0358/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I. No procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias, regulado pela Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1 379/2 002, também de 22/10, o acto que concede autorização para instalação de uma farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará (n.ºs 12 e 13 da Portaria 936-A/99), e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona II. Lesivo e, como tal, contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, que, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A… , com os devidos sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo (TAC) de Lisboa de 25/11/2 004, que rejeitou o recurso contencioso por ela interposto do despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) de 9/7/2 003, comunicado à recorrente através do ofício n.º 30 130, de 11/7/2 003, que autorizou B… a instalar uma farmácia na Rua …, n.º …, no Lugar de …, freguesia de …, concelho de Sintra, no âmbito do concurso público cuja classificação final, devidamente homologada, foi publicada através do Aviso n.º 10 728/2 002 (2.ª Série) de 27/9/2 002, publicado no DR, II, n.º 240, de 17/10/2 002), com o fundamento de que o recurso era manifestamente ilegal, em virtude desse acto ser um acto preparatório do acto final de concessão do alvará de instalação da farmácia e, como tal, não lesivo de direitos ou interesses da recorrente. Apresentou alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões: 1.ª) - Por força do disposto no n.° 4, do artigo 268.°, da CRP, a condição da recorribilidade de quaisquer actos administrativos é a lesão causada pelos mesmos, e não, tal como consta da sentença de que se recorre, o facto de serem definitivos e executórios. 2.ª) - O despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que autorizou a Recorrida Particular a instalar uma nova farmácia no lugar de …, na loja resultante da união das lojas dos n.°s … e … da Rua …, em …, tem um conteúdo claramente lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos da Recorrente, pois, confere à Recorrida Particular o direito de instalar e abrir ao público uma nova farmácia, no prazo de um ano, a contar da sua notificação pelo INFARMED para, no prazo de 75 dias, apresentar os documentos referidos no n.° 1, do n.° 12.°, da Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, ao abrigo do disposto no n.° 3, do n.° 12.°, da mesma Portaria, à curta distância de apenas 483,55 metros em linha recta do local onde se encontra actualmente instalada a “…”. 3.ª) - Nos termos do disposto no n.° 1, do artigo 48.º, do Decreto-lei n.° 48547, de 27 de Agosto de 1968, a vistoria incide apenas sobre a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos no Despacho do Secretário de Estado da Saúde e Assistência, de 04 de Março de 1970, publicado no Diário do Governo de 02 de Julho de 1970, e no Despacho n.° 18/90, de 27 de Dezembro, publicado na II Série do Diário da República de 01 de Fevereiro de 1991, e não sobre a distância da instalação às farmácias mais próximas, pelo que, não voltando a ser apreciada a verificação da distância da instalação às farmácias mais próximas, a autorização de instalação é, pelo menos quanto a esse aspecto, um acto administrativo definitivo e executório (o que, repete-se, nos termos do disposto no n.° 4, do artigo 268.°, da CRP, não constitui, sequer, requisito de impugnabilidade), susceptível de lesar os interesses da Recorrente e, consequentemente, na esteira do Acórdão do STA, de 29.01 .2003, Processo n.° 047015, um acto destacável para efeitos da sua impugnação pelo lesado. 4.ª) - Nos termos do disposto no n.° 2, do artigo 48.°, do Decreto-lei n.° 48547, de 27 de Agosto de 1968, sendo a instalação considerada nas devidas condições, será passado o alvará, pelo que contrariamente à posição sustentada na sentença de que se decorre, na esteira do parecer emitido pela Digna Magistrada do Ministério Público, a passagem do alvará é, simplesmente, um acto de mera execução do acto administrativo que autorizou a Senhora Dra. B… a instalar uma nova farmácia no lugar de …, na loja resultante da união das lojas dos n.°s … e … da Rua …, em …. 5.ª) - Por todo o exposto, a sentença proferida a 25.11.2004, que, por irrecorribilidade, rejeitou o recurso contencioso de anulação interposto do despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, adiante designado abreviadamente por INFARMED, que autorizou a Senhora Dra. B… a instalar uma nova farmácia no lugar de …, na loja resultante da união das lojas dos n.°s … e … da Rua …, em …, violou o disposto no n.° 4, do artigo 268°, da CRP. 1. 2. A autoridade recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: 1.ª) - A douta sentença recorrida decidiu, e bem, que o despacho impugnado não tem carácter lesivo para quaisquer direitos ou interesses da recorrente, não sendo recorrível nos termos do disposto no n° 4 do artigo 268° da C.R.P., pelo que a douta sentença recorrida não violou esta disposição. 2.