 37º, alínea e), do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção então em vigor.
iii) E de acordo com o disposto no artigo 29.º, n.º 3, da Lei nº 100/99, de 31 de Março, “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.
iv) O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, não equiparou as faltas por doença inferior a trinta dias a “serviço efectivo” ou a “prestação efectiva de serviço”, não sendo o art. 103.º do ECD, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, de aplicação retroactiva como fixado no acórdão do STA de 13.10.2011, proc. n.º 565/10, tirado em sede de recurso para uniformização de jurisprudência. A nova redacção do art. 103.º do ECD não se aplica às faltas por doença anteriores.
v) A letra do art. 103.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção do Decreto-Lei n.° 15/2007, aponta manifestamente para a aplicação imediata, mas apenas para o futuro, da regra da equiparação de todas as faltas por doença a serviço efectivo.
vi) Pelo que, só as faltas dadas posteriormente à entrada em vigor da norma contida naquele art. 103.º, ou seja, depois de 20 de Janeiro de 2007, é que terão que ser havidas como “prestação efectiva de serviço”, também para efeitos de contagem do tempo de serviço para a aposentação.
vii) Contando a ora Recorrida com 31 anos e 3 meses como tempo efectivo, não perfaz 32 anos de serviço docente em regime de monodocência, não reunindo, portanto, as condições de aposentação previstas, à data, no artigo 5.º, n.º 7, alínea b), do Decreto-Lei n.º 229/2005.
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IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e, em substituição,
- Julgar a acção improcedente e absolver a Entidade Demandada, ora Recorrente, dos pedidos.
Custas pela Recorrida, não sendo devido o pagamento da taxa de justiça nesta instância uma vez que não contra-alegou.
Lisboa, 22 de Junho de 2017
Pedro Marchão Marques
Maria Helena Canelas
Cristina Santos
