339/09.0GBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

PROCESSO Nº 339/09.0GBMTS.P1 RELATOR: MELO LIMA Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I RELATÓRIO Pelo 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, em processo comum, tribunal colectivo, foram submetidos a julgamento: B…, solteiro, desempregado, nascido a 6/10/1989, em Matosinhos, filho de C… e de D…, residente na Rua …, nº …, 1º andar, em …, Matosinhos; E… , solteiro, desempregado, nascido a 18/10/1990, em Matosinhos, filho de F… e de G…, residente na Rua …, nº …, em …, Matosinhos; Acusados , respectivamente: Pelo Ministério Público : O arguido B…, pela prática de: i) um crime de ameaça, p. e p. pelos arts. 153º nº 1 e 155º nº 1 a), ii) um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º e iii) um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º nº 1 a), com referência ao art. 132º nº 2 c), todos do C. Penal; O arguido E…, pela prática de: i) um crime de ameaça, p. e p. pelos arts. 153º nº 1 e 155º nº 1 a), ii) dois crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º e iii) um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º nº 1 a), com referência ao art. 132º nº 2 c), todos do C. Penal. Pela Assistente H… , imputando a um e outro arguidos, i) a autoria daquele mesmo crime de ofensa à integridade física qualificada e, ainda, ii) de um crime de injúrias p. e p. pelo art. 181º do C. Penal. 3 Deduziram pedido cível: A Assistente H… pretendendo a condenação dos requeridos/arguidos a pagar-lhe a quantia de € 750, para reparação dos danos não patrimoniais e patrimoniais sofridos; Unidade Local de Saúde de … pedindo que os arguidos fossem civilmente condenados a pagar-lhe a quantia de € 324, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação, correspondente ao custo da assistência prestada a I…, a J… e a H…, imposta pelas lesões descritas na acusação perpetradas pelos demandados. Entretanto , Por despacho judicial, foi julgado extinto o procedimento criminal respeitante aos crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do CP , que haviam sido imputados a ambos os arguidos. No decurso da audiência, H…, sem a oposição dos arguidos, desistiu da queixa que apresentara – para a eventualidade de tal se considerar relevante – relativamente a todos os crimes aos arguidos imputados, desistência esta que foi homologada, excepto quanto ao crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º nº 1 a) do C. Penal Realizado o julgamento, foi proferida a seguinte decisão final: «Nos termos expostos e nos das disposições citadas, julga-se a acusação parcialmente provada e procedente e o pedido cível formulado provado e procedente e, por consequência: Absolve-se os arguidos B… e E… da acusação na parte respeitante à imputação de um crime de ameaça; Condena-se cada um dos arguidos B… e E…, como co-autores de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p.p. nos artigos 143º nº 1 e 145° nº 1 a) e 132º, nº 2 al. c), todos do C. Penal, nas penas de prisão de um ano e de dez meses, respectivamente ; Suspende-se a execução dessas penas pelo período de um ano, sob a condição de os arguidos pagarem (solidariamente) à demandante cível a quantia referida em d), sendo o período da suspensão contado, cumulativamente, desde o trânsito em julgado desta decisão e da comprovação nos autos do mencionado pagamento, e sendo essa suspensão acompanhada de regime de prova e condicionada ao cumprimento da medida de acompanhamento, que incida nas vertentes da formação profissional ou laboral, bem como no treino das suas competências sociais e pessoais; para o efeito, deverá o IRS fazer juntar aos autos o relatório respeitante a tal acompanhamento com a periodicidade de seis meses; Condena-se os requeridos a pagar à demandante Unidade Local de Saúde de … a quantia de € 324 (trezentos e vinte e quatro euros), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal desde a data da notificação até efectivo pagamento; Condena-se cada um dos arguidos nas custas da parte crime, fixando-se em 4 ucs a taxa de justiça, com o acréscimo legal a que alude o art. 13º nº 3 do Dec. lei nº 423/92 de 30/10 e ¼ da taxa de justiça a título de procuradoria, bem como nas custas respeitantes ao pedido cível.» Inconformados, recorrem desta decisão: O Arguido E… cuja motivação remata com as seguintes conclusões: 6.1.1.Salvo melhor opinião, andou mal o Tribunal a quo ao considerar provados os factos do douto acórdão recorrido, o que inevitavelmente veio em prejuízo do aqui recorrente, pela condenação que com base nesses factos lhe foi aplicada. 6.1.2.As testemunhas confundem os Autores das agressões à Assistente. 6.1.3.E esta, confunde os próprios Arguidos, tendo mudado de versão em audiência de Julgamento, contradizendo a sua própria Acusação Particular, claramente refere no seu art. 8° "Enquanto a injuriavam publicamente, o arguido B… agarrou-lhe uma mão e arranhou-a desferindo-lhe um murro na barriga, precisamente na zona onde tinha sido sujeita recentemente a uma intervenção cirúrgica, enquanto o arguido E… a empurrou contra a mesa de bilhar existente"; e concluindo com uma incerteza de atribuição do responsável pela prática dos factos, registado a passagem 20m05s do seu depoimento. 6.1.4.Nenhuma das testemunhas, nem a Assistente, souberam concretizar a autoria, o modo, e intensidade das agressões, em que circunstancias as viram, nem qual a zona onde foram infligidas. 6.1.5.As testemunhas relataram situações contraditórias e conflituantes, umas com as outras. 