ª) - O despacho impugnado não tem qualquer carácter lesivo para a recorrente, porquanto o acto que confere ao adjudicatário do concurso o direito a abrir a farmácia ao público é um acto autónomo posterior - o acto de emissão de alvará. 3.ª) - Embora não caiba a discussão, no presente recurso jurisdicional, sobre a distância entre o local da nova farmácia e a da recorrente, o certo é que é superior a 500 metros em linha recta, estando em perfeita conformidade com o disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 2° da Portaria n° 936-A/99 , pelo que nem o acto de emissão de alvará lesaria os direitos e interesses da recorrente. 4.ª) - O despacho impugnado e o acto de emissão de alvará obedecem a normas legais com previsões e estatuições diferentes e, consequentemente, a decisão do segundo tanto pode ser de emissão, como não, independentemente da decisão do despacho impugnado ser de autorização. 5.ª) - A situação jurídica entre o concorrente adjudicatário e a recorrente apenas é definida pelo acto de emita o alvará à nova farmácia, porque só então esta estará aberta ao público; 6.ª) - O S.T.A. já se pronunciou sobre questões semelhantes, tendo concluído da mesma forma que a douta sentença recorrida: “lesivo para os proprietários das farmácias cuja clientela a nova farmácia possa disputar será apenas o acto conclusivo do procedimento que atribua o alvará, se este chegar a ser praticado, bem podendo suceder que nem sequer o seja, designadamente se a Administração reponderar a situação, oficiosamente ou acolhendo a oposição dos contra-interessados” (Acórdão do S.T.A. de 26/09/2002). 1. 3. Também a recorrida particular contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: A sentença recorrida conforma uma proficiente e rigorosa análise da matéria de facto e uma aplicação sem mácula do direito correspondente. A conclusão da irrecorribilidade do despacho em causa é inteiramente incontroversa face à lei e é suportada por jurisprudência uniforme deste Venerando supremo Tribunal. Pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto pela recorrente e manter-se a sentença recorrida, como é de lei e de justiça. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de fls 330, no qual, acompanhando a recorrida particular e subscrevendo a sua alegação do recurso jurisdicional (fls 280 e sgs) e, bem assim, as duas primeiras conclusões da autoridade recorrida, se pronunciou pelo não provimento do recurso, por considerar que foi bem decidida a questão da irrecorribilidade do acto contenciosamente impugnado. Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS: A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, que não estão postos em causa: Por aviso n° 10728/200 (2 série) publicado no Diário da República, II Série, n° 240, de 17.10.2002, pág. 17227, com cópia no processo instrutor e a fls. 56 dos autos, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para abertura de uma nova farmácia no lugar de …, concelho de Sintra [...] tendo a ora recorrida particular sido graduada em 2° lugar; Pelo ofício n° 015957, de 7.4.2003, com cópia a fls. 3 do processo instrutor, o INFARMED comunicou à recorrida particular de que dado que a concorrente classificada em 1° lugar no concurso para abertura de farmácia no lugar de … [...], cuja lista de classificação final foi publicada em D. R. II Série n°240 de /7/2,2002, não deu cumprimento ao disposto no n° 1 do n° /2 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002 , de 22 de Outubro, e tendo sido V Exª classificada em 2° lugar, fica notificada nos termos do n°2 do ponto 1 do n° 12 da Portaria n°936-4/99, de 22 de Outubro, para no prazo de 75 (setenta e cinco) dias a contar da data de recepção deste ofício, entregar no FARMED a documentação citada no referido preceito legal; Em 3.7.2003, a recorrida particular entregou nos serviços do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 6 do processo instrutor, procedendo à entrega dos documentos referentes ao processo de instalação da farmácia; Está a fls. 15-16 do processo instrutor a Informação n° DIL/2670, com data de 8.7.2003, elaborada por um departamento do INFARMED, relativa à instalação de Farmácia no lugar e freguesia de …, de cujo ponto 4. consta o seguinte: Assim, após a análise do processo em apreço, dado que a documentação se encontra integralmente de acordo com o disposto no n° 1 do n° 12 da Portaria 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002 , de 22 de Outubro, parece nada haver a obstar ao processo de instalação de nova farmácia no lugar e freguesia de …, concelho de Sintra, concelho de Lisboa. À consideração superior; Na primeira folha da Informação mencionada na alínea anterior, foram apostos os seguintes dizeres, pela Directora do Departamento de Inspecção, …: Visto. Concordo. Submete-se à consideração superior a instalação da Farmácia, dado a documentação estar completa; Por cima desses dizeres e na mesma folha, foi lavrado com data de 9.7.2003 o seguinte despacho, pelo Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED: Autorizo nos termos propostos; A fls 17 do processo instrutor está o ofício n° 030130, de 11.7.2003, dirigido em nome da Directora da Direcção pela Directora de Departamento … à recorrida particular, do seguinte teor: Comunica-se a V Ex que, por despacho superior de 09/Julho/2003, este instituto nada tem a opor à planta, assim como a toda a documentação entregue, relativa à instalação de farmácia na Rua … n° …, lugar de … [...]