607/07.STJLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

- A Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 56.º, consagra o direito de contratação colectiva, conferindo ao legislador ordinário uma ampla margem de actuação no estabelecimento das normas por que devem reger-se as relações colectivas de trabalho, maxime, no tocante à fixação de limites atinentes ao objecto da contratação colectiva, sem que se possa afirmar que a fixação de tais limites ofendem o princípio da autonomia da contratação colectiva, subjacente ao referido direito/garantia.

II- Uma interpretação das normas infraconstitucionais que propenda a conferir prevalência ao legislado, designadamente por aplicação do princípio do tratamento mais favorável, em detrimento do convencionado, não pode ter-se como violadora do princípio da autonomia da contratação, subjacente às referidas normas constitucionais.

II- O princípio do tratamento mais favorável, consignado no artigo 13.º, n.º 1 da LCT (Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969) e com expressão na alínea c) do artigo 6.º da LRCT (Regime Jurídico das Relações Colectivas de Trabalho, constante do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro), impõe a aplicação do regime mais benéfico sempre que normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau hierárquico inferior; é que o mencionado preceito encara o dito princípio numa perspectiva concreta e parcial (teoria do cúmulo), e não numa perspectiva global (teoria da conglobação).

III- A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários e em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objectivos com justificação distinta.

IV- Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia, e, por outro, assinalam a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares.

V- A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo.

VI- A retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global compreende não só a remuneração base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade.

VII- Estatuindo os artigos 82.º, n.º 3, da LCT e 249.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2003 que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui, salvo prova em contrário, parcela da retribuição, ao trabalhador apenas incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma se não caracteriza por todos ou por alguns dos elementos supra referidos em III e IV para afastar a sua natureza retributiva.

VIII- Nas férias, e no respectivo subsídio, deverão incluir-se todas as prestações pecuniárias que, tendo natureza retributiva, o trabalhador haja auferido, o que também estava estabelecido nos Acordos de Empresa TAP/SITEMA até 1994.

IX- No AE TAP/SITEMA de 1994, surpreende-se a inclusão no elenco das importâncias que não se consideram retribuição das auferidas a título de subsidio de disponibilidade, referência que veio a manter-se no correspondente clausulado do AE TAP/SITEMA de 1997.

X- O valor do subsídio de Natal, até ao Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho (que instituiu a obrigatoriedade do seu pagamento) apenas encontra a sua fonte na contratação colectiva, no caso, no AE TAP/SITEMA de 1985, sendo que, com a entrada em vigor daquele diploma, o valor do subsídio de Natal era de igual montante a um mês de retribuição, nos termos determinados no artigo 82.º da LCT.

XI- Com a entrada em vigor do Código do Trabalho, em 1 de Dezembro de 2003, o cálculo do subsídio de Natal reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente já que o “mês de retribuição”, a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º, terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante do n.º 1 do art. 250.º, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades.

XII- Tanto no regime legal, como no regime convencionalmente estabelecidos nos vários AE TAP/SITEMA, o trabalho extraordinário ou suplementar sempre teve remuneração mais elevada do que o prestado no período normal de trabalho, ou seja, com acréscimos calculados em função da retribuição normal ou retribuição base.

XIII- O valor da retribuição normal, integrante da remuneração do trabalho extraordinário, não pode deixar de considerar-se «contrapartida do trabalho», enquanto prestação que corresponde à remuneração da actividade, objecto do contrato, executada pelo trabalhador.

XIV- Os referidos acréscimos têm como causa especifica, não, directamente, a prestação da actividade em si, mas a circunstância de ela ser prestada fora do período normal, e pressupõem um esforço acrescido, correspondendo, pois, à contrapartida pecuniária da penosidade representada pelo acréscimo de esforço físico e psíquico, pela redução do tempo normal de descanso e pela perturbação dos ritmos a que, naturalmente, devem obedecer os períodos da actividade laboral e sua suspensão.

XV- Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, o critério seguro para sustentar a expectativa do trabalhador, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos e, assim, considerar-se regular e regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No Tribunal de Trabalho de Lisboa, em acção declarativa com processo comum emergente de contrato individual de trabalho, proposta em 12 de Fevereiro de 2007, AA demandou TAP Portugal, S.A., pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 17.896,08, a título de diferenças de retribuições de férias, subsídios de férias e subsídios de Natal, vencidas desde 1977 a 2005, bem como a quantia que se vencer, a esse título, após 2005, a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde as datas em que cada uma das referidas diferenças deveria ser posta à sua disposição até efectivo e integral pagamento.

Alegou para tanto e em síntese o seguinte:

- Trabalha sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré desde 1 de Fevereiro de 1971, exercendo as funções de Técnico de Manutenção de Aeronaves (TMA), mediante retribuição.

- Exerce funções em regime de turnos rotativos, de acordo com escalas de serviço elaboradas pela Ré e está filiado no Sindicato de Técnicos de Manutenção de Aeronaves (SITEMA);

- Desde 1977, aufere, de forma regular e continuada, “horas extra”, subsídio de trabalho nocturno, subsídio de disponibilidade TMA, subsídio de transporte e ajudas de custo.

- Atento o seu carácter regular, periódico e continuado, estas prestações devem considerar-se parte integrante da sua retribuição e, como tal, a sua média anual devia, desde 1977, ser levada em consideração no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

- Porém, a Ré sempre calculou a retribuição de férias, subsídio de férias e o subsídio de Natal tendo por referência apenas o vencimento base, as anuidades, o subsídio de turno e o subsídio de compensação especial de trabalho.

Na contestação, a Ré alegou, em resumo, que as prestações mencionadas pelo Autor não foram auferidas de forma regular e periódica e têm causas específicas diferentes da retribuição do trabalho, pelo que não podem ser levadas em consideração no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal, e concluiu pela improcedência da acção.

Saneada, instruída e discutida a causa, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou a Ré a pagar ao Autor:

- A quantia que se vier a liquidar, referente às diferenças de retribuição de férias, subsídios de férias e subsídio de Natal, sendo quanto a este apenas em relação aos vencidos até ao ano de 2002, devendo ter em conta as quantias auferidas pelo autor, a título de “horas extra” e “trabalho nocturno” e o seu cálculo ser efectuado, tendo em conta a média das prestações que foram auferidas pelo Autor de forma regular e periódica, nos meses que antecederam cada retribuição de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal;

- Juros de mora, à taxa legal, sucessivamente em vigor, contados desde a data de vencimento de cada uma das prestações até integral pagamento.

2. Ambas as partes recorreram: o Autor para ver condenada a Ré na totalidade do pedido formulado; a Ré para solicitar a total improcedência da acção.

O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso do Autor e julgou procedente o recurso da Ré absolvendo-a de todos os pedidos.

Veio o Autor pedir revista do acórdão que assim decidiu, tendo da respectiva alegação extraído as seguintes conclusões:

«I- O Venerando Acórdão recorrido inverte a Jurisprudência do próprio Tribunal da Relação de Lisboa e desse Supremo Tribunal de Justiça de há mais de década e meia, fundamentando-se na modificação da redacção da Lei operada pelo Código do Trabalho no art. 249.º n.º 2 relativamente ao art. 82.º da LCT, passando a considerar que para a determinação do conceito de retribuição é fundamental a ligação à prestação efectiva de trabalho, e desvalorizando o papel da presunção legal estabelecida no n.º 3 respectivamente dos artigos supra referidos, acaba por considerar como não retributivas prestações efectuadas regular e periodicamente como sejam o trabalho suplementar, nocturno e o subsídio de disponibilidade.

II- Com o sempre devido respeito pela inédita nova tese acolhida pelo Venerando Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, absolutamente contrária à esmagadora Jurisprudência daquele Tribunal e desse Supremo Tribunal de Justiça, dela nos permitimos discordar frontalmente pelos motivos e com os fundamentos que procuraremos expor da melhor forma.

III- A comparação entre a redacção do art. 82.º n.º 2 da LCT com a do art. 249.º n.º 2 do CT não permite concluir que o elemento essencial para determinação do conceito de retribuição tenha passado a ser a correspectividade entre retribuição e trabalho efectivamente prestado em detrimento dos requisitos de regularidade e periodicidade.

IV- O Venerando Acórdão recorrido, de seguida dá o mesmo tratamento às situações anteriores e subsequentes à publicação do CT, o que significa que se está a dar à lei, ao Código de Trabalho, uma natureza interpretativa da anterior legislação laboral, fazendo funcionar para trás a mesma solução que se preconiza para diante, o que, como se sublinha no Douto Acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça de 10/09/2008, em que foi Relator o Excelentíssimo Juiz Conselheiro Vasques Dinis, não é permitido face ao que dispõe o n.º 1 do art. 8.º da Lei n.º 99/2003 que ressalva as condições de validade e os efeitos de factos ou situações totalmente passadas anteriormente - art. 12.º do Código Civil.

V- Discorda-se da nova interpretação de essencialidade da efectiva prestação de trabalho para definição do conceito de retribuição, pois que, como assinala Monteiro Fernandes - Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 129 e segs - “Na verdade, aquilo a que o trabalhador se obriga é, fundamentalmente, a colocar e manter a sua força de trabalho (conjunto de aptidões psíquicas e físicas) disponível pela entidade patronal, em certos termos e dentro de certos limites qualitativos e quantitativos, enquanto o contrato vigorar. É óbvio que tal disponibilidade contém a necessitas do serviço efectivo (se, quando, onde e como o empregador determinar), mas o serviço efectivo não esgota o comportamento devido pelo trabalhador com base no mesmo contrato. É o que, com toda a clareza, estabelece o art. 155.º CT: tempo de trabalho é todo aquele em que "o trabalhador está a desempenhar a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação"”.

VI- O escopo sinalagmático entre a disponibilidade do trabalhador e a retribuição, não poderá ser visto à luz da efectiva prestação do trabalho.

VII- A correspectividade entre a disponibilidade do trabalhador para prestar trabalho e a retribuição deve ser vista à luz da organização laboral da exclusiva responsabilidade do empregador que não é indiferente aos vários tipos de retribuição a que por via do contrato ou da contratação colectiva o trabalhador tem direito.

VIII- Assim, a retribuição será o correspectivo da disponibilidade em determinadas circunstâncias, ou seja, se por exemplo a Empresa labora de noite, o pagamento devido por tal efeito, decorrente da lei da contratação colectiva ou do contrato, será também retribuição, e se [o] empregador organiza o trabalho com recurso constante ao trabalho suplementar, poupando as mais das vezes o recurso ao emprego de outros trabalhadores e respectivas despesas, esse trabalho suplementar, para além de representar mais trabalho ou disponibilidade do trabalhador, representa uma consequência directa da forma como o empregador organiza a laboração e portanto o pagamento devido por tal efeito, decorrente da lei da contratação colectiva ou do contrato, será também retribuição.

IX- A Jurisprudência desse Supremo Tribunal de Justiça tem bastamente decidido inclusive em tempos recentíssimos, como acontece no Acórdão de 22/04/2009 em que foi Relator o Excelentíssimo Juiz Conselheiro Sousa Grandão que “...o elemento fundamental para a qualificação de certa prestação como "retribuição" assenta na regularidade e na periodicidade dos benefícios patrimoniais auferidos pelo trabalhador”.

E “No que concerne aos requisitos da regularidade e da periodicidade das retribuições, dir-se-á que ambas pressupõem por um lado a existência de uma vinculação prévia do empregador (quando se não ache expressamente consignada) e, por outro, que o respectivo pagamento corresponda à medida das expectativas de ganho do trabalhador, por forma a conferir relevância a esse pagamento” (cfr. Monteiro Fernandes, ob. cit, págs. 440 e 441).

Seguindo o Douto Acórdão que vimos referindo, “Saber se determinada prestação assume carácter retributivo, releva a dois níveis: antes de mais para determinar o âmbito de vinculação da entidade patronal, no âmbito do contrato de trabalho, distinguindo a "obrigação" da "liberalidade"”.

X- Pagas com carácter de regularidade e de periodicidade, as prestações peticionadas na presente acção, correspondendo a necessidades do empregador que tirou benefício das condições que a elas correspondem, não são por certo liberalidades mas sim obrigação, determinando o carácter retributivo das referidas prestações.

XI- A Ré não logrou demonstrar que essa prestações não fossem retribuição, ónus que sobre ela impendia em virtude da presunção estabelecida no n.º 3 do art. 82.º da LCT e n.º 3 do art. 249.º do CT.

XII- A retribuição não tem um nexo necessário com a efectiva prestação de trabalho, referindo-se, apenas a título de exemplo, que a retribuição durante as férias não corresponde a efectiva prestação do trabalho, e ninguém lhe nega por isso o carácter de retribuição.

XIII- Como refere a totalidade da Doutrina, a Lei ficciona a contra prestação pelo trabalhador, o que faz por motivos de ordem social, “Trata-se, ainda aqui, de propiciar condições para o descanso efectivo; um dos riscos a que este se expõe é, justamente, o de o período correspondente ser aproveitado pelo seu beneficiário para exercer outra actividade remunerada, de modo a acrescer o seu rendimento, frustrando assim as finalidades em vista das quais o direito a férias é reconhecido” (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, pág. 418.), sendo que o mesmo Autor logo a seguir refere que a retribuição no período de férias incluirá a retribuição variável. “Desse cálculo apenas poderão ser excluídas prestações que, pela sua razão de ser, estejam incindivelmente ligadas ao serviço efectivo...” referindo apenas o exemplo “...em muitos casos,...” do subsídio de refeição.

XIV- O subsídio de disponibilidade TMA, coloca a questão a decidir, salvo melhor opinião, de saber se a retribuição é o correspectivo sinalagmático da prestação efectiva de trabalho, ou, ao invés, é o correspectivo da disponibilidade para prestar trabalho no sistema básico montado e da responsabilidade única da entidade patronal, que deverá ser respondida à luz dos princípios essenciais de Direito acerca das relações contratuais entre privados em que um contrato que desse todas as vantagens a uma Parte e nenhuma ou pouquíssimas à outra, seria tido como contrato LEONINO.

XV- Será possível que se pense que o trabalhador possa estar disponível mesmo em casa, para prestar trabalho, e por essa disponibilidade não ser retribuído?

XVI- Parece-nos obviamente que não, pois que tal seria uma situação de dependência temporal absoluta, isto é, todos os momentos da vida e consequentemente, o trabalhador não disporia de tempo próprio para a sua vida privada, ou quando a praticasse, estaria dependente da sua interrupção, a qualquer hora, quer estivesse a visitar a Mãe a duzentos quilómetros de distância, quer estivesse numa reunião insubstituível de amigos íntimos, o que equivaleria a algo próximo da Escravatura.

XVII- Este subsídio retribui não a penosidade, mas sim a DISPONIBILIDADE para prestar trabalho quando e como o empregador entender como necessário.

XVIII- Definida como correspectivo da disponibilidade, restará tão só observar, se essas prestações ocorreram com carácter de regularidade e assiduidade, o que aconteceu “in casu” conforme a matéria de facto dada como provada nas Instâncias, como segue;

XIX- O Autor percebeu importâncias a este título, com regularidade e no quadro organizacional da empresa que os comandou e deles beneficiou, foram pagos não a título de liberalidade mas correspondendo a obrigação contratual, sendo que tais quantias terão que necessariamente ser tidas como retribuição e nos termos legais ser parte da retribuição variável integrante da retribuição exigível no Mês de Férias, respectivo subsídio e de Natal.

XX- O Venerando Acórdão Recorrido exclui a remuneração por trabalho nocturno do conceito de retribuição por lhe assinalar um carácter não normal por ser pago apenas após as 30 horas mensais, entendendo assim que ele remunera a penosidade e não o trabalho.

XXI- O trabalho nocturno, para os trabalhadores que estejam no regime de turnos e recebam o respectivo subsídio, só é pago com o acréscimo de 100% após a 30.ª hora mensal, o que resulta da peculiar forma de organização do trabalho imposta pelo Empregador ora recorrido que negociou com as Estruturas representativas dos trabalhadores um diferente tratamento entre quem recebe e quem não recebe subsídio de turno, permitindo-lhe poupar quanto aos primeiros aquele acréscimo retributivo, mas tão só e apenas nas primeiras trinta horas mensais que o empregador quando negociou, pensou com certeza serem suficientes.

XXII- O trabalho nocturno contudo é praticado por todos, para além das trinta horas, acontecendo que quem não recebe subsídio de turno, as ganha a todas com o acréscimo de 100% e quem recebe o referido subsídio só tem o acréscimo de 100% após as 30 horas mensais, sendo claro que a natureza do trabalho prestado é rigorosamente a mesma, nada diferenciando como o faz o Venerando Acórdão ora em crise.

XXIII- E o que ficou provado no processo é que o ora Recorrente, para além das 30 horas mensais, praticou trabalho nocturno como segue:

O trabalho nocturno foi pago, 11 meses no ano de 1987, 10 meses em 1988, 10 meses em 1989, 09 meses em 1990, 10 meses em 1991, 07 meses em 1992, 08 meses em 1993, 09 meses em 1994, 10 meses no ano de 1995, 05 meses em 1996, 04 meses no ano de 1997, 09 meses no ano de 1998, 11 meses no ano de 1999, 12 meses no ano de 2000, 10 meses no ano de 2001, 07 meses no ano de 2002, 10 meses no ano de 2003, 12 meses no ano de 2004, 10 meses no ano de 2005.

XXIV- Não é necessária constância na percepção desta prestação para ser considerada retribuição, não sendo necessário que sejam de montante igual, pois que caso as prestações tivessem de ser iguais, não se justificava a expressão legal de “retribuição variável” que por natureza não é sempre a mesma.

XXV- Resulta da matéria de facto provada, que reflecte sem margem para dúvidas que o trabalho nocturno naquelas circunstâncias (para além das 30 horas mensais) estava devidamente implantado, assumindo as características da previsibilidade, estabilidade e segurança que enformam a prestação normal de trabalho, e foram pagas na maioria dos meses de cada ano.

XXVI- O Venerando Acórdão recorrido nega o carácter de retribuição às chamadas “horas extra” por entender que nelas se incluem várias realidades, e aplica os instrumentos de regulamentação colectiva em detrimento da lei.

XXVII- As horas de trabalho suplementar pagas pela Ré ao Autor correspondem sempre a verdadeiro trabalho para além do número de horas a que o trabalhador estava obrigado, não sendo, com o devido respeito, credível que se assim não fosse, o empregador as tivesse pago como tal durante tantos meses e tantos anos seguidos.

XXVIII- Não releva que em regra o trabalho suplementar (horas extra) não consubstancie o conceito de retribuição. Isso só sucederá se o recurso a esse tipo de trabalho ocorrer casualmente e não como forma sistemática de a empresa organizar o trabalho, como acontece no vertente caso, nem se tornando evidente que ao acabar o turno o trabalhador seja substituído por outro. Efectivamente isso não inviabiliza que o empregador continue a querer e a exigir a prestação cumulativa do trabalhador que substituído continua a trabalhar cumulativamente com o colega, o que sucede no caso dos autos e está comprovado pelo sistemático pagamento de trabalho suplementar (horas extra).

XXIX- Em nosso entendimento, alicerçado em vastíssima jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa e desse Supremo Tribunal de Justiça, que os dispositivos legais que prevêem e tornam obrigatório o pagamento da retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, tanto no âmbito de vigência da legislação anterior ao Código do Trabalho, como neste último, são dispositivos imperativos, tendo a contratação colectiva que ceder, não sendo aplicável, no caso de disporem em sentido menos favorável ao trabalhador.

XXX- No vertente caso, o trabalho suplementar, como consta dos autos, foi pago com carácter de regularidade e periodicidade como se mostra de seguida.

- O trabalho suplementar (Horas extras) foi pago 09 meses no ano de 1977, 11 meses no ano de 1978, 07 meses no ano de 1979, 04 meses no ano de 1980, 02 meses no ano de 1981, 05 meses no ano de 1982, 07 meses no ano de 1983, 08 meses no ano de 1984, 09 meses no ano de 1985, 11 meses no ano de 1986, 11 meses no ano de 1987, 10 meses no ano de 1988, 09 meses no ano de 1989, 10 meses no ano de 1990, 09 meses no ano de 1991, 09 meses no ano de 1992, 08 meses no ano de 1993, 06 meses no ano de 1994, 07 meses no ano de 1995, 07 meses em 1996, 03 meses em 1997, 08 meses em 1998, 08 meses em 1999, 07 meses no ano de 2000, 03 meses no ano de 2001, 07 meses no ano de 2002, 04 meses no ano de 2003, 05 meses no ano de 2004, 08 meses no ano de 2005.

XXXI- O douto acórdão, ora recorrido, ao decidir como decidiu, para além de tomar [ ] conhecimento sob[re] questões de que não podia conhecer, porque não foram alegadas, como foi o caso de considerar que a partir da data da publicação do Código do Trabalho, se aplicava o regulamento de instrumento colectivo e não o Código do Trabalho, e já vimos que não é assim, contraria a profusa jurisprudência quer do Tribunal da Relação de Lisboa, quer do Supremo Tribunal de Justiça, e que para comodidade aqui se referem:

- Acórdão da Relação de Lisboa de 09/10/85 (BTE, II série, n.º 5-6/88, pág. 884, 21/01/2004 (CJ, Ano XXIX, tomo I, pág. 145) e 08/11/2006 (www.dgsi.pt) e os Acórdãos do STJ de 24/01/1990 (AJ, 5.º/90, pág. 19), de 11/04/2000 (AD, 471, pág. 478), de 19/03/03 (CJ/STJ, ano XXVIII, Tomo I, pág. 271), de 18/01/2006 (CJ/STJ, Ano XIV, tomo I, pag.241) e de 17/01/2007 (www.dgsi.pt).

- Acórdão do Tribunal Constitucional de 23/11/1999, publicado no Diário da República, II Série n.º 68, de 21/03/2000, pág. 5349.

- Acórdão do STJ de 24/06/2003, sendo Relator o Sr. Juiz Conselheiro Ferreira Neto.

- Os Acs de 8.3.00, CJ-STJ, ano VIII, I, pág. 277, de 16/5..., CJ-STJ. ano VII, II, pág. 264, de 2/10/02. proc. n.º 1699/01 e de 12.3.03, proc. n.º 2238/02);

- Acórdão do STJ de 09/05/2007, Proc.º 06S3211, sendo relator o Sr. Juiz Conselheiro Vasques Dinis, e Acórdão do STJ de 16/01/2008, Proc.º 07S3790, sendo Relator o Sr. Juiz Conselheiro Pinto Hespanhol;

- Ac. do Tribunal da Relação de 12/09/2008, no âmbito do Proc.º 4800/08.4, Ac. do Tribunal da Relação de 11/09/2008, no âmbito do Proc.º 7104/08-4, Ac. 09/05/2008 no âmbito do proc.º 4095/08-4, Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 8/11/2006;

- Ac. STJ de 06/02/2002, Acs. Doutrinários do STA, 490,1384; de 19/02/2003, Ac. Doutrinários do STA, 503,1702; e da Relação de Lisboa de 21/01/2004, CJ, Tomo I, pág. 145;

- Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/09/2008, proc.º 4800/08-4;

- Ac. do STJ de 17/01/2007, Proc.º 06S2188, sendo Relator o Sr. Juiz Conselheiro Sousa Peixoto;

XXXI- Ao decidir como decidiu, o douto acórdão e a douta sentença da 1.ª Instância no que tange ao subsídio de disponibilidade TMA, e quanto ao montante do subsídio de Natal a partir de 01/12/2003, violaram a Lei, designadamente o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 6.º do D.L. 874/76, de 28 de Dezembro, o art.º 2.º do D.L. 88/96, de 3 de Julho, art.º 87.º da LCT, art.º 6.º, n.º 1, al. b), do Dec. Lei 519-C1/79, de 9/12, art.º 82.º n.°s 1 e 3, da LCT, os art.º 249.º n.ºs 1 a 3, art.º 250.º, n.º 1, art.º 254.º, n.º 1, art.º 255.º, e art.º 533.º, n.º 1, al. a), todos do Código do Trabalho, os art.ºs 59.º, n.º 1, als. a) e d) e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, art. 668.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do CPC; e ainda os art.ºs 344.º, 350.º, 524.º, n.º 1, 804.º, 805.º, n.º 2, al. a), 806.º e 559.º, todos do Código Civil.