6.1.6.Nenhuma das testemunhas especificou, em concreto, quem ameaçava o ofendido I…, nem ouviu as expressões proferidas e dirigidas à Assistente. 6.1.7.As testemunhas não afastaram de forma clara e inequívoca as dúvidas existentes quanto à autoria das agressões à Assistente. 6.1.8.Face às contradições existentes entre o depoimento das testemunhas e a versão dada pela Ofendida não podia o Tribunal a quo ter ficado com a convicção da veracidade dos mesmos, sem que possam ser igualmente possíveis outras "factualidades concorrentes". 6.1.9.O Tribunal a quo deveria ter aplicado o princípio in dúbio pró reo na avaliação do depoimento das testemunhas, consequentemente dando como não provados os factos relatados por aquelas. Andou mal o Tribunal a quo ao considerar provados os factos constantes, com base em tais depoimentos. O Tribunal a quo violou o princípio da livre apreciação da prova, nos termos conjugados dos artigos 127° e 163° do Código de Processo Penal , bem como o principio in dúbio pró reo. O depoimento da Ofendida foi vago, incerto, hesitante e indefinido quanto à Autoria, tempo, lugar, modo e consequência dos factos. Além disso, foi também contraditório, na medida em que a Assistente referiu expressamente na Acusação Particular que foi o Arguido B… que a agrediu com um soco na barriga, e depois, em audiência de Julgamento muda os factos, atribuindo a prática da mesma ao Arguido E…, findando com uma incerteza clara de - tenho uma ideia que foi este mas um deles foi de certeza. A aplicação do princípio in dúbio pró reo impunha decisão diversa quanto aos factos relatados pela Assistente, considerando-os como não provados - quer por falta de corroboração, quer pelo seu depoimento incerto e confuso. Não deveriam ter sido considerados provados os factos, plasmados no douto Acórdão recorrido, o que implicaria a absolvição do arguido. O Tribunal a quo violou, entre outros, o artigo 32º, n.º 2 da CRP (consagração constitucional do principio do in dúbio pró reo) bem como os artigos 97°, n.° 5, 127° e 163° todos do C PP. assim interpretando tais normativos inconstitucionalmente, vício que aqui expressamente se argui e à consideração deste Venerando Tribunal se coloca. Admitindo-se, por mera hipótese, que o Recorrente cometeu o crime pelo qual vem condenado na pena de l ano e 10 meses de prisão, suspensa por igual período, o ora recorrente não pode de todo concordar com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada. O arguido é primário. Na alínea c) do n.º 2 do artigo 72.° do Código Penal , é referida como circunstância a ter em conta pelo Tribunal a conduta posterior ao facto. O Arguido não revela o comportamento típico de um perpetrador de violência. A sua conduta anterior e posterior aos factos, demonstra reduzidas necessidades de prevenção especial. 6.2.22. A conduta posterior do arguido não foi tida em conta na determinação da medida da pena. 6.1.23. Ao não considerar aquela conduta do arguido, o Tribunal a quo violou o artigo 71° n.º 2 do Código Penal . 6.2.O Arguido B… cuja motivação remata com as seguintes conclusões: 6.2.1.O arguido não pode concordar, de forma alguma, com a matéria de facto que foi dada como provada e muito menos com a sua fundamentação, uma vez que, na sua opinião, foi incorrectamente julgada porquanto, existe uma notória contradição entre as declarações da assistente e testemunhas, as quais mostram uma versão completamente diferente dos factos e que abalam fortemente a matéria de facto dada como provada. 6.2.2.Ao contrário daquilo que é firmado no (douto) Acórdão de que se recorre, o arguido nunca desferiu uma cotovelada nem empurrou a assistente contra a mesa de bilhar (fazendo-a cair). 6.2.3.Relativamente às ofensas contra a integridade física qualificada, alegadamente perpetrada pelo recorrente, não se fez prova suficiente para se concluir que se encontravam preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal. 6.2.4.Mesmo que se admitisse, o que não se admite, que os elementos objectivos se verificaram e que foram levados a cabo pelo aqui recorrente, a verdade é que não se consegue aferir através das declarações de qualquer das testemunhas nem das declarações da assistente que o recorrente tenha agido com intenção de atingir a assistente. 6.2.5.Aquilo que se apura é que houve agressões mútuas por parte dos arguidos e a neta e namorado da assistente H…, que possivelmente com a intenção de os separar poderá ter sido atingida (e daí as lesões). 6.2.6.Não se conseguindo apurar com uma certeza razoável, qual dos arguidos atingiu a assistente, visto que, a mesma conhecia bem o arguido E… e, em sede de inquérito, apresenta uma versão e em audiência de julgamento apresenta outra, atingiu a assistente e em que termos e circunstâncias. 6.2.7.A testemunha K…, filha da assistente, é peremptória em dizer que ninguém quis bater na sua mãe. Se a sua mãe foi atingida foi no meio da confusão, não tendo havido intenção na agressão. 6.2.8.As restantes testemunhas, nomeadamente a L… que trabalha no café onde se gerou o conflito, foi peremptória em dizer que ninguém agrediu a assistente H…. 6.2.9.Apesar destas declarações, o Tribunal “a quo”, e ao contrário daquilo que seria de esperar, optou por considerar como provados todos os factos constantes da acusação, relativamente ao crime de ofensas contra a integridade física qualificada, tendo para tal, “esticado" a prova até limites inimagináveis ao utilizar as declarações das testemunhas de acusação para fazer “vingar” a acusação, na medida em que é peremptório que o elemento subjectivo do tipo legal não se encontra preenchido . O arguido e aqui recorrente não concorda que sejam dados como provados os pontos e), f) e h) da matéria de facto dada como provada do Acórdão recorrido, tendo sido na sua opinião incorrectamente julgados, bem como os pontos 2, 3 e 5 da fundamentação que estão em plena contradição com a prova gravada. Sendo notória a contradição entre a prova gravada e a matéria de facto que a Mm.ª juiz “a quo” deu como provada com base naquelas mesmas declarações o tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 410.º n.º 2 al. a) e c) do C.P.P., pelo que, devem os pontos e), f) e h) da matéria de facto dada como provada pelo juiz “a quo”, serem alterados para não provados. O valor dos meios de prova, não estando predeterminado, tem de reconduzir-se em concreto, a critérios objectivos ou objectiváveis, determinados pela experiência comum e pelas inferências lógicas do homem comum suposto pela ordem jurídica: o tribunal deve apreciar a prova de acordo com a experiência comum, com distanciamento, ponderação e capacidade crítica. Sucede porém, que o tribunal “a quo”, no entender do recorrente, não apreciou a prova correctamente, tendo partido de pressupostos errados, formando uma determinada convicção em relação ao arguido, “in casu”, culpado, quando pelo menos e segundo o homem médio não houve prova segura que o arguido e aqui recorrente tenha praticado aquele crime, pelo que, poderia e deveria ter suscitado uma dúvida razoável no julgador. E ao ser assim, estaríamos perante a aplicação de um dos princípios basilares do direito processual penal, constitucionalmente consagrado sob a forma de princípio da presunção de inocência do arguido (art. 32.º, n.º 2 da CRP), isto é, o princípio “in dúbio pró réu” , o qual se traduz numa imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido em caso de dúvida razoável sobre os factos decisivos para a solução da causa, sendo nosso entendimento, que no caso dos presentes autos, tal princípio teria necessária aplicação. A jurisprudência é unânime ao dizer que “A sentença pode assentar em meras presunções simples ou naturais. Estas, porém, cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto. É que a prova para a condenação tem de ser plena, pelo que, se conduzir a um resultado dubitativo, impõe-se a absolvição.” (Ac. TRP, proc. 9210065, de 11/03/92). Não teve o Tribunal “a quo” em consideração, na análise que fez dos factos indiciários, o princípio in dubio pro reu , na sua verdadeira concepção, ou seja enquanto regra probatória, no sentido de que, qualquer dúvida razoável resultante da prova produzida será sempre resolvida a favor do arguido. O princípio in dubio pro reu , muito embora poucas vezes seja referido, mais não é que uma consequência do Princípio do Favor Rei , de acordo com o qual, o Tribunal está obrigado a seguir a tese mais favorável ao arguido, em todos os casos em que a acusação não tenha conseguido carrear prova suficiente para obter uma condenação, conforme é o caso dos presentes autos. Se por um lado, o princípio in dubio pro reu , está intimamente ligado com as questões da prova, e da sua produção, ou seja, no sentido de que se o tribunal não consegue adquirir uma certeza quanto a facto que constitui a acusação, deve a questão ser resolvida a favor do arguido. O Principio da Presunção de Inocência , – ao contrário do “in dúbio pró réu” que só funciona em termos da prova – se revela durante todo o processo nomeadamente, e no que para os presentes autos importa em termos práticos, na não necessidade de o arguido provar a sua inocência. Então e atento tudo quanto se alegou, não podia o Tribunal considerar provado que tenha o arguido cometido um crime de ofensa à integridade física qualificada e nessa conformidade, também não podia condena-lo, tal como aconteceu, no douto Acórdão de que ora se recorre . Respondeu , no Tribunal recorrido, o Ex.mo Procurador da República, concluindo, com referência a um e outro recursos, no sentido de que “o acórdão recorrido merece confirmação, por se nos afigurar equilibrado na apreciação dos factos e justo na dosimetria penal.” Também neste Tribunal da Relação a Exma Procuradora-Geral Adjunta, subscrevendo as respostas oferecidas na instância recorrida emitiu Parecer no sentido de que “o Acórdão recorrido não padece dos vícios que os arguidos lhe assacam. Nem de quaisquer outros de que, oficiosamente, houvesse que conhecer.» Colhidos os Vistos, realizada a Conferência cumpre conhecer e decidir. II FUNDAMENTAÇÃO 1. É a seguinte a factualidade considerada provada pelo Tribunal recorrido: 1.1.No dia 18/04/2009, pelas 22h30m, os dois arguidos dirigiram-se ao café denominado “M…”, sito na Rua …, em …, onde já se encontrava, I…, a sua companheira, J…, a mãe desta, k… e a avó, H…, nascida a 28/07/1931. 1.2.Logo após entrarem no dito estabelecimento, cada um dos arguidos, disse: “filho da puta, vou-te foder os cornos, vou-te matar”, virando-se para o I…, que ficou com medo de ser atingido corporalmente. 1.3.Tendo a J… perguntado o que se passava, o arguido E… agarrou-a pelos braços e empurrou-a contra a mesa do bilhar, fazendo-a cair. Acto contínuo, os arguidos dirigiram-se a I… a quem deram empurrões, murros nos braços e pontapés nas pernas e o arguido E… atingiu-o, ainda, com uma garrafa na cabeça. 1.4.Atordoado, o I… fugiu para detrás do balcão e a J… tentou defendê-lo, mas foi empurrada e arranhada nos braços pelo arguido E…. 1.5.A assistente H… aproximou-se para defender a J… mas o arguido E… desferiu-lhe uma cotovelada na barriga e o arguido B… agarrou-lhe a mão e empurrou-a contra a mesa de bilhar, fazendo-a cair. 1.6.Na sequência, verificando que a GNR tinha sido chamada ao local, os arguidos fugiram. 1.7.O I… sofreu hematoma peri-orbitário à direita, o qual demandou 8 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho. A J… sofreu escoriações em ambas as mãos, as quais demandaram 5 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho. A assistente H… sofreu hematoma na nádega direita, tendo tal lesão demandado 8 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho. Os dois arguidos B… e E…, então com 19 e 18 anos de idade, respectivamente, não ignorando que o seu comportamento era proibido por lei, actuaram livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, com o propósito concretizado de fazer o ofendido I… recear pela sua vida e de molestar a integridade física da assistente H… – apesar de terem tido a percepção da sua patente fragilidade física por causa da sua avançada idade (77 anos) – bem como dos ofendidos I… e J… e desse modo provocar-lhes dor e sofrimento. O arguido B… foi antecedentemente condenado nas seguintes penas: por acórdão de 18/4/2007, na pena de prisão de 2 anos e 6 meses, com a respectiva execução suspensa por 3 anos, como autor de um crime de roubo, praticado em 23/9/2006; e por sentença de 13/10/2009 (posteriormente aos factos aqui em apreço), na pena de 90 dias de multa à taxa de € 5,50, como autor de dois crimes de injúria agravada, praticados em 7/3/2009. O percurso de vida deste arguido decorreu num contexto familiar disfuncional, em resultado do alcoolismo paterno e dos subsequentes maus tratos que aquele infligia aos descendentes e sobretudo ao cônjuge. Frequentou o ensino até aos 15 anos de idade, mas concluiu apenas o 6º ano de escolaridade. A separação dos progenitores, a assunção das funções parentais por parte da mãe duma forma mitigada, devido aos seus compromissos profissionais, possibilitaram ao arguido a aquisição de uma grande autonomia na gestão do seu quotidiano, isenta de estruturação, factores que o conduziram a uma trajectória desviante, marcada por contactos com o sistema da justiça, quase nunca tendo exercido qualquer actividade laboral. Contudo, o arguido tem-se consciencializado da necessidade de se manter afastado de todos os factores que o conduziram à prática de comportamentos de desvio, bem como à necessidade de se inserir profissionalmente e passar a adoptar uma conduta ajustada. O arguido E… não tem antecedentes criminais. Apesar de ter beneficiado de um enquadramento familiar estruturado, completou apenas o 9º ano de escolaridade, tendo iniciado aos 16 anos a sua actividade laboral como ajudante de carpinteiro. Tem sido alvo de grande permeabilidade a grupos com práticas desviantes e, actualmente, não regista qualquer ocupação laboral, mas têm sido encetadas diligências no sentido de inverter tal situação, perspectiva face à qual o arguido verbaliza adesão. A mãe e a namorada constituem o suporte familiar e afectivo fundamental para a estabilidade e implicação no projecto de vida do arguido. A mãe disponibiliza-se a apoiar o filho na procura de ocupação profissional, asseverando-se o investimento na sua formação profissional e actividade laboral, como condicionante para o seu processo de reinserção social futuro. Embora não tenham prestado declarações sobre os factos que lhes eram imputados, os arguidos pediram desculpa à assistente. Para tratamento das lesões supra referidas, I…, J… e H… receberam tratamento no Hospital …, que custou € 324. O Tribunal considerou facto-não-provado: que I…, devido às expressões que os arguidos lhe dirigiram, ficou com medo de ser atingido mortalmente. 3.Em sede de Motivação da decisão de facto, o Tribunal fundamentou a convicção firmada nos seguintes termos: «O Tribunal formou a sua convicção, quanto aos factos provados e não provados com base na análise, à luz das regras da lógica e da experiência comum, dos seguintes elementos: 3.1 O teor dos elementos clínicos de fls. 25 a 34 e da perícia médico-legal de fls. 36 a 41 dos autos, dos CRC´s dos arguidos e dos relatórios sociais elaborados acerca das condições pessoais e personalidades destes. 3.2O teor dos depoimentos prestados por: H…, a assistente, I… e J…, ofendidos, que depuseram de forma muito consistente e inspirando confiança na exposição que fizeram dos actos de que foram vítimas, sobretudo porque o sentido das suas exposições foi inteiramente confirmado pelo relato de K…, mãe de J…, que presenciou as agressões cometidas e as palavras proferidas pelos arguidos, por se encontrar no local e que, de forma isenta e credível, relatou uniforme e consistentemente os factos tal como foram considerados provados. 3.3Os arguidos não prestaram declarações, como era seu direito, e foram completamente inconsistentes, em si mesmos e por não se coadunarem com os demais elementos já analisados, os depoimentos de N… e O…, ao tentarem fazer crer que os arguidos nada disseram nem agrediram os ofendidos. 3.4De nenhum elemento probatório produzido em audiência se retirou que o I… ficou com medo de ser atingido mortalmente. 3.5Quanto ao custo do tratamento dos ofendidos suportado pela demandante cível, em virtude das descritas lesões corporais, foi tido por bastante o teor dos documentos de fls. 173 a 175, complementado com o que se adquiriu através dos elementos referenciados em 1) e 2).» 4 CONHECENDO 4.1Delimitação objectiva dos recursos: questões a conhecer. 4.1.1 Recurso do arguido B…: 4.1.1.1Vícios da decisão [Referência ao Artigo 410º/2 als. a) e c) CPP] - Erro de julgamento 4.1.2 Recurso do arguido E…: 4.1.2.1 Erro de julgamento 4.1.2.2 Medida da pena Observando uma ordem lógica conhecer-se-á sucessivamente: i) Da eventual existência de vícios da decisão; ii) Da eventual ocorrência de erros de julgamento; III) Da medida da pena (C/ referência ao arguido E…) Vícios da decisão. Diz o Recorrente B… a este propósito: «Sendo notória a contradição entre a prova gravada e a matéria de facto que a Mm.ª juiz “a quo” deu como provada com base naquelas mesmas declarações o tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 410.º n.º 2 al. a) e c) do C.P.P., pelo que, devem os pontos e), f) e h) da matéria de facto dada como provada pelo juiz “a quo”, serem alterados para não provados. [Supra II, 9.1.1] Nos termos do artigo 410º /2 alíneas a) e c) do CPP , o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; c) O Erro notório na apreciação da prova. Definindo conceitos – posto que repetindo o que os Tribunais de Recurso vêm exaustivamente dizendo - ocorrerá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (Artigo 410º/2 al. a) CPP) quando da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo de condenação ou de absolvição. Dizer, a insuficiência da matéria de facto traduzir-se-á na impossibilidade de concreção de um correcto juízo subsuntivo entre a materialidade fáctica apurada e a norma penal abstracta chamada à respectiva qualificação. Uma nota de relevante distinção importará, então, tomar aqui em consideração: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão de facto: ali, no vício sub specie, não está em causa saber se se deu como provado o que a prova, de per si, não consentia, antes e apenas saber se a factualidade dada por provada é suficiente ou não com referência à decisão de direito tomada. Diferentemente, no que concerne ao erro notório na apreciação da prova . Este verifica-se quando – emergindo o vício do próprio texto - se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e/ou juízos lógicos e/ou que são contraditados por documentação com prova plena sem ser invocada a sua falsidade. [1] Uma relevante distinção importando, igualmente aqui, fazer: “A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal nada tem a ver com o vício de erro notório na apreciação da prova, tal como este é estruturado na lei” [2] Assim, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida – ou que devia ter ficado provado –, já se entra no domínio da livre apreciação da prova e não no erro notório da sua apreciação. In casu. Lida de fio a pavio a Motivação de recuso oferecida pelo Recorrente B… não se descortina minimamente qual ou quais os ‘elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo de condenação ou de absolvição’. O Recorrente não os concretiza e, em boa verdade, este Tribunal de recurso também não os vislumbra. Igual solução de improcedência no que concerne ao erro notório. Com fundamento a sair do próprio argumento deduzido pelo Recorrente: «Sendo notória a contradição entre a prova gravada e a matéria de facto que a Mm.ª juiz “a quo” deu como provada….» A questão em que o Recorrente verdadeiramente se pretende colocar respeita ao error in iudicando e não a qualquer vício de decisão. O mesmo é dizer: o recorrente não aponta ao tribunal “a quo” qualquer conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, que, no do acórdão impugnado, seja detectável por qualquer pessoa, ou então que o mesmo tribunal, na fixação da factualidade, não tenha valorado qualquer documento que faça prova plena do que nele é declarado. A dissidência do Recorrente assenta apenas no juízo de julgamento da prova produzida. Logo, inexiste o apontado vício de erro notório na apreciação da prova. 4.2.2Erros de julgamento Têm os Recorrentes como verificado o erro de julgamento. Posto que sob aparente diferenciado grau de impugnação – ao passo que o Recorrente E… impugna sem concretizar os itens que directamente põe em causa, já o Recorrente B… logra cumprir o desiderato formal da especificação dos pontos do acervo fáctico que pretende ver retirados seja do elenco dos provados, seja da motivação da decisão de facto. [3] O punctum prurens, todavia, de uma e outra impugnação coincide: se poderia começar por corresponder à questão de saber se alguém agrediu alguém, a questão que, a final, subsiste e se pretende ver superada pelo princípio da dúvida favor rei é o de saber quem agrediu quem. [4] Dizer: um e outro recorrente já não põem em causa que a Assistente tenha sido vítima de agressão. A questão é, então outra e dupla: quem a agrediu à cotovelada na barriga: o B… ou o E…? Quem a agrediu ao empurrão, a provocar-lhe a queda: o E… ou o B…? Questão sobejante será saber da concertação e intencionalidade de agressão relativamente a um e outro arguidos. Extremam-se as posições nos seguintes pólos: os Recorrentes [5], a partir das divergências entre depoimentos - entre si ou entre os mesmos e as declarações da assistente ou mesmo divergências desta própria – concluem que a prova não podia consentir uma convicção firme quanto a saber quem agrediu quem / quem agrediu como; diferentemente, o colégio dos juízes firmou uma convicção que verteu sob a forma de factos provados e cujo iter formativo justificou na motivação adrede aduzida. São os seguintes os factos relevantes controvertidos: ● A assistente H… aproximou-se para defender a J… mas o arguido E… desferiu-lhe uma cotovelada na barriga e o arguido B… agarrou-lhe a mão e empurrou-a contra a mesa de bilhar, fazendo-a cair . Os dois arguidos B… e E… , então com 19 e 18 anos de idade, respectivamente, não ignorando que o seu comportamento era proibido por lei, actuaram livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, com o propósito concretizado de fazer o ofendido I… recear pela sua vida e de molestar a integridade física da assistente H… – apesar de terem tido a percepção da sua patente fragilidade física por causa da sua avançada idade (77 anos) – bem como dos ofendidos I… e J… e desse modo provocar-lhes dor e sofrimento. Conhecidas as razões da discordância de um e outro Recorrentes importa relembrar a Motivação dada pelo Colégio dos Juízes, na parte pertinente: ● «O teor dos depoimentos prestados por: H…, a assistente, I… e J…, ofendidos, que depuseram de forma muito consistente e inspirando confiança na exposição que fizeram dos actos de que foram vítimas, sobretudo porque o sentido das suas exposições foi inteiramente confirmado pelo relato de K…, mãe de J…, que presenciou as agressões cometidas e as palavras proferidas pelos arguidos, por se encontrar no local e que, de forma isenta e credível, relatou uniforme e consistentemente os factos tal como foram considerados provados. ● Os arguidos não prestaram declarações, como era seu direito, e foram completamente inconsistentes, em si mesmos e por não se coadunarem com os demais elementos já analisados, os depoimentos de N… e O…, ao tentarem fazer crer que os arguidos nada disseram nem agrediram os ofendidos.» Sabendo-se que estão em causa as agressões cometidas na pessoa da Assistente H…, sabendo-se pari passu que se de uma parte o Tribunal assenta de modo relevante a motivação da sua decisão nas declarações que a mesma prestou e, de outra, os Recorrentes focam as divergências intrínsecas às declarações por ela mesma prestadas, aqui deverá incidir o ponto tocante de (re)apreciação da posição assumida pelo Tribunal recorrido. A qual – adiantando – não nos parece passível de censura. Tomem-se como certas as seguintes transcrições oferecidas pelo Recorrente E…: "Sr. Juiz Presidente: Espere ai, vamos lá mais devagarinho. Portanto quando eles chegaram vocês já estavam no café, quando eles chegaram, o arguido B… disse-lhe, "'anda filho da puta com esta pistola vou-te foder os cornos" H…: Foi. Sr. Juiz Presidente: Pronto, o B…. E depois a sua neta levantou-se e... H…: Eles levantaram-se os dois,.. Sr. Juiz Presidente: levantaram-se os dois e empurraram-na? H…: e empurraram-na. Sr. Juiz Presidente: Pronto. Então não foi só o arguido E…? Foram os dois? H…: Não. Foram os dois. Estavam assim os dois (...) Sr. Dr. Juiz a minha neta estava assim estendida no chão, e eu digo assim "Ai a minha neta, ai Meu Deus", e este Sr. aqui... Sr. Juiz Presidente: o E…? H…: Sim. Disse, "que queres minha puta velha, vai lavar a loiça minha puta velha. Se não fosses velha até te fodia toda. (...) Depois este fez-me assim. Sr. Juiz Presidente: Fez assim como? O E…? H…: Sim. Fez-me assim na barriga. Sr. Juiz Presidente: Deu-lhe uma cotovelada na barriga? H…: Sim. Aquele menino ali (B…).... agarrou-me assim na mão e arremessou-me. O taco é que me valeu. Se não fosse o taco matava-me. Sr. Juiz Presidente: Contra o bilhar? H…: Sim Ainda a passagem contida aos Ilm27s : "Sr. Juiz Presidente: Olhe, então a Sra. não tem dúvida que foi o E… que lhe disse "o que é que queres minha puta velha, vai lavar a loiça; se não fosses velha fodia-te toda" e deu-lhe ....foi esse que lhe deu uma cotovelada na barriga? H…: quem me deu a cotovelada na barriga Foi este. Sr. Juiz Presidente: O E…? H…: Sim. Sr. Juiz Presidente: E o B…? H…: Foi o que me empurrou contra o taco. " Ainda a passagem contida aos 12ml3s "Sr. Juiz Presidente: Olhe o Dona H…, mas quando eles estavam a fazer isso não disse "cuidado que eu estou muito mal"? H…: Não Sra. Dra. Eu não disse nada, eles .... Sr. Juiz Presidente: Ai eles sabiam? H…: Pois sabe... toda a gente soube que eu estive para morrer. Lógico que já sabiam. Não havia ninguém que não soubesse que eu estava malzinha. Sr. Juiz Presidente: Eles são seus vizinhos? Moram ali por aqueles lados? H…: Este foi meu vizinho (E…), de porta em porta... e aquele (B…) conheço de vista. " Ainda a passagem contida aos 1 5m52s Sr. Juiz Presidente: Vamos lá esclarecer... oh Dona H… é que aqui na acusação diz, que quem lhe deu o empurrão foi o E…, e quem lhe deu a cotovelada foi o B… H…: Oh Sra. Dra., olhe a minha cabeça já não me lembro..., sei que foi um deles que me. ..um deles foi, agora com a coisa da cabeça Por fim a passagem contida aos 20m50s: "Sr. Juiz Presidente: Oh Dona H… eu vou uma vez mais apelar, a Sra. fique calma, olhe bem para eles, isto aqui é só uma questão de ou um ou outro, olhe bem para eles, e distinga-me, ou então diga-me, que não tem a certeza, diga-me qualquer coisa de que a Sra. lhe pareceu; se tiver a certeza fale, se não tiver a certeza não fale. H…: Eu a certeza...., sei que este (E…) me chamou e me deu aqui um soco para a barriga, e aquele (B…) agarrou-me assim na mão e empurrou-me contra o bilhar. Sr. Juiz Presidente: Tem a certeza que foi assim? H…: Quase certeza... Tou com a ideia que foi.... Da cena transcrita assim retirada do palco da prova, extraem os Recorrentes a insuperável dúvida em que devia ter ficado o Tribunal. Mas, não lhes assiste razão. Na consideração, nomeadamente, de que a pequena aparente divergência não retira a ideia fundamental da imputação individualizada feita pela Assistente. Diferentemente da múmia esfíngica conhecida da cinematografia norte-americana [6] o juiz latino é conhecido pela sua intervenção – às vezes provocatória – na busca da verdade. Pergunta. Volta a perguntar, mas já de maneira diferente. Chama a atenção para eventuais contradições. [7] Pois também no caso sob apreciação os trechos deixados reproduzidos dão conta de uma hesitação por parte da Assistente. Uma ténue hesitação. Que a experiência da vida ajuda a compreender. Decantadamente ouve-se nos tribunais, espelhando o receio da prestação do depoimento: Estou nervoso (a). É a primeira vez que entro num tribunal!” Esta expressão repetidamente ouvida mais não espelha do que o receio bastante comum de quem depõe poder cometer qualquer falta na sala do ius imperii! Não se torna por isso difícil compreender que colocando-a o Tribunal perante a possibilidade de ter dito em contrário do que estava a dizer, se tenha refugiado na aparente desculpa “olhe a minha cabeça, já não me lembro”. Verdade, todavia, que a Assistente não desarmou e confrontada – “olhe bem para eles, e distinga-me, ou então diga-me, que não tem a certeza, diga-me qualquer coisa de que a Sra. lhe pareceu; se tiver a certeza fale, se não tiver a certeza não fale.” – a Assistente responde: “Eu a certeza...., sei que este (E…) me chamou e me deu aqui um soco para a barriga, e aquele (B…) agarrou-me assim na mão e empurrou-me contra o bilhar . Sr. Juiz Presidente: Tem a certeza que foi assim? H…: Quase certeza... Tou com a ideia que foi.... Dizer: a prova produzida não contraria a posição fáctica assumida pelo Tribunal. Destarte, a crítica apontada não consubstancia mais do que um conflito de convicções ou dizer uma mera divergência de convicção: onde o Tribunal acolheu, a partir das provas produzidas, a suficiência para um juízo de convicção, acima de uma qualquer dúvida razoável, quanto à prática pelos Recorrentes dos factos, nos termos em que os descreveu, pretendem estes, divergindo, que a prova não podia consentir uma tal convicção. Sendo a liberdade de apreciação da prova, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a «verdade material»" que tem de ser compatibilizado com as garantias de defesa com consagração constitucional -, impõe a lei (cfr. nº 2 do art. 374° do C.P.P. ) um especial dever de fundamentação, a exigir que o julgador torne transparente o iter e/ou o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção (indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso. Respeitados que sejam estes limites, «O juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados…». «Nada obsta, …, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade.» Vale dizer: «… nada impede que o tribunal alicerce a sua convicção nas declarações de arguidos, ofendidos, testemunhas ou partes civis, caso as considere credíveis (apesar do interesse que possam ter no desfecho do processo e que não deixará de ser devidamente sopesado) e plausíveis face às regras da experiência comum e, nalguns casos, a outros elementos de prova que as corroborem. Também nada obsta a que o tribunal o faça apenas relativamente a parte dessas declarações, desconsiderando aspectos das mesmas que não se mostrem tão credíveis ou plausíveis, ou em relação aos quais se suscitem dúvidas razoáveis que não seja possível ultrapassar.» Sabido é, de outra parte , que «O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal "a quo" tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si". Dito de outra forma: "o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas". A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente "já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.» [8] No caso concreto: a motivação emprestada pelo Tribunal à decisão de facto no respeitante à questão sob imediata apreciação – a agressão por parte dos Recorrente na pessoa da Assistente – mostra-se consentânea com a prova produzida em audiência e reproduzida em suporte informatizado. Não contende, de modo nenhum, com as regras da lógica, da ciência e da experiência comum. E assim, nomeadamente no que concerne à actuação conjugada e/ou quanto à intencionalidade da agressão visto o cenário do confronto arguidos >< clan do I… travado naquele estabelecimento de café. À sobreposse, invocam um e outro Recorrentes a violação do princípio in dúbio pró reo. Uma vez mais sem razão. Consabidamente, o princípio in dubio pro reo - emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [9] -, enquanto dirigido à apreciação dos factos objectos de um processo penal leva a que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia , o tribunal deve decidir a favor do arguido. De sorte que, como se decidiu no Ac. do STJ de 1998/Nov./04 [in BMJ 481/265], “Se, por força da presunção de inocência, só podem dar-se por provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido quando eles se tenham, efectivamente, provado, para além de qualquer dúvida, então é inquestionável que, em caso de dúvida na apreciação da prova, a decisão nunca pode deixar de lhe ser favorável”. Dizer, também: verificado que se mostre que o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com respeito pelos princípios que disciplinam a prova e sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, não tem cabimento a invocação do princípio in dubio pro reo, que como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. [10] Dizer, de outro modo e em síntese: «Não tem qualquer sentido falar em violação do princípio “in dubio pro reo”, se do texto da decisão recorrida não resulta que o tribunal recorrido ficou com dúvidas sobre a prática do facto pelo recorrente e solucionou essa dúvida contra ele.» [11] 4.2.3 Medida da Pena O Recorrente E… invoca nas suas conclusões de recurso a violação do Artigo 71º /2 do Código Penal , não concordando “de todo” com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada. Dizer, repetindo: o arguido não concorda com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada” Acontece que o recorrente recorre de uma pena cominada de um ano e dez meses de prisão . [SIC Conclusão 17] Porém, o Recorrente não foi condenado numa pena de um ano e dez meses de prisão mas numa pena de dez meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano . No caso concreto o Tribunal entendeu justificado o recurso à atenuação especial acabando por definir os limites da pena aplicável entre 1 mês e 2 anos e 8 meses de prisão. Justificou, outrossim, o afastamento da substituição da prisão por multa. [12] Certo, porém, que, nesta parte, a decisão não é objecto de recurso. Relativamente aos pontos considerados pelo Tribunal recorrido – a colher única e exclusivamente da factualidade provada – não se vê a alegação de qualquer facto que não tivesse sido devidamente ponderado. Destarte, carece de fundamento a pretensão formulada. III DELIBERAÇÃO São termos em que, na improcedência dos recursos, se mantém a decisão recorrida Da responsabilidade de cada um dos arguidos a taxa de justiça de 5UC PORTO, 02.02.2011 Joaquim Maria Melo de Sousa Lima Élia Costa de Mendonça São Pedro [1] “Fala-se em erro notório na apreciação da prova "quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma consequência ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida" Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, CPP, 2a ed. V. II, pág. 740. [2] Ac. do STJ 1999/Mar./24 [BMJ 485/281] [3] Supra: I, 6.2.10 e 6.2.11 [4] “…aquilo que se apura é que houveram agressões mútuas por parte dos arguidos e a neta e namorado da assistente H…, que possivelmente com a intenção de os separar poderá ter sido atingida (e daí as lesões), não se conseguindo apurar com uma certeza razoável, por qual dos arguidos foi atingida…”(SIC – Motivação de Recurso do B…) [5] Em julgamento, os Recorrentes optaram pelo direito ao silêncio. Não se olvide, porém: «Se o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o seu direito ao silêncio, já naturalmente o pode ser de um mero ponto de vista fáctico, quando do silêncio derive o definitivo desconhecimento ou desconsideração de circunstâncias que serviriam para justificar ou desculpar, total ou parcialmente, a infracção. Então, mas só então, representará o exercício de tal direito um privilegium odiosum para o arguido». Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974 Pág. 449 [6] Sistema americano: onde o papel do juiz é o de mero árbitro de um jogo em que não participa: limita-se a decidir as questões incidentais [às objecções suscitadas pelas partes, decide: objection overruled ... objection sustained ...], mantendo para além disso uma postura de inflexível passividade e incomunicabilidade [Postura esfíngica: passividade, imprescrutabilidade, silêncio, distanciação de esfinge ] [7] Assim, ao nível processual-penal. Onde: “O juiz português protagoniza de algum modo a interacção dramática da acção de julgamento: na medida em que interage com os demais sujeitos processuais, o juiz converte-se em ‘outro significante’, aberto e comunicativo e, por isso, um referente de expectativas e frustrações e objecto possível de ‘manipulação’” Aparentemente, pelo menos, um modelo com vantagens óbvias em confronto com o paradigma do Juiz–Esfinge do direito americano. Na lição de Roxin “um tribunal que intervém activamente no julgamento entra necessariamente em comunicação com o acusado, o que pode ser extremamente vantajoso para este último (…). Uma instância inacessível, pairando soberana sobre os acontecimentos e cujo pensamento não se deixa adivinhar, causa mais insegurança e actua de forma menos humana do que um juiz que discorre com objectividade mas ao mesmo tempo com calor e com compreensão. “Um tribunal que esclarece, ele próprio, deixa claramente transparecer, através da natureza e direcção da suas investigações, o modo como ele aprecia o estado do processo. Isto dá à defesa a oportunidade de concentrar os seus esforços sobre os pontos essenciais e de corrigir as orientações erradas do tribunal” .... o que , “longe de constituir apenas uma vantagem para o acusado, acaba também por redundar em benefício da descoberta da verdade material ...”[Roxin, “Die Reform der Hauptverhandlung”, Pág.58, citado por Costa Andrade , “Sobre As Proibições de Prova Em Processo Penal ”, Coimbra Editora,1992 , pág. 208] [8] Transcrições do Ac.TRPorto 04.11.2009 Recurso2166/08, Relatora: Leonor Esteves [9] Artigo 32 da Constituição da República. Vide, ainda: artigo 11º/1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. [10] Figueiredo Dias, “ Direito Processual Penal ”, pág. 213 [11] Ac. TRP 21.09.2005, Processo 0514163 (Relator: Manuel Brás), www.dgsi.pt [12] «Perante todos os enunciados factos e considerações e, em especial, as atinentes à intensidade da culpa e, mormente, da necessidade da pena, embora se deva ter em conta o já aduzido a propósito das vantagens da atenuação especial das penas, não se vislumbra que exista a possibilidade de ser excluída a aplicação de pena de prisão – não a de multa em sua substituição – relativamente a ambos os arguidos, pois só essa pena conseguirá satisfazer as sentidas necessidades de afirmação dos bens jurídicos violados, bem como, a de procurar que os mesmos não voltem a delinquir.»