. Deverá solicitar a denominação de farmácia. Deverá igualmente dar cumprimento à alínea b) do n° 2° do Decreto-Lei n.º 123/97 de 22 de Maio (relativo às rampas de acesso). Nos termos do n° 1 do ponto 13º da Portaria n° 936-A /99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria n° 1378/2002 , de 22 de Outubro, a farmácia deverá estar devidamente instalada no prazo de 360 dias a contar da notificação, datada de 7 de Abril de 2003, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais, com vista à emissão do respectivo alvará de licenciamento e posterior abertura ao público; A recorrida particular apresentou em 21.7.2003 o requerimento junto a fls. 30 do processo instrutor, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, solicitando que a denominação da Farmácia seja …; A recorrida particular apresentou em 23.9.2003 o requerimento a fls. 37 do processo instrutor, procedendo à entrega de uma nova planta da farmácia, por ter havido um erro no levantamento das medições [. .,]; A recorrente é titular do alvará n° 3392, emitido em 30.1.2001, concedido para funcionamento da Farmácia …, sita em …, Avenida …, …, …, adquirida pela mesma por escritura de trespasse em 15.3.1994, tendo a instalação dessa farmácia sido autorizada por despacho de 18.7.1980 - documento de fls. 42; Desde pelo menos 21.3.2001 a recorrente vem dirigindo requerimentos ao INFARMED mostrando oposição à proposta de instalação de nova farmácia em …, designadamente por em seu entender se verificar sobreposição de áreas em violação do disposto no n° 2, ponto 1, alínea b) da Portaria n° 936-A/99 , de 22 de Outubro (v., designadamente, os documentos de fls. 43-44); Entre outros, enviou (por intermédio do seu ilustre mandatário) o requerimento com cópia a fls. 58-64, datado de 14.7.2003, em que, a fls. 61, refere que No início do corrente mês de Julho, a Senhora Dra. A… tomou conhecimento de que a candidata a quem foi atribuída a instalação da nova farmácia se prepara para proceder à sua instalação na Rua …, n° …, em … e concluindo solicitando que se dignasse não autorizar a instalação da nova farmácia prevista na Rua referida, pois tal local dista, apenas, 483,55 metros das actuais instalações da Farmácia …; Em 8.10.2003, o ilustre mandatário da recorrente enviou ao Conselho de Administração do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 78-86, no qual, a dado passo, refere que [...] no mesmo dia 19 de Setembro de 2003, em reunião com o senhor Dr. …, a Senhora Dra. A… foi surpreendida com a informação de que o INFARMED, no início do mês de Julho de 2003, tinha autorizado a instalação da nova farmácia na Rua …, n° …, em … (fls. 84); Por requerimento entrado em juízo em 21.10.2003, a recorrente interpôs o presente recurso contencioso, pedindo a anulação do acto. 2. O DIREITO: O que se discute no presente recurso jurisdicional é apenas a recorribilidade do acto contenciosamente impugnado. Este acto é o transcrito na alínea f) dos factos dados como provados, ou seja, o acto que, na sequência das informações igualmente transcritas nessa alínea e nas alíneas d) e e), considerou válida a documentação apresentada pela recorrida particular nos termos do disposto no n.º 12 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22/10, e, consequentemente, autorizou a instalação da farmácia em causa à recorrida particular e ordenou o prosseguimento da instrução do processo de instalação com vista à emissão do respectivo alvará de licenciamento e posterior abertura da farmácia em causa ao público. A sentença recorrida considerou que o acto recorrido não é um acto definitivo e executório, ou seja, já lesivo, per se , de direitos da recorrente, que só com a emissão do alvará se verifica, pois que este só é emitido após a verificação da satisfação das condições para a abertura da farmácia e só a partir da sua emissão a abertura ao público pode ter lugar. " Isto é, não constitui um simples acto formal, antes tem de ter por base uma apreciação concreta da conformidade da farmácia com os requisitos legalmente exigidos. Isto evidencia que nem tudo fica decidido com o acto de autorização de abertura da farmácia, podendo esta vir a ser recusada, em concreto, se na fase de instalação física se vier a verificar que não respeita as condições para a abertura. Assim, apesar da aparência literal, esse acto de autorização apenas constitui um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade do projecto concreto da farmácia com os requisitos a comprovar pela documentação discriminada no n° 12 da Portaria, mas ainda se não confere e definitivo o direito à abertura ao público". A recorrente discorda, defendendo que o acto que autoriza a instalação da farmácia é que define a situação jurídica em causa, sendo o acto de emissão de alvará um acto de mera execução desse acto definidor do direito de instalação da recorrente na farmácia no lugar em causa. Vejamos, começando por analisar a regulamentação da instalação de farmácias, estabelecida na Portaria n.º 936-A/99 , de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1 379/2 002, também de 22/10. Seguindo de perto a análise feita na sentença recorrida, diremos que, numa primeira fase, determina da necessidade de abrir concurso e que termina eventualmente com a decisão de o abrir - n°s 1º a 4º, inclusive. Segue-se a fase do concurso, regulada nos n° s 5° a 11º, que termina com a homologação da lista de classificação dos concorrentes - que constitui acto recorrível para os próprios concorrentes (n.º 11º-2). A seguir, vem a fase de instalação da farmácia pelo concorrente que ficou graduado em primeiro lugar, ou pelo que, em caso de esse não apresentar nos prazos legais os documentos requeridos pelo n° 12°, n° 1, o que se lhe seguir na lista de classificação (n.º 2 do artigo 12º). Essa fase começa pela apresentação dos documentos, a que se se segue a apreciação da sua legalidade pelo INFARMED, da qual resulta a autorização (ou não) da instalação da farmácia e que permite, em caso afirmativo, a passagem à fase de instalação física da farmácia. Instalada, segue-se a vistoria e, caso esta seja favorável, por serem consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, é ordenada, cumpridos os prazos legais, a emissão do alvará (n.ºs 13 a 14). Após a emissão do alvará poderá a farmácia ser aberta ao público, o que deverá obrigatoriamente ocorrer decorridos 15 dias após essa emissão (15°). Enunciado este quadro legal e aplicando-o aos factos apurados, afigura-se-nos que não merece censura o decidido na sentença recorrida. Na verdade, como nela se refere, “(...) nem tudo fica decidido com o acto de autorização de abertura da farmácia, podendo esta vir a ser recusada, em concreto, se na fase de instalação física se vier a verificar que não respeita as condições para a abertura. Assim, apesar da aparência literal, esse acto de autorização apenas constitui um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade do projecto concreto da farmácia com os requisitos a comprovar pela documentação discriminada no n° 12 da Portaria, mas ainda se não confere e definitivo o direito à abertura ao público.(...)". E como se referiu no acórdão deste STA, nela citado, de 26/9/02, recurso n.º 754/02, em que fundamentalmente baseia a sua decisão, “ (...)Lesivo para os proprietários das farmácias cuja clientela a nova farmácia possa disputar será apenas o acto conclusivo do procedimento que atribua o alvará, se este chegar a ser praticado, bem podendo suceder que nem sequer o seja, designadamente se a Administração reponderar a situação, oficiosamente ou acolhendo a oposição dos contra - interessados. Esse acto poderá ser impugnado por qualquer vício do procedimento respectivo que nele se repercuta, de acordo com o princípio da impugnação unitária, que não se vêm razões sérias para abandonar. Pelo contrário, com este entendimento do que seja o acto recorrível contenciosamente, bem mais eficiente fica, na sua globalidade, o sistema de garantias contenciosas no que respeita à tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Com efeito, a afirmação da recorribilidade contenciosa de determinado acto jurídico da Administração tem como contraponto a formação de caso resolvido, por caducidade do respectivo prazo de impugnação. Se o acto anulável não for atacado, a situação por ele definida torna-se inimpugnável, pelo que a aparentemente generosa abertura de recurso contencioso perante todo e qualquer acto jurídico da Administração, independentemente da sua função no procedimento - é este o aspecto do problema da determinação do acto recorrível que no caso presente importa considerar -, determinando a recorribilidade pela lesividade hipotética e não pela lesividade efectiva, teria o efeito perverso de obrigar o administrado a corridas prematuras ao tribunal, numa altura em que a lesão que o acto prenuncia pode não vir a consumar-se (...)”. Neste mesmo sentido, decidiu o acórdão deste STA de 5/11/02, recurso n.º 1 468/02. Concordando com esta posição, que, salvo o devido respeito, as alegações da recorrente não conseguiram abalar, entendemos que o acto contenciosamente impugnado é um acto preparatório do acto final que decide a emissão do alvará, acto este que permite o funcionamento da farmácia e que até pode chegar a não ser praticado, pelo que não é efectivamente lesivo dos direitos da recorrente e, como tal, é contenciosamente inimpugnável. Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente. DECISÃO Nesta conformidade, acorda-se em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade. Lisboa, 17 de Maio de 2005. - António Madureira (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior.