Quem foi o relator do acórdão 934/18.6T8VCT.G1?

O relator foi Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 934/18.6T8VCT.G1?

O acórdão foi proferido em 10 de outubro de 2019.

934/18.6T8VCT.G1

Sumário

Sumário (da relatora): Não obstante a pretensão do direito de regresso entre co-avalistas ser regulada pelas regras da fiança e das obrigações solidárias do direito civil, para que se possa considerar eficazmente assumida alguma obrigação cambiária como avalista, mostra-se necessário o preenchimento da livrança, mormente da verba a pagar pelo subscritor.

Texto

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães: I – Relatório (…) instaurou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra (…) pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 51.059,51 (cinquenta e um mil, cinquenta e nove euros e cinquenta e um cêntimos), acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa legal, desde 08/11/2013 até efectivo e integral pagamento, os quais nesta data ascendem à importância de € 6.306,20. O Réu contestou, alegando designadamente que as livranças juntas com a petição inicial são nulas por vício de forma, uma vez que não se encontram preenchidas, pelo que não se mantém a obrigação do avalista; não houve convenção entre as partes, pelo que na sua falta, não assiste ao A. o direito de regresso que invoca; na ação 1129/14 que correu termos entre as mesmas partes foi celebrada transacção, tendo celebrado tal transacção na convicção de que todas as contas entre as partes ficariam saldadas, agindo assim o A. em abuso de direito e com má fé ao instaurar a presente ação e invocou ainda a prescrição do direito do autor. Mais impugnou parte dos factos alegados. Respondeu o A. em sede de audiência prévia, na qual foi apreciada a excepção da prescrição que foi julgada improcedente. Procedeu-se a julgamento e a final foi proferida sentença julgando a ação totalmente procedente. O R. não se conformou e apresentou o presente recurso de apelação, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo: I. O presente recurso, de apelação, vem interposto da douta sentença a fls… que julgou parcialmente procedente a ação (improcedente somente na parte dos juros), impugnando-se ainda, por cautela, para o caso de entender que não o podia fazer autonomamente, como o fez, o despacho saneador. II. Nos presentes autos, veio o Autor exercer o direito de regresso contra o Réu, alegando ser este co-avalista de uma Livrança que ambas haviam avalizado ao mesmo avalizado, pedindo a condenação deste no valor de metade de tudo quanto pagou por conta da dívida titulada nessa Livrança. III. Os factos provados 1.13. e 1.23 não deveriam ter sido como provados ou, pelo menos,aquele tal como o foi. IV. A prova da existência de aval faz-se, necessariamente, ad probationem ou mesmo ad substancium com a junção aos autos da Livrança e com a declaração de aval e respetiva assinatura do verso do mesmo. V. Não se pode fazer prova da prestação do aval por testemunho, exige-se a prova documental via junção da Livrança com a declaração de aval no verso, sendo que apenas foi junta aos autos a cópia da frente da Livrança – visto que nem sequer o original foi junto aos autos -, pelo que, não tendo sido junta prova documental do seu verso, não é legalmente possível concluir que o Réu é avalista da Livrança que o Autor diz ter pago. VI. Por outro lado, em rigor, deveria dizer-se não que os RR. aceitaram … subscrever uma Livrança, mas sim que os RR., em representação da sociedade, aceitaram subscrever uma Livrança em nome desta. VII. Pelo que no facto provado 1.13 deveria apenas dar-se como provado que:- Os RR., em representação da sociedade, aceitaram subscrever uma Livrança em nome desta, em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares. VIII. E o facto provado 1.23., além de conclusivo e de direito, está incorrectamente aplicado, ao dizer que o R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11. XIX. É que só existem avais em Letras ou Livranças e o A. até apenas juntou cópia da frente da Livrança, sendo que não há aval em outros títulos ou documentos, designadamente em “contrato de empréstimo”. X. Assim decidiu por unanimidade o Acórdão deste Tribunal da Relação no processo 3966/11.TBGMR-A.G1, de 16-02-2017, in www.dgsi.pt :- “I- O aval é uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular”. XI. No mesmo sentido o recente Ac. STJ de 13/11/2018, procº 2272/05.5YYLSB, in www.dgsi.pt :- O aval é o acto pelo qual uma pessoa estranha ao título cambiário, ou mesmo um signatário (art. 30.º da LULL), garante por algum dos co-obrigados no título, o pagamento da obrigação pecuniária que este incorpora. O aval é uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular. XII. Devendo ainda dar-se como não provado ou não escrito o facto provado 1.23. XIII. No que concerne à aplicação do direito aos factos, vem dado como provado que:- 1.19. A livrança subscrita pela sociedade “J. J., Lda.”, subjacente ao mútuo descrito em 1.10. e 1.11. (fls. 29 vº) não foi preenchida quanto à data de emissão, vencimento, valor e montante. XIV. Sendo omisso na livrança o valor, uma vez que quanto à omissão da data de vencimento poderia entender-se pagável à vista, a conclusão a extrair é a de que o documento em questão não é um título de crédito válido e, como tal, é insuscetível de produzir efeitos enquanto livrança, o que se repercute em todas as relações cambiárias que, em abstrato, da mesma podem emergir, nela se incluindo o aval ou/e co-aval. XV. Não obstante, considerou o Tribunal a quo que, por estarmos no domínio as relações imediatas, tal não impede que se considere válida a Livrança, pelo que se entendeu improceder a exceção da nulidade da livrança por vício de forma radicado na falta de preenchimento da mesma, posição com a qual não podemos de todo concordar. XVI. Decidindo, assim, o Tribunal a quo em manifesta oposição à jurisprudência firmada nos tribunais superiores, designadamente no Acórdão do STJ de 24-05-2018, procº 24-05-2018, que por unanimidade decidiu:- III - A livrança em branco desprovida do quantitativo a que respeita – a quantia determinada – não pode produzir efeitos como tal, i.e., como título de natureza cambiária (arts. 75.º, n.º 2 e 76.º da LULL). IV - Não podendo a livrança – rectius, o documento que a titula – ser considerado um título de crédito, um escrito corporizando uma qualquer obrigação validamente constituída, tal vício não pode deixar de se repercutir em todas as relações cambiárias que desse aludido escrito possam emergir, sem excepção, pois, para o aval ou/e co-aval. V - Como tal, não obstante o pagamento pelos autores, na qualidade de respectivos avalistas, do valor que justificaria a ajuizada livrança titular, não havendo ocorrido essa titulação, inviável se apresenta aos mesmos vitoriosamente exigir dos seus co-avalistas, incompletamente vinculados, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quota-parte da sua repartida responsabilidade. XVII. No mesmo sentido vai o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30/7/2017, Processo, 29949-15.4T8LSB.L1-8, onde se decidiu “O direito de regresso do avalista sobre os coavalistas pressupõe que o titulo de crédito seja válido, contenha todos os elementos essenciais que a lei não prescinde”. XVIII. Pelo que, adotando a jurisprudência dos nosso Tribunais superiores, deverá a exceção da nulidade da Livrança decorrente da falta de preenchimento dos seus elementos essenciais ser julgada procedente e, consequentemente, o Réu ser absolvido do peticionado, por inviável se apresentar ao Autor vitoriosamente exigir do aqui Réu /recorrente, imputado co-avalista, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quotaparte da sua repartida responsabilidade. XIX. Pretende ainda o Recorrente que seja reapreciada pela via de recurso, a questão da exceção perentória da prescrição, invocada por si como Réu nos artigos 1º a 17º da sua contestação, que foi julgada improcedente no despacho recorrido. XX. Nos presentes autos, veio o Autor exigir do R. o pagamento de € 51.059,51, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, com base no exercício do direito de regresso entre coavalistas do mesmo avalizado”. XXI. Na sua contestação, o Réu, ora recorrente, veio invocar a prescrição do direito que o A. se arroga, pugnando que o prazo de prescrição é de 3 anos, que se iniciou em 08/11/2013 (dia em que o A. alega ter pago a totalidade da Livrança ao Banco ...) pelo que, na data da citação do Réu para esta ação que ocorreu em 27/03/2018, já haviam decorridos mais de 3 anos. XXII. No despacho saneador em recurso, a Mª Juíza a quo decidiu que o direito do coavalista sobre os demais coavalistas do mesmo avalizado não está sujeito ao prazo de prescrição de 3 anos, mas antes ao prazo de prescrição ordinária consagrado no artigo 309º do código civil. XXIII. Não faz sentido, salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário e seria situação caricata, contraditória e, obviamente ilegal, violadora de elementares princípios de coerência e unidade do sistema jurídico, sufragar-se a diversidade de prazos prescricionais na ação do avalista contra o avalizado ou do beneficiário contra o avalizado ou avalista, que é de 3 anos – cfr. artigo 70º LULL e alagar-se para o prazo de prescrição ordinária de 20 anos (cfr. artigo 309º do código civil) a ação do avalista que paga relativamente aos demais coavalistas. XII. A integração das lacunas da lei faz-se por analogia e há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei – artigo 10º, nº 2 do c. civil. XIII. Sendo que tal integração, in casu, melhor se fará com a aplicação das regras do artigo 70º LULL e não com as do artigo 309º CC. XIV. Encontrando-se prescrito o direito que o A. pretende fazer valer - cfr. artº 303º do código civil. XXII. O despacho saneador violou ou interpretou erradamente as normas dos artigos 70º, 32º, 36, 75º e 76º da LULL. TERMOS EM QUE, deve a sentença recorrida ser revogada, julgando-se a acção improcedente, por não provada ou, pelo menos, revogado o despacho saneador e julgada procedente a exceção da prescrição, de acordo com as precedentes conclusões. A parte contrária contra-alegou, não tendo formulado conclusões (às quais não estava obrigada), tendo pugnado pela manutenção da sentença recorrida e referiu que a questão da prescrição já tinha sido objecto de recurso pelo R., tendo sido proferido acórdão que juntou ao presente recurso (pois que não se encontrava ainda junto), julgando a apelação improcedente. II – Objeto do recurso Considerando que: . o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e, . os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões a decidir são as seguintes: . se a Relação deve conhecer da questão da prescrição; . se a matéria de facto deve ser alterada, dando-se como não provados os pontos 1.13 e 23 dos factos provados; e, . se não tendo a livrança avalizada pelo apelante sido preenchida, pode o apelado (co-avalista) que pagou parte da dívida, reclamar do apelante metade do que pagou. III – Fundamentação Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos: 1.Factos Provados. 1.1. O Autor e o Réu foram sócios da “J. J., Lda.”, sociedade comercial por quotas (NIPC …) (conforme escritura pública junta como docs n.ºs 1 e 2 da p.i.). 1.2. Os sócios, ora Autor e Réu, figuraram como gerentes da referida sociedade comercial, tendo o Autor, em Março de 2011, renunciado à gerência e cedido a sua quota (Doc. 2 junto com a p.i.). 1.3. O Autor nunca exerceu a gerência de facto da sociedade: jamais decidiu a estratégia de negócio, nunca delineou nem traçou objectivos para a actividade societária, nunca admitiu nem despediu funcionários, não adquiriu nem alienou bens em nome e em representação da sociedade, nunca fez pagamentos nem movimentou as contas bancárias que existiam em nome da empresa, nunca assinou nem endossou cheques da referida empresa e nunca recebeu qualquer remuneração e/ou dividendo da referida empresa. 1.4. O negócio e a gerência estiverem sempre exclusivamente na mão e controlo do Réu, gerência que era remunerada. 1.6. Uma vez que a sociedade supra referida deixou de cumprir com as obrigações decorrentes dos referidos contratos de financiamento bancário, o Autor, foi accionado, enquanto avalista, para pagamento das quantias em dívida no âmbito daqueles financiamentos, e, como nem a sociedade, nem o Réu pagaram, foi o Autor quem efectivamente pagou. (docs. 3, fls. 15 vº, doc. 5, fls. 16 vº, doc. 8, fls. 18 vº, doc. 9, fls. 19, doc. de fls. 84 a 18). 1.5. A sociedade J. J., Lda. teve mais do que uma linha de financiamento bancário, avalisadas pelo Autor e pelo Réu (contratos de mútuo celebrados com o Banco A (agora Banco B); conta-corrente caucionada com o Banco – Banco ... Imobiliário, S.A; contrato de mútuo com o Banco ... – cfr. docs. nº 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 juntos com a p.i., doc. de fls. 89 a 112). 1.6. Uma vez que a sociedade supra referida deixou de cumprir com as obrigações decorrentes dos referidos contratos de financiamento bancário, o Autor, foi accionado, enquanto avalista, para pagamento das quantias em dívida no âmbito daqueles financiamentos, e, como nem a sociedade, nem o Réu pagaram, foi o Autor quem efectivamente pagou. (docs. 3, fls. 15 vº, doc. 5, fls. 16 vº, doc. 8, fls. 18 vº, doc. 9, fls. 19, doc. de fls. 84 a 18). 1.7. Relativamente à dívida que o Autor pagou decorrente do mútuo celebrado com o Banco A, a qual ascendeu a 83.793,73€ (fls. 15 vº), o Autor intentou a competente acção judicial (cf. fls. 32 e ss) a qual correu termos neste mesmo Tribunal, sob o nº 1129/14.3TBVCT – J2 e terminou por transacção judicial. (doc. 18 – fls. 31 vº e ss) 1.8. Em 9/12/2002, foi aberta uma conta corrente com o número 0165456-002-07, em nome do Autor e do Réu, para apoio à tesouraria da J. J., Lda, que o Réu movimentou até ao limite máximo de € 100.000,00€ / 150.000,00€ - doc. de fls. 19 vº a 29 e 30. 1.9. Nesse financiamento foi subscrita uma livrança caução em branco a ser livremente preenchida pelo Banco e tanto o Autor, como o Réu, a subscreveram – fls. 22. 1.10. Com data de 29 de Março de 2009, a sociedade J. J., Lda., celebrou um contrato de mútuo com o Banco ... de Portugal, S.A., ao qual foi atribuído o número 044-0006653, conforme documento n.º 17, fls. 30 vº e ss e doc. de fls. 84, e de fls. 88 a 90). 1.13. E, aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares. 1.11. Através do referido contrato, o Banco ... S.A. concedeu crédito no montante de € 132.500,00 à sociedade J. J., Lda com o aval do Autor e aval do Réu. 1.12. Tanto o Autor como o Réu aceitaram ser avalistas do financiamento que a sociedade J. J., Lda. contraiu junto daquela instituição bancária – Banco ..., ficando responsáveis solidários pela dívida decorrente do incumprimento do mútuo celebrado entre o Banco ... e a sociedade J. J., Lda.. 1.13. E, aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares. 1.14. Em Março de 2011 o Autor apresentou um pedido de renúncia à gerência da sociedade J. J., Lda., cedendo ao Réu a quota de que era detentor (Doc. n.º 2 junto com a p.i.). 1.15. A J. J., Lda, no âmbito do mútuo celebrado com o Banco ..., descrito em 1.10., entrou em incumprimento, e como não pagou a quantia em dívida ao Banco, o mutuante - Banco ..., S.A. - enviou um aviso ao Autor, a informá-lo de que tinha procedido à alienação dos títulos na conta de que era titular nessa instituição para, com o produto dessa venda, liquidar as responsabilidades assumidas (leia-se “dívida contraída”) pela sociedade J. J., Lda, e de que ele era co-avalista – doc. de fls. 84, 91 a 112, doc. de fls. 16 vº e 17. 1.16. Foi o que o Banco efectivamente fez, em 8 de Novembro de 2013, procedendo à venda dos títulos que o Autor possuía e com o resultado da venda desses títulos do Autor, o Banco ... pagou-se no montante de 102.119,03€ (cento e dois mil, cento e dezanove euros e três cêntimos), decorrente do incumprimento do supra referido mútuo pela sociedade, de que, à data o Autor já não era sócio, nem gerente de direito, nem de facto – fls. 16 vº 1.17. Com a venda dos títulos do Autor, o mutuante Banco ..., S.A. recuperou parte do crédito concedido à sociedade J. J., Lda., no montante de € 102.119,03 (cento e dois mil cento e dezanove euros e três cêntimos), permanecendo em dívida o montante de 30.282,86, acrescido dos juros remuneratórios e moratórios desde 29/10/2013, comissões e imposto de selo. 1.18. A sociedade “J. J., Lda” foi declarada insolvente, cessou a actividade e foi declarada encerrada, e o seu património totalmente excutido, como resulta do processo de insolvência que correu os seus termos no Tribunal Judicial de Caminha, sob o n.º 208/14.1TBCMN. 1.19. A livrança subscrita pela sociedade “J. J., Lda.”, subjacente ao mútuo descrito em 1.10. e 1.11. (fls. 29 vº) não foi preenchida quanto à data de emissão, vencimento, valor e montante. 1.20. Na acção 1129/14.3T8VCT, o A. peticionou € 83.793,73 e o R. deduziu reconvenção contra o A. no valor de 173.603,50 €. 1.21. O A. F. G. decidiu e assinou o contrato de fls. 64 vº e ss, intitulado de “Documento complementar a contrato de cessão de quotas). 1.22. Os Bancos informaram inúmeras vezes (incluindo em 2008) a sociedade das situações de incumprimento recorrente e/ou alterações contratuais daí decorrentes (Cf Cartas do bancos, fls. 73 vº e 74), como outros incumprimentos que iam sendo adiados e/ou pagos fora de tempo. 1.23. O R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11. 2. Factos Não Provados. 2.1. O A. interpelou o R. extrajudicialmente para proceder ao pagamento da quantia reclamada nos presentes autos. 2.6. O A sabia que nada teria a receber da sociedade pois, não só nunca tinha liquidado ou abatido os créditos da banca, como também tinha ficado combinado que seria ele, aqui A., a assumir as dívidas à banca uma vez que até à data apenas o sócio P., ora R. tinha liquidado as despesas com a sociedade e era credor da mesma. 2.2. O Réu nunca foi notificado pelo Banco para o pagamento da Livrança, nem que a mesma havia sido paga, designadamente pelo A. 2.3. A. e R. não celebraram acordo que permitisse o exercício do direito de regresso de um ao outro, como avalistas do mesmo avalizado na livrança. 2.4. O R. subscreveu a transacção judicial de fls. 38 vº e 39 na total e firme convicção que, com esse acordo ficariam definitivamente encerradas todas e quaisquer contas entre ele e o A., que ficavam definitivamente saldadas com esse acordo, incluso o valor reclamado na presente acção. 2.5. A presente acção é intentada poucos dias depois do aqui Réu ter requerido neste Tribunal uma Ação de Inquérito Judicial à sociedade … – Irmãos …, Lda., da qual o A. é sócio e gerente. 2.6. O A sabia que nada teria a receber da sociedade pois, não só nunca tinha liquidado ou abatido os créditos da banca, como também tinha ficado combinado que seria ele, aqui A., a assumir as dívidas à banca uma vez que até à data apenas o sócio P., ora R. tinha liquidado as despesas com a sociedade e era credor da mesma. 2.7. Havia uma CCC em nome pessoal dos sócios para apoio da empresa, a qual, obviamente como o A. F. G. sabia, tinha custos associados, como juros, despesas de renovação periódicas, etc...que alguém teria que suportar, sendo que só em juros e outras comissões/despesas bancárias, a referida CCC somou, entre 2002 e 2009, €41.751,30, para além do referido valor em dívida contratualizado de € 150.000,00. 2.8. Nunca o A. F. G. entrou com qualquer da parte que lhe competia (metade). 2.9. Apenas o R. P. o fez, no montante de € 173.603,50, através de depósitos/transferências nessa mesma referida conta entre 10.12.2002 e 02.01.2008, inclusive. 2.10. Esses depósitos foram realmente realizados pelo R. 2.11. O A. teria que liquidar ao Réu, não 50.000 Euros mas sim 75.000 Euros, ou seja, metade do referido valor da CCC, acrescido de metade dos respetivos juros e demais despesas bancárias (€ 41.751,30 / 2 = € 20.875,65) que a mesma CCC foi acumulando, perfazendo um total de € 95.875,65 (€ 75.000 + € 20.875,65). 2.12. Só mais tarde, essa CCC foi cancelada, e foi feito novo empréstimo (Mútuo) para pagar o primeiro, em nome pessoal. 2.18. Efectivamente, a 30.05.2015 o P. cumpriu com a sua parte do acordo, 2.13. Contudo, o A. F. G. continuou devedor do R. P., pois dessa conta nada tinha pago. 2.14. A isto, soma-se o não pagamento de A. F. G. de metade das obras realizadas no estabelecimento comercial da sociedade que rondaram os 150.000 Euros, sendo que o R. P. pagou a sua quota-parte, nomeadamente entre 17.10.2003 e 16.08.2004, depositando na conta da empresa específica de obras o valor de 75.050 Euros. 2.15. E por estar consciente dessa dívida é que o A. F. G. não se exonerou do passivo da empresa quando saiu. 2.16. E também por isso, ficou convencionado que, quando deixou a empresa, o A. F. G. ficaria responsável por liquidar o novo empréstimo (mútuo) para compensar o R. P. e, assim, assumirem os 2 a sua quota-parte do passivo da empresa. 2.17. Acresce que nesse mesmo acordo, o P. faria uma Reversão para seu nome pessoal da dívida à Segurança Social, a qual ascendia então a quase 10.000 Euros e que, em grande parte, já decorria de uma série de incumprimentos desde 2007 reportando-se, portanto, ao tempo em que F. G. ainda era sócio (nº de Processo 1601200900092614 e Apensos). 2.18. Efectivamente, a 30.05.2015 o P. cumpriu com a sua parte do acordo, assumindo a dita Reversão junto da Segurança Social e foi pagando, a muito custo e a prestações, a referida dívida, a qual, e com os respectivos juros custou efectivamente ao R. P. o valor de 10.478,9 Euros. 2.19. A e o R. combinaram, assim, que nas relações entre ambos, só o A. ficaria responsável pelo pagamento do valor da Livrança em causa nos presentes autos, não podendo exigir por conta desse pagamento ao Réu. Do recurso do despacho saneador no segmento em que conheceu da exceção de prescrição e a julgou improcedente Veio o apelante interpor também recurso do despacho saneador no segmento que julgou improcedente a exceção de prescrição, alegando que o referido despacho não era susceptível de recurso autónomo. Dispõe a alínea b) do nº1 do artº 644º do CPC que cabe recurso de apelação do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos. Na alínea b) do citado preceito inscreve-se o despacho saneador que não ponha termo ao processo, pois quando o põe recai no âmbito da previsão da alínea a), incluindo, designadamente, o que incide sobre o mérito da causa, como ocorre quando declara a procedência ou a improcedência de alguma exceção perentória (cfr. defende Abrantes Geraldes e outros, Código de Processo Civil Anotado, vol I, Almedina, anotação ao artº 644º). Cabia assim apelação autónoma do despacho saneador que conheceu da exceção perentória da prescrição e declarou a sua improcedência, ao contrário do defendido pelo apelante. Mas só por lapso veio o apelante suscitar esta questão, pois que como demonstram os autos, o apelado no momento próprio veio interpor recurso do despacho saneador no segmento em que declarou a improcedência da exceção de prescrição, tendo por acórdão desta Relação de 7 de Março de 2019 sido julgada improcedente a apelação e confirmada a decisão recorrida. Não se conhece assim da questão relativa à exceção de prescrição. Da impugnação da matéria de facto A Relação pode alterar a matéria de facto se a prova produzida impuser decisão diversa (artº 662º, nº 1 do CPC). Os factos com os quais o apelante não concorda são os constantes dos pontos 1.13 e 1.23 dos factos provados que em seu entender não deveriam ter sido dados como provados, cuja redacção é a seguinte: 1.13. E, aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares. 1.23. O R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11. Relativamente ao ponto 1.13 defende o apelante que não pode ser dado como provado que o R. avalizou a livrança junta aos autos, porque não foi junta cópia do seu verso. E que também não se pode dar como provado que os RR aceitaram subscrever uma livrança, mas apenas que os RR. aceitaram subscrever uma livrança, em representação da sociedade. E relativamente ao ponto 1.23 defende o apelante que o mesmo é conclusivo, ao que acresce não ter sido junto, como já referido, a cópia da livrança, pelo que não se podia dar o aval como demonstrado. Efectivamente quem subscreveu a livrança junta a fls 29 v foi a sociedade J. J., Lda. e não as partes, pelo que há que corrigir nesse ponto a matéria de facto. No ponto 1.13 não está em causa se o R. prestou ou não aval na livrança junta, mas apenas se aceitou prestar o aval e que o aceitou está provado pelo contrato junto aos autos a fls 30 v e 31, onde se lê: “aceitamos ser avalistas do Contraente e, como tal, solidariamente responsáveis com o mesmo. Mais declaramos ter sido informados das condições da presente abertura de crédito, bem como das cláusulas do contrato, incluindo a relativa ao preenchimento da livrança que declaramos igualmente conhecer e aceitar, avalizando para o efeito, a livrança subscrita em branco, anexa ao contrato, podendo o Banco, em caso de incumprimento do Contraente, descontar a mesma, cobrar os montantes em dívida e proceder à execução cambiária.(…)”,e pela informação junta a fls 84, do Banco … (que incorporou o Banco ..., anteriormente designado Banco ... Imobiliário, S.A.). O apelante defende que não tendo sido junto o verso da livrança, não podia o tribunal dar como provado que prestou o aval à sociedade subscritora. Por sua vez, o apelado defende que o apelante nunca colocou em questão não ter sido avalista da livrança entregue em garantia ao Banco ..., questão que só veio suscitar em sede de recurso, pelo que constitui uma questão nova, tendo admitido na contestação ter avalizado as letras. O aval é o acto pelo qual um terceiro garante o pagamento da letra (ou da livrança) por parte de um dos seus subscritores – arts. 30, 31, 32 e 77 LULL -, que estipulam que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada: o fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário – cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial – Letra de Câmbio, 111. São aplicáveis às livranças as disposições relativas ao aval (artº 30º a 32º da LULL); no caso previsto no último parágrafo do artº 31º; se o aval não indicar a pessoa por quem é dado, deve entender-se que foi dado ao subscritor da livrança (artº 77º último parágrafo da LULL). E de acordo com o disposto no artº 31º da LULL o aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras “bom para aval” ou qualquer outra fórmula equivalente e é assinado pelo dador do aval. Efetivamente ao longo de diversos artigos da sua contestação, o R. não nega expressamente ter avalizado a livrança em causa, referindo mesmo no artigo 24º ter sido avalista. No entanto, no final da sua contestação, alega o seguinte: Artº 96º: O A. alega que ele e o Réu aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco. Artº 97º: Dos documentos juntos pelo A. verifica-se ter sido remetida ao Réu com o articulado inicial cópia da frente de duas livranças, nas quais o R. assinou sob carimbo no lugar destinado ao aceite. Artº 98º: Mas não foi junta cópia do verso, de modo a demonstrar que o R. prestou o seu aval ao subscritor. Artº 99º: Sendo certo que o R. prestou avais à sociedade. 100º: Tem de impugnar o artº 15º da p.i., nesta medida. (artigo que também já tinha impugnado no artº 46º da contestação). No nosso processo civil, o autor tem um ónus de alegar e o réu tem, como contrapartida, um ónus de contestar, estando sujeito a consequências processuais, caso não o faça. Com exceção dos casos legalmente previstos de revelia inoperante, em que não existirá qualquer consequência desfavorável para o réu que não conteste a acção ou um facto integrante da causa de pedir, a regra vigente no processo civil é de que será atribuída a essa falta de contestação um efeito cominatório semipleno, considerando-se “confessados os factos articulados pelo autor”. No entanto, o réu não tem apenas o ónus de contestar, como também recai sobre si um ónus de impugnação, estando obrigado a “tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor” (artº 574º, nº 1 do CPC). A lei, todavia, estabelece algumas excepções ao ónus de impugnação, dispensando a impugnação especificada quanto aos factos que “estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto” ou “se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito” (artº 574º, nº 2 do CPC). Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor (artº 574º, nº 1 do CPC). Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão (artº 574º, nº 3 do CPC). O nº 3 do artº 574º consagra um regime específico para os casos em que o réu apesar de não impugnar, afirma que não sabe se determinado facto é real. A aplicação do critério desta norma, considerando como confessado o facto se este for pessoal e impugnado, caso contrário, implica uma ponderação casuística acerca da natureza (pessoal ou não) do facto e acerca da situação relativa do réu perante o facto em causa (cfr. defende Abrantes Geraldes e outros, Código de Processo Civil Anotado, I Volume, Almedida, 2018, anotação ao artº 574º). Tomar posição definida não significa que a impugnação tenha de ser motivada, mas o réu não pode remeter-se a uma atitude passiva, devendo impugnar os factos que não reconheça ou não aceite como verdadeiros. O ónus de impugnação comporta algumas exceções. Assim, não opera o ónus de impugnação quanto aos factos que só possam ser provados por documento escrito. “Apesar de em matéria de declaração negocial, vigorar o princípio da consensualidade ou da liberdade de forma (artº 219º do CC) há diversas situações em que a lei exige, sob pena de nulidade (artº 220º do CC), documento escrito ou uma formalidade ainda mais solene para a celebração de certos negócios, o que constitui um requisito ad substanciam (cfr., entre outros, os artºs 875º, 974º, 1143º e 1250º do CC). Noutros casos, o documento é exigido para a prova da declaração (requisito ad probationem). Assim, se o autor invocar, como fundamento do pedido, um contrato para a celebração do qual a lei exija a observância de forma especial ou que só possa provar-se por documento, ainda que o réu não impugne esse facto, nem por isso dará como assente tal negócio (artº 364º, nº 1 do CC)- (extracto retirado da anotação ao artº 574º, Abrantes Geraldes e outros, obra citada). “A prova testemunhal não é admitida nos casos em que a declaração negocial tiver de ser reduzida a escrito, seja por disposição da lei, seja por estipulação das partes, salvo no que respeite à interpretação do contexto do documento - cfr. art.º 393.º do C.C.. De acordo com o disposto no art.º 364.º do C.C., quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (n.º 1), salvo se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para a prova da declaração, podendo então ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, quanto a esta, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório (n.º 2).Ora, em regra, as exigências legais de forma são ad substantiam, como se retira do disposto no art.º 220.º do C.C. que comina com a nulidade a inobservância da forma legalmente prescrita (n.º 1 do art.º 364.º).Admite, contudo, o referido art.º 220.º, que a lei preveja outra sanção para a falta de forma. É o que ocorre quando o documento seja exigido apenas para facilitar a prova da declaração – formalidade ad probationem. Neste caso da inobservância da forma legalmente imposta apenas resulta dificultada a prova, não sendo afectada a validade do acto, que, porém, só poderá ser provado ou por um meio mais solene, com força probatória superior à do documento exigido, ou por confissão, de acordo com o disposto no n.º 2 do acima mencionado art.º 364.º.(extracto retirado do Ac. do TRG de 07.12.2017, proferido no proc. 440/13.5TBVLN-A.G1, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados, sem indicação da fonte). Nos artigos 96º a 100º da contestação o apelante acabou por impugnar ter prestado o seu aval, porquanto não foi junta a parte de trás da livrança alegadamente por si avalizada. A lei no artº 31º da LULL não comina expressamente com a invalidade a prestação do aval sem ser por escrito, como acontece com a compra e venda no artº 875º do CC, mas tendo exigido que o mesmo seja prestado por escrito – tem de constar pelo menos a assinatura - afigura-se-nos que se trata de uma formalidade ad substantiam. Ainda que assim não se entenda e se considere tratar-se de uma formalidade ad probationem, também não se pode considerar que os factos foram confessados (artº 364º, nº 2 do CPC), porquanto foram impugnados nos artºs 46º e 96º a 100º da contestação, pelo que não pode ser dado como provado que o R. avalizou a livrança junta aos autos. Apenas se mostra junto aos autos uma livrança onde o R. prestou o seu aval (fls 63 e 64), documento este que foi junto pelo R. com a contestação, mas que não diz respeito ao aval prestado para garantia do mútuo celebrado com o Banco ..., mas sim de um contrato celebrado com o … Bank. Assim, assiste razão ao apelante, devendo ser alterado o ponto 1.13 e 1.23 dos factos provados que passam a ter a seguinte redacção: 1.13. E aceitaram avalizar uma livrança em branco, a subscrever pela sociedade J. J., Lda., que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o A. ou R. fossem titulares. 1.23. O R. prestou aval à sociedade subscritora no contrato celebrado com o … Bank (fls 63 e 64). Da nulidade do aval por vício de forma Tendo sido alterada a matéria de facto, por falta de prova da prestação do aval na livrança entregue para garantia do contrato de mútuo de fls 30 v e 31, a ação deve improceder. Mas ainda que se tivesse mantido o ponto 1.23 na redacção constante da sentença, sempre a ação improcederia. Vejamos: O apelante defendeu que a livrança é nula por vício de forma porque a livrança não está preenchida, comunicando-se a nulidade ao aval por si prestado, invocando o decidido no Ac. do TRL de 30.07.2017, proc. 29949-4T8LSB.L1. Por sua vez, o apelado defendeu que os vícios de que o título cambiário possa informar não se comunicam à relação entre avalistas que não é uma relação cambiária. Na sentença recorrida entendeu-se que : “Assim, pode-se afirmar que Autor e particularmente o Réu (atenta a sua defesa), tendo sido avalistas, mas simultaneamente posicionaram-se na relação imediata que se estabeleceu entre o emitente da livrança e a subscritora. Autor e Réu não só foram envolvidos no pacto de preenchimento (que de resto consta do próprio contrato de empréstimo em causa), como participaram na relação extracartular / relação fundamental que interfere nas condições www.dgsi.pt para esse preenchimento, na qualidade de sócios e gerentes da sociedade mutuária, subscritora da livrança a que A. e R. prestaram aval. Assim, sendo remetidos para as relações imediatas, e também e sobretudo para as causais e fundamentais da emissão e subscrição da livrança e prestação do aval, na qual o Réu participou desde logo como gerente e sócio da mutuária, para além de avalista, entende-se que não pode o Réu restringir-se e defender-se apenas com a relação cartular, e os vícios que esta padeça. De resto, na sua própria contestação o Réu revela saber a existência do empréstimo em causa, da garantia da livrança, do aval prestado por si e pelo A., do incumprimento pela sociedade mutuária, e de que o A. foi chamado, na qualidade de avalista a responder pela dívida. A importância deste posicionamento de A. e Réu, embora avalistas, nas relações imediatas entre emitente da livrança (banco mutuante) e subscritora (sociedade mutuária) – é relevada nos Acs. RC de 26/11/2013 e 6/12/2016, ambos in www.dgsi.pt), cuja fundamentação jurídica aqui se dá por reproduzida. Pelo que se entende improceder a excepção da nulidade da livrança por vício de forma radicado na falta de preenchimento da mesma. “ Dispõe o artº 75º da LULL : A livrança contém: .1.A palavra «livrança» inserta no próprio texto e expressa na língua empregada para redacção desse título; .2. A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; .3. A época do pagamento; .4. A indicação do lugar em que se deve efectuar o pagamento; .5. O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga; .6. A indicação da data em que e do lugar onde a livrança é passada; .7. A assinatura de quem passa a livrança (subscritor). E preceitua o parágrafo 1º do artº 76º do mesmo diploma que “O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como livrança, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes.” No caso a livrança foi subscrita em branco e não foi posteriormente preenchida, nunca tendo chegado a entrar no comércio, uma vez que o beneficiário da livrança, o Banco ..., acabou por se fazer pagar de parte do empréstimo através da venda de títulos do co-avalista, ora autor. O aval, designadamente quando prestado ao subscritor de uma livrança, constitui um negócio cambiário cujo regime jurídico emerge da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, maxime dos seus artigos 30.º a 32.º e 46.º, ex vi art. 78.º. Tem sido uniforme o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal, de Justiça e também da generalidade da doutrina, que a Lei Uniforme sobre Letras e Livranças se limita a regular a responsabilidade do avalista perante os credores cambiários e o exercício do seu direito de reembolso contra o respectivo avalizado ou contra os demais obrigados na cadeia de responsáveis cambiários, nada prevendo quanto ao eventual exercício do direito de regresso entre os diversos avalistas do mesmo avalizado, sendo este regulado pela lei civil, tal como se entendeu no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 7/2012, publicado no DR I série nº 37/2012, de 17.07.2019. Admite-se o do direito de regresso entre co-avalistas, distribuindo-se a responsabilidade de acordo com a presunção que decorre do art. 516.º do Código Civil, sem prejuízo do funcionamento da liberdade contratual que pode levar a que, ao abrigo do disposto no art. 405.º do Código Civil, se estabeleçam acordos quer sobre a existência e condicionalismo do direito de regresso, quer sobre a repartição da responsabilidade. No Ac. do TRL de TRL de 30.07.2017 (1) entendeu-se que não tendo uma livrança sido preenchida, mormente por lhe faltar o montante a pagar, não era um título de crédito válido e, como tal, era insusceptível de produzir efeitos enquanto livrança, o que se repercutia em todas as relações cambiárias que, em abstracto, da mesma podem emergir, nela se incluindo o aval ou/e co-aval. Escreveu-se a propósito no referido acórdão que “A verificação desses requisitos formais revela-se tanto mais necessária quanto é certo que qualquer dessas relações cambiárias (com destaque para o aval) é pautada pela autonomia, abstracção e literalidade, sendo a responsabilidade de cada um dos intervenientes definida unicamente em função da livrança - cfr. Acs. STJ de 1/7/20013, relator Silva Salazar e de 30/4/2015, relator Abrantes Geraldes in www.dgsi.pt. A causa de pedir reside no direito de regresso do autor (avalista) sobre os réus (co-avalistas), não tendo sido invocada qualquer outra fonte negocial e legal para sustentar o exercício desse direito de regresso. Não obstante a pretensão do direito de regresso ser regulada pelas regras da fiança e das obrigações solidárias, era necessário e imprescindível que se pudesse e considerar eficazmente assumida alguma obrigação cambiária como avalista por parte dos réus.” No mesmo sentido se decidiu no Ac. do STJ de 24.05.2018, proferido no processo 4175/16.9T8PRT.P1.S1 (2) exigindo que conste, pelo menos, a importância a pagar. Lê-se no referido acórdão: “Ora, posto que surja admissível a subscrição, ou dação de aval, relativamente a livrança em branco, deflui do disposto no art. 76.º, com referência ao n.º 2, do art. 75.º, que a livrança, desprovida do quantitativo a que respeita – a “quantia determinada “-, não pode produzir efeitos como tal, que o mesmo é dizer, como título de natureza cambiária. Deste modo, não podendo a livrança – “rectius, o documento que a titula -, ser como tal considerado um título de crédito, um escrito corporizando uma qualquer obrigação validamente constituída[23], logo – e de conformidade com o explicitado no Acórdão deste Supremo de 30.04.2015[24]-, tal vício, indiferentemente a qual qualificação, não pode deixar de se repercutir em todas as relações cambiárias que desse aludido escrito possam emergir, sem excepção, pois, para o aval ou/e co-aval. Com efeito - e de novo segundo esse douto aresto -, “a verificação desse requisito formal revela-se tanto mais necessária quanto é certo que qualquer uma dessas relações cambiárias (com destaque para aval), é pautada pela autonomia, abstracção e literalidade, sendo a responsabilidade de cada um dos intervenientes definida unicamente em função do teor da livrança.[25]” Na linha do também ponderado no Acórdão deste Alto Tribunal de 1.07.2003[26], “[…] antes do preenchimento do escrito em causa com a indicação do montante prometido pagar tal escrito não produ[z] efeitos como livrança […]”, pelo que “também os embargantes –leia-se, no caso, “os aqui Recorridos”-, não pod[em] ser considerados avalistas, qualidade que só passar[iam] a ter quando fo[sse] feito aquele preenchimento […] só então surgi[ndo] a obrigação cartular d[os] subscritores da livrança ao mesmo tempo que se constituiu o aval, e é a obrigação desse montante que constitui o aval então nascido, ou seja, o objecto do aval é claramente determinado, e não consiste em obrigações futuras mas apenas na do pagamento do montante então inscrito na livrança […]”. Neste mesmo sentido – não produção dos efeitos próprios do título cambiário [livrança ou letra] “incompleto” - se pronuncia, consoante o assinalado no douto acórdão ora em crise[27] -, A. Ferrer Correia, escrevendo[28] que “[…]Pode deste modo, uma letra [livrança] ser emitida em branco; é óbvio, porém, que a obrigação que incorpora só poderá efectivar-se desde que no momento do vencimento o título se encontre preenchido.” E também Abel Delgado[29], referindo que “Embora o art. 2.º afirme que o escrito a que falte algum dos requisitos do art. 1.º não produzirá efeitos como letra [“livrança”, contrapondo, como visto, o estatuído no art. 76.º referido ao art. 75.º, e notadamente, “in casu”, o respectivo n.º 2], tal facto não poderá significar senão que os requisitos do art. 1.º [art. 75.º] são elementos – não de existência - , mas sim de eficácia.” E, como perfilhando esta mesma posição, referencia o emérito anotador diversos autores nacionais e estrangeiros, entre aqueles, além do já convocado Prof. Ferrer Correia e essa sua lição, também Vaz Serra e Pinto Coelho, cujos correspondentes escritos, em seus teores e localização, cabalmente referencia. (…) É certo, como já sobejamente proclamado, que na presente acção os AA., com a sua deduzida pretensão de regresso, não se filiam – como não podiam – numa obrigação cambiária, propriamente dita. Sem embargo – e uma vez mais parafraseando o dito Acórdão de 30.04.2015 - , “[…] para sustentar tal pretensão seria imprescindível a existência ou ao menos a eficácia de uma vinculação [com] essa génese cambiária“, o que necessariamente passaria –como modestamente julgamos já suficientemente evidenciado - pelo preenchimento, considerada a ora accionada livrança, de todos os requisitos a tanto imprescindíveis, mormente a inscrição na mesma do montante por ela [conjecturavelmente] titulado. Frente a todos estes múltiplos, diversificados, e não menos credenciados fundamentos – dos quais, ao momento, não se oferecem motivos válidos e consequentes para, de algum modo, nos apartarmos - , somos inevitavelmente levados a concluir, pois, que, não obstante o pagamento pelos AA., na qualidade de respectivos avalistas, do valor que se justificaria a ora ajuizada livrança titular, o certo é que, essa titulação não havendo ocorrido, inviável se apresenta aos mesmos vitoriosamente exigir dos seus co-avalistas, incompletamente vinculados, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quota-parte da sua [repartida] responsabilidade.” E este entendimento em nada colide com a jurisprudência firmada pelo Ac. Uniformizador de Jurisprudência 7/2012 onde se decidiu que sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança, dimanando o direito de regresso entre co-avalistas de uma relação de solidariedade entre devedores, regulada pelo Direito Civil. Para que surja o direito de regresso tem que, previamente, o escrito avalizado produzir efeitos como livrança, o que no caso não ocorreu. Assim, ainda que a matéria de facto se tivesse mantido inalterada, não vislumbrando razões para divergirmos dos entendimentos seguidos nos citados arestos, com cujos fundamentos concordamos, sempre o recurso seria procedente. IV – Decisão Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente a apelação e em consequência revogam a sentença recorrida, absolvendo o R. do pedido. Custas pelo apelado. Notifique. Guimarães, 10 de outubro de 2019 1. Também citado pelo apelante. 2. Igualmente citado pelo apelante.

Sumário

Sumário (da relatora):

Não obstante a pretensão do direito de regresso entre co-avalistas ser regulada pelas regras da fiança e das obrigações solidárias do direito civil, para que se possa considerar eficazmente assumida alguma obrigação cambiária como avalista, mostra-se necessário o preenchimento da livrança, mormente da verba a pagar pelo subscritor.

Texto Integral

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

(…) instaurou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra (…) pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 51.059,51 (cinquenta e um mil, cinquenta e nove euros e cinquenta e um cêntimos), acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa legal, desde 08/11/2013 até efectivo e integral pagamento, os quais nesta data ascendem à importância de € 6.306,20.

O Réu contestou, alegando designadamente que as livranças juntas com a petição inicial são nulas por vício de forma, uma vez que não se encontram preenchidas, pelo que não se mantém a obrigação do avalista; não houve convenção entre as partes, pelo que na sua falta, não assiste ao A. o direito de regresso que invoca; na ação 1129/14 que correu termos entre as mesmas partes foi celebrada transacção, tendo celebrado tal transacção na convicção de que todas as contas entre as partes ficariam saldadas, agindo assim o A. em abuso de direito e com má fé ao instaurar a presente ação e invocou ainda a prescrição do direito do autor. Mais impugnou parte dos factos alegados.

Respondeu o A. em sede de audiência prévia, na qual foi apreciada a excepção da prescrição que foi julgada improcedente.

Procedeu-se a julgamento e a final foi proferida sentença julgando a ação totalmente procedente.

O R. não se conformou e apresentou o presente recurso de apelação, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:

I. O presente recurso, de apelação, vem interposto da douta sentença a fls… que julgou parcialmente procedente a ação (improcedente somente na parte dos juros), impugnando-se ainda, por cautela, para o caso de entender que não o podia fazer autonomamente, como o fez, o despacho saneador.

II. Nos presentes autos, veio o Autor exercer o direito de regresso contra o Réu, alegando ser este co-avalista de uma Livrança que ambas haviam avalizado ao mesmo avalizado, pedindo a condenação deste no valor de metade de tudo quanto pagou por conta da dívida titulada nessa Livrança.

III. Os factos provados 1.13. e 1.23 não deveriam ter sido como provados ou, pelo menos,aquele tal como o foi.

IV. A prova da existência de aval faz-se, necessariamente, ad probationem ou mesmo ad substancium com a junção aos autos da Livrança e com a declaração de aval e respetiva assinatura do verso do mesmo.

V. Não se pode fazer prova da prestação do aval por testemunho, exige-se a prova documental via junção da Livrança com a declaração de aval no verso, sendo que apenas foi junta aos autos a cópia da frente da Livrança – visto que nem sequer o original foi junto aos autos -, pelo que, não tendo sido junta prova documental do seu verso, não é legalmente possível concluir que o Réu é avalista da Livrança que o Autor diz ter pago.

VI. Por outro lado, em rigor, deveria dizer-se não que os RR. aceitaram … subscrever uma Livrança, mas sim que os RR., em representação da sociedade, aceitaram subscrever uma Livrança em nome desta.

VII. Pelo que no facto provado 1.13 deveria apenas dar-se como provado que:- Os RR., em representação da sociedade, aceitaram subscrever uma Livrança em nome desta, em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares.