Pelo exposto, pois, mais dos autos e Max. Ex. supl, deve a revista ser concedida, revogando-se o acórdão recorrido e a sentença da primeira instância, na parte que tange ao acréscimo remuneratório por subsídio de disponibilidade TMA, condenando-se a recorrida TAP PORTUGAL SA a pagar ao trabalhador AA, as quantias correspondentes às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, vencidos nos anos de 1977 a 2005, inclusive, tendo em conta as quantias auferidas pelo Autor a título de remuneração por trabalho suplementar (horas extras), trabalho nocturno e subsídio de disponibilidade TMA, até integral pagamento, tudo com juros de mora às taxas legais em cada momento em vigor, desde a data em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, ora recorrente, e até efectivo pagamento, tudo com a legal determinação das custas, e procuradoria.»

A Ré apresentou a sua alegação de recorrida em que defende a confirmação do julgado, sustentando, em síntese, e em consonância com o teor de três “pareceres” subscritos por ilustres jurisconsultos, que fizera juntar aos autos, que o entendimento propugnado pelo Autor e, de algum modo, acolhido na sentença da 1.ª instância, ofende o princípio da autonomia da contratação colectiva, consignado no artigo 56.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e viola o disposto nos artigos 82.º, 86.º e 90.º da LCT, 1.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 88/96, 6.º da LFFF, 249.º, 255.º e 265.º do Código do Trabalho (de 2003).

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negada a revista, tendo o Autor respondido para manifestar a sua discordância.

3. As questões a resolver, face ao teor das conclusões da revista, são as de saber se, para efeito de cálculo das remunerações de férias e dos subsídios de férias e de Natal, devem ter-se em conta as importâncias auferidas pelo Autor, desde 1977, a título de remuneração de “horas extra”, “trabalho nocturno” e “subsídio de disponibilidade".

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

1. Os factos materiais da causa foram, pelas instâncias, fixados nos seguintes termos:

«1- O Autor foi admitido para prestar trabalho, por conta e sob a autoridade e orientação da Ré, em 01/02/1971;

2- Ao serviço da Ré se mantém, ininterruptamente, até à presente data;

3- É empregado da Ré, com o número de companhia 09902/8, pertencendo ao grupo profissional de Técnico de Manutenção de Aeronaves;

4- É sindicalizado e filiado no SITEMA, Sindicato de Técnicos de Manutenção de Aeronaves;

5- O Autor desde 25/MAI/1976, exerce as funções de Técnico de Manutenção de Aeronaves até ao presente;

6- A Ré organizou sempre e ainda organiza o trabalho, por escalas de serviço, distribuídas, na sua totalidade, por equipamentos e disponíveis para consulta no local conveniente, com a antecedência mínima de sete (7) dias;

7- O A., desde 9 de Abril de 1979, trabalhou sempre em regime de laboração contínua, horário H24, 4-2, fazendo turnos rotativos de 8 horas cada que cobrem diariamente 24 horas.

8- Nos anos que medeiam entre 1977 e 2005, a R. pagou ao A. as seguintes quantias em dinheiro, processadas nas notas de vencimento sob a designação de HORAS EXTRA, TRABALHO NOCT/TURNOS, SUBS.DISPONIB.TMA, SUBS. TRANSPORT.PT. e AJUDAS DE CUSTO:

1977

H. Extra

1978

H. Extra

1979

H. Extra

Janeiro

13,23

Janeiro

4,56

Janeiro

52,56

Fevereiro

0

Fevereiro

3,45

Fevereiro

10,33

Março

7,45

Março

1,34

Março

0

Abril

0

Abril

1,78

Abril

0

Maio

0

Maio

0,98

Maio

0

Junho

1,36

Junho

2,34

Junho

10,19

Julho

1,67

Julho

1,56

Julho

10,23

Agosto

0

Agosto

0

Agosto

0

Setembro

21,13

Setembro

3,45

Setembro

17,84

Outubro

3,56

Outubro

7,23

Outubro

19,34

Novembro

1,89

Novembro

4,56

Novembro

0

Dezembro

10,68

Dezembro

7,89

Dezembro

28,37

Totais

€ 60,97

Totais

€ 39,14

Totais

€ 148,86

1980

H. Extra

1981

H. Extra

1982

H. Extra

Janeiro

23,45

Janeiro

0

Janeiro

18,73

Fevereiro

0

Fevereiro

0

Fevereiro

15,58

Março

32,31

Março

0

Março

0

Abril

0

Abril

0

Abril

0

Maio

19,56

Maio

0

Maio

0

Junho

0

Junho

0

Junho

17,54

Julho

0

Julho

34,56

Julho

23,56

Agosto

0

Agosto

18,72

Agosto

19,84

Setembro

10,31

Setembro

0

Setembro

0

Outubro

0

Outubro

0

Outubro

0

Novembro

0

Novembro

0

Novembro

0

Dezembro

0

Dezembro

0

Dezembro

0

Totais

€ 85,63

Totais

€ 53,28

Totais

€ 95,25

1983

H. Extra

1984

H. Extra

1985

H. Extra

Janeiro

0

Janeiro

27,59

Janeiro

0

Fevereiro

2,14

Fevereiro

3,58

Fevereiro

58,75

Março

0

Março

0

Março

6,38

Abril

0

Abril

0

Abril

119,78

Maio

8,42

Maio

3,99

Maio

8,57

Junho

1,32

Junho

2,78

Junho

106,32

Julho

0

Julho

78,95

Julho

4,65

Agosto

0

Agosto

0

Agosto

0

Setembro

3,45

Setembro

167,34

Setembro

0

Outubro

47,67

Outubro

3,70

Outubro

78,34

Novembro

23,56

Novembro

0

Novembro

65,17

Dezembro

28,34

Dezembro

65,78

Dezembro

8,23

Totais

114,90

Totais

353,71

Totais

€ 456,19

1986

H. Extra

1987

H. Extra

Trab. Noct.

1988

H. Extra

Trab. Noct.

Janeiro

11,23

Janeiro

64,75

8,34

Janeiro

18,73

12,13

Fevereiro

10,78

Fevereiro

72,54

9,12

Fevereiro

5,78

4,36

Março

8,47

Março

135,73

12,18

Março

12,46

11,11

Abril

4,56

Abril

87,98

12,18

Abril

10,54

9,56

Maio

23,07

Maio

62,16

12,18

Maio

389,65

23,67

Junho

23,07

Junho

114,56

10,91

Junho

268,46

16,75

Julho

58,97

Julho

87,93

23,12

Julho

13,46

11,12

Agosto

0

Agosto

0

0

Agosto

0

0

Setembro

19,67

Setembro

76,34

19,73

Setembro

587,93

48,79

Outubro

86,98

Outubro

48,19

8,76

Outubro

194,21

13,56

Novembro

4,23

Novembro

82,13

15,78

Novembro

0

0

Dezembro

8,25

Dezembro

31,12

10,34

Dezembro

98,15

17,79

Totais

€ 242,39

Totais

€ 863,43

€

142,64

Totais

€ 1.599,37

€ 168,84

1989

H. Extra

Trab. Noct.

1990

H. Extra

Trab. Noct.

Janeiro

324,57

29,56

Janeiro

105,36

16,37

Fevereiro

437,45

9,91

Fevereiro

88,56

17,58

Março

356,78

58,89

Março

289,77

23,14

Abril

394,24

0

Abril

234,56

31,23

Maio

348,55

34,87

Maio

278,58

26,83

Junho

28,77

34,87

Junho

124,32

18,92

Julho

134,23

15,93

Julho

275,35

0

Agosto

0

0

Agosto

0

0

Setembro

25,89

9,35

Setembro

0

0

Outubro

0

34,87

Outubro

93,23

29,44

Novembro

0

0

Novembro

78,19

13,25

Dezembro

45,78

19,25

Dezembro

87,24

38,75

Totais

€ 2.096,26

€ 247,50

Totais

€ 1.549,80

€ 215,51

1991

H. Extra

Trab. Noct.

1992

H. Extra

Trab. Noct.

Janeiro

123,46

8,79

Janeiro

85,34

9,76

Fevereiro

157,43

35,32

Fevereiro

174,23

0

Março

157,43

28,12

Março

18,56

0

Abril

104,65

55,23

Abril

0

0

Maio

0

17,21

Maio

118,54

0

Junho

98,76

19,54

Junho

387,45

39,85

Julho

93,45

23,19

Julho

135,67

113,56

Agosto

0

0

Agosto

162,34

96,32

Setembro

0

0

Setembro

0

0

Outubro

197,85

56,73

Outubro

14,15

118,24

Novembro

89,97

58,49

Novembro

0

24,98

Dezembro

17,34

48,54

Dezembro

397,23

225,67

Totais

€ 1.040,34

€ 351,16

Totais

€ 1.493,51

€ 628,38

1993

H. Extra

Trab. Noct.

Janeiro

345,67

0

Fevereiro

836,34

88,93

Março

234,56

67,84

Abril

745,67

142,56

Maio

68,34

124,32

Junho

0

0

Julho

796,43

179,67

Agosto

0

125,75

Setembro

0

176,54

Outubro

235,56

0

Novembro

287,56

18,57

Dezembro

0

0

Totais

€ 3.550,13

€ 924,18

1994

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Transp. Pessoal

Janeiro

192,43

17,56

0

0

Fevereiro

0

0

0

0

Março

0

156,78

0

0

Abril

858,94

6,67

0

0

Maio

0

208,34

0

0

Junho

214,56

58,47

0

0

Julho

123,18

74,23

0

0

Agosto

0

0

0

0

Setembro

0

187,45

49,88

0

Outubro

0

0

109,74

0

Novembro

345,78

183,24

49,88

0

Dezembro

123,67

98,34

49,88

14,66

Totais

€ 1.858,56

€ 991,08

€ 259,38

€ 14,66

1995

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Transp. Pessoal

Janeiro

134,25

75,86

57,36

0

Fevereiro

387,58

75,86

57,36

0

Março

0

75,86

57,36

0

Abril

0

243,57

57,36

28,53

Maio

45,67

109,34

57,36

0

Junho

245,56

118,54

57,36

32,45

Julho

10,53

103,45

57,36

0

Agosto

0

0

0

0

Setembro

0

123,67

57,36

0

Outubro

73,21

123,67

57,36

0

Novembro

0

123,67

57,36

0

Dezembro

104,23

0

57,36

0

Totais

€ 1.001,03

€ 1.173,49

€ 630,96

€ 60,98

1996

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Janeiro

116,21

200,86

57,36

Fevereiro

0

0

0

Março

0

0

0

Abril

0

0

0

Maio

127,99

403,94

61,10

Junho

124,70

379,18

0

Julho

267,22

252,20

61,10

Agosto

328,36

0

0

Setembro

293,18

0

0

Outubro

0

340,09

0

Novembro

133,61

0

0

Dezembro

0

0

0

Totais

€ 1.391,27

€ 1.576,27

€ 179,56

1997

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Sub. Transp.

Janeiro

0

0

0

0

Fevereiro

0

234,54

70,33

0

Março

0

140,73

70,33

14,41

Abril

0

0

70,33

14,41

Maio

4,60

13,33

47,39

0

Junho

0

0

79,81

0

Julho

276,42

0

79,81

0

Agosto

0

0

79,81

0

Setembro

0

0

79,81

0

Outubro

0

0

79,81

0

Novembro

0

0

79,81

14,41

Dezembro

142,00

214,30

0

14,41

Totais

€ 423,02

€ 602,90

€ 737,24

€ 57,64

1998

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Sub. Transp.

Janeiro

151,46

111,44

79,81

13,97

Fevereiro

123,07

102,86

79,81

29,83

Março

0

142,20

79,81

29,83

Abril

60,12

130,63

139,66

0

Maio

163,55

441,50

94,77

14,91

Junho

10,22

74,36

90,03

14,91

Julho

296,43

418,27

94,77

29,83

Agosto

0

277,45

94,77

14,91

Setembro

0

0

90,26

0

Outubro

0

0

99,28

0

Novembro

15,33

0

94,77

0

Dezembro

153,33

307,01

0

104,40

Totais

€ 973,51

€ 2.005,72

€ 1.037,74

€ 252,59

1999

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Sub. Transp.

Janeiro

306,66

199,84

94,77

74,57

Fevereiro

0

334,61

94,77

59,66

Março

154,26

318,14

94,77

92,60

Abril

10,25

330,13

106,74

77,16

Maio

164,51

24,02

97,76

61,73

Junho

164,51

575,18

97,76

61,73

Julho

339,99

300,20

97,76

123,46

Agosto

0

300,20

97,76

61,73

Setembro

0

0

97,76

0

Outubro

0

240,16

97,76

61,73

Novembro

32,90

380,25

97,76

123,46

Dezembro

164,51

380,25

0

91,73

Totais

€ 1.337,59

€ 3.382,98

€ 1.075,37

€ 889,56

2000

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Sub. Transp.

Janeiro

329,02

60,04

97,76

61,73

Fevereiro

0

340,23

97,76

61,73

Março

0

433,59

97,76

61,73

Abril

165,66

30,25

97,76

46,37

Maio

173,53

509,18

107,74

63,29

Junho

186,34

302,45

99,76

63,29

Julho

498,02

324,05

99,76

94,93

Agosto

0

260,43

99,76

0

Setembro

0

255,56

95,23

47,47

Outubro

0

35,97

99,76

63,29

Novembro

11,86

496,12

99,76

0

Dezembro

177,86

143,66

0

79,11

Totais

€ 1.542,29

€ 3.191,53

€ 1.092,81

€ 642,94

2001

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Sub. Transp.

Janeiro

343,87

108,01

99,76

31,64

Fevereiro

0

275,55

99,76

0

Março

0

179,80

299,28

65,88

Abril

0

370,49

99,76

0

Maio

358,58

108,97

99,76

65,88

Junho

0

316,88

99,76

65,88

Julho

375,16

188,91

125,70

0

Agosto

0

412,18

112,73

65,88

Setembro

0

0

112,73

65,88

Outubro

0

475,14

112,73

0

Novembro

0

91,59

225,46

0

Dezembro

0

0

0

0

Totais

€ 1.077,61

€ 2.527,52

€ 1.487,43

€ 361,04

2002

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Dispon.

Ajudas de Custo

Janeiro

265,71

0

0

0

Fevereiro

337,64

919,39

0

0

Março

199,83

238,95

0

193,97

Abril

34,63

569,24

68,64

0

Maio

199,83

147,05

51,48

0

Junho

386,34

238,95

0

0

Julho

199,83

294,09

68,64

0

Agosto

0

299,13

51,48

0

Setembro

0

0

17,16

0

Outubro

0

0

0

0

Novembro

0

0

0

0

Dezembro

0

0

0

0

Totais

€ 1.623,81

€ 2.706,80

€ 257,40

€ 193,97

2003

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Transp.

Janeiro

0

0

0

Fevereiro

0

50,00

0

Março

0

452,86

68,64

Abril

205,32

302,28

68,64

Maio

0

0

0

Junho

205,32

226,71

72,80

Julho

0

352,67

0

Agosto

0

466,02

0

Setembro

205,32

264,50

0

Outubro

0

503,81

0

Novembro

205,32

428,24

70,72

Dezembro

0

371,56

70,72

Totais

€ 821,28

€ 3.418,65

€ 351,52

2004

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Transp.

Ajudas de Custo

Janeiro

13,82

305,53

0

0

Fevereiro

0

148,69

70,72

0

Março

0

275,80

0

0

Abril

0

436,07

0

0

Maio

0

25,65

0

0

Junho

2. 297,03

120,30

18,20

0

Julho

212,20

248,10

54,60

0

Agosto

0

332,86

72,80

314,22

Setembro

0

13,45

0

0

Outubro

0

254,54

72,80

0

Novembro

214,47

385,08

72,80

0

Dezembro

14,30

156,64

72,80

0

Totais

€ 2751,82

€ 2702,71

€ 434,72

€ 314,22

2005

H. Extra

Trab. Noct.

Sub. Transp.

Ajudas de Custo

Janeiro

4,93

576,06

0

0

Fevereiro

0

65,47

74,88

0

Março

220,51

343,13

93,60

0

Abril

117,61

80,74

0

54,04

Maio

0

180,04

74,88

0

Junho

220,51

438,80

74,88

0

Julho

448,78

486,87

0

0

Agosto

0

246,86

74,88

0

Setembro

149,59

0

37,44

0

Outubro

0

507,44

56,16

0

Novembro

412,85

300,54

74,88

0

Dezembro

233,34

0

0

0

Totais

€ 1.808,12

€ 3.225,95

€ 561,60

€ 54,04

9- A rubrica “horas extra” que consta das notas de vencimento do Autor, corresponde a situações de trabalho realizado em dias úteis fora do horário normal ou a trabalho prestado em dia de descanso semanal ou obrigatório ou complementar ou a trabalho prestado em dia de descanso compensatório, ou a trabalho prestado em dia feriado.

10- O acréscimo de trabalho nocturno é pago a partir da 31.ª hora, prestada entre as 20 horas e as 7 horas.

11- O Autor gozou férias, recebeu o vencimento e o respectivo subsídio e subsídio de Natal, sem incorporação dos mesmos nas rubricas supra indicadas.

12- Sob a rubrica “horas extra”, foi pago ao autor o trabalho prestado nos seguintes dias como feriados, com o acréscimo de 100%:

1994

1995

1996

1 de Abril

7h30

13 de Abril0,5h20 de Fevereiro7h30

24 de Abril

0,5h

14 de Abril7h25 de Abril7h30

25 de Abril

7h

25 de Abril7h301 de Maio7h

1 de Maio

7h30

1 de Maio7h306 de Junho7h30

2 de Junho

7h30

13 de Junho7h3013 de Junho7h30

12 de Junho

0,5h

15 de Junho7h305 de Outubro7h30

13 de Junho

7h

4 de Outubro0,5h

5 de Outubro

7h30

5 de Outubro7h

1997

1998

1999

28 de Março

7h30

10 de Abril7h3016 de Fevereiro7h30

10 de Junho

7h30

24 de Abril0,5h24 de Abril0,5h

13 de Junho

7h30

30 de Abril0,5h25 de Abril7h

1 de Novembro

7h30

10 de Junho7h301 de Maio7h30

30 de Novembro

0,5h

11 de Junho7h303 de Junho7h30

1 de Dezembro

7h

31 de Outubro1,5h9 de Junho0,5h

7 de Dezembro

0,5h

1 de Novembro6h10 de Junho7h

30 de Novembro0,5h12 de Junho0,5h

1 de Dezembro7h4 de Outubro1,5h

8 de Dezembro7h3031 de Outubro0,5h

1 de Novembro7h

1 de Dezembro7h30

8 de Dezembro7h30

2000

2001

2002

7 de Março

7h30

12 de Abril0,5h12 de Fevereiro7h30

25 de Abril

7h30

13 de Abril7h25 de Abril7h30

1 de Maio

7h30

25 de Abril7h301 de Maio7h30

10 de Junho

7h30

10 de Junho7h3030 de Maio7h30

22 de Junho

7h30

13 de Junho7h3013 de Junho7h30

4 de Outubro

0,5h

1 de Novembro

7h30

1 de Dezembro

7h30

2003

2004

2005

4 de Março

7h30

13 de Junho7h308 de Fevereiro7h30

1 de Maio

7h30

4 de Outubro0,5h26 de Maio7h30

19 de Junho

7h30

5 de Outubro7h10 de Junho7h30

31 de Outubro

7h30

31 de Outubro0,5h13 de Junho7h30

30 de Novembro

0,5h

4 de Outubro7h30

1 de Novembro7h30

13- Sob a rubrica “horas extra”, foi pago o seguinte trabalho como prestado em dia de descanso semanal, com o acréscimo de 100%:

1998

2000

14 de Janeiro

7h308 de Junho6h

14- Sob a rubrica “horas extra”, foi pago o seguinte trabalho como prestado em dia de descanso complementar, com o acréscimo de 100%:

2000

2005

28 de Novembro

7h23 de Fevereiro 4h

9 de Setembro6h

15- Sob a rubrica “horas extra”, foi pago o seguinte trabalho prestado:

1998

13 de Março1hcom acréscimo de 50% por antecipação de horário

13 de Março2hcom acréscimo de 75% por antecipação de horário

16- Sob a rubrica “horas extra”, foi pago ao autor:

- dia 30 de Abril de 2000, 0,5h, do tempo de refeição, a que a ré aplicou o acréscimo de 50%.»

A decisão que estabeleceu este quadro factual não vem impugnada e não ocorre qualquer das situações previstas no artigo 729.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, que autorizam o Supremo Tribunal a sobre ela exercer censura.

2. Os factos que servem de fundamento à acção ocorreram desde 1977 até 2005 (inclusive), período em que se assistiu à sucessão de diplomas legais no domínio da regulação das relações juslaborais.

Tal como consideraram as instâncias, a apreciação dos efeitos dos factos que se passaram totalmente antes de 1 de Dezembro de 2003 rege-se, por força do disposto nos artigos 3.º, n.º 1, e 8.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, pelo regime anterior ao do Código do Trabalho aprovado pela referida Lei, relevando, em particular, para o caso, o quadro normativo estabelecido pelos artigos 82.º e segs. do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), anexo ao Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, que definiu o Regime Jurídico das Férias, Feriados e Faltas (LFFF), e 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho (LSN), que instituiu o regime atinente ao subsídio de Natal.

Quanto aos efeitos dos factos ocorridos a partir de 1 de Dezembro de 2003, rege a disciplina do Código do Trabalho (de 2003), designadamente o que nos artigos 249.º, 250.º, 254.º e 255.º se dispõe.

Por outro lado, e atenta a filiação do Autor no SITEMA, são, ainda, aplicáveis à relação laboral que mantém com a Ré:

- o ACT TAP de 1978, publicado no BTE n.º 20, de 21 de Maio de 1978;

- a Portaria de Extensão de 1979, publicada no BTE n.º 5, de 8 de Fevereiro de 1979;

- o AE TAP/SITEMA de 1985, publicado no BTE n.º 18, de 15 de Maio de 1985;

- o AE TAP/SITEMA de 1994, publicado no BTE n.º 28, de 29 de Julho de 1994;

- o AE TAP/SITEMA de 1997, publicado no BTE n.º 46, de 15 de Dezembro de 1997;

- o AE TAP/SITEMA de 2005, publicado no BTE n.º 44, de 29 de Novembro de 2005.

2. 1. O artigo 82.º da LCT dispunha:

“1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”.

O artigo 249.º do Código do Trabalho não alterou estruturalmente o conceito de retribuição constante do acima citado preceito e apenas esclareceu, no respectivo n.º 2, que na contrapartida do trabalho se incluem “a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”.

No que se refere a férias e respectivo subsídio, regiam os n.os 1 e 2 do artigo 6.º da LFFF, estatuindo que:

“1- A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.

2- Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.”

O artigo 255.º, n.º 1, do Código, não introduziu, no que se refere ao valor da retribuição devida em período de férias, alterações dignas de relevo em relação ao que no n.º 1 do já citado artigo 6.º da LFFF, se dispunha.

Já no que concerne ao subsídio de férias, veio o n.º 2 daquele artigo 255.º estabelecer que “além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”.

A obrigatoriedade de pagamento do subsídio de Natal foi instituída pela supra referida LSN, cujo artigo 2.º, n.º 1, estabelecia que “os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até dia 15 de Dezembro de cada ano”.

Idêntica redacção veio a ser plasmada no artigo 254.º, n.º 1, do Código.

2. 2. As retribuições de férias, o subsídio de férias e o subsídio de Natal encontram-se, também, previstos nos IRCT’s acima referidos.

As cláusulas 70.ª, n.os 2 e 3, 129.ª, n.os 1 e 2, 64.ª, n.os 1 e 2, respectivamente do CCT TAP, de 1978, AE TAP/SITEMA de 1985, AE TAP/SITEMA de 1994 e AE TAP/SITEMA de 1997 acolheram, no essencial e no que respeita à retribuição de férias e subsídio de férias, a redacção do artigo 6.º, n.os 1 e 2, da LFFF, e a cláusula 63.ª do AE TAP/SITEMA de 2005 não divergiu substancialmente das demais e também se não afastou do que se dispõe no artigo 255.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho de 2003.

No que se refere ao subsídio de Natal (ou 13.º mês, como aí é designado), a fonte do seu pagamento emerge da cláusula 85.ª do ACT TAP de 1978, portanto, muito antes da LSN, mantendo-se, na cláusula 130.ª do AE TAP/SITEMA de 1985, cujo n.º 1 estabelecia que “todos os trabalhadores ao serviço têm direito, anualmente, a mais 1 mês de retribuição a pagar em Dezembro”, sendo que o n.º 4 dispunha que tal atribuição patrimonial “será equivalente a um mês de retribuição definida no n.º 2 da cláusula 119.ª e de montante igual à efectivamente auferida no mês do seu vencimento”.

A cláusula 119.ª do mencionado AE, estatuindo a propósito do conceito de retribuição, apresentava uma redacção que se não afastava do então vigente artigo 82.º, da LCT, sendo certo que o seu n.º 2 previa expressamente que: “A retribuição compreende a remuneração base mensal e todas as prestações mensais fixas, regulares e periódicas, feitas directamente em dinheiro e referidas na cláusula 122.ª”.

Nas alíneas a) a f) do n.º 1 da cláusula 122.ª previa-se que a retribuição ilíquida mensal compreendia: as remunerações constantes das tabelas salariais; as diuturnidades; a remuneração especial por isenção de horário de trabalho; o subsídio de turnos; a remuneração especial por prestação temporária de serviço como instrutor de formação [cfr. cláusula 132.ª, por remissão da alínea e), da cláusula 122.ª] e o subsídio de intempérie.

Os AE’s subsequentes não alteraram em termos estruturais a retribuição atinente ao subsídio de Natal, embora sistematicamente tivesse passado a estar prevista nas cláusulas 65.ª dos AE TAP/SITEMA de 1994 e AE TAP/SITEMA de 1997 e 64.ª do AE TAP/SITEMA de 2005.

2. 3. A LCT, a respeito das normas aplicáveis aos contratos de trabalho, consignava a sujeição destes, «em especial, às normas legais de regulamentação do trabalho, às emitidas pelo [membro do Governo responsável pelo sector] dentro da competência que por lei lhe for atribuída, [...] e às convenções colectivas de trabalho, segundo a indicada ordem de precedência» (artigo 12.º); e estatuía que as «fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável para o trabalhador» (artigo 13.º, n.º 1).

Por seu lado, no Decreto-Lei n.º 164-A/76, de 28 de Fevereiro, que revogou todos os diplomas que, de algum modo, contemplavam as relações colectivas de trabalho, consignou-se que os instrumentos de regulamentação colectiva não podem contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o legalmente estabelecido [artigo 4.º, alíneas b) e c)].

Tal diploma veio a ser substituído pelo Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro (LRCT), que acolheu, no artigo 6.º, n.º 1, alíneas b) e c), nos mesmos termos, as referidas proibições.

O Código do Trabalho de 2003 inovou, neste particular, ao dispor, no n.º 1 do artigo 4.º, que as suas normas «podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, [...], salvo quando delas resultar o contrário», mantendo, no artigo 533.º, n.º 1, alínea a), a directriz proibitiva do direito anterior, segundo a qual os instrumentos de regulamentação colectiva não podem contrariar normas imperativas, mas omitindo qualquer referência à proibição de naqueles instrumentos serem incluídas disposições das quais decorra para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei.

O direito de contratação colectiva tem consagração na Lei Fundamental, actualmente, no artigo 56.º da Constituição da República Portuguesa que, no seu n.º 3, diz competir «às associações sindicais exercer o direito de contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da lei», acrescentando, no n.º 4, que a «lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas».

Deste modo, a Constituição confere ao legislador ordinário uma ampla margem de actuação no estabelecimento das normas por que devem reger-se as relações colectivas de trabalho, maxime, no tocante à fixação de limites atinentes ao objecto da contratação colectiva, como sempre sucedeu e sucede nos diplomas que se deixaram referidos, sem que possa afirmar-se que a fixação de tais limites ofendem o princípio da autonomia da contratação colectiva, subjacente ao referido direito/garantia.

Daí que uma interpretação das normas infraconstitucionais que propenda a conferir prevalência ao legislado, designadamente por aplicação do princípio do tratamento mais favorável, em detrimento do convencionado, não possa ter-se como violadora do princípio da autonomia da contratação, subjacente às referidas normas constitucionais.

2. 4. Finalmente, é de salientar que o princípio do tratamento mais favorável, consignado no artigo 13.º, n.º 1, da LCT, e com expressão na alínea c) do artigo 6.º da LRCT, impõe a aplicação do regime mais benéfico sempre que normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau hierárquico inferior (cfr. Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra, 1985, pág. 64), e que o mencionado preceito encara o dito princípio numa perspectiva concreta e parcial (teoria do cúmulo), e não numa perspectiva global (teoria da conglobação, inequivocamente consagrada na hipótese de sucessão de convenções prevista no artigo 15.º da LRCT) — Acórdãos deste Supremo de 13 de Setembro de 2006 e 17 de Janeiro de 2007 (Documentos n.os SJ200609130003764 e SJ200701170021884, em www.dgsi.pt)

3. A controvérsia que importa dirimir reside, essencialmente, na fixação da noção de retribuição, para efeito de determinar o valor das prestações que o trabalhador tem direito a receber no período de férias (incluindo o respectivo subsídio) e a título de subsídio de Natal.

3. 1. A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objectivos com justificação distinta — como sejam, v.g., os subsídios pelo risco, pela maior penosidade da actividade desenvolvida pelo trabalhador ou destinados a compensar despesas decorrentes do contrato de trabalho.

Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as acima enunciadas características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente prevista), e, por outro, assinalam a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares.

A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo. A regularidade e periodicidade do pagamento, podendo, em certos casos, não significar que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com ritmo temporal certo, são, em regra, aferidas por essas características, que constituem, por contraposição à ocasionalidade, elementos importantes para atribuir à prestação natureza retributiva.

Com efeito, tais características têm como pressuposto o protelamento, no tempo, da actividade, o que se compreende considerando que a retribuição constitui a fonte de rendimento do trabalhador e, daí, a exigência habitualmente apontada no sentido de o seu pagamento ser susceptível de criar no trabalhador a expectativa do seu recebimento, associada à previsibilidade de rendimentos a que se refere Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 575).

Como observa António Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 458), “a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida.”

Também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e continuidade periódica das prestações que devam assumir natureza retributiva. Assim, e entre outros, o Acórdão deste Supremo de 8 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo II, págs. 251), no qual se refere que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica (no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos deste tribunal de 17 de Janeiro de 2007, já citado, e de 18 de Abril de 2007 (Documento n.º SJ200704180045574).

Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade.

Assim, constituindo critério legal da determinação da retribuição a obrigatoriedade do pagamento da prestação pelo empregador, dela se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, contrato individual de trabalho, ou pelos usos da profissão e da empresa, e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador – nela se compreendendo a disponibilidade inerente à obrigação assumida de, num quadro temporal e logístico determinado no contrato, prestar o trabalho —, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho.

Os apontados elementos caracterizadores ou enformadores do conceito de retribuição têm que, cumulativamente e em concreto, verificar-se em qualquer prestação remuneratória que ao trabalhador seja satisfeita pela entidade empregadora; o mesmo é dizer que a ausência de qualquer um desses elementos impede se considere como retribuição a prestação remuneratória que haja sido paga.

Não fora a presunção estabelecida, quer no artigo 82.º, n.º 3, da LCT, quer no artigo 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho, caberia ao trabalhador, em matéria de retribuição, a alegação e prova dos factos tendentes a demonstrar que auferira — ou tinha direito a auferir — determinadas prestações e que tais prestações integravam o conceito de retribuição (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Estatuindo as referidas disposições da lei laboral que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui, salvo prova em contrário, parcela da retribuição, ao trabalhador apenas incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma se não caracteriza por todos ou por alguns dos elementos a que antes se aludiu para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1 e 350.º, n.os 1 e 2, do Código Civil).

Ora, não obstante estes critérios definidores e interpretativos e, bem assim, o apelo efectuado às regras do ónus da prova em matéria de retribuição, o certo é que o intérprete deve ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deva entender-se por retribuição como, também, os componentes ou elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, na medida em que colocadas na dependência de tal conceito.

Observou-se, a propósito, no Acórdão deste Supremo de 17 de Janeiro de 2007, acima referido:

«Quando se mostra necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal) colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se “a posteriori” – operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo –, devendo o intérprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma.

Alcança-se assim a chamada “retribuição modular” (vide Monteiro Fernandes in ob. cit. [Direito do Trabalho, 13.ª edição] p. 463), no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas.

O problema que aí se suscita e de que nos dá nota D'Antona (*), referindo a evolução da jurisprudência italiana, é pois a de colocar cada prestação em confronto com um critério que permita dar conta da totalidade das características da retribuição como elemento essencial do contrato de trabalho (cfr. o art. 1.º da L.C.T.), isto é, um critério que sirva uma concepção ampla de “correspectividade”, ultrapassando mesmo o nexo comutativo retribuição/prestação de trabalho, para conferir relevância ao complexo circunstancial por que se exprime o envolvimento do trabalhador na relação de trabalho.

O critério legal dos artigos 82.º e segs. da L.C.T. constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação “a posteriori” da retribuição modular. Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo".

Como escreve Jorge Leite […], para se saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem, torna-se necessário saber qual o fim prosseguido com a respectiva norma.

Cada norma legal ou cláusula que institui ou regula cada prestação requer, assim, uma tarefa interpretativa a fim de lhe fixar o sentido com que deve valer, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento da retribuição (face ao art. 82.º) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a retribuição-base.

De acordo com Monteiro Fernandes, a aplicação do art. 82.º como um regime “homogéneo” da retribuição para todos os efeitos, seria insuportavelmente absurda conduzindo desde logo a um “emaranhado de cálculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações devidas derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas)”.

Conclui este autor que deve assentar-se no seguinte:

“a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 82.º da L.C. Trabalho não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da retribuição.

O ciclo vital de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho”.»

3. 2. À luz das precedentes reflexões, importa analisar o conceito de retribuição a que, sucessivamente, têm vindo a aludir os normativos antes citados e integrados, primeiro, na LFFF e na LSN e, depois, nos artigos 254.º e 255.º, do Código de 2003, e a sua necessária conjugação com o disposto nos IRCT’s aplicáveis à relação laboral aqui em causa.

3. 2. 1. Quanto à retribuição devida em férias e ao subsídio de férias, atento o que se dispunha no artigo 6.º da LFFF, temos que a retribuição do período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e que o subsídio de férias deverá ser de montante igual ao dessa retribuição, normativo esse de natureza imperativa e que não poderá ser contrariado por contratação colectiva, esta fonte de direito inferior.

Em consequência, nas férias, e no respectivo subsídio, deverão incluir-se todas as prestações pecuniárias que, tendo natureza retributiva, o trabalhador haja auferido, sendo que, se for variável o montante de alguma delas, ele deverá ser determinado de harmonia com o disposto no artigo 84.º, n.º 2, da LCT, segundo o qual, para determinar o valor da retribuição variável «tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses». E idêntico raciocínio é de manter por referência ao que se dispõe no artigo 255.º, n.os 1 e 2, do Código de 2003.

Refira-se, neste domínio, que nada do exposto contende com o que, a propósito das retribuições de férias e subsídio de férias, se dispõe nos dois primeiros IRCT’s acima mencionados. E tanto pela seguinte ordem de razões: os n.os 2 e 3 da cláusula 70.ª do ACT TAP de 1978 aludem ao conceito de retribuição, indo, naturalmente, colher o seu âmbito ou integração do que se dispõe na sua cláusula 83.ª, n.os 1, 2 e 3, cujo teor não se afasta do que dispunha o artigo 82.º da LCT, daí que a interpretação a dar-lhe coincida com a que decorre da extraída deste último preceito, sendo de notar que nenhuma das atribuições patrimoniais em causa nos autos está abrangida pela cláusula 84.ª do mesmo ACT, segundo a qual não se consideram retribuição «os subsídios atribuídos pela TAP aos seus trabalhadores para refeição nem as comparticipações no preço destas» (n.º 1), nem, ainda, as importâncias abonadas a título de ajudas de custo, abonos para falhas, abono de viagem, despesas de transporte, subsídio de deslocação, abono de instalação, subsídio de habitação ou residência, complemento de abono de família, subsídio para reeducação pedagógica, comparticipação nas despesas de infantário e quaisquer outras devidas aos trabalhadores, por deslocação, ao serviço da TAP [alíneas a) a l) do n.º 2].

Idêntica conclusão é de extrair da conjugação das cláusulas 119.ª, n.os 1, 2 e 3, 124.ª, n.os 1 e 2, e 129.ª, do AE TAP/SITEMA de 1985, cujo teor corresponde, sem alterações significativas, ao clausulado anteriormente referido.

Já no AE TAP/SITEMA de 1994, surpreende-se a inclusão no elenco das importâncias que não se consideram retribuição das auferidas a título de subsídio de disponibilidade [alínea c) do n.º 2 da cláusula 57.ª], referência que veio a manter-se no correspondente clausulado do AE TAP/SITEMA de 1997.

3. 2. 2. Quanto ao subsídio de Natal, muito embora já estivesse contemplado em inúmera contratação colectiva (como, no caso, sucede), a obrigatoriedade do seu pagamento foi instituída, como dito, pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho, nos termos do qual os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição (artigo 2.º, n.º 1).

Como é sabido, vinha a jurisprudência interpretando, de modo uniforme, o conceito de retribuição aí mencionado, fazendo-o coincidir não apenas com o de retribuição base, mas sim com o de retribuição, em sentido amplo, a que se reporta o artigo 82.º da LCT, ou seja, como integrando, também, todas as parcelas ou componentes de natureza retributiva, interpretação esta subjacente à que vinha sendo feita das cláusulas contratuais (seja no âmbito da contratação colectiva, seja no âmbito do contrato individual de trabalho) que fizessem coincidir o subsidio de Natal com o mês de retribuição.

Aliás, assim teria que ser sob pena de uma fonte de direito inferior contrariar uma fonte de direito superior, na interpretação que, de forma dominante, a jurisprudência lhe atribuía. Neste sentido se pronunciaram, entre outros, o Acórdão deste Supremo de 18 de Abril de 2007, acima citado.

Tal como acima já se referiu, o subsídio de Natal – ou 13.º mês – tinha, no AE TAP/SITEMA de 1985, consagração na cláusula 130.ª, sendo que, da conjugação dos seus n.os 1 e 4, decorria que o valor da retribuição a satisfazer nesse momento equivalia a um mês da retribuição definida na cláusula 119.ª, n.º 2 e de montante igual à efectivamente auferida no mês do seu vencimento.

Ora, independentemente da qualificação a dar aos valores em que o Autor funda os pedidos formulados, o certo é que, até ao momento da entrada em vigor da LSN, o valor do subsídio de Natal apenas encontra a sua fonte na contratação colectiva, por, até então, inexistir disposição legal que impusesse a obrigação do seu pagamento.

Daí que se entenda, independentemente daquela qualificação, que até ao momento da entrada em vigor da LSN e uma vez que no cômputo do subsídio de Natal se não integravam as atribuições patrimoniais em causa nos autos, não seja de atender a pretensão do Autor, no que agora importa (cfr., a conjugação das citadas cláusulas com as cláusulas 122.ª e 124.º do citado AE). E o mesmo é de considerar por reporte ao que veio a ser consignado nas cláusulas 55.ª, 56.ª, 57.ª e 65.ª do AE TAP/SITEMA de 1994.

Todavia, com a entrada em vigor da LSN outra conclusão se impõe. Com efeito, o seu artigo 2.º, n.º 1, estabelecia que “os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até dia 15 de Dezembro de cada ano”, sendo que, de acordo com o que se dispôs no artigo 1.º, n.º 2, do mesmo diploma, sobre as suas disposições prevaleciam as decorrentes de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que especificamente regulassem o subsídio de Natal, salvo o constante do n.º 3, do mesmo preceito. E este n.º 3 dizia que «aos trabalhadores abrangidos por instrumentos de regulamentação colectiva que prevejam a concessão do subsídio de Natal com valor inferior a um mês de retribuição é aplicável o disposto no n.º 1 do artigo 2.º, na parte relativa ao montante da prestação».

Resulta, pois, do exposto, que a normação dos IRCT’s acima enunciados e, bem assim, a que, depois, veio a constar da cláusula 65.ª, do AE TAP/SITEMA de 1997, em conjugação com a cláusula 56.ª, n.º 1, terá que ser necessariamente harmonizada com o regime que veio a ser consagrado na LSN e, de sobremaneira, com o conceito de retribuição ali referido e acolhido e do qual já antes se deu nota, por isso que, independentemente de a contratação colectiva dispor acerca das atribuições patrimoniais que integrariam o subsídio de Natal, o certo é que, com a entrada em vigor da LSN, o valor deste tem que coincidir com o que emergir da conjugação com o disposto no artigo 82.º da LCT.

Já com a entrada em vigor, em 1 de Dezembro de 2003, do Código do Trabalho, outro entendimento se professa em face da disciplina aí consignada respeitante ao cálculo do subsídio de Natal.

Com efeito, tem vindo a ser entendimento deste Supremo Tribunal que, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, a base de cálculo do subsídio de Natal reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente, já que “o mês de retribuição”, a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho, terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante do n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades — neste sentido, entre outros, os Acórdãos de 17 de Janeiro de 2007, supra referido, e de 22 de Abril de 2009 (Documento n.º SJ200904220025954, em www.dgsi) —, do que decorre que, após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, o valor dos subsídios de Natal auferidos pelo Autor apenas integrarão, por força da lei, a retribuição base e as diuturnidades e, naturalmente, o que for de integrar por força da contratação colectiva.

Deste modo, ainda que se venham a qualificar como retributivas as atribuições patrimoniais em causa nos presentes autos, o certo é que, de acordo com o regime instituído pelo Código do Trabalho de 2003, não poderão as mesmas integrar o cálculo do subsídio de Natal, sendo certo que a sua inclusão não emerge, igualmente, da contratação colectiva (cláusula 65.ª, do AE TAP/SITEMA de 1997, em conjugação com a cláusula 56.ª, n.º 1; cláusula 64.ª do AE TAP/SITEMA de 2005, em conjugação com a sua cláusula 57.ª, n.º 1).

Tecidas estas considerações, vejamos, pois, se, e em que medida, será, no mais, de proceder a revista interposta pelo Autor, analisando, individual e separadamente, cada uma das espécies remuneratórias que entende deverem integrar o valor das retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

4. Remuneração por “Horas Extra” (Trabalho Extraordinário/Trabalho Suplementar; Trabalho em Dias de Descanso; Trabalho em Feriados):

4. 1. Todas estas atribuições patrimoniais se prendem, de algum modo, com a determinação do tempo da normal da prestação de trabalho.

A LCT consagrou, nos seus artigos 45.º a 49.º, princípios de ordem muito genérica relativos à duração do trabalho, definindo «período normal de trabalho» como o «número de horas de trabalho que o trabalhador se obrigou a prestar» (artigo 45.º, n.º 1), mas remeteu para legislação especial a regulamentação dos limites máximos dos períodos normais de trabalho e do trabalho nocturno (artigo 45.º, n.º 2); definiu, desde logo «trabalho extraordinário» como «o prestado para além do período normal de trabalho» (artigo 46.º, n.º 1), ao qual conferiu carácter excepcional, estabelecendo que «só pode ser prestado quando a lei expressamente o preveja ou quando, ocorrendo motivos ponderosos seja autorizado [...]» (artigo 46.º, n.º 2), ao mesmo tempo que estatuía que «o trabalho extraordinário dá direito a remuneração especial», mais elevada se «for prestado durante a noite» (artigo 47.º, n.os 1 e 2).

Nos artigos 51.º a 54.º, a LCT regulava, na perspectiva de suspensão da prestação do trabalho, o direito ao descanso semanal — com regras especiais para o trabalho prestado em regime de turnos — e a matéria relativa a feriados obrigatórios, estatuindo, quer para o trabalho prestado no dia de descanso semanal, quer para o prestado nos feriados obrigatórios, em ambos os casos tido como excepcional, o pagamento pelo dobro da retribuição normal.

O regime geral da duração do trabalho veio a ser estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro (LDHT), no qual, entre o mais, se fixaram limites máximos ao «período normal de trabalho», com referência ao dia e à semana (artigo 5.º, n.os 1 e 2), se aperfeiçoou a noção de «trabalho extraordinário» — «o prestado fora do período normal» (artigo 16.º, n.º 1) —, se reafirmou o seu carácter excepcional (artigo 16.º, n.º 2), se estabeleceram limites máximos diários e anuais (artigo 19.º, n.º 1) e se fixaram critérios para o cálculo da sua remuneração mais elevada — um aumento correspondente a 25% da retribuição normal, na primeira hora, e de 50% nas subsequentes (artigo 22.º).

Nesse diploma, intentou-se harmonizar o «período de funcionamento» («período de abertura», nos estabelecimentos de venda ao público; «período de laboração» nos estabelecimentos industriais) com «o período normal de trabalho», prescrevendo-se a organização de turnos de pessoal diferente «sempre que o período de funcionamento ultrapasse os limites máximos dos períodos normais de trabalho».

A par do encerramento semanal (em regra, aos domingos), e nos feriados obrigatórios, dos estabelecimentos comerciais e industriais contemplou-se, nos artigos 35.º e segs., o regime do descanso semanal (e descansos semanais complementares) — com regras próprias para «os trabalhadores necessários para assegurar a continuidade dos serviços que não possam ser interrompidos» [artigo 37.º, n.º 2, alínea a)] —, estipulando-se que o trabalho prestado «no dia de descanso semanal e nos feriados obrigatórios, bem como no dia ou meio dia de descanso concedidos pelos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho [...] e pelos contratos individuais de trabalho, será pago pelo dobro da retribuição normal» (artigo 42.º, n.º 1).

Embora com sistemas diversos de retribuição, o trabalho prestado nos dias de descanso e nos feriados, dada a sua excepcionalidade, era, no âmbito da vigência dos diplomas referidos, considerado «trabalho extraordinário», em sentido amplo, por se tratar de trabalho prestado fora do período normal de trabalho (cfr. José Barros de Moura, Compilação de Direito do Trabalho, Livraria Almedina, Coimbra, 1980, p. 296).

O Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, revogou expressamente todo o Capítulo IV (Trabalho extraordinário) da LDHT, constituído pelos artigos 16.º a 22.º, e, bem assim, os artigos 41.º e 42.º.

A terminologia foi, com o novo diploma, alterada, abandonado-se a designação «trabalho extraordinário», e passando a considerar-se «trabalho suplementar» todo aquele que é «prestado fora do horário de trabalho» (artigo 2.º, n.º 1) e, no entanto, versando sobre os critérios de remuneração, distinguiu-se o «trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho» (artigo 7.º, n.º 1) do «trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado» (artigo 7.º, n.º 2).

A moderna terminologia foi adoptada pelo Código do Trabalho de 2003 e as características essenciais do regime do trabalho prestado «fora período normal de trabalho» ou «fora do horário de trabalho», continuando, a propósito da remuneração, a usar-se a expressão «trabalho suplementar» indistintamente para o trabalho prestado fora do horário em dia normal de trabalho e para o trabalho prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar e em dia feriado (artigo 258.º).

4. 2. Os instrumentos de regulamentação colectiva supra referidos foram acompanhando a evolução do regime e da terminologia legais, tratando a matéria da remuneração do trabalho prestado no tempo «não compreendido dentro dos limites dos horários normais» (cláusula 57.ª, n.º 1, do ACT TAP de 1978), ou «fora do período normal de trabalho» (cláusula 88.ª, n.º 1 do AE TAP/SITEMA de 1985), como «trabalho extraordinário» e, posteriormente, como «trabalho suplementar», quer fosse prestado em dia normal de trabalho, quer fosse realizado nos dias de descanso semanal ou em dias feriados (cláusulas 58.ª do ACT TAP 1978, 126.ª do AE TAP/SITEMA de 1985, e 61.ª do AE TAP/SITEMA de 1994 e dos posteriores AE’s).

Assim se compreende que as respectivas atribuições patrimoniais fossem processadas sob a rubrica “Horas Extra”.

4. 3. Tanto no regime legal, como no regime convencionalmente estabelecido, com a evolução supra assinalada, o trabalho extraordinário ou suplementar sempre teve remuneração mais elevada do que o prestado no período normal de trabalho, ou seja, com acréscimos calculados em função da retribuição normal ou retribuição base.

Na estrutura de tais remunerações surpreendem-se, pois, dois elementos distintos: a retribuição normal/retribuição base e os acréscimos.

A primeira não pode deixar de considerar-se «contrapartida do trabalho», enquanto prestação que corresponde à remuneração da actividade, objecto do contrato, executada pelo trabalhador.

Os segundos têm como causa específica, não, directamente, a prestação da actividade em si, mas a circunstância de ela ser prestada fora do período normal, e pressupõem um esforço acrescido, correspondendo, pois, à contrapartida pecuniária da penosidade representada pelo acréscimo de esforço físico e psíquico, pela redução do tempo normal de descanso e pela perturbação dos ritmos a que, naturalmente, devem obedecer os períodos de exercício da actividade laboral e sua suspensão.

Sob a epígrafe Remuneração de trabalho extraordinário, o artigo 86.º da LCT dispunha que «não se considera retribuição a remuneração por trabalho extraordinário, salvo quando se deva entender que integra a retribuição do trabalhador».

Esta norma — que não tem, no Código do Trabalho, preceito correspondente —, quando usa a expressão remuneração do trabalho extraordinário, abstrai das mencionadas componentes, por isso que se afigura não ser lícito distinguir, quer para efeito de aplicação do princípio consignado no seu primeiro segmento, quer para efeito de preenchimento da excepção contida na segunda parte, entre os valores que correspondem à retribuição normal e aqueles que se reportam aos acréscimos.

A formulação do preceito, apesar de algo confusa, compreende-se na perspectiva de que, tendo a prestação do trabalho extraordinário carácter excepcional, à qual são fixados limites máximos diários e anuais, a correspondente remuneração, assumindo, embora, em grande medida, a natureza de contrapartida do trabalho, carece, em princípio, de regularidade e periodicidade, característica da retribuição; contudo, não sendo de excluir que essa prestação de trabalho venha a ocorrer de forma habitual, regular e periódica, a respectiva remuneração especial pode também adquirir uma continuidade que a torne parte integrante dos rendimentos com que o trabalhador conta para satisfazer as suas necessidades normais, caso em que se deve entender que integra a retribuição do trabalhador, como prevê o segundo segmento daquele preceito.

4. 4. Neste passo, não é, no entanto, despropositado ponderar os reflexos que, na determinação do que constitui período normal de trabalho, tem o regime de trabalho por turnos rotativos ou com horários irregulares.

Em matéria de horários, o ACT TAP de 1978 previa três tipos: horários regulares, horários irregulares e horários de turnos (cláusulas 47.ª, 48.ª e 49.ª), sendo os últimos «constituídos por quatro dias consecutivos de trabalho, com horas de início entre as 0 e as 24 horas, seguidos de um descanso mínimo de cinquenta e cinco horas»; a praticar «apenas nos serviços de laboração contínua», com variação permitida para o início e termo do serviço de cada trabalhador, em regra, semanal; a «duração do trabalho normal para os trabalhadores abrangidos por este tipo de horário [era] de sete horas e trinta minutos diários»; considerava-se «semana completa o correspondente a quatro períodos consecutivos de vinte e quatro horas seguidas, contadas a partir do momento em que começa o primeiro dia de trabalho, acrescido do mínimo de cinquenta e cinco horas» (n.os 1 a 4 e 6 da cláusula 49.ª); estabeleceram-se subsídios de turnos, integrados no elenco das atribuições patrimoniais integrantes da remuneração ilíquida mensal (cláusulas 94.ª e 87.ª, n.º 1).

Contemplando o trabalho em dias feriados, a cláusula 54.ª previa a possibilidade de nesses dias poderem trabalhar os trabalhadores integrados em horários de turnos (n.º 1), com a remuneração estabelecida no n.º 3 da cláusula 58.ª (n.º 3) — acréscimo de 200% (coeficiente 3).

Este regime não se alterou, nos seus traços essenciais, no AE TAP/SITEMA de 1985 (cláusulas 76.º e 78.ª a 81.ª, 91.ª e 126.ª, n.º 4), nem nos seguintes.

O regime de turnos rotativos compreende, pela sua natureza, como período normal de trabalho, os dias não úteis do calendário e os dias feriados, daí que o trabalho prestado nesses dias não possa considerar-se trabalho extraordinário/suplementar.

Deste modo, as importâncias auferidas como acréscimos por serviço prestado em dias feriados, tendo-se como remuneratórias da privação do uso desses dias para os fins associados à instituição dos feriados, não participam da natureza de retribuição.

4. 5. À luz dos critérios acima enunciados e destinados à fixação do que deva entender-se por retribuição e em função das regras também enunciadas atinentes à distribuição do ónus da prova, atentemos na matéria de facto provada.

Provou o Autor a satisfação, pela Ré, desde 1977, de várias quantias a título de “Horas Extra”.

Assim, demonstrou-se que auferiu remunerações a esse título, conforme o quadro que segue:

Ano

N. º

de meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de meses

Ano

N. º

de

meses

1977

8

1981

2

1986

11

1991

9

1996

7

2001

3

1978

11

1982

5

1987

11

1992

9

1997

3

2002

7

1979

7

1983

7

1988

10

1993

8

1998

8

2003

4

1980

4

1984

8

1989

9

1994

6

1999

8

2004

5

1985

9

1990

10

1995

7

2000

7

2005

8

Temos, pois, que, em todos os anos, o Autor auferiu remunerações por “Horas Extra”, variando entre dois e onze meses, por ano.

Provou-se, por outro lado, que as importâncias pagas sob essa rubrica diziam respeito a trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, ou a trabalho prestado em dias de descanso semanal (obrigatório ou complementar), ou em dias de descanso compensatório ou em dias feriados.

Com excepção das importâncias referidas ao trabalho prestado em dias feriados (desde que, nesses dias não tenha sido excedido o horário normal), todas as importâncias que constam da referida rubrica integram a noção de remuneração de trabalho extraordinário/suplementar, pelo que a regularidade e periodicidade do seu pagamento as sujeita à consideração de que integram a noção de retribuição, de acordo com os critérios supra referidos, e tendo em atenção o disposto na parte final do artigo 86.º da LCT.

Ora, no que respeita às características da regularidade e da periodicidade, é incontestável que são diversas ou distintas as realidades que estiveram subjacentes ao pagamento dos quantitativos a título de “Horas Extra” – que tanto abarcam, como emerge da matéria de facto provada sob os n.os 8 e 12 a 16, as situações de trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, as situações de trabalho prestado em dia de descanso semanal ou obrigatório complementar, as situações de trabalho prestado em dia de descanso compensatório como as situações de trabalho prestado em dia feriado –, bem como incontestável é que se anos houve em que o Autor auferiu, na maioria dos meses, quantitativos ao título que ora importa, outros houve em que tal sucedeu em número reduzido de meses. Finalmente, é de conceder, ainda, relevo evidente à diversidade de quantitativos que foram pagos.

Numa perspectiva global, não se está perante uma diversidade de situações tão esmagadora que impossibilite o estabelecimento de um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exactamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais.

Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expectativa de ganho do trabalhador, afigura-se-nos ser incontornável que, efectivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expectativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender.

É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza.

Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT, e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.

Deste modo, ponderando tudo quanto, em termos de enquadramento geral, se deixou dito, mormente quanto à interpretação das normas legais e das normas dos sucessivos IRCT’s aplicáveis, e ponderando o que, em concreto, se considerou a propósito das atribuições patrimoniais em causa, é de concluir que a média dos valores ao Autor satisfeitos sob a rubrica “Horas Extra”, a título de trabalho extraordinário/suplementar (trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, em dias de descanso semanal ou em dias de descanso compensatório), nos anos de 1978, 1986 e 1987, será de atender para efeitos de retribuição de férias e subsídio de férias, precisamente por corresponderem esses anos àqueles em que a aludida atribuição patrimonial ocorreu em todos os meses de actividade (onze meses).

Não obstante o direito a férias se vencer no dia 1 de Janeiro de cada ano civil e se reportar ao trabalho prestado no ano anterior, o certo é que o respectivo gozo (das férias) ocorre no decurso do ano civil em que se vencem – podendo, portanto, ser gozadas até Dezembro – e as retribuições de férias e subsídio de férias são pagas antes do início das férias (artigos 6.º, n.os 1 e 2, e 7.º, n.º 1, da LFFF).

Assim, os cálculos a efectuar terão por base cada um dos enunciados anos.

Dado que só a partir de 1996 o subsídio de Natal se tornou, por imposição legal, obrigatório, nos termos sobreditos, por força da LSN, e os IRCT’s pertinentes não impunham a integração das concretas atribuições patrimoniais aqui em causa, as importâncias auferidas nos anos de 1978, 1986 e 1987 não se repercutem no cálculo dos respectivos subsídios.

Não sendo possível, face à matéria de facto apurada, distinguir o que, em termos quantitativos foi pago a título de trabalho extraordinário/suplementar, dos valores pagos, como acréscimos por trabalho prestado em dias feriados, nos referidos anos, o cálculo terá de ser efectuado em ulterior liquidação (artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).

5. Trabalho Nocturno:

5. 1. Em consonância com o disposto no artigo 47.º, n.º 2, da LCT, segundo o qual, a «remuneração será mais elevada se o trabalho extraordinário for prestado durante a noite, salvo quando a lei ou a regulamentação do trabalho, atendendo à natureza da actividade, determine de outro modo», a LDHT estabeleceu, no seu artigo 30.º, que a retribuição do trabalho nocturno «será superior em 25 por cento à retribuição a que dá direito o trabalho equivalente prestado durante o dia», norma que veio, no essencial, a ser inscrita no artigo 257.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003.

Destas normas extrai-se que o trabalho nocturno pode ser normal ou excepcional e que o acréscimo de 25% deve ser calculado sobre a retribuição da hora normal ou sobre a remuneração, já acrescida, do trabalho excepcional.

Trata-se, em todo o caso, de remuneração que, tal como a do trabalho extraordinário/suplementar, é composta de dois elementos: um que constitui contrapartida da específica actividade objecto do contrato e outro que corresponde a uma compensação pela maior penosidade que envolve a prestação do trabalho durante a noite.

Assim, desde que prestado com regularidade e periodicidade, nos termos acima referidos, a respectiva remuneração deve considerar-se retribuição, em face do disposto nos artigos 82.º da LCT e 249.º do Código do Trabalho.

5. 2. O acréscimo de 25% para a remuneração do trabalho nocturno foi consignado nos IRCT’s aplicáveis à relação laboral em causa [cláusulas 58.ª, n.º 1, alínea b), n.º 2, alínea b), e 59:ª do ACT TAP de 1978; 127.ª, n.º 1, do AE TAP/SITEMA de 1985; 60.ª, n.º 1, do AE’s TAP/SITEMA de 1994, de 1997 e de 2005].

Convencionou-se, no primeiro daqueles instrumentos que «não têm direito, em qualquer hipótese, ao pagamento de trabalho nocturno, os trabalhadores que aufiram subsídios de turnos» (cláusula 59.ª, n.º 3).

Nos instrumentos subsequentes, estabeleceu-se regra semelhante, mas não tão rígida:

No AE TAP/SITEMA de 1985, consignou-se que «aos trabalhadores que recebam subsídio de turnos será pago, com o acréscimo de 25% sobre o valor hora resultante da tabela salarial, o trabalho nocturno prestado entre as 20 e as 7 horas, na medida em que exceda 30 horas mensais» (n.º 4 da cláusula 127.ª);

No AE TAP/SITEMA de 1994, e no de 1997, estipulou-se que «aos trabalhadores que recebam subsídio de turnos, o trabalho nocturno normal prestado entre as 20 e as 7 horas, na medida em que exceda 30 horas mensais, será pago, com o acréscimo de 100% sobre o valor/hora resultante da tabela salarial, acrescido das diuturnidades de antiguidade na companhia» (n.º 3 da cláusula 60.ª);

Idêntica norma ficou a constar do n.º 3 da cláusula 60.ª do AE TAP/SITEMA de 2005, tendo a referência a diuturnidades de antiguidade na companhia sido alterada para anuidades.

Em todas as referidas convenções, o subsídio de turnos — cuja obrigatoriedade não está prevista em diplomas legais — apresenta-se como atribuição pecuniária destinada a compensar a particular penosidade inerente à prestação do trabalho em ciclos, decorrente da necessidade de laboração contínua, implicando a prestação de trabalho durante a noite.

Daí que se compreenda o convencionado nas citadas cláusulas, compreendendo-se, outrossim, como remuneração da maior penosidade, a partir da prestação de 30 horas mensais, a atribuição dos acréscimos nelas contemplados.

Sendo embora trabalho que, pela sua natureza, é perspectivado, legal e convencionalmente, como excepcional, ocasional e esporádico — tal como sucede com o trabalho extraordinário —, a verdade é que a remuneração que lhe corresponde, quando regular e periodicamente auferida, não pode deixar de considerar-se retribuição.

5. 3. Provou o Autor ter recebido da Ré, desde 1987, várias quantias a título de “trabalho nocturno”, mais provando os respectivos quantitativos e a sua cadência.

Assim o demonstra o quadro que segue:

Ano

N. º

de meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de meses

Ano

N. º

de

meses

1987

11

1990

9

1993

8

1996

5

1999

11

2002

7

1988

10

1991

10

1994

9

1997

4

2000

12

2003

10

1989

9

1992

7

1995

10

1998

9

2001

10

2004

12

2005

10

Adoptando-se o critério supra referido, quanto à regularidade e periodicidade relevantes, é de concluir que a média dos valores ao Autor satisfeitos sob a rubrica “Trabalho Nocturno”, nos anos de 1987, 1999, 2000 e 2004, será de atender para efeitos de retribuição de férias e subsídio de férias, porquanto nesses anos a aludida atribuição patrimonial ocorreu em todos os meses de actividade (onze ou doze meses).

No mais, quanto aos critérios relevados para efeitos de repercussão das médias e respectivos pressupostos, dão-se por reproduzidas as considerações tecidas a propósito da apreciação do pedido do Autor que se prende com o trabalho extraordinário/suplementar, sem olvidar o que, a respeito do subsídio de Natal, acima se deixou vertido quanto aos regimes que se sucederam no tempo, desde o início da relação laboral.

Face aos elementos apurados, nas retribuições de férias e subsídio de férias ao Autor satisfeitas nos anos de 1987, 1999, 2000 e 2004 serão de repercutir as médias das retribuições a título de trabalho nocturno, nos seguintes termos:

AnoAno

1987€ 23,77 (142,64:12x2)2000531,92 (3.191,53:12x2)

1999€ 563,83 (3.382,98:12x2)2004450,45 (2.702,71:12x2)

O que perfaz o total de € 1.549,97.

Aos subsídios de Natal pagos ao Autor acrescem os seguintes valores:

AnoAno

1999€ 281,91 (3.382,98:12)2000€ 265,96 (3.191,53:12)

Sendo o total de € 547,87.

6. Subsídio de Disponibilidade TMA

6. 1. O subsídio de disponibilidade TMA veio a ter assento convencional por via do AE TAP/SITEMA de 1994, mormente na sua cláusula 63.ª, tendo sido mantido no AE TAP/SITEMA de 1997, também na cláusula 63.ª, embora com uma redacção de maior clareza, da qual se extrai que aquele subsídio se destinava a compensar a sujeição dos trabalhadores às disponibilidades exigidas pela operação e face às irregularidades de início e de termo da prestação de trabalho.

6. 2. As instâncias convergiram no entendimento segundo o qual os valores pagos ao Autor a este título não seriam de imputar nas retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

Entendeu assim a 1.ª instância, argumentando que tal subsídio se destinava a compensar despesas e, consequentemente, não seria susceptível de integrar as retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

Por seu turno, no Acórdão recorrido considerou-se que:

«Esta é uma prestação que foi instituída pelo AE de 1994 (cfr. cláusula 63.ª) e foi suprimida pelo AE de 2005, que era paga aos técnicos de manutenção de aeronaves (TMA), na sequência da instituição do regime de horário de turnos médios e que se destinava a compensar a penosidade resultante do facto desses trabalhadores, durante o seu período de descanso, poderem eventualmente ser chamados a deslocar-se à empresa para aí prestarem o seu trabalho. Como decorre do exposto, trata-se de uma situação em que os trabalhadores, apesar de estarem no gozo do seu direito ao descanso, estão, por assim dizer, “de prevenção” (daí a referência à disponibilidade), no sentido em que o período de descanso pode ser interrompido. Esta prestação visa compensar precisamente esse estado de prevenção do trabalhador.

Também esta prestação, apesar de corresponder a um direito do trabalhador (desde que verificadas as condições da sua atribuição), ser obrigatória (decorre de uma convenção colectiva) e de ter carácter patrimonial, não pode considerar-se retributiva por visar compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho. Visa mitigar eventuais incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam dessa situação, de “estar de prevenção”, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.

Não se invoque a regularidade e a periodicidade desta prestação para concluir pelo seu carácter retributivo. Aliás, em relação a este requisito a matéria de facto provada nem sequer permite extrair conclusões seguras: se em alguns dos anos em que esta prestação esteve em vigor, as notas de vencimentos juntas aos autos mostram que ela foi paga com alguma regularidade e periodicidade mensal, noutros anos o pagamento é bastante irregular tanto quanto à sua verificação (com vários meses sem qualquer pagamento) como quanto aos valores pagos (que são muito díspares). Seja como for, nesta apreciação não se pode olvidar, nunca, que a regularidade e a periodicidade não têm um valor autónomo e suficiente na qualificação das prestações remuneratórias. As características da regularidade e da periodicidade devem ser reportadas ao elemento essencial da contrapartida do trabalho (no sentido em que é, enquanto contrapartida do trabalho, que as prestações remuneratórias devem ser regulares e periódicas) e devem ser ponderadas em conjunto com os demais elementos do conceito de retribuição, para se poder concluir pela sua qualificação como prestação retributiva.

Como já dissemos atrás, a justificação objectiva desta prestação não é a actividade prestada pelo trabalhador, mas o custo superior que tem para este o facto de lhe poder ser exigida a interrupção do seu período de descanso para prestar essa actividade.

Assim, por não ser uma contrapartida pelo trabalho prestado, tendo antes uma causa justificativa diversa, não assume a natureza de retribuição, não sendo, aliás, considerado uma componente retributiva pela convenção colectiva, nomeadamente, nos AEs de 1994 e de 1997.»

6. 3. Logrou o Autor provar o pagamento do subsídio que ora está em consideração, dos respectivos montantes e cadência, conforme o seguinte quadro:

Ano

N. º

de meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de

meses

Ano

N. º

de meses

1994

4

1996

3

1998

11

2000

11

2002

5

1995

11

1997

10

1999

11

2001

11

Desde Setembro de 1994 até Setembro de 2002, o subsídio só não foi pago ao Autor na maioria dos meses de 1996 e de 2002, notando-se uma certa homogeneidade de valores, em cada ano.

A fonte de onde emerge a obrigatoriedade do pagamento deste subsídio está já, acima, clarificada, como, aliás, não deixou de ser notado no Acórdão recorrido.

Da estipulação convencional emerge a regularidade e periodicidade do seu pagamento.

Saber se este subsídio se destinava a compensar o incómodo de o Autor ter que interromper o seu período de descanso a fim de prestar a sua actividade ou se, ao invés, se destinava, como o seu nome o indica, a retribuir a disponibilidade para esta prestação é a questão essencial a aferir e da resposta a dar-lhe depende, naturalmente, a sua qualificação como retribuição ou não.

Na primitiva redacção (a do AE TAP/SITEMA de 1994), a Cláusula 63.ª, n.º 1, previa o aludido subsídio a par do subsídio de transportes, mas, na versão posterior (a do AE TAP/SITEMA de 1997), tornou clara a causa da atribuição patrimonial em apreciação, ao dispor que: “em compensação da sujeição às disponibilidades exigidas pela operação e face às irregularidades de início e de termo da prestação de trabalho, os TMA terão direito a um subsídio especial (subsídio de disponibilidade), que será devido 11 meses em cada ano”.

Em face da cláusula convencional, seria de admitir a natureza mista do subsídio de disponibilidade: de um lado, a compensação pelo incómodo de o trabalhador ter que interromper aquele que seria o seu tempo de repouso, de outro, a compensação por ter que permanecer adstrito à prestação de funções em virtude da ocorrência de circunstâncias anormais.

Na primeira vertente, a atribuição patrimonial não assume o carácter de contrapartida da prestação da actividade a que o trabalhador se obrigou (compreendendo tal obrigação, não apenas a prestação efectiva, mas também o estar disponível para a executar, num quadro temporal e espacial controlado pelo empregador previamente definido no contrato), pois do que se trata é de remunerar uma disponibilidade para trabalhar na emergência de situações, em que é afectada a liberdade de o trabalhador utilizar como e onde entender o seu tempo de repouso, ou seja, de compensar a perturbação dessa liberdade e os consequentes incómodos.

Na segunda vertente — a de compensação por ter que permanecer adstrito à prestação de funções, devido a irregularidades de início e prestação de trabalho —, se a atribuição patrimonial em causa fosse a única remuneração percebida por trabalho prestado quando ocorressem as ditas irregularidades, então seria contrapartida da actividade prestada.

Sucede que o Autor chegou a ser remunerado, sob a rubrica “Horas Extra”, com acréscimo de 50% e 75%, por antecipação de horário (ponto 15 da matéria de facto), o que se enquadra na interpretação segundo a qual o subsídio de disponibilidade foi convencionado, fundamentalmente, como contrapartida, não da actividade objecto do contrato, mas para compensar os já referidos incómodos.

Assim sendo, não se verifica, em relação ao dito subsídio, um dos elementos da noção legal de retribuição, que acima se deixou esboçada.

Neste particular, corrobora-se, por conseguinte, o juízo decisório expresso pelo Tribunal da Relação.

7. O Autor não provou, e nem sequer alegou, como lhe competia, ter prestado trabalho suplementar (“Horas Extra”) ou trabalho nocturno, para além de 30 horas mensais, ou ter recebido a esses títulos quaisquer remunerações no período que decorreu depois de 2005 e até Fevereiro de 2007 (quando propôs a acção), daí que não possam ser-lhe reconhecidos os direitos invocados relativamente a esse período.

No que se refere às prestações vincendas, desde Fevereiro de 2007, acrescerão às retribuições de férias e subsídio de férias as médias que hajam sido pagas ao Autor a título de “Horas Extra” (excluídas as referidas a trabalho prestado em dias feriados, dentro do horário normal) e “Trabalho Nocturno”, desde que, em cada ano, as atribuições patrimoniais tenham sido efectuadas a esses títulos em todos os meses de actividade do ano, o que não contende com o regime estabelecido pelo Código do Trabalho de 2009, nos seus artigos 237.º, n.os 1 e 2, 240.º, n.º 1, 258.º, n.os 1, 2 e 3, 262.º, 263.º e 264.º, n.os 1, 2 e 3.

A cada uma das enunciadas prestações acrescem os juros à taxa legal, vencidos e vincendos, contados desde a data em que cada prestação deveria ter sido colocada à disposição do Autor, até efectivo e integral pagamento.

III

Pelo exposto, decide-se conceder parcialmente a revista, decretando-se a condenação da Ré a pagar ao Autor:

- A importância total, já liquidada, de € 2.097,84 (dois mil e noventa e sete euros e noventa e quatro cêntimos);

- As importâncias, a liquidar ulteriormente, resultantes da repercussão das médias das remunerações auferidas por trabalho suplementar prestado nos anos de 1978, 1986 e 1987 na retribuição de férias e respectivo subsídio, nos termos sobreditos;

- As quantias vencidas desde Fevereiro de 2007, e vincendas, resultantes da repercussão, na retribuição de férias e respectivo subsídio, das médias auferidas pelo Autor a título de trabalho suplementar e trabalho nocturno, nos termos sobreditos, desde que, em cada ano, as atribuições patrimoniais efectuadas a esses títulos tenham ocorrido na totalidade dos meses de actividade do respectivo ano;

- Juros de mora a calcular de harmonia com o supra definido.

Custas, nas instâncias e no Supremo, a cargo do Autor e da Ré, na proporção do vencimento, quanto à parte já liquidada, sem prejuízo do que vier, ulteriormente, a ser apurado em incidente de liquidação.

Lisboa, 23 de Junho de 2010

Vasques Dinis (Relator)

Mário Pereira

Sousa Peixoto