Quem foi o relator do acórdão 00003/09.0BCPRT?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00003/09.0BCPRT?

O acórdão foi proferido em 29 de abril de 2010.

Acórdão TCAN (2010) — Cnpd, Taxa de alcoolemia

Sumário

1- É necessário distinguir o consumo de álcool como hábito do alcoolismo como doença. 2- A partir do momento em que a CNPD admite a realização de testes de alcoolemia, (com as limitações concretizadas, nas circunstâncias em que o admite) com finalidade preventiva, não vemos porque não tirar todas as consequências desta actuação para uma completa preventividade da medida nomeadamente através do uso dos resultados para efeitos disciplinares.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

D..., S.A. , com sede na Rua ..., em Vila Nova de Gaia, instaurou neste TCAN Acção Administrativa Especial contra a COMISSÃO NACIONAL DE PROTECÇÃO DE DADOS [CNPD], com sede na Rua de S. Bento, 148 – 3º, em Lisboa, cumulando os seguintes pedidos: “a) Ser parcialmente anulado o acto aqui impugnado, na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes, por padecer dos vícios de usurpação de poder, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, bem como da inexistência ou contradição da fundamentação das decisões do acto administrativo ora em crise; b) Ser a CNPD cumulativamente condenada à prática de acto devido, em substituição parcial do acto praticado, nomeadamente a autorizar a utilização dos dados pessoais para uma eventual abertura de processos disciplinares, (i) ou por via do conhecimento da taxa apurada, (ii), ou, pelo menos e sem prescindir, com base no resultado de “aptidão” ou “inaptidão”, bem como a estabelecer o prazo para conservação dos mesmos nos termos previstos da sua Deliberação 41/2006.” Citada, a CNPD contestou, defendendo em suma, que: “a) A presente acção deve ser julgada improcedente e não provada, mantendo-se na íntegra o teor da Autorização da CNPD n° 988/2009 e absolvendo-se a R. dos pedidos; b) A A. deve ser condenada em multa e indemnização à R. por litigância de má fé, em montante a liquidar em execução de sentença; c) Tudo com as consequências legais, designadamente a condenação da A. no pagamento das custas legais.” A Autora respondeu na sequência da contestação oferecida pela Ré, reduzindo o pedido, que passa a ter o seguinte teor: “a) Ser parcialmente anulado o acto aqui impugnado, na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes, por padecer dos vícios de usurpação de poder, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, bem como da inexistência ou contradição da fundamentação das decisões do acto administrativo ora em crise; b) Ser a CNPD cumulativamente condenada à prática de acto devido, em substituição parcial do acto praticado, nomeadamente a autorizar a utilização dos dados pessoais para uma eventual abertura de processos disciplinares, (i) ou por via do conhecimento da taxa apurada, (ii), ou, pelo menos e sem prescindir, com base no resultado de “aptidão” ou “inaptidão””. A autora conclui as suas alegações da seguinte forma: “1) O direito de cada trabalhador exercer as suas funções em condições de higiene, segurança e saúde é um direito constitucionalmente tutelado no artigo 59.°, n.° 1, alínea c) da Constituição da República Portuguesa, reconhecido e realçado pelos artigos 281.° a 284.° do Código do Trabalho e pelos artigos 212.° a 289.° da Lei 35/2004, de 19 de Julho; 2) A circunstância de um trabalhador se encontrar a desempenhar as suas funções com níveis de álcool no sangue superiores aos permitidos e indicados pelas autoridades competentes coloca indiscutivelmente em risco a sua segurança e saúde no local de trabalho, bem como a segurança e saúde das demais pessoas que se relacionem com a empresa — sendo este resultado que as disposições legais aplicáveis nesta matéria pretendem proibir, impondo obrigações acrescidas sobre as empresas; 3) Os direitos acima referidos carecem, no caso particular da A., de uma protecção acrescida, pois os seus trabalhadores utilizam diariamente, no exercício das suas funções, maquinaria de elevado risco em termos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, motivo pelo qual a A. adoptou uma posição preventiva, estabelecendo uma política de controlo alcoólico; 4) A manutenção de um espaço de trabalho seguro para todos os trabalhadores passa não só por atitude passiva por parte da empresa, mas também por uma atitude pró-activa, reagindo face aos casos de infracção às regras de segurança, higiene e saúde no trabalho, pelo que qualquer limitação a este direito fundamental faz incorrer o acto administrativo num vício de nulidade, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea d) do CPA; 5) O poder regulamentar, o poder directivo e o poder disciplinar são também legalmente reconhecidos ao empregador, pelo que a violação das regras emanadas pela empresa e previstas no regulamento interno da mesma devem ser objecto de procedimento disciplinar, o qual poderá ou não vir a resultar na aplicação de uma sanção disciplinar; 6) A solução apresentada pela R. levaria ao resultado absurdo de, face ao conhecimento por parte da A. de uma infracção grave às regras de segurança, higiene e saúde no trabalho por parte de um seu trabalhador, a mesma poder somente dispensá-lo do serviço por esse dia — o que seria encarado pelo próprio e pelos restantes trabalhadores como um prémio, assim frustrando os princípios de prevenção especial e geral a que este tipo de procedimento deve obedecer; 7) O acto administrativo em apreço carece da devida fundamentação legal, pois autoriza a A. a realizar testes de alcoolemia aos seus trabalhadores, mas ao mesmo tempo proíbe-a de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos, assim violando os artigos 124.° e 125.° do CPA, enfermando o acto do vício de anulabilidade, nos termos dos artigos 135.° e 136.° do mesmo diploma; 8) Os níveis de álcool no sangue dos trabalhadores enquanto desempenham as suas funções nos seus respectivos locais de trabalho não constitui um dado de saúde, pois não corresponde a qualquer patologia do mesmo — poderá, no extremo, ser encarado como uma realidade comportamental, ou, no extremo, um hábito do trabalhador, motivo pelo qual não se enquadra no âmbito da lei 67/98; 9) A proibição por parte da R. de a A. poder instaurar o competente procedimento disciplinar quando tem conhecimento da infracção cometida por um seu trabalhador situa-se fora do campo de competências e atribuições da R., pelo que tal decisão corresponde a uma usurpação de poderes que estão legalmente destinados aos tribunais de trabalho e à Autoridade para as Condições de Trabalho incorre no vício de usurpação de poderes, o que implica a nulidade do acto, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea a) do CPA; 10) A usurpação de poderes por parte da R. implica também uma violação por parte da mesma do princípio da legalidade previsto no artigo 3.° do CPA, pois extravasa as atribuições que legalmente lhe são atribuídas. Termos em que deve a presente acção ser julgada provada e como tal procedente e, em consequência: a) Ser parcialmente anulado o acto aqui impugnado, na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes, por padecer dos vícios de usurpação de poder, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, bem como da inexistência ou contradição da fundamentação das decisões do acto administrativo ora em crise; b) Ser a CNPD cumulativamente condenada à prática de acto devido, em substituição parcial do acto praticado, nomeadamente a autorizar a utilização dos dados pessoais para uma eventual abertura de processos disciplinares, (i) ou por via do conhecimento da taxa apurada, (ii), ou, pelo menos e sem prescindir, com base no resultado de “aptidão” ou “inaptidão”. “ A Ré conclui as suas alegações da seguinte forma: “1. Um dos princípios fundamentais do tratamento de dados pessoais é o princípio da finalidade, consagrado desde logo na alínea b) do artigo 6° da Directiva 95/46/CE e transposto para o ordenamento jurídico português na alínea b) do n.° 1 do artigo 5º da Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro (Lei de Protecção de Dados Pessoais - LPDP). 2. De acordo com aquele princípio, os dados pessoais só podem ser utilizados para a finalidade que motivou a sua recolha. 3. Dos artigos 281° e 282° do Código de Trabalho decorre que a realização de testes de alcoolemia tem como finalidade a prevenção de riscos profissionais e a promoção da saúde do trabalhador. 4. É, de resto, o que o legislador também estipulou nos artigos 108° a 110º da Lei n.° 102/2009, de 10 de Setembro, que estabelecem o regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho. 5. A ratio daqueles preceitos legais é, pois, a prevenção e não a punição do trabalhador - essa deve ser a finalidade do tratamento relativo a testes de alcoolemia. 6. Respeitando o princípio da legalidade e acolhendo quanto resulta do texto e da intenção do legislador, a Autorização n.° 988/2009 reiterou o carácter preventivo dos testes de alcoolemia. 7. Acresce que os dados relativos ao consumo de álcool constituem hábitos pessoais do respectivo titular, não devendo ser autorizado o seu tratamento generalizado a todas as categorias profissionais a ponto de permitir a elaboração de perfis de consumo, por tal constituir uma devassa injustificada nos hábitos do trabalhador, sendo o tratamento excessivo e potencialmente discriminatório. 8. Com efeito, para a generalidade dos trabalhadores o médico do trabalho pode tomar outras medidas preventivas de observação e acompanhamento, nomeadamente reduzindo a periodicidade dos seus exames. 9. Entende-se, no entanto, que em relação a trabalhadores que executem tarefas perigosas se justifica a realização de testes de alcoolemia, mas apenas em relação a estes trabalhadores, 10. Porquanto casos há em que a execução de determinados trabalhos, pela sua especificidade e dimensão, podem criar sérios riscos não só para o trabalhador como também para terceiros. 11. Assim, aliás, decidiu recentemente, em situação semelhante à presente, esse Tribunal Central Administrativo Norte, no douto aresto proferido em 2009.10.09, no Processo n.° 10/08.OBCPRT, no qual se afirmou que “[e]ste princípio (da legalidade) não obriga, nem impõe como única solução possível ou legalmente admissível a instituição dum regime generalizado de tratamento automatizado de dados pessoais por efeito da sujeição total e obrigatória de todos os funcionários/trabalhadores a testes de alcoolemia, pelo que a consideração de soluções mitigadas no âmbito do regime legal de autorização de tratamento de dados não pode gerar uma ilegalidade como a aqui em análise”. 12. Do exposto resulta claro que, quer por força de Lei quer por orientação jurisprudencial, em situações como a descrita pelos Comboios Portugueses, EPE, é ilegal o controlo generalizado de alcoolemia. 13. Apenas em casos excepcionalíssimos, em que a actividade desenvolvida pela empresa é legalmente classificada no nível superior de perigosidade e, em consequência, todos os trabalhadores exercem funções envolvendo idênticos e altos níveis de risco, tem a CNPD entendido que existe justificação para que todos os trabalhadores sejam sujeitos a idêntico escrutínio, mediante submissão a controlos de alcoolemia. 14. E deve ainda sublinhar-se que não devem ser os serviços de pessoal da A. a realizar os testes de alcoolemia mas apenas os serviços de medicina do trabalho conforme claramente resulta dos n.°s 3 e 5 do artigo 281° do Código de Trabalho (na redacção dada pela Lei n.° 7/2009); aos serviços de pessoal da A. apenas pode ser comunicado se o trabalhador está ou não apto para o serviço. 15. De resto, para efeitos disciplinares sempre poderá o empregador lançar mão de outros meios de prova, previstos no Código de Trabalho e na legislação geral. 16. Acresce que no formulário notificado à CNPD a A. declarou ser a seguinte a finalidade do tratamento: “Realização de testes de alcoolemia a trabalhadores cujo trabalho acarreta risco para os próprios e terceiros, designadamente associados à condução e manuseamento de máquinas e outro equipamento, bem como ao manuseamento de bens destinados afins alimentares”. 17. Como resulta desta declaração, era aquela finalidade preventiva — resultante da lei e aceite pela A. - e não outra, qualquer que ela fosse, que tinha de ser autorizada pela CNPD. 18. Aquela declaração da A. tem, pois, força probatória plena nos termos do n.° 2 do artigo 376° do Código Civil, sendo certo que os factos nela compreendidos têm de ser considerados provados para todos os efeitos legais. 19. Conclui-se, assim, que a Autorização n.° 988/09 não padece de quaisquer vícios, designadamente de falta de fundamentação prevista nos artigos 124° e 125° do CPA. 20. Finalmente, inexiste nulidade que, com fundamento em usurpação de poderes, inquine a legalidade da decisão impugnada, sendo certo que a CNPD tomou a sua decisão no uso dos poderes e atribuições que a lei legalmente lhe confere (cf. artigos 21°, 22° e 23° da LPDP) e apenas relativamente a matéria situada nos seus limites de pronúncia (pedido de tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela A.). 21. Ao decidir como o fez, a CNPD teve assim em conta o disposto na Constituição e na Lei de Protecção de Dados Pessoais, não enfermando a Autorização n.° 988/09 de quaisquer vícios, nomeadamente de falta de fundamentação ou de usurpação de poderes.(…) “ * FACTOS COM INTERESSE PARA A CAUSA 1_ A D... aprovou o seu Regulamento Interno em 19/12/09 aqui dado por rep. (fls 44 e segs do p.a.) donde se extrai: “1- RAZÕES CONSIDERANDO QUE: a) Todos os trabalhadores gozam de direitos inalienáveis e constitucionalmente protegidos à reserva da intimidade da vida privada, à sua integridade física e moral, os quais a D... respeitou e respeitará; b) Não obstante, a actividade industrial da D..., relacionada entre o mais, com o manuseamento de bens para fins alimentares (sem falar nas exigências decorrentes dos níveis de produtividade e rentabilidade que se pretende manter), tem de estar permanente e rigorosamente sujeita a estritas regras nos domínios do ambiente, da saúde, da higiene e da segurança no trabalho, com vista à máxima segurança dos trabalhadores, dos seus equipamentos fabris e da comunidade; c) Em resultado, não pode permitir-se que os trabalhadores prestem a sua actividade dentro das instalações da empresa sob o efeito do álcool, atentos os perigos envolvidos para pessoas e bens; d) Crê a empresa que o conteúdo do presente regulamento irá de encontro aos interesses de todos e, em primeira linha, dos próprios destinatários das disposições nele contidas, que beneficiarão se todos os trabalhadores prestarem a sua actividade em estado físico e psíquico apto a prevenir a ocorrência de quaisquer acidentes ou incidentes; Foi elaborado o presente regulamento interno, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 95° e 153° do Código do Trabalho, que ficará integrado na política de saúde, higiene e segurança no trabalho em vigor na D..., bem como no seu Manual de Acolhimento. 11-ACESSO ÀS INSTALAÇÕES, CONSUMO E PRESTAÇÃO DE ACTIVIDADE 1. Acesso às instalações: É expressamente proibido aceder ao interior das instalações da D... na posse de bebidas alcoólicas, ou de quaisquer outras susceptíveis de perturbarem os reflexos, a concentração, a atenção e a capacidade de discernir dos trabalhadores, ou, por qualquer meio, fazer entrar tais bebidas e/ou substâncias no seu interior. 2. Consumo de bebidas alcoólicas: É proibido o consumo de bebidas alcoólicas no interior das instalações da empresa. 3. Trabalho sob o efeito de bebidas alcoólicas É expressamente proibido aos trabalhadores a prestação da sua actividade laboral com uma taxa de alcoolemia no sangue superior a 0,5 gramas/litro de sangue. III – FISCALIZAÇÃO 1. Bebidas alcoólicas: a) A D... promoverá, periodicamente, no âmbito da sua política de saúde, higiene e segurança no trabalho com vista a promover o trabalho em correcto estado de alerta, designadamente quanto a trabalhadores que estejam afectos ao manuseamento de bens com destino alimentar e àqueles que operem com equipamento perigoso, a realização de testes aleatórios, tendentes a apurar a taxa de alcoolemia dos trabalhadores ao seu serviço, os quais se efectivarão em termos não intrusivos, através do equipamento vulgarmente conhecido como “balão”, os quais poderão ser feitos na sequência de convocatória pessoal do funcionário para que compareça nos serviços médicos da empresa; b) A determinação dos trabalhadores a incluir nos testes referidos na alínea anterior será feita por sorteio aleatório realizado nos serviços de pessoal da D... em colaboração com os serviços de saúde, higiene e segurança no trabalho e a pedido destes c) A realização do teste referido na alínea a) poderá ainda ser excepcionalmente requerida ao trabalhador sempre que os seus superiores hierárquicos ou os serviços de saúde, higiene e segurança no trabalho constatem que o trabalhador acedeu ao interior das instalações da D..., ou se encontra a prestar a sua actividade em manifesto estado de embriaguez, ou em estado de insatisfatória atenção e concentração susceptível de ameaçar a prestação da sua actividade em condições de total segurança para si, para os demais trabalhadores da empresa e para o equipamento fabril; d) Se, realizado o teste, algum trabalhador evidenciar uma taxa de alcoolemia superior a 0,5 gramas/litro de sangue, poderá solicitar a contra-prova respectiva, para o que se deslocará, acompanhado de funcionário indicado pelos serviços de pessoal ou, fora do horário normal de expediente, por um superior hierárquico, ao Hospital mais próximo, ficando, além disso, e a título cautelar, imediatamente proibido de prestar trabalho na parte do seu horário de trabalho diário ainda não cumprida; e) Os serviços médicos limitar-se-ão, nos termos legais, a confirmar a aptidão, ou inaptidão do trabalhador para o trabalho. IV - PROCEDIMENTO DISCIPLINAR É passível de procedimento disciplinar a violação de qualquer das disposições do ponto II supra, bem como a recusa injustificada na submissão ao teste. O procedimento disciplinar, com vista à aplicação de uma das sanções disciplinares legalmente previstas, observará o disposto nos artigos 365º a 376° do Código do Trabalho, ou, tratando-se de procedimento disciplinar com intenção de despedir o trabalhador com justa causa, do disposto nos artigos 411º a 418° do Código do Trabalho. V - DISPOSIÇÕES FINAIS 1. O presente regulamento, que vigorará por um período indeterminado de tempo, será, nos termos legais, remetido à Inspecção-Geral do Trabalho para registo e depósito. 2. A qualquer aspecto, situação ou facto não abrangido pelas disposições contidas no presente regulamento serão aplicáveis as normas contidas na legislação laboral vigente, nomeadamente no Código do Trabalho. “ 2_ Através do ofício 077/08 de 21/12/08 a D... notificou a CNPD do referido Regulamento Interno. 3_ A CNPD veio em 9/3/09 a emitir a Autorização nº 988/2009 junta a fls 96 e segs e aqui dada por rep., donde se extrai o seguinte: “AUTORIZAÇÃO N.º 988/2009 1 - O Pedido D..., S.A., veio notificar à Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD) um tratamento de dados pessoais com a finalidade de controlo do consumo excessivo de álcool e estupefacientes no trabalho. Pretende tratar o seguinte dado pessoal: registo do resultado do teste de álcool ou estupefacientes. Como fundamento de legitimidade do tratamento a requerente aponta o consentimento dos titulares, a execução de obrigação contratual, a protecção de interesse vital do titular e a prossecução de interesse público. Juntou cópia de Regulamento Interno elaborado ao abrigo do disposto no artigo 153° do Código do Trabalho. 2 – Apreciação 2.1. Este tratamento é feito nos termos do disposto nos artigos 272° a 280° do Código do Trabalho e dos artigos 212° a 289° da Lei n° 35/2004, de 29.07. Ou seja, há legitimidade, em termos gerais, para serem tratadas aquelas categorias de dados na medida em que a gestão de informação visa assegurar o cumprimento de uma obrigação legal (cf. artigo 7.° n.° 2 da Lei 67/98). Para que a CNPD possa autorizar este tratamento é necessário, ainda, que sejam asseguradas «garantias de não discriminação» e adoptadas «medidas de segurança» adequadas. A CNPD já se pronunciou na sua Deliberação n.° 41/2006 sobre o enquadramento legal, os fundamentos de legitimidade, os princípios orientadores para o correcto cumprimento da Lei de Protecção de Dados, bem como as condições gerais aplicáveis ao tratamento de dados pessoais para esta finalidade. No que releva para o apreço da questão em análise nestes autos, extraiem-se da Deliberação acima referida os seguintes princípios orientadores: a) Em relação à segurança da informação — e porque estão em causa dados sensíveis, designadamente dados de saúde — devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. Relativamente aos dados de saúde, o empregador apenas deverá ser informado dos resultados necessários à tomada de decisão em matéria de emprego, através da “ficha de aptidão”. A informação de saúde deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional. A ficha clínica só pode ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos da Inspecção-geral de Trabalho (cf nº. 2 do artigo 247° da Lei n.° 35/2004). b) Nos termos do artigo 5º n.º 1, alínea e), da Lei 67/98, os dados pessoais apenas podem ser conservados durante o período necessário para prossecução das finalidades da recolha ou do tratamento posterior. Neste sentido, e atenta a finalidade, a CNPD considera que os dados pessoais podem ser conservados pelo período máximo de um ano após a cessação do vínculo laboral à entidade patronal, sem prejuízo da conservação para além daquele prazo por força de obrigação legal. Nas situações de existência de processo judicial, nomeadamente decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional, a informação pode ser conservada para além daquele prazo, enquanto se mostrar necessária, designadamente à revisão judicial da incapacidade. c) O direito de acesso aos seus dados pessoais por parte do titular, bem como o direito de os rectificar são igualmente direitos fundamentais (n° 1 do artigo 35° da CRP), essenciais para a verificação dos princípios da adequação, pertinência, exactidão e actualização dos dados pessoais (alíneas c) e d) do n° 1 do artigo 5° da Lei 67/98). Nos termos do n°1 do artigo 11 ° da Lei 67/98, o titular dos dados tem o direito de obter directamente do responsável do tratamento, livremente, sem restrições, com periodicidade razoável, sem demoras ou custos excessivos, o conjunto das informações previstas nas alíneas a) a e) da norma acima mencionada. Havendo, no contexto desta finalidade, lugar ao tratamento de dados de saúde, o direito de acesso deverá ser exercido, nos termos do n ° 5 do artigo 11° da Lei 67/98, isto é, por intermédio de médico escolhido pelo titular dos dados, que pode ser, a solicitação do trabalhador, o médico do trabalho. Quanto ao direito de rectificação, este é exercido junto do responsável pelo tratamento, que deverá estabelecer a forma como o titular dos dados o pode fazer, no momento da prestação do direito de informação. No entanto, dada a especificidade do tratamento de dados de saúde, quando houver lugar ao exercício do direito de rectificação deste tipo de dados, deverá o trabalhador exercê-lo directamente junto do médico do trabalho ou de profissional de saúde sujeito a segredo profissional, uma vez que o conhecimento destes dados está limitado a estas pessoas. 2.2. À luz destes princípios orientadores, vejamos o caso dos autos. A finalidade invocada para o tratamento surge determinada e explícita e o dado objecto de recolha, tendo em atenção a finalidade do tratamento, mostra-se necessário, pertinente e não excessivo em relação à finalidade (artigo 5º n° 1, alínea c), da Lei 67/98). Os exames são realizados por médico ou técnico certificado. Da análise do Regulamento extrai-se, todavia, o seguinte: • Poderá ser submetido a teste de alcoolemia/estupefacientes o trabalhador que apresente sinais de manifesto estado de embriaguez; • Consideram-se resultados positivos os valores de taxa de alcoolemia iguais ou superiores a 0,5 g/l; • O resultado positivo pode implicar que o trabalhador fique impedido de prestar a sua actividade na parte restante da jornada de trabalho; • Sobre os factos será sempre elaborado relatório pelos serviços de HSST a partir do qual será instaurado procedimento disciplinar. 2.3. A análise dos pontos da Proposta de Regulamento acima transcritos merece-nos as seguintes observações: A. Quanto ao registo de controlo de alcoolemia/estupefacientes Representando os resultados dos testes dados de saúde, estes, enquanto tais, apenas poderão ser comunicados a profissionais vinculados pelo segredo médico, não podendo deles ser dado conhecimento ao superior hierárquico do trabalhador nem fundamentar decisões no sentido da abertura de processos disciplinares. B. Quanto à taxa de alcoolemia O efeito da quantidade de álcool consumida sobre as faculdades das pessoas depende de vários factores, nomeadamente da constituição/compleição física e da capacidade de absorção do organismo de cada um. Daí que, constituindo, embora, a taxa de 0,5g/1 limite adequado para a condução automóvel na via pública, a mesma se possa mostrar inadequada e excessiva em relação a actividades que envolvam menores riscos. C. Outras observações: Considerando que importa assegurar um tratamento leal e de acordo com os princípios da boa-fé (cf. artigo 5º n° 1, alínea a), da Lei 67/98), dando-se particular atenção ao direito de informação (cf. artigo 10º n° 1) e, quando aplicável, ao direito de oposição (cf. artigo 12°, alínea a), da Lei 67/98), deve ainda o responsável pelo tratamento, no momento da recolha dos dados, garantir que são fornecidas ao trabalhador (titular dos dados) todas as informações constantes do n° 1 do artigo 10º da Lei 67/98. Em relação à segurança — e porque estão em causa dados de saúde — importa considerar as medidas previstas no artigo 15º da Lei 67/98. Em particular, o sistema deve garantir uma «separação lógica entre os dados referentes à saúde» dos restantes dados pessoais. Devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. A informação de saúde deverá ser de acesso restrito aos médicos do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional. 3 — Conclusão Nestes termos, tendo em atenção o disposto nos artigos 28° n.º 1, alínea a), e 30° da Lei 67/98, de 26.10, e as condições e limites fixados na Deliberação n° 41/2006, que se dão aqui por reproduzidos e que fundamentam esta decisão, autoriza-se o tratamento de dados pessoais notificado, observadas que se mostrem as condições impostas, nos seguintes termos: Responsável pelo tratamento: D..., S.A. Finalidade: prevenção do consumo excessivo de álcool e estupefacientes no trabalho Categoria de dados pessoais tratados: registo do resultado do teste de álcool ou estupefacientes. O resultado do teste deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional, cabendo àquele aferir da aptidão do trabalhador para o exercício da actividade. À responsável pelo tratamento apenas pode ser dado conhecimento sobre se o trabalhador está ou não apto para o exercício da actividade. Entidades a quem podem ser comunicados: sem prejuízo das comunicações legalmente previstas, não pode haver comunicação de dados. Formas de exercício do direito de acesso e rectificação: o direito de acesso deve ser exercido nos termos do n°5 do artigo 11° da Lei 67/98; o direito de rectificação deve ser exercido junto da responsável pelo tratamento, que deverá estabelecer a forma como o titular o pode fazer no momento da prestação do direito de informação. Interconexões de tratamentos: não se verificam Transferências de dados para países terceiros: não há Prazo de conservação: os dados pessoais podem ser conservados pelo período máximo de seis meses após a recolha. Alerta-se o responsável que esta Autorização apenas abrange o tratamento de dados relativamente aos trabalhadores que aparentam estar em manifesto estado de embriaguez.” * O DIREITO QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo autor que são as seguintes: _ Vício de violação do conteúdo essencial de um direito fundamental (o previsto no art. 59º da CRP e 281º a 284º do CT e 212º a 289º da Lei 35/2004 de 19/7). _ Vício de falta de fundamentação; _ Vício de usurpação de poderes; VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO ART. 59º DA CRP E 281º A 284º DO CT E 212º A 289º DA LEI 35/2004 DE 19/7. Alega o autor que o facto de um trabalhador se encontrar a desempenhar as suas funções com níveis de álcool no sangue superiores aos permitidos e indicados pelas autoridades competentes coloca indiscutivelmente em risco a sua segurança e saúde no local de trabalho, bem como a segurança e saúde das demais pessoas que se relacionem com a empresa o que implica no seu caso particular de uma protecção acrescida, pois os seus trabalhadores utilizam diariamente, no exercício das suas funções, maquinaria de elevado risco em termos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho. Pelo que está em causa uma política de controlo alcoólico preventiva no sentido da manutenção de um espaço de trabalho seguro para todos os trabalhadores que o acto em causa impede e por isso viola o referido conteúdo essencial do direito previsto no art. 59º da CRP implicando a sua nulidade, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea d) do CPA; Quid juris? Extrai-se a este propósito do rec. 5541/01 do TCAS de 13/01/05: “…Com efeito, o conteúdo essencial de um direito fundamental só se mostrará violado quando a “ordem de valores que nesse domínio a Constituição positiva” for descaracterizada (José Carlos Vieira Andrade in “Direitos Fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, pág. 318/319), o que de todo se não verificou com a prática do acto impugnado.” Dispõe o artigo 59.º da CRP “(Direitos dos trabalhadores) 1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito: a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna; b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar; c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde; d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas; e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego; f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional. 2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente: a) O estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento; b) A fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho; c) A especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas; d) O desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais; e) A protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes; f) A protecção das condições de trabalho dos trabalhadores estudantes. 3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei.” Por sua vez, nos termos dos artigos 281° e 282° do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.° 7/2009, de 12 de Fevereiro (correspondentes, grosso modo, aos artigos 272° a 280° do Código de Trabalho, na redacção dada pela Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto), a realização de testes de alcoolemia tem como finalidade a prevenção de riscos profissionais e a promoção da saúde do trabalhador. Trata-se, conforme salienta o n.° 2 do artigo 281° do Código de Trabalho, de “assegurar aos trabalhadores condições de segurança e saúde em todos os aspectos relacionados com o trabalho, aplicando as medidas necessárias tendo em conta princípios gerais de prevenção” . É certo que a tónica da finalidade do tratamento relativo a testes de alcoolemia está, pois, na prevenção e não na punição do trabalhador. E que, constituindo os dados relativos ao consumo de álcool hábitos pessoais do respectivo titular, não deve ser autorizado o seu tratamento generalizado a todas as categorias profissionais já que tal registo generalizado e detalhado do consumo de álcool, a ponto de permitir a elaboração de perfis de consumo, pode constituir uma devassa injustificada nos hábitos do trabalhador. Mas, não podemos esquecer que estão em causa hábitos pessoais que têm repercussão na vida de empresa na medida em que afectam a segurança dos restantes trabalhadores pelo que há que fazer a ponderação a que alude o art. 18º nº2 da CRP. E, a restrição à vida privada do trabalhador que vem trabalhar em condições de álcool que põem em causa a segurança dos restantes trabalhadores da empresa é compatível com a instauração de um processo disciplinar para verdadeira eficácia da prevenção sob pena de o trabalhador até se ver beneficiado e portanto sem estímulo para evitar repetição da situação. Pelo que, não se revela excessivo e potencialmente discriminatório sem prejuízo de quando razões que o justifiquem, o registo dos testes de álcool ou estupefacientes para efeitos de instauração do respectivo processo disciplinar, como forma de aplicação daquele art. 59º da CRP, já que uma prevenção no seu sentido prático não fica assegurada apenas pela não aptidão do trabalhador para o exercício da sua actividade. No caso sub judice verifica-se que a decisão recorrida apenas permitiu que se realizassem testes aos trabalhadores que estão em aparente estado de embriaguez pelo que não nos parece que a utilização desses elementos seja incompatível com o direito fundamental de reserva da vida privada. Aliás, não está em causa um dado de saúde mas tão só um hábito do trabalhador não havendo qualquer motivo para não dar origem a um processo disciplinar a violação do regulamento. A recorrente refere nas suas alegações em : “8) Os níveis de álcool no sangue dos trabalhadores enquanto desempenham as suas funções nos seus respectivos locais de trabalho não constitui um dado de saúde, pois não corresponde a qualquer patologia do mesmo — poderá, no extremo, ser encarado como uma realidade comportamental, ou, no extremo, um hábito do trabalhador, motivo pelo qual não se enquadra no âmbito da lei 67/98” Por sua vez no acto recorrido diz-se: “a) Em relação à segurança da informação — e porque estão em causa dados sensíveis, designadamente dados de saúde — devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. Relativamente aos dados de saúde, o empregador apenas deverá ser informado dos resultados necessários à tomada de decisão em matéria de emprego, através da “ficha de aptidão”. A informação de saúde deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional.” Ora, se é verdade que está em causa um dado pessoal tal não significa que seja um dado de saúde. Será que fumar é uma doença? É certo que para a OMS o alcoolismo é uma doença. Mas, é diferente o consumo de álcool só por si da doença em que se pode vir a tornar. Pelo que, nada impede que um hábito de consumo se possa vir a transformar numa doença que é preciso evitar. Aliás, a Organização Mundial de Saúde (OMS) classifica os consumos de álcool em: “Consumo de risco; Consumo nocivo; Dependência. Consumo de risco - é um padrão de consumo que pode vir a implicar dano físico ou mental se esse consumo persistir. Consumo nocivo - é um padrão de consumo que causa danos à saúde, quer físicos quer mentais. Todavia não satisfaz os critérios de dependência. Dependência - é um padrão de consumo constituído por um conjunto de aspectos clínicos e comportamentais que podem desenvolver-se após repetido uso de álcool, desejo intenso de consumir bebidas alcoólicas, descontrolo sobre o seu uso, continuação dos consumos apesar das consequências, uma grande importância dada aos consumos em desfavor de outras actividades e obrigações, aumento da tolerância ao álcool (necessidade de quantidades crescentes da substância para atingir o efeito desejado ou uma diminuição acentuada do efeito com a utilização da mesma quantidade) e sintomas de privação quando o consumo é descontinuado.” E, se aliás, esse hábito de consumo se vier a transformar em doença pode implicar só, por si, a incapacidade do doente para certas e concretas funções que lhe estão destinadas. Há, pois, a nosso ver, que distinguir o consumo de álcool do alcoolismo. E nada impede que, enquanto não diagnosticado como doença e a partir do momento em que se torna permissiva a realização de testes de alcoolemia num determinado tipo de funções concretizada e nomeadamente quando ocorre aparente estado de embriaguez se faça relevar a outros níveis um consumo que pode perturbar a segurança no trabalho. Pelo que, a partir do momento em que a recorrida admite a realização dos testes de alcoolemia, e as circunstâncias em que o admite, não obstante com finalidade preventiva, não vemos porque não tirar todas as consequências desta actuação para uma completa preventividade da medida. Na verdade, se a consequência da infracção é apenas a referida em 6 das alegações não existe qualquer garantia de eficácia preventiva da medida. É, assim, possível, a nosso ver, o uso dos dados para instrução de processo disciplinar como forma de se prosseguir com o programa de prevenção e controlo do consumo de bebidas alcoólicas sem com isso se estar a institucionalizar um regime generalizado de tratamento automatizado de dados pessoais por efeito da sujeição total e obrigatória de todos os funcionários/trabalhadores a testes de alcoolemia, como forma de assegurar o referido direito fundamental da prevenção no trabalho nos termos do art. 18º nº2 da CRP Não podemos esquecer as outras limitações que não foram aqui postas em causa e de que só em casos excepcionais em que a actividade desenvolvida pela empresa é legalmente classificada no nível superior de perigosidade se admite o registo e de que, no caso concreto, só abrange os trabalhadores que aparentam estar em manifesto estado de embriaguez. Procede, pois, o vício aqui em causa. VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO Alega o autor que o acto administrativo aqui em causa não está fundamentado já que a autoriza a realizar testes de alcoolemia aos seus trabalhadores, mas ao mesmo tempo proíbe-a de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos. O que implica violação dos artigos 124.° e 125.° do CPA, e em consequência a sua anulabilidade. De acordo com o nº 1 do art. 125º do CPA a fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto. Conforme foi decidido no Ac. do STA de 05.12.2002, proc. n.º 01130/02, in www.dgsi.pt: “Fundamentar um acto administrativo é enunciar expressamente os motivos de facto e de direito que determinaram o seu autor à prolação do mesmo, elucidando com suficiente clareza sobre os motivos determinantes do acolhimento, pela Administração, de determinada posição decisória.” Visa-se harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade. Seria pura inutilidade e esforço gratuito exigir ao órgão decidente a repetição de fundamentos do acto já constantes de anteriores peças do procedimento administrativo se, por remissão para os documentos que os contêm, se puderem dar a conhecer ao administrado com precisão e segurança. Segundo o nº 3,é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. A fundamentação consiste, assim, em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta ou em exprimir os motivos porque se resolve de uma maneira e não de outra. E, visa impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão, além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu. Este dever de fundamentar funciona, assim, como um meio fundamental de garantia de legalidade da actividade da Administração e também de defesa dos direitos dos administrados. Tanto neste diploma como no art. 268 nº2 da Constituição da República visa-se "captar com transparência a actividade administrativa" e "principalmente tornar possível um controle contencioso mais eficaz do acto administrativo" (ver Ac. do S.T.A de 16/05/89 in B.M.J.387/346). Para se atingirem estes objectivos basta um fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e suficiente já que a enumeração dos dados de facto e de direito obriga a uma ponderação que poderá conduzir, em não raros casos, à modificação ou correcção de um ponto de vista que, prima conspectu, se poderia reputar o mais adequado à solução do caso concreto, com as respectivas especificidades. É jurisprudência unânime que a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro (entre outros (cfr. Acs. do Pleno de 25-01-2005, rec. n.º 01423/02; de 13.10.2004, rec. n.º 047836; de 17.06.2004, rec. n.º 0706/02; de 06.05.2004, rec. n.º 047790, todos in www.dgsi.pt). Não pode é, em vez de se revelar factos, formular-se juízos, o que impossibilita os administrados de saberem se foram tomadas em consideração os acontecimentos que realmente se verificaram e até se com base neles se pode chegar à conclusão que se enunciou. E, também, não pode o tribunal ou o administrado andarem a investigar no processo administrativo e a tecerem especulações para encontrar a fundamentação. Isso significaria que o ónus de fundamentar seria transferido para o administrado ou para o tribunal. Quid juris? Não nos parece que ocorra qualquer falta fundamentação já que se torna perfeitamente perceptível à luz de um declaratário normal os motivos da decisão e nomeadamente porque é que se permite, e em que condições, a realização de testes de alcoolemia aos trabalhadores da autora, mas ao mesmo tempo se proíbe a mesma de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos. Na verdade, a nosso ver, resulta do conteúdo da autorização aqui em causa e perfeitamente perceptível para um declaratário normal que o controle de alcoolemia só pode ter uma finalidade preventiva em consonância com o formulário notificado à CNPD que a A. declarou ser a seguinte a finalidade do tratamento: “Realização de testes de alcoolemia a trabalhadores cujo trabalho acarreta risco para os próprios e terceiros, designadamente associados à condução e manuseamento de máquinas e outro equipamento, bem como ao manuseamento de bens destinados a fins alimentares “. Resulta, pois, e para além do supra referido que a CNPD funda a sua decisão remetendo para aquilo que tinha sido o entendimento que aquela autoridade havia veiculado em anteriores decisões sobre a matéria [ponto “IV - Deliberação Final” - c) Direito - n.º 1 “Posição da CNPD quanto aos testes de alcoolemia”], para depois efectuar a “apreciação do caso concreto”, ou seja, a pretensão do A. [vide ponto “IV - Deliberação Final” - c) Direito - n.º 2”] em função do entendimento que a mesma faz do regime decorrente dos arts. 07.º e 28.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 67/98, regime de que a mesma se socorre e cita ao longo da deliberação impugnada na presente acção administrativa. E, o uso de remissão para posição anterior tomada pela mesma autoridade não deixa de ser também uma forma de fundamentação quando com tal remissão se reitera sobre a mesma matéria um entendimento baseado no mesmo quadro normativo a que diz respeito a deliberação ora impugnada. Em suma a fundamentação jurídica, foi suficientemente veiculada na Autorização n.° 2832/09, na qual se cumpriram os requisitos de fundamentação, quer de facto quer de direito, expressos nos artigos 124° e 125° do CPA, o que, aliás, permitiu à A. compreender e contestar a decisão e respectivos fundamentos da forma exaustiva como o faz na sua petição. Não ocorre, pois, o vício de falta ou contraditória fundamentação. USURPAÇÃO DE PODERES Alega o autor que a proibição pela sua parte de poder instaurar o competente procedimento disciplinar quando tem conhecimento da infracção cometida por um seu trabalhador situa-se fora do campo de competências e atribuições da ré, pelo que tal decisão corresponde a uma usurpação de poderes que estão legalmente destinados aos tribunais de trabalho e à Autoridade para as Condições de Trabalho incorrendo no vício de usurpação de poderes, o que implica a nulidade do acto, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea a) do CPA; O que por inerência violaria também o princípio da legalidade previsto no artigo 3.° do CPA, pois extravasa as atribuições que legalmente lhe são atribuídas. A este propósito extrai-se do supra referido acórdão deste TCAN: 4.2.1. DA USURPAÇÃO/DESVIO DE PODERES “(…)A ilegalidade consubstanciada na usurpação de poderes, geradora de nulidade [cfr. art. 133.º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPA], define-se ou traduz-se na prática por um órgão da Administração de um acto que decide uma questão que é da competência dos tribunais ou do poder legislativo [cfr. Freitas do Amaral in: “Curso de Direito Administrativo” vol. II, pág. 385; Sérvulo Correia in: “Noções de Direito Administrativo”, pág. 380; Marcelo Rebelo de Sousa in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, págs. 154 e 155; M. Esteves de Oliveira in: “Direito Administrativo”, pág. 555; M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, pág. 643; Acs. do STA de 09.05.2000 - Proc. n.º 043672, de 20.03.2003 - Proc. n.º 01280/02, de 13.10.2004 (Pleno) - Proc. n.º 047836, de 19.09.2006 - Proc. n.º 0165/06, de 22.11.2006 - Proc. n.º 0424/06, de 03.04.2008 - Proc. n.º 0934/07, de 19.11.2008 - Proc. n.º 070/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»], traduzindo-se, por conseguinte, numa forma de incompetência agravada por falta de atribuições. Verifica-se, pois, tal ilegalidade quando a autoridade administrativa invade a esfera de atribuições dos tribunais ou quando pratica um acto do poder legislativo, pelo que importa precisar estes conceitos. Assim, estaremos em presença dum acto jurisdicional quando através da emissão do mesmo se esteja a prosseguir o interesse público de composição ou dirimição de interesses em conflito (entre particulares, entre estes e interesses públicos ou entre estes, quando verificados entre entes públicos diferentes) no qual não é interessado o órgão que decide que intervém numa posição de neutralidade, tendo, pois, como fim específico a realização do direito ou da justiça. (…) Reiterando aquilo que já decorria do art. 21.º, n.º 1 da Lei n.º 67/98, de 26.10 [diploma relativo à Lei da Protecção de Dados Pessoais], preceitua-se no art. 02.º da Lei n.º 43/04, de 18.08 [diploma que regula e disciplina organização e funcionamento da Comissão Nacional de Protecção de Dados - CNPD], que a “… CNPD é uma entidade administrativa independente, com poderes de autoridade, que funciona junto da Assembleia da República, com as atribuições e competências definidas na lei …”, decorrendo, ainda, do supra citado art. 21.º da Lei n.º 67/98 que a CNPD “… exerce as suas competências em todo o território nacional …” (n.º 2) “… pode ser solicitada a exercer os seus poderes por uma autoridade de controlo de protecção de dados de outro Estado membro da União Europeia ou do Conselho da Europa …” (n.º 3) e “… coopera com as autoridades de controlo de protecção de dados de outros Estados na difusão do direito e das regulamentações nacionais em matéria de protecção de dados pessoais, bem como na defesa e no exercício dos direitos de pessoas residentes no estrangeiro …” (n.º 4). Resulta, por seu turno, do art. 22.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “atribuições” da CNPD, que esta “… é a autoridade nacional que tem como atribuição controlar e fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria de protecção de dados pessoais, em rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituição e na lei …” (n.º 1), “… deve ser consultada sobre quaisquer disposições legais, bem como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias ou internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais …” (n.º 2), dispondo de “… poderes de investigação e de inquérito, podendo aceder aos dados objecto de tratamento e recolher todas as informações necessárias ao desempenho das suas funções de controlo; … poderes de autoridade, designadamente o de ordenar o bloqueio, apagamento ou destruição dos dados, bem como o de proibir, temporária ou definitivamente, o tratamento de dados pessoais, ainda que incluídos em redes abertas de transmissão de dados a partir de servidores situados em território português; … poder de emitir pareceres prévios ao tratamento de dados pessoais, assegurando a sua publicitação …” (n.º 3). E do art. 23.º, relativo a “competências”, decorre que compete “… em especial à CNPD: a) Emitir parecer sobre disposições legais, bem como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias e internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais; b) Autorizar ou registar, consoante os casos, os tratamentos de dados pessoais; c) Autorizar excepcionalmente a utilização de dados pessoais para finalidades não determinantes da recolha, com respeito pelos princípios definidos no artigo 5.º; d) Autorizar, nos casos previstos no artigo 9.º, a interconexão de tratamentos automatizados de dados pessoais; e) Autorizar a transferência de dados pessoais nos casos previstos no artigo 20.º; f) Fixar o tempo da conservação dos dados pessoais em função da finalidade, podendo emitir directivas para determinados sectores de actividade; g) Fazer assegurar o direito de acesso à informação, bem como do exercício do direito de rectificação e actualização; h) Autorizar a fixação de custos ou de periodicidade para o exercício do direito de acesso, bem como fixar os prazos máximos de cumprimento, em cada sector de actividade, das obrigações que, por força dos artigos 11.º a 13.º, incumbem aos responsáveis pelo tratamento de dados pessoais; i) Dar seguimento ao pedido efectuado por qualquer pessoa, ou por associação que a represente, para protecção dos seus direitos e liberdades no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e informá-la do resultado; j) Efectuar, a pedido de qualquer pessoa, a verificação de licitude de um tratamento de dados, sempre que esse tratamento esteja sujeito a restrições de acesso ou de informação, e informá-la da realização da verificação; k) Apreciar as reclamações, queixas ou petições dos particulares; l) Dispensar a execução de medidas de segurança, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 15.º, podendo emitir directivas para determinados sectores de actividade; m) Assegurar a representação junto de instâncias comuns de controlo e em reuniões comunitárias e internacionais de entidades independentes de controlo da protecção de dados pessoais, bem como participar em reuniões internacionais no âmbito das suas competências, designadamente exercer funções de representação e fiscalização no âmbito dos sistemas Schengen e Europol, nos termos das disposições aplicáveis; n) Deliberar sobre a aplicação de coimas; o) Promover e apreciar códigos de conduta; p) Promover a divulgação e esclarecimento dos direitos relativos à protecção de dados e dar publicidade periódica à sua actividade, nomeadamente através da publicação de um relatório anual; q) Exercer outras competências legalmente previstas …” (n.º 1), sendo que no “… exercício das suas competências de emissão de directivas ou de apreciação de códigos de conduta, a CNPD deve promover a audição das associações de defesa dos interesses em causa …” (n.º 2), proferindo no exercício das suas funções “… decisões com força obrigatória, passíveis de reclamação e de recurso para o Tribunal Central Administrativo …” (n.º 3). (…) Por outro lado, não se vislumbra também que ocorra qualquer usurpação de poderes que inquine, com tal fundamento, a legalidade/validade da deliberação da CNPD visto que a R. tomou a sua decisão, no uso dos poderes e atribuições que a lei legalmente lhe conferiu (cfr. arts. 02.º da Lei n.º 43/04, 21.º, 22.º e 23.º da Lei n.º 67/98), apenas relativamente aquilo que constituía o seu objecto e limites de pronúncia [pedido de tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela CMP]. É que do facto de a CNPD ter decidido ou concluído decisoriamente não autorizar “… o tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela CMP e configurado nos termos do Regulamento correspondente …” não se pode sustentar e de seguida concluir que a mesma tenha entrado na análise e pronúncia quanto ao “Regulamento Interno sobre Prevenção e Controlo do Consumo de Bebidas Alcoólicas” aprovado pela edilidade portuense, pois, o único segmento decisório vinculante prende-se com a não autorização do pedido de tratamento de dados pessoais formulado, surgindo a alusão ao Regulamento em referência por efeito da sua junção como anexo ao pedido de autorização de tratamento de dados e que serviu para a sua global leitura, interpretação e integração. O acto em causa dimanou de autoridade no exercício das atribuições e competências que a lei lhe confere, concretamente as de autorizar ou não os tratamentos de dados pessoais, traduzindo-se na prolação de decisão em matéria administrativa pelo que não se antolha, deste modo, que uma tal actuação configure invasão da esfera de atribuições do poder judicial. Daí que, de harmonia com o atrás exposto, não se descortina que a deliberação em crise constitua uma qualquer “invasão” às competências conferidas aos Tribunais (Trabalho ou Administrativo), nem enferme de um qualquer desvio de poder, improcedendo, pois, este fundamento de ilegalidade.” Por manifesta concordância abstemo-nos de qualquer outro comentário apenas acrescentando que, sendo o mesmo o fundamento da violação do princípio da legalidade, não ocorre, pois, o mesmo também. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em julgar a presente acção administrativa especial procedente e em consequência: _ anular parcialmente o acto recorrido na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes. _condenar a CNPD à prática do acto devido, em substituição do anulado parcialmente. Custas pela recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 06 (SEIS) Uc’s já reduzida a metade. R e N. Porto, 29/04/010 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Sumário

1- É necessário distinguir o consumo de álcool como hábito do alcoolismo como doença.

2- A partir do momento em que a CNPD admite a realização de testes de alcoolemia, (com as limitações concretizadas, nas circunstâncias em que o admite) com finalidade preventiva, não vemos porque não tirar todas as consequências desta actuação para uma completa preventividade da medida nomeadamente através do uso dos resultados para efeitos disciplinares.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

“a) Ser parcialmente anulado o acto aqui impugnado, na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes, por padecer dos vícios de usurpação de poder, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, bem como da inexistência ou contradição da fundamentação das decisões do acto administrativo ora em crise;

b) Ser a CNPD cumulativamente condenada à prática de acto devido, em substituição parcial do acto praticado, nomeadamente a autorizar a utilização dos dados pessoais para uma eventual abertura de processos disciplinares, (i) ou por via do conhecimento da taxa apurada, (ii), ou, pelo menos e sem prescindir, com base no resultado de “aptidão” ou “inaptidão”, bem como a estabelecer o prazo para conservação dos mesmos nos termos previstos da sua Deliberação 41/2006.”

Citada, a CNPD contestou, defendendo em suma, que:

“a) A presente acção deve ser julgada improcedente e não provada, mantendo-se na íntegra o teor da Autorização da CNPD n° 988/2009 e absolvendo-se a R. dos pedidos;

b) A A. deve ser condenada em multa e indemnização à R. por litigância de má fé, em montante a liquidar em execução de sentença;

c) Tudo com as consequências legais, designadamente a condenação da A. no pagamento das custas legais.”

A Autora respondeu na sequência da contestação oferecida pela Ré, reduzindo o pedido, que passa a ter o seguinte teor:

A autora conclui as suas alegações da seguinte forma:

“1) O direito de cada trabalhador exercer as suas funções em condições de higiene, segurança e saúde é um direito constitucionalmente tutelado no artigo 59.°, n.° 1, alínea c) da Constituição da República Portuguesa, reconhecido e realçado pelos artigos 281.° a 284.° do Código do Trabalho e pelos artigos 212.° a 289.° da Lei 35/2004, de 19 de Julho;

2) A circunstância de um trabalhador se encontrar a desempenhar as suas funções com níveis de álcool no sangue superiores aos permitidos e indicados pelas autoridades competentes coloca indiscutivelmente em risco a sua segurança e saúde no local de trabalho, bem como a segurança e saúde das demais pessoas que se relacionem com a empresa — sendo este resultado que as disposições legais aplicáveis nesta matéria pretendem proibir, impondo obrigações acrescidas sobre as empresas;

3) Os direitos acima referidos carecem, no caso particular da A., de uma protecção acrescida, pois os seus trabalhadores utilizam diariamente, no exercício das suas funções, maquinaria de elevado risco em termos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, motivo pelo qual a A. adoptou uma posição preventiva, estabelecendo uma política de controlo alcoólico;

4) A manutenção de um espaço de trabalho seguro para todos os trabalhadores passa não só por atitude passiva por parte da empresa, mas também por uma atitude pró-activa, reagindo face aos casos de infracção às regras de segurança, higiene e saúde no trabalho, pelo que qualquer limitação a este direito fundamental faz incorrer o acto administrativo num vício de nulidade, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea d) do CPA;

5) O poder regulamentar, o poder directivo e o poder disciplinar são também legalmente reconhecidos ao empregador, pelo que a violação das regras emanadas pela empresa e previstas no regulamento interno da mesma devem ser objecto de procedimento disciplinar, o qual poderá ou não vir a resultar na aplicação de uma sanção disciplinar;

6) A solução apresentada pela R. levaria ao resultado absurdo de, face ao conhecimento por parte da A. de uma infracção grave às regras de segurança, higiene e saúde no trabalho por parte de um seu trabalhador, a mesma poder somente dispensá-lo do serviço por esse dia — o que seria encarado pelo próprio e pelos restantes trabalhadores como um prémio, assim frustrando os princípios de prevenção especial e geral a que este tipo de procedimento deve obedecer;

7) O acto administrativo em apreço carece da devida fundamentação legal, pois autoriza a

A. a realizar testes de alcoolemia aos seus trabalhadores, mas ao mesmo tempo proíbe-a de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos, assim violando os artigos 124.° e 125.° do CPA, enfermando o acto do vício de anulabilidade, nos termos dos artigos 135.° e 136.° do mesmo diploma;

8) Os níveis de álcool no sangue dos trabalhadores enquanto desempenham as suas funções nos seus respectivos locais de trabalho não constitui um dado de saúde, pois não corresponde a qualquer patologia do mesmo — poderá, no extremo, ser encarado como uma realidade comportamental, ou, no extremo, um hábito do trabalhador, motivo pelo qual não se enquadra no âmbito da lei 67/98;

9) A proibição por parte da R. de a A. poder instaurar o competente procedimento disciplinar quando tem conhecimento da infracção cometida por um seu trabalhador situa-se fora do campo de competências e atribuições da R., pelo que tal decisão corresponde a uma usurpação de poderes que estão legalmente destinados aos tribunais de trabalho e à Autoridade para as Condições de Trabalho incorre no vício de usurpação de poderes, o que implica a nulidade do acto, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea a) do CPA;

10) A usurpação de poderes por parte da R. implica também uma violação por parte da mesma do princípio da legalidade previsto no artigo 3.° do CPA, pois extravasa as atribuições que legalmente lhe são atribuídas.

Termos em que deve a presente acção ser julgada provada e como tal procedente e, em consequência:

a) Ser parcialmente anulado o acto aqui impugnado, na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes, por padecer dos vícios de usurpação de poder, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, bem como da inexistência ou contradição da fundamentação das decisões do acto administrativo ora em crise;

A Ré conclui as suas alegações da seguinte forma:

“1. Um dos princípios fundamentais do tratamento de dados pessoais é o princípio da finalidade, consagrado desde logo na alínea b) do artigo 6° da Directiva 95/46/CE e transposto para o ordenamento jurídico português na alínea b) do n.° 1 do artigo 5º da Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro (Lei de Protecção de Dados Pessoais - LPDP).

2. De acordo com aquele princípio, os dados pessoais só podem ser utilizados para a finalidade que motivou a sua recolha.

3. Dos artigos 281° e 282° do Código de Trabalho decorre que a realização de testes de alcoolemia tem como finalidade a prevenção de riscos profissionais e a promoção da saúde do trabalhador.

4. É, de resto, o que o legislador também estipulou nos artigos 108° a 110º da Lei n.° 102/2009, de 10 de Setembro, que estabelecem o regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho.

5. A ratio daqueles preceitos legais é, pois, a prevenção e não a punição do trabalhador - essa deve ser a finalidade do tratamento relativo a testes de alcoolemia.

6. Respeitando o princípio da legalidade e acolhendo quanto resulta do texto e da intenção do legislador, a Autorização n.° 988/2009 reiterou o carácter preventivo dos testes de alcoolemia.

7. Acresce que os dados relativos ao consumo de álcool constituem hábitos pessoais do respectivo titular, não devendo ser autorizado o seu tratamento generalizado a todas as categorias profissionais a ponto de permitir a elaboração de perfis de consumo, por tal constituir uma devassa injustificada nos hábitos do trabalhador, sendo o tratamento excessivo e potencialmente discriminatório.

8. Com efeito, para a generalidade dos trabalhadores o médico do trabalho pode tomar outras medidas preventivas de observação e acompanhamento, nomeadamente reduzindo a periodicidade dos seus exames.

9. Entende-se, no entanto, que em relação a trabalhadores que executem tarefas perigosas se justifica a realização de testes de alcoolemia, mas apenas em relação a estes trabalhadores,

10. Porquanto casos há em que a execução de determinados trabalhos, pela sua especificidade e dimensão, podem criar sérios riscos não só para o trabalhador como também para terceiros.

11. Assim, aliás, decidiu recentemente, em situação semelhante à presente, esse Tribunal Central Administrativo Norte, no douto aresto proferido em 2009.10.09, no Processo n.° 10/08.OBCPRT, no qual se afirmou que “[e]ste princípio (da legalidade) não obriga, nem impõe como única solução possível ou legalmente admissível a instituição dum regime generalizado de tratamento automatizado de dados pessoais por efeito da sujeição total e obrigatória de todos os funcionários/trabalhadores a testes de alcoolemia, pelo que a consideração de soluções mitigadas no âmbito do regime legal de autorização de tratamento de dados não pode gerar uma ilegalidade como a aqui em análise”.

12. Do exposto resulta claro que, quer por força de Lei quer por orientação jurisprudencial, em situações como a descrita pelos Comboios Portugueses, EPE, é ilegal o controlo generalizado de alcoolemia.

13. Apenas em casos excepcionalíssimos, em que a actividade desenvolvida pela empresa é legalmente classificada no nível superior de perigosidade e, em consequência, todos os trabalhadores exercem funções envolvendo idênticos e altos níveis de risco, tem a CNPD entendido que existe justificação para que todos os trabalhadores sejam sujeitos a idêntico escrutínio, mediante submissão a controlos de alcoolemia.

14. E deve ainda sublinhar-se que não devem ser os serviços de pessoal da A. a realizar os testes de alcoolemia mas apenas os serviços de medicina do trabalho conforme claramente resulta dos n.°s 3 e 5 do artigo 281° do Código de Trabalho (na redacção dada pela Lei n.° 7/2009); aos serviços de pessoal da A. apenas pode ser comunicado se o trabalhador está ou não apto para o serviço.

15. De resto, para efeitos disciplinares sempre poderá o empregador lançar mão de outros meios de prova, previstos no Código de Trabalho e na legislação geral.

16. Acresce que no formulário notificado à CNPD a A. declarou ser a seguinte a finalidade do tratamento: “Realização de testes de alcoolemia a trabalhadores cujo trabalho acarreta risco para os próprios e terceiros, designadamente associados à condução e manuseamento de máquinas e outro equipamento, bem como ao manuseamento de bens destinados afins alimentares”.

17. Como resulta desta declaração, era aquela finalidade preventiva — resultante da lei e aceite pela A. - e não outra, qualquer que ela fosse, que tinha de ser autorizada pela CNPD.

18. Aquela declaração da A. tem, pois, força probatória plena nos termos do n.° 2 do artigo 376° do Código Civil, sendo certo que os factos nela compreendidos têm de ser considerados provados para todos os efeitos legais.

19. Conclui-se, assim, que a Autorização n.° 988/09 não padece de quaisquer vícios, designadamente de falta de fundamentação prevista nos artigos 124° e 125° do CPA.

20. Finalmente, inexiste nulidade que, com fundamento em usurpação de poderes, inquine a legalidade da decisão impugnada, sendo certo que a CNPD tomou a sua decisão no uso dos poderes e atribuições que a lei legalmente lhe confere (cf. artigos 21°, 22° e 23° da LPDP) e apenas relativamente a matéria situada nos seus limites de pronúncia (pedido de tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela A.).

21. Ao decidir como o fez, a CNPD teve assim em conta o disposto na Constituição e na Lei de Protecção de Dados Pessoais, não enfermando a Autorização n.° 988/09 de quaisquer vícios, nomeadamente de falta de fundamentação ou de usurpação de poderes.(…) “

FACTOS COM INTERESSE PARA A CAUSA

1_ A D... aprovou o seu Regulamento Interno em 19/12/09 aqui dado por rep. (fls 44 e segs do p.a.) donde se extrai:

“1- RAZÕES

CONSIDERANDO QUE:

a) Todos os trabalhadores gozam de direitos inalienáveis e constitucionalmente protegidos à reserva da intimidade da vida privada, à sua integridade física e moral, os quais a D... respeitou e respeitará;

b) Não obstante, a actividade industrial da D..., relacionada entre o mais, com o manuseamento de bens para fins alimentares (sem falar nas exigências decorrentes dos níveis de produtividade e rentabilidade que se pretende manter), tem de estar permanente e rigorosamente sujeita a estritas regras nos domínios do ambiente, da saúde, da higiene e da segurança no trabalho, com vista à máxima segurança dos trabalhadores, dos seus equipamentos fabris e da comunidade;

c) Em resultado, não pode permitir-se que os trabalhadores prestem a sua actividade dentro das instalações da empresa sob o efeito do álcool, atentos os perigos envolvidos para pessoas e bens;

d) Crê a empresa que o conteúdo do presente regulamento irá de encontro aos interesses de todos e, em primeira linha, dos próprios destinatários das disposições nele contidas, que beneficiarão se todos os trabalhadores prestarem a sua actividade em estado físico e psíquico apto a prevenir a ocorrência de quaisquer acidentes ou incidentes;

Foi elaborado o presente regulamento interno, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 95° e 153° do Código do Trabalho, que ficará integrado na política de saúde, higiene e segurança no trabalho em vigor na D..., bem como no seu Manual de Acolhimento.

11- ACESSO ÀS INSTALAÇÕES, CONSUMO E PRESTAÇÃO DE ACTIVIDADE

1. Acesso às instalações:

É expressamente proibido aceder ao interior das instalações da D... na posse de bebidas alcoólicas, ou de quaisquer outras susceptíveis de perturbarem os reflexos, a concentração, a atenção e a capacidade de discernir dos trabalhadores, ou, por qualquer meio, fazer entrar tais bebidas e/ou substâncias no seu interior.

2. Consumo de bebidas alcoólicas:

É proibido o consumo de bebidas alcoólicas no interior das instalações da empresa.

3. Trabalho sob o efeito de bebidas alcoólicas

É expressamente proibido aos trabalhadores a prestação da sua actividade laboral com uma taxa de alcoolemia no sangue superior a 0,5 gramas/litro de sangue.

III- FISCALIZAÇÃO

1. Bebidas alcoólicas:

a) A D... promoverá, periodicamente, no âmbito da sua política de saúde, higiene e segurança no trabalho com vista a promover o trabalho em correcto estado de alerta, designadamente quanto a trabalhadores que estejam afectos ao manuseamento de bens com destino alimentar e àqueles que operem com equipamento perigoso, a realização de testes aleatórios, tendentes a apurar a taxa de alcoolemia dos trabalhadores ao seu serviço, os quais se efectivarão em termos não intrusivos, através do equipamento vulgarmente conhecido como “balão”, os quais poderão ser feitos na sequência de convocatória pessoal do funcionário para que compareça nos serviços médicos da empresa;

b) A determinação dos trabalhadores a incluir nos testes referidos na alínea anterior será feita por sorteio aleatório realizado nos serviços de pessoal da D... em colaboração com os serviços de saúde, higiene e segurança no trabalho e a pedido destes

c) A realização do teste referido na alínea a) poderá ainda ser excepcionalmente requerida ao trabalhador sempre que os seus superiores hierárquicos ou os serviços de saúde, higiene e segurança no trabalho constatem que o trabalhador acedeu ao interior das instalações da D..., ou se encontra a prestar a sua actividade em manifesto estado de embriaguez, ou em estado de insatisfatória atenção e concentração susceptível de ameaçar a prestação da sua actividade em condições de total segurança para si, para os demais trabalhadores da empresa e para o equipamento fabril;

d) Se, realizado o teste, algum trabalhador evidenciar uma taxa de alcoolemia superior a 0,5 gramas/litro de sangue, poderá solicitar a contra-prova respectiva, para o que se deslocará, acompanhado de funcionário indicado pelos serviços de pessoal ou, fora do horário normal de expediente, por um superior hierárquico, ao Hospital mais próximo, ficando, além disso, e a título cautelar, imediatamente proibido de prestar trabalho na parte do seu horário de trabalho diário ainda não cumprida;

e) Os serviços médicos limitar-se-ão, nos termos legais, a confirmar a aptidão, ou inaptidão do trabalhador para o trabalho.

IV- PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

É passível de procedimento disciplinar a violação de qualquer das disposições do ponto II supra, bem como a recusa injustificada na submissão ao teste.

O procedimento disciplinar, com vista à aplicação de uma das sanções disciplinares legalmente previstas, observará o disposto nos artigos 365º a 376° do Código do Trabalho, ou, tratando-se de procedimento disciplinar com intenção de despedir o trabalhador com justa causa, do disposto nos artigos 411º a 418° do Código do Trabalho.

V- DISPOSIÇÕES FINAIS

1. O presente regulamento, que vigorará por um período indeterminado de tempo, será, nos termos legais, remetido à Inspecção-Geral do Trabalho para registo e depósito.

2. A qualquer aspecto, situação ou facto não abrangido pelas disposições contidas no presente regulamento serão aplicáveis as normas contidas na legislação laboral vigente, nomeadamente no Código do Trabalho. “

2_ Através do ofício 077/08 de 21/12/08 a D... notificou a CNPD do referido Regulamento Interno.

3_ A CNPD veio em 9/3/09 a emitir a Autorização nº 988/2009 junta a fls 96 e segs e aqui dada por rep., donde se extrai o seguinte:

“AUTORIZAÇÃO N.º 988/2009

1- O Pedido

D. .., S.A., veio notificar à Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD) um tratamento de dados pessoais com a finalidade de controlo do consumo excessivo de álcool e estupefacientes no trabalho.

Pretende tratar o seguinte dado pessoal: registo do resultado do teste de álcool ou estupefacientes.

Como fundamento de legitimidade do tratamento a requerente aponta o consentimento dos titulares, a execução de obrigação contratual, a protecção de interesse vital do titular e a prossecução de interesse público.

Juntou cópia de Regulamento Interno elaborado ao abrigo do disposto no artigo 153° do Código do Trabalho.

2- Apreciação

2.1. Este tratamento é feito nos termos do disposto nos artigos 272° a 280° do Código do Trabalho e dos artigos 212° a 289° da Lei n° 35/2004, de 29.07. Ou seja, há legitimidade, em termos gerais, para serem tratadas aquelas categorias de dados na medida em que a gestão de informação visa assegurar o cumprimento de uma obrigação legal (cf. artigo 7.° n.° 2 da Lei 67/98).

Para que a CNPD possa autorizar este tratamento é necessário, ainda, que sejam asseguradas «garantias de não discriminação» e adoptadas «medidas de segurança» adequadas.

A CNPD já se pronunciou na sua Deliberação n.° 41/2006 sobre o enquadramento legal, os fundamentos de legitimidade, os princípios orientadores para o correcto cumprimento da Lei de Protecção de Dados, bem como as condições gerais aplicáveis ao tratamento de dados pessoais para esta finalidade.

No que releva para o apreço da questão em análise nestes autos, extraiem-se da Deliberação acima referida os seguintes princípios orientadores:

a) Em relação à segurança da informação — e porque estão em causa dados sensíveis, designadamente dados de saúde — devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. Relativamente aos dados de saúde, o empregador apenas deverá ser informado dos resultados necessários à tomada de decisão em matéria de emprego, através da “ficha de aptidão”.

A informação de saúde deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional.

A ficha clínica só pode ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos da Inspecção-geral de Trabalho (cf nº. 2 do artigo 247° da Lei n.° 35/2004).

b) Nos termos do artigo 5º n.º 1, alínea e), da Lei 67/98, os dados pessoais apenas podem ser conservados durante o período necessário para prossecução das finalidades da recolha ou do tratamento posterior. Neste sentido, e atenta a finalidade, a CNPD considera que os dados pessoais podem ser conservados pelo período máximo de um ano após a cessação do vínculo laboral à entidade patronal, sem prejuízo da conservação para além daquele prazo por força de obrigação legal. Nas situações de existência de processo judicial, nomeadamente decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional, a informação pode ser conservada para além daquele prazo, enquanto se mostrar necessária, designadamente à revisão judicial da incapacidade.

c) O direito de acesso aos seus dados pessoais por parte do titular, bem como o direito de os rectificar são igualmente direitos fundamentais (n° 1 do artigo 35° da CRP), essenciais para a verificação dos princípios da adequação, pertinência, exactidão e actualização dos dados pessoais (alíneas c) e d) do n° 1 do artigo 5° da Lei 67/98).

Nos termos do n°1 do artigo 11 ° da Lei 67/98, o titular dos dados tem o direito de obter directamente do responsável do tratamento, livremente, sem restrições, com periodicidade razoável, sem demoras ou custos excessivos, o conjunto das informações previstas nas alíneas a) a e) da norma acima mencionada.

Havendo, no contexto desta finalidade, lugar ao tratamento de dados de saúde, o direito de acesso deverá ser exercido, nos termos do n ° 5 do artigo 11° da Lei 67/98, isto é, por intermédio de médico escolhido pelo titular dos dados, que pode ser, a solicitação do trabalhador, o médico do trabalho.

Quanto ao direito de rectificação, este é exercido junto do responsável pelo tratamento, que deverá estabelecer a forma como o titular dos dados o pode fazer, no momento da prestação do direito de informação.

No entanto, dada a especificidade do tratamento de dados de saúde, quando houver lugar ao exercício do direito de rectificação deste tipo de dados, deverá o trabalhador exercê-lo directamente junto do médico do trabalho ou de profissional de saúde sujeito a segredo profissional, uma vez que o conhecimento destes dados está limitado a estas pessoas.

2.2. À luz destes princípios orientadores, vejamos o caso dos autos.

A finalidade invocada para o tratamento surge determinada e explícita e o dado objecto de recolha, tendo em atenção a finalidade do tratamento, mostra-se necessário, pertinente e não excessivo em relação à finalidade (artigo 5º n° 1, alínea c), da Lei 67/98).

Os exames são realizados por médico ou técnico certificado.

Da análise do Regulamento extrai-se, todavia, o seguinte:

• Poderá ser submetido a teste de alcoolemia/estupefacientes o trabalhador que apresente sinais de manifesto estado de embriaguez;

• Consideram-se resultados positivos os valores de taxa de alcoolemia iguais ou superiores a 0,5 g/l;

• O resultado positivo pode implicar que o trabalhador fique impedido de prestar a sua actividade na parte restante da jornada de trabalho;

• Sobre os factos será sempre elaborado relatório pelos serviços de HSST a partir do qual será instaurado procedimento disciplinar.

2.3. A análise dos pontos da Proposta de Regulamento acima transcritos merece-nos as seguintes observações:

A. Quanto ao registo de controlo de alcoolemia/estupefacientes

Representando os resultados dos testes dados de saúde, estes, enquanto tais, apenas poderão ser comunicados a profissionais vinculados pelo segredo médico, não podendo deles ser dado conhecimento ao superior hierárquico do trabalhador nem fundamentar decisões no sentido da abertura de processos disciplinares.

B. Quanto à taxa de alcoolemia

O efeito da quantidade de álcool consumida sobre as faculdades das pessoas depende de vários factores, nomeadamente da constituição/compleição física e da capacidade de absorção do organismo de cada um. Daí que, constituindo, embora, a taxa de 0,5g/1 limite adequado para a condução automóvel na via pública, a mesma se possa mostrar inadequada e excessiva em relação a actividades que envolvam menores riscos.

C. Outras observações:

Considerando que importa assegurar um tratamento leal e de acordo com os princípios da boa-fé (cf. artigo 5º n° 1, alínea a), da Lei 67/98), dando-se particular atenção ao direito de informação (cf. artigo 10º n° 1) e, quando aplicável, ao direito de oposição (cf. artigo 12°, alínea a), da Lei 67/98), deve ainda o responsável pelo tratamento, no momento da recolha dos dados, garantir que são fornecidas ao trabalhador (titular dos dados) todas as informações constantes do n° 1 do artigo 10º da Lei 67/98.

Em relação à segurança — e porque estão em causa dados de saúde — importa considerar as medidas previstas no artigo 15º da Lei 67/98. Em particular, o sistema deve garantir uma «separação lógica entre os dados referentes à saúde» dos restantes dados pessoais.

Devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. A informação de saúde deverá ser de acesso restrito aos médicos do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional.

3- Conclusão

Nestes termos, tendo em atenção o disposto nos artigos 28° n.º 1, alínea a), e 30° da Lei 67/98, de 26.10, e as condições e limites fixados na Deliberação n° 41/2006, que se dão aqui por reproduzidos e que fundamentam esta decisão, autoriza-se o tratamento de dados pessoais notificado, observadas que se mostrem as condições impostas, nos seguintes termos:

Responsável pelo tratamento: D..., S.A.

Finalidade: prevenção do consumo excessivo de álcool e estupefacientes no trabalho

Categoria de dados pessoais tratados: registo do resultado do teste de álcool ou estupefacientes.

O resultado do teste deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional, cabendo àquele aferir da aptidão do trabalhador para o exercício da actividade. À responsável pelo tratamento apenas pode ser dado conhecimento sobre se o trabalhador está ou não apto para o exercício da actividade.

Entidades a quem podem ser comunicados: sem prejuízo das comunicações legalmente previstas, não pode haver comunicação de dados.

Formas de exercício do direito de acesso e rectificação: o direito de acesso deve ser exercido nos termos do n°5 do artigo 11° da Lei 67/98; o direito de rectificação deve ser exercido junto da responsável pelo tratamento, que deverá estabelecer a forma como o titular o pode fazer no momento da prestação do direito de informação.

Interconexões de tratamentos: não se verificam

Transferências de dados para países terceiros: não há

Prazo de conservação: os dados pessoais podem ser conservados pelo período máximo de seis meses após a recolha.

Alerta-se o responsável que esta Autorização apenas abrange o tratamento de dados relativamente aos trabalhadores que aparentam estar em manifesto estado de embriaguez.”

O DIREITO

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo autor que são as seguintes:

_ Vício de violação do conteúdo essencial de um direito fundamental (o previsto no art. 59º da CRP e 281º a 284º do CT e 212º a 289º da Lei 35/2004 de 19/7).

_ Vício de falta de fundamentação;

_ Vício de usurpação de poderes;

VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO ART. 59º DA CRP E 281º A 284º DO CT E 212º A 289º DA LEI 35/2004 DE 19/7.

Alega o autor que o facto de um trabalhador se encontrar a desempenhar as suas funções com níveis de álcool no sangue superiores aos permitidos e indicados pelas autoridades competentes coloca indiscutivelmente em risco a sua segurança e saúde no local de trabalho, bem como a segurança e saúde das demais pessoas que se relacionem com a empresa o que implica no seu caso particular de uma protecção acrescida, pois os seus trabalhadores utilizam diariamente, no exercício das suas funções, maquinaria de elevado risco em termos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho.

Pelo que está em causa uma política de controlo alcoólico preventiva no sentido da manutenção de um espaço de trabalho seguro para todos os trabalhadores que o acto em causa impede e por isso viola o referido conteúdo essencial do direito previsto no art. 59º da CRP implicando a sua nulidade, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea d) do CPA;

Quid juris?

Extrai-se a este propósito do rec. 5541/01 do TCAS de 13/01/05:

“…Com efeito, o conteúdo essencial de um direito fundamental só se mostrará violado quando a “ordem de valores que nesse domínio a Constituição positiva” for descaracterizada (José Carlos Vieira Andrade in “Direitos Fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, pág. 318/319), o que de todo se não verificou com a prática do acto impugnado.”

Dispõe o artigo 59.º da CRP

“(Direitos dos trabalhadores)

1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:

a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;

b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar;

c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde;

d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas;

e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego;

f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.

2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente:

a) O estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento;

b) A fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho;

c) A especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas;

d) O desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais;

e) A protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes;

f) A protecção das condições de trabalho dos trabalhadores estudantes.

3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei.”

Por sua vez, nos termos dos artigos 281° e 282° do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.° 7/2009, de 12 de Fevereiro (correspondentes, grosso modo, aos artigos 272° a 280° do Código de Trabalho, na redacção dada pela Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto), a realização de testes de alcoolemia tem como finalidade a prevenção de riscos profissionais e a promoção da saúde do trabalhador.

Trata-se, conforme salienta o n.° 2 do artigo 281° do Código de Trabalho, de “assegurar aos trabalhadores condições de segurança e saúde em todos os aspectos relacionados com o trabalho, aplicando as medidas necessárias tendo em conta princípios gerais de prevenção” .

É certo que a tónica da finalidade do tratamento relativo a testes de alcoolemia está, pois, na prevenção e não na punição do trabalhador.

E que, constituindo os dados relativos ao consumo de álcool hábitos pessoais do respectivo titular, não deve ser autorizado o seu tratamento generalizado a todas as categorias profissionais já que tal registo generalizado e detalhado do consumo de álcool, a ponto de permitir a elaboração de perfis de consumo, pode constituir uma devassa injustificada nos hábitos do trabalhador.

Mas, não podemos esquecer que estão em causa hábitos pessoais que têm repercussão na vida de empresa na medida em que afectam a segurança dos restantes trabalhadores pelo que há que fazer a ponderação a que alude o art. 18º nº2 da CRP.

E, a restrição à vida privada do trabalhador que vem trabalhar em condições de álcool que põem em causa a segurança dos restantes trabalhadores da empresa é compatível com a instauração de um processo disciplinar para verdadeira eficácia da prevenção sob pena de o trabalhador até se ver beneficiado e portanto sem estímulo para evitar repetição da situação.

Pelo que, não se revela excessivo e potencialmente discriminatório sem prejuízo de quando razões que o justifiquem, o registo dos testes de álcool ou estupefacientes para efeitos de instauração do respectivo processo disciplinar, como forma de aplicação daquele art. 59º da CRP, já que uma prevenção no seu sentido prático não fica assegurada apenas pela não aptidão do trabalhador para o exercício da sua actividade.

No caso sub judice verifica-se que a decisão recorrida apenas permitiu que se realizassem testes aos trabalhadores que estão em aparente estado de embriaguez pelo que não nos parece que a utilização desses elementos seja incompatível com o direito fundamental de reserva da vida privada.

Aliás, não está em causa um dado de saúde mas tão só um hábito do trabalhador não havendo qualquer motivo para não dar origem a um processo disciplinar a violação do regulamento.

A recorrente refere nas suas alegações em : “8) Os níveis de álcool no sangue dos trabalhadores enquanto desempenham as suas funções nos seus respectivos locais de trabalho não constitui um dado de saúde, pois não corresponde a qualquer patologia do mesmo — poderá, no extremo, ser encarado como uma realidade comportamental, ou, no extremo, um hábito do trabalhador, motivo pelo qual não se enquadra no âmbito da lei 67/98”

Por sua vez no acto recorrido diz-se:

“a) Em relação à segurança da informação — e porque estão em causa dados sensíveis, designadamente dados de saúde — devem ser adoptadas medidas de segurança que impeçam o acesso à informação a pessoas não autorizadas. Relativamente aos dados de saúde, o empregador apenas deverá ser informado dos resultados necessários à tomada de decisão em matéria de emprego, através da “ficha de aptidão”.

A informação de saúde deverá ser de acesso restrito ao médico do trabalho ou, sob a sua direcção e controlo, a outros profissionais de saúde obrigados a segredo profissional.”

Ora, se é verdade que está em causa um dado pessoal tal não significa que seja um dado de saúde.

Será que fumar é uma doença? É certo que para a OMS o alcoolismo é uma doença.

Mas, é diferente o consumo de álcool só por si da doença em que se pode vir a tornar.

Pelo que, nada impede que um hábito de consumo se possa vir a transformar numa doença que é preciso evitar.

Aliás, a Organização Mundial de Saúde (OMS) classifica os consumos de álcool em:

“Consumo de risco;

Consumo nocivo;

Dependência.

Consumo de risco - é um padrão de consumo que pode vir a implicar dano físico ou mental se esse consumo persistir.

Consumo nocivo - é um padrão de consumo que causa danos à saúde, quer físicos quer mentais. Todavia não satisfaz os critérios de dependência.

Dependência - é um padrão de consumo constituído por um conjunto de aspectos clínicos e comportamentais que podem desenvolver-se após repetido uso de álcool, desejo intenso de consumir bebidas alcoólicas, descontrolo sobre o seu uso, continuação dos consumos apesar das consequências, uma grande importância dada aos consumos em desfavor de outras actividades e obrigações, aumento da tolerância ao álcool (necessidade de quantidades crescentes da substância para atingir o efeito desejado ou uma diminuição acentuada do efeito com a utilização da mesma quantidade) e sintomas de privação quando o consumo é descontinuado.”

E, se aliás, esse hábito de consumo se vier a transformar em doença pode implicar só, por si, a incapacidade do doente para certas e concretas funções que lhe estão destinadas.

Há, pois, a nosso ver, que distinguir o consumo de álcool do alcoolismo.

E nada impede que, enquanto não diagnosticado como doença e a partir do momento em que se torna permissiva a realização de testes de alcoolemia num determinado tipo de funções concretizada e nomeadamente quando ocorre aparente estado de embriaguez se faça relevar a outros níveis um consumo que pode perturbar a segurança no trabalho.

Pelo que, a partir do momento em que a recorrida admite a realização dos testes de alcoolemia, e as circunstâncias em que o admite, não obstante com finalidade preventiva, não vemos porque não tirar todas as consequências desta actuação para uma completa preventividade da medida.

Na verdade, se a consequência da infracção é apenas a referida em 6 das alegações não existe qualquer garantia de eficácia preventiva da medida.

É, assim, possível, a nosso ver, o uso dos dados para instrução de processo disciplinar como forma de se prosseguir com o programa de prevenção e controlo do consumo de bebidas alcoólicas sem com isso se estar a institucionalizar um regime generalizado de tratamento automatizado de dados pessoais por efeito da sujeição total e obrigatória de todos os funcionários/trabalhadores a testes de alcoolemia, como forma de assegurar o referido direito fundamental da prevenção no trabalho nos termos do art. 18º nº2 da CRP

Não podemos esquecer as outras limitações que não foram aqui postas em causa e de que só em casos excepcionais em que a actividade desenvolvida pela empresa é legalmente classificada no nível superior de perigosidade se admite o registo e de que, no caso concreto, só abrange os trabalhadores que aparentam estar em manifesto estado de embriaguez.

Procede, pois, o vício aqui em causa.

VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Alega o autor que o acto administrativo aqui em causa não está fundamentado já que a autoriza a realizar testes de alcoolemia aos seus trabalhadores, mas ao mesmo tempo proíbe-a de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos.

O que implica violação dos artigos 124.° e 125.° do CPA, e em consequência a sua anulabilidade.

De acordo com o nº 1 do art. 125º do CPA a fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto.

Conforme foi decidido no Ac. do STA de 05.12.2002, proc. n.º 01130/02, in www.dgsi.pt: “Fundamentar um acto administrativo é enunciar expressamente os motivos de facto e de direito que determinaram o seu autor à prolação do mesmo, elucidando com suficiente clareza sobre os motivos determinantes do acolhimento, pela Administração, de determinada posição decisória.”

Visa-se harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

Seria pura inutilidade e esforço gratuito exigir ao órgão decidente a repetição de fundamentos do acto já constantes de anteriores peças do procedimento administrativo se, por remissão para os documentos que os contêm, se puderem dar a conhecer ao administrado com precisão e segurança.

Segundo o nº 3,é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

A fundamentação consiste, assim, em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta ou em exprimir os motivos porque se resolve de uma maneira e não de outra.

E, visa impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão, além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.

Este dever de fundamentar funciona, assim, como um meio fundamental de garantia de legalidade da actividade da Administração e também de defesa dos direitos dos administrados.

Tanto neste diploma como no art. 268 nº2 da Constituição da República visa-se "captar com transparência a actividade administrativa" e "principalmente tornar possível um controle contencioso mais eficaz do acto administrativo" (ver Ac. do S.T.A de 16/05/89 in B.M.J.387/346).

Para se atingirem estes objectivos basta um fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e suficiente já que a enumeração dos dados de facto e de direito obriga a uma ponderação que poderá conduzir, em não raros casos, à modificação ou correcção de um ponto de vista que, prima conspectu, se poderia reputar o mais adequado à solução do caso concreto, com as respectivas especificidades.

É jurisprudência unânime que a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro (entre outros (cfr. Acs. do Pleno de 25-01-2005, rec. n.º 01423/02; de 13.10.2004, rec. n.º 047836; de 17.06.2004, rec. n.º 0706/02; de 06.05.2004, rec. n.º 047790, todos in www.dgsi.pt).

Não pode é, em vez de se revelar factos, formular-se juízos, o que impossibilita os administrados de saberem se foram tomadas em consideração os acontecimentos que realmente se verificaram e até se com base neles se pode chegar à conclusão que se enunciou.

E, também, não pode o tribunal ou o administrado andarem a investigar no processo administrativo e a tecerem especulações para encontrar a fundamentação. Isso significaria que o ónus de fundamentar seria transferido para o administrado ou para o tribunal.

Quid juris?

Não nos parece que ocorra qualquer falta fundamentação já que se torna perfeitamente perceptível à luz de um declaratário normal os motivos da decisão e nomeadamente porque é que se permite, e em que condições, a realização de testes de alcoolemia aos trabalhadores da autora, mas ao mesmo tempo se proíbe a mesma de tomar conhecimento dos resultados dos mesmos.

Na verdade, a nosso ver, resulta do conteúdo da autorização aqui em causa e perfeitamente perceptível para um declaratário normal que o controle de alcoolemia só pode ter uma finalidade preventiva em consonância com o formulário notificado à CNPD que a A. declarou ser a seguinte a finalidade do tratamento: “Realização de testes de alcoolemia a trabalhadores cujo trabalho acarreta risco para os próprios e terceiros, designadamente associados à condução e manuseamento de máquinas e outro equipamento, bem como ao manuseamento de bens destinados a fins alimentares “.

Resulta, pois, e para além do supra referido que a CNPD funda a sua decisão remetendo para aquilo que tinha sido o entendimento que aquela autoridade havia veiculado em anteriores decisões sobre a matéria [ponto “IV - Deliberação Final” - c) Direito - n.º 1 “Posição da CNPD quanto aos testes de alcoolemia”], para depois efectuar a “apreciação do caso concreto”, ou seja, a pretensão do A. [vide ponto “IV - Deliberação Final” - c) Direito - n.º 2”] em função do entendimento que a mesma faz do regime decorrente dos arts. 07.º e 28.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 67/98, regime de que a mesma se socorre e cita ao longo da deliberação impugnada na presente acção administrativa.

E, o uso de remissão para posição anterior tomada pela mesma autoridade não deixa de ser também uma forma de fundamentação quando com tal remissão se reitera sobre a mesma matéria um entendimento baseado no mesmo quadro normativo a que diz respeito a deliberação ora impugnada.

Em suma a fundamentação jurídica, foi suficientemente veiculada na Autorização n.° 2832/09, na qual se cumpriram os requisitos de fundamentação, quer de facto quer de direito, expressos nos artigos 124° e 125° do CPA, o que, aliás, permitiu à A. compreender e contestar a decisão e respectivos fundamentos da forma exaustiva como o faz na sua petição.

Não ocorre, pois, o vício de falta ou contraditória fundamentação.

USURPAÇÃO DE PODERES

Alega o autor que a proibição pela sua parte de poder instaurar o competente procedimento disciplinar quando tem conhecimento da infracção cometida por um seu trabalhador situa-se fora do campo de competências e atribuições da ré, pelo que tal decisão corresponde a uma usurpação de poderes que estão legalmente destinados aos tribunais de trabalho e à Autoridade para as Condições de Trabalho incorrendo no vício de usurpação de poderes, o que implica a nulidade do acto, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea a) do CPA;

O que por inerência violaria também o princípio da legalidade previsto no artigo 3.° do CPA, pois extravasa as atribuições que legalmente lhe são atribuídas.

A este propósito extrai-se do supra referido acórdão deste TCAN:

4.2.1. DA USURPAÇÃO/DESVIO DE PODERES

“(…)A ilegalidade consubstanciada na usurpação de poderes, geradora de nulidade [cfr. art. 133.º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPA], define-se ou traduz-se na prática por um órgão da Administração de um acto que decide uma questão que é da competência dos tribunais ou do poder legislativo [cfr. Freitas do Amaral in: “Curso de Direito Administrativo” vol. II, pág. 385; Sérvulo Correia in: “Noções de Direito Administrativo”, pág. 380; Marcelo Rebelo de Sousa in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, págs. 154 e 155; M. Esteves de Oliveira in: “Direito Administrativo”, pág. 555; M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, pág. 643; Acs. do STA de 09.05.2000 - Proc. n.º 043672, de 20.03.2003 - Proc. n.º 01280/02, de 13.10.2004 (Pleno) - Proc. n.º 047836, de 19.09.2006 - Proc. n.º 0165/06, de 22.11.2006 - Proc. n.º 0424/06, de 03.04.2008 - Proc. n.º 0934/07, de 19.11.2008 - Proc. n.º 070/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»], traduzindo-se, por conseguinte, numa forma de incompetência agravada por falta de atribuições.

Verifica-se, pois, tal ilegalidade quando a autoridade administrativa invade a esfera de atribuições dos tribunais ou quando pratica um acto do poder legislativo, pelo que importa precisar estes conceitos.

Assim, estaremos em presença dum acto jurisdicional quando através da emissão do mesmo se esteja a prosseguir o interesse público de composição ou dirimição de interesses em conflito (entre particulares, entre estes e interesses públicos ou entre estes, quando verificados entre entes públicos diferentes) no qual não é interessado o órgão que decide que intervém numa posição de neutralidade, tendo, pois, como fim específico a realização do direito ou da justiça.

(…) Reiterando aquilo que já decorria do art. 21.º, n.º 1 da Lei n.º 67/98, de 26.10 [diploma relativo à Lei da Protecção de Dados Pessoais], preceitua-se no art. 02.º da Lei n.º 43/04, de 18.08 [diploma que regula e disciplina organização e funcionamento da Comissão Nacional de Protecção de Dados - CNPD], que a “… CNPD é uma entidade administrativa independente, com poderes de autoridade, que funciona junto da Assembleia da República, com as atribuições e competências definidas na lei …”, decorrendo, ainda, do supra citado art. 21.º da Lei n.º 67/98 que a CNPD “… exerce as suas competências em todo o território nacional …” (n.º 2) “… pode ser solicitada a exercer os seus poderes por uma autoridade de controlo de protecção de dados de outro Estado membro da União Europeia ou do Conselho da Europa …” (n.º 3) e “… coopera com as autoridades de controlo de protecção de dados de outros Estados na difusão do direito e das regulamentações nacionais em matéria de protecção de dados pessoais, bem como na defesa e no exercício dos direitos de pessoas residentes no estrangeiro …” (n.º 4).

Resulta, por seu turno, do art. 22.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “atribuições” da CNPD, que esta “… é a autoridade nacional que tem como atribuição controlar e fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria de protecção de dados pessoais, em rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituição e na lei …” (n.º 1), “… deve ser consultada sobre quaisquer disposições legais, bem como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias ou internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais …” (n.º 2), dispondo de “… poderes de investigação e de inquérito, podendo aceder aos dados objecto de tratamento e recolher todas as informações necessárias ao desempenho das suas funções de controlo; … poderes de autoridade, designadamente o de ordenar o bloqueio, apagamento ou destruição dos dados, bem como o de proibir, temporária ou definitivamente, o tratamento de dados pessoais, ainda que incluídos em redes abertas de transmissão de dados a partir de servidores situados em território português; … poder de emitir pareceres prévios ao tratamento de dados pessoais, assegurando a sua publicitação …” (n.º 3).

E do art. 23.º, relativo a “competências”, decorre que compete “… em especial à CNPD: a) Emitir parecer sobre disposições legais, bem como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias e internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais; b) Autorizar ou registar, consoante os casos, os tratamentos de dados pessoais; c) Autorizar excepcionalmente a utilização de dados pessoais para finalidades não determinantes da recolha, com respeito pelos princípios definidos no artigo 5.º; d) Autorizar, nos casos previstos no artigo 9.º, a interconexão de tratamentos automatizados de dados pessoais; e) Autorizar a transferência de dados pessoais nos casos previstos no artigo 20.º; f) Fixar o tempo da conservação dos dados pessoais em função da finalidade, podendo emitir directivas para determinados sectores de actividade; g) Fazer assegurar o direito de acesso à informação, bem como do exercício do direito de rectificação e actualização; h) Autorizar a fixação de custos ou de periodicidade para o exercício do direito de acesso, bem como fixar os prazos máximos de cumprimento, em cada sector de actividade, das obrigações que, por força dos artigos 11.º a 13.º, incumbem aos responsáveis pelo tratamento de dados pessoais; i) Dar seguimento ao pedido efectuado por qualquer pessoa, ou por associação que a represente, para protecção dos seus direitos e liberdades no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e informá-la do resultado; j) Efectuar, a pedido de qualquer pessoa, a verificação de licitude de um tratamento de dados, sempre que esse tratamento esteja sujeito a restrições de acesso ou de informação, e informá-la da realização da verificação; k) Apreciar as reclamações, queixas ou petições dos particulares; l) Dispensar a execução de medidas de segurança, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 15.º, podendo emitir directivas para determinados sectores de actividade; m) Assegurar a representação junto de instâncias comuns de controlo e em reuniões comunitárias e internacionais de entidades independentes de controlo da protecção de dados pessoais, bem como participar em reuniões internacionais no âmbito das suas competências, designadamente exercer funções de representação e fiscalização no âmbito dos sistemas Schengen e Europol, nos termos das disposições aplicáveis; n) Deliberar sobre a aplicação de coimas; o) Promover e apreciar códigos de conduta; p) Promover a divulgação e esclarecimento dos direitos relativos à protecção de dados e dar publicidade periódica à sua actividade, nomeadamente através da publicação de um relatório anual; q) Exercer outras competências legalmente previstas …” (n.º 1), sendo que no “… exercício das suas competências de emissão de directivas ou de apreciação de códigos de conduta, a CNPD deve promover a audição das associações de defesa dos interesses em causa …” (n.º 2), proferindo no exercício das suas funções “… decisões com força obrigatória, passíveis de reclamação e de recurso para o Tribunal Central Administrativo …” (n.º 3). (…)

Por outro lado, não se vislumbra também que ocorra qualquer usurpação de poderes que inquine, com tal fundamento, a legalidade/validade da deliberação da CNPD visto que a R. tomou a sua decisão, no uso dos poderes e atribuições que a lei legalmente lhe conferiu (cfr. arts. 02.º da Lei n.º 43/04, 21.º, 22.º e 23.º da Lei n.º 67/98), apenas relativamente aquilo que constituía o seu objecto e limites de pronúncia [pedido de tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela CMP].

É que do facto de a CNPD ter decidido ou concluído decisoriamente não autorizar “… o tratamento de dados pessoais relativo à realização de testes de alcoolemia notificado pela CMP e configurado nos termos do Regulamento correspondente …” não se pode sustentar e de seguida concluir que a mesma tenha entrado na análise e pronúncia quanto ao “Regulamento Interno sobre Prevenção e Controlo do Consumo de Bebidas Alcoólicas” aprovado pela edilidade portuense, pois, o único segmento decisório vinculante prende-se com a não autorização do pedido de tratamento de dados pessoais formulado, surgindo a alusão ao Regulamento em referência por efeito da sua junção como anexo ao pedido de autorização de tratamento de dados e que serviu para a sua global leitura, interpretação e integração.

O acto em causa dimanou de autoridade no exercício das atribuições e competências que a lei lhe confere, concretamente as de autorizar ou não os tratamentos de dados pessoais, traduzindo-se na prolação de decisão em matéria administrativa pelo que não se antolha, deste modo, que uma tal actuação configure invasão da esfera de atribuições do poder judicial.

Daí que, de harmonia com o atrás exposto, não se descortina que a deliberação em crise constitua uma qualquer “invasão” às competências conferidas aos Tribunais (Trabalho ou Administrativo), nem enferme de um qualquer desvio de poder, improcedendo, pois, este fundamento de ilegalidade.”

Por manifesta concordância abstemo-nos de qualquer outro comentário apenas acrescentando que, sendo o mesmo o fundamento da violação do princípio da legalidade, não ocorre, pois, o mesmo também.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em julgar a presente acção administrativa especial procedente e em consequência:

_ anular parcialmente o acto recorrido na parte em que proíbe a instauração de processos disciplinares com base nos resultados dos testes.

_condenar a CNPD à prática do acto devido, em substituição do anulado parcialmente.

Custas pela recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 06 (SEIS) Uc’s já reduzida a metade.

R e N.

Porto, 29/04/010

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

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