VIII. E o facto provado 1.23., além de conclusivo e de direito, está incorrectamente aplicado, ao dizer que o R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11.

XIX. É que só existem avais em Letras ou Livranças e o A. até apenas juntou cópia da frente da Livrança, sendo que não há aval em outros títulos ou documentos, designadamente em “contrato de empréstimo”.

X. Assim decidiu por unanimidade o Acórdão deste Tribunal da Relação no processo 3966/11.TBGMR-A.G1, de 16-02-2017, in www.dgsi.pt :- “I- O aval é uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular”.

XI. No mesmo sentido o recente Ac. STJ de 13/11/2018, procº 2272/05.5YYLSB, in www.dgsi.pt :- O aval é o acto pelo qual uma pessoa estranha ao título cambiário, ou mesmo um signatário (art. 30.º da LULL), garante por algum dos co-obrigados no título, o pagamento da obrigação pecuniária que este incorpora. O aval é uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular.

XII. Devendo ainda dar-se como não provado ou não escrito o facto provado 1.23.

XIII. No que concerne à aplicação do direito aos factos, vem dado como provado que:- 1.19. A livrança subscrita pela sociedade “J. J., Lda.”, subjacente ao mútuo descrito em 1.10. e 1.11. (fls. 29 vº) não foi preenchida quanto à data de emissão, vencimento, valor e montante.

XIV. Sendo omisso na livrança o valor, uma vez que quanto à omissão da data de vencimento poderia entender-se pagável à vista, a conclusão a extrair é a de que o documento em questão não é um título de crédito válido e, como tal, é insuscetível de produzir efeitos enquanto livrança, o que se repercute em todas as relações cambiárias que, em abstrato, da mesma podem emergir, nela se incluindo o aval ou/e co-aval.

XV. Não obstante, considerou o Tribunal a quo que, por estarmos no domínio as relações imediatas, tal não impede que se considere válida a Livrança, pelo que se entendeu improceder a exceção da nulidade da livrança por vício de forma radicado na falta de preenchimento da mesma, posição com a qual não podemos de todo concordar.

XVI. Decidindo, assim, o Tribunal a quo em manifesta oposição à jurisprudência firmada nos tribunais superiores, designadamente no Acórdão do STJ de 24-05-2018, procº 24-05-2018, que por unanimidade decidiu:- III - A livrança em branco desprovida do quantitativo a que respeita – a quantia determinada – não pode produzir efeitos como tal, i.e., como título de natureza cambiária (arts. 75.º, n.º 2 e 76.º da LULL). IV - Não podendo a livrança – rectius, o documento que a titula – ser considerado um título de crédito, um escrito corporizando uma qualquer obrigação validamente constituída, tal vício não pode deixar de se repercutir em todas as relações cambiárias que desse aludido escrito possam emergir, sem excepção, pois, para o aval ou/e co-aval. V -

Como tal, não obstante o pagamento pelos autores, na qualidade de respectivos avalistas, do valor que justificaria a ajuizada livrança titular, não havendo ocorrido essa titulação, inviável se apresenta aos mesmos vitoriosamente exigir dos seus co-avalistas, incompletamente vinculados, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quota-parte da sua repartida responsabilidade.

XVII. No mesmo sentido vai o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30/7/2017, Processo, 29949-15.4T8LSB.L1-8, onde se decidiu “O direito de regresso do avalista sobre os coavalistas pressupõe que o titulo de crédito seja válido, contenha todos os elementos essenciais que a lei não prescinde”.

XVIII. Pelo que, adotando a jurisprudência dos nosso Tribunais superiores, deverá a exceção da nulidade da Livrança decorrente da falta de preenchimento dos seus elementos essenciais ser julgada procedente e, consequentemente, o Réu ser absolvido do peticionado, por inviável se apresentar ao Autor vitoriosamente exigir do aqui Réu /recorrente, imputado co-avalista, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quotaparte da sua repartida responsabilidade.

XIX. Pretende ainda o Recorrente que seja reapreciada pela via de recurso, a questão da exceção perentória da prescrição, invocada por si como Réu nos artigos 1º a 17º da sua contestação, que foi julgada improcedente no despacho recorrido.

XX. Nos presentes autos, veio o Autor exigir do R. o pagamento de € 51.059,51, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, com base no exercício do direito de regresso entre coavalistas do mesmo avalizado”.

XXI. Na sua contestação, o Réu, ora recorrente, veio invocar a prescrição do direito que o A. se arroga, pugnando que o prazo de prescrição é de 3 anos, que se iniciou em 08/11/2013 (dia em que o A. alega ter pago a totalidade da Livrança ao Banco ...) pelo que, na data da citação do Réu para esta ação que ocorreu em 27/03/2018, já haviam decorridos mais de 3 anos.

XXII. No despacho saneador em recurso, a Mª Juíza a quo decidiu que o direito

do coavalista sobre os demais coavalistas do mesmo avalizado não está sujeito ao prazo de prescrição de 3 anos, mas antes ao prazo de prescrição ordinária consagrado no artigo 309º do código civil.

XXIII. Não faz sentido, salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário e seria situação caricata, contraditória e, obviamente ilegal, violadora de elementares princípios de coerência e unidade do sistema jurídico, sufragar-se a diversidade de prazos prescricionais na ação do avalista contra o avalizado ou do beneficiário contra o avalizado ou avalista, que é de 3 anos – cfr. artigo 70º LULL e alagar-se para o prazo de prescrição ordinária de 20 anos (cfr. artigo 309º do código civil) a ação do avalista que paga relativamente aos demais coavalistas.

XII. A integração das lacunas da lei faz-se por analogia e há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei – artigo 10º, nº 2 do c. civil.

XIII. Sendo que tal integração, in casu, melhor se fará com a aplicação das regras do artigo 70º LULL e não com as do artigo 309º CC.

XIV. Encontrando-se prescrito o direito que o A. pretende fazer valer - cfr. artº 303º do código civil.

XXII. O despacho saneador violou ou interpretou erradamente as normas dos artigos 70º, 32º, 36, 75º e 76º da LULL.

TERMOS EM QUE, deve a sentença recorrida ser revogada, julgando-se a acção improcedente, por não provada ou, pelo menos, revogado o despacho saneador e julgada procedente a exceção da prescrição, de acordo com as precedentes conclusões.

A parte contrária contra-alegou, não tendo formulado conclusões (às quais não estava obrigada), tendo pugnado pela manutenção da sentença recorrida e referiu que a questão da prescrição já tinha sido objecto de recurso pelo R., tendo sido proferido acórdão que juntou ao presente recurso (pois que não se encontrava ainda junto), julgando a apelação improcedente.

II- Objeto do recurso

Considerando que:

. o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões a decidir são as seguintes:

. se a Relação deve conhecer da questão da prescrição;

. se a matéria de facto deve ser alterada, dando-se como não provados os pontos 1.13 e 23 dos factos provados; e,

. se não tendo a livrança avalizada pelo apelante sido preenchida, pode o apelado (co-avalista) que pagou parte da dívida, reclamar do apelante metade do que pagou.

III- Fundamentação

Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:

1. Factos Provados.

1.1. O Autor e o Réu foram sócios da “J. J., Lda.”, sociedade comercial por quotas (NIPC …) (conforme escritura pública junta como docs n.ºs 1 e 2 da p.i.).

1.2. Os sócios, ora Autor e Réu, figuraram como gerentes da referida sociedade comercial, tendo o Autor, em Março de 2011, renunciado à gerência e cedido a sua quota (Doc. 2 junto com a p.i.).

1.3. O Autor nunca exerceu a gerência de facto da sociedade: jamais decidiu a estratégia de negócio, nunca delineou nem traçou objectivos para a actividade societária, nunca admitiu nem despediu funcionários, não adquiriu nem alienou bens em nome e em representação da sociedade, nunca fez pagamentos nem movimentou as contas bancárias que existiam em nome da empresa, nunca assinou nem endossou cheques da referida empresa e nunca recebeu qualquer remuneração e/ou dividendo da referida empresa.

1.4. O negócio e a gerência estiverem sempre exclusivamente na mão e controlo do Réu, gerência que era remunerada. 1.6. Uma vez que a sociedade supra referida deixou de cumprir com as obrigações decorrentes dos referidos contratos de financiamento bancário, o Autor, foi accionado, enquanto avalista, para pagamento das quantias em dívida no âmbito daqueles financiamentos, e, como nem a sociedade, nem o Réu pagaram, foi o Autor quem efectivamente pagou. (docs. 3, fls. 15 vº, doc. 5, fls. 16 vº, doc. 8, fls. 18 vº, doc. 9, fls. 19, doc. de fls. 84 a 18).

1.5. A sociedade J. J., Lda. teve mais do que uma linha de financiamento bancário, avalisadas pelo Autor e pelo Réu (contratos de mútuo celebrados com o Banco A (agora Banco B); conta-corrente caucionada com o Banco – Banco ... Imobiliário, S.A; contrato de mútuo com o Banco ... – cfr. docs. nº 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 juntos com a p.i., doc. de fls. 89 a 112).

1.6. Uma vez que a sociedade supra referida deixou de cumprir com as obrigações decorrentes dos referidos contratos de financiamento bancário, o Autor, foi accionado, enquanto avalista, para pagamento das quantias em dívida no âmbito daqueles financiamentos, e, como nem a sociedade, nem o Réu pagaram, foi o Autor quem efectivamente pagou. (docs. 3, fls. 15 vº, doc. 5, fls. 16 vº, doc. 8, fls. 18 vº, doc. 9, fls. 19, doc. de fls. 84 a 18).

1.7. Relativamente à dívida que o Autor pagou decorrente do mútuo celebrado com o Banco A, a qual ascendeu a 83.793,73€ (fls. 15 vº), o Autor intentou a competente acção judicial (cf. fls. 32 e ss) a qual correu termos neste mesmo Tribunal, sob o nº 1129/14.3TBVCT – J2 e terminou por transacção judicial. (doc. 18 – fls. 31 vº e ss)

1.8. Em 9/12/2002, foi aberta uma conta corrente com o número 0165456-002-07, em nome do Autor e do Réu, para apoio à tesouraria da J. J., Lda, que o Réu movimentou até ao limite máximo de € 100.000,00€ / 150.000,00€ - doc. de fls. 19 vº a 29 e 30.

1.9. Nesse financiamento foi subscrita uma livrança caução em branco a ser livremente preenchida pelo Banco e tanto o Autor, como o Réu, a subscreveram – fls. 22.

1.10. Com data de 29 de Março de 2009, a sociedade J. J., Lda., celebrou um contrato de mútuo com o Banco ... de Portugal, S.A., ao qual foi atribuído o número 044-0006653, conforme documento n.º 17, fls. 30 vº e ss e doc. de fls. 84, e de fls. 88 a 90). 1.13. E, aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares.

1.11. Através do referido contrato, o Banco ... S.A. concedeu crédito no montante de € 132.500,00 à sociedade J. J., Lda com o aval do Autor e aval do Réu.

1.12. Tanto o Autor como o Réu aceitaram ser avalistas do financiamento que a sociedade J. J., Lda. contraiu junto daquela instituição bancária – Banco ..., ficando responsáveis solidários pela dívida decorrente do incumprimento do mútuo celebrado entre o Banco ... e a sociedade J. J., Lda

1.13. E, aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco, que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o Autor e/ou Réu fossem titulares.

1.14. Em Março de 2011 o Autor apresentou um pedido de renúncia à gerência da sociedade J. J., Lda., cedendo ao Réu a quota de que era detentor (Doc. n.º 2 junto com a p.i.).

1.15. A J. J., Lda, no âmbito do mútuo celebrado com o Banco ..., descrito em 1.10., entrou em incumprimento, e como não pagou a quantia em dívida ao Banco, o mutuante - Banco ..., S.A. - enviou um aviso ao Autor, a informá-lo de que tinha procedido à alienação dos títulos na conta de que era titular nessa instituição para, com o produto dessa venda, liquidar as responsabilidades assumidas (leia-se “dívida contraída”) pela sociedade J. J., Lda, e de que ele era co-avalista – doc. de fls. 84, 91 a 112, doc. de fls. 16 vº e 17.

1.16. Foi o que o Banco efectivamente fez, em 8 de Novembro de 2013, procedendo à venda dos títulos que o Autor possuía e com o resultado da venda desses títulos do Autor, o Banco ... pagou-se no montante de 102.119,03€ (cento e dois mil, cento e dezanove euros e três cêntimos), decorrente do incumprimento do supra referido mútuo pela sociedade, de que, à data o Autor já não era sócio, nem gerente de direito, nem de facto – fls. 16 vº

1.17. Com a venda dos títulos do Autor, o mutuante Banco ..., S.A. recuperou parte do crédito concedido à sociedade J. J., Lda., no montante de € 102.119,03 (cento e dois mil cento e dezanove euros e três cêntimos), permanecendo em dívida o montante de 30.282,86, acrescido dos juros remuneratórios e moratórios desde 29/10/2013, comissões e imposto de selo.

1.18. A sociedade “J. J., Lda” foi declarada insolvente, cessou a actividade e foi declarada encerrada, e o seu património totalmente excutido, como resulta do processo de insolvência que correu os seus termos no Tribunal Judicial de Caminha, sob o n.º 208/14.1TBCMN.

1.19. A livrança subscrita pela sociedade “J. J., Lda.”, subjacente ao mútuo descrito em 1.10. e 1.11. (fls. 29 vº) não foi preenchida quanto à data de emissão, vencimento, valor e montante.

1.20. Na acção 1129/14.3T8VCT, o A. peticionou € 83.793,73 e o R. deduziu reconvenção contra o A. no valor de 173.603,50 €.

1.21. O A. F. G. decidiu e assinou o contrato de fls. 64 vº e ss, intitulado de “Documento complementar a contrato de cessão de quotas).

1.22. Os Bancos informaram inúmeras vezes (incluindo em 2008) a sociedade das situações de incumprimento recorrente e/ou alterações contratuais daí decorrentes (Cf Cartas do bancos, fls. 73 vº e 74), como outros incumprimentos que iam sendo adiados e/ou pagos fora de tempo.

1.23. O R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11.

2. Factos Não Provados.

2.1. O A. interpelou o R. extrajudicialmente para proceder ao pagamento da quantia reclamada nos presentes autos. 2.6. O A sabia que nada teria a receber da sociedade pois, não só nunca tinha liquidado ou abatido os créditos da banca, como também tinha ficado combinado que seria ele, aqui A., a assumir as dívidas à banca uma vez que até à data apenas o sócio P., ora R. tinha liquidado as despesas com a sociedade e era credor da mesma.

2.2. O Réu nunca foi notificado pelo Banco para o pagamento da Livrança, nem que a mesma havia sido paga, designadamente pelo A.

2.3. A. e R. não celebraram acordo que permitisse o exercício do direito de regresso de um ao outro, como avalistas do mesmo avalizado na livrança.

2.4. O R. subscreveu a transacção judicial de fls. 38 vº e 39 na total e firme convicção que, com esse acordo ficariam definitivamente encerradas todas e quaisquer contas entre ele e o A., que ficavam definitivamente saldadas com esse acordo, incluso o valor reclamado na presente acção.

2.5. A presente acção é intentada poucos dias depois do aqui Réu ter requerido neste Tribunal uma Ação de Inquérito Judicial à sociedade … – Irmãos …, Lda., da qual o A. é sócio e gerente.

2.6. O A sabia que nada teria a receber da sociedade pois, não só nunca tinha liquidado ou abatido os créditos da banca, como também tinha ficado combinado que seria ele, aqui A., a assumir as dívidas à banca uma vez que até à data apenas o sócio P., ora R. tinha liquidado as despesas com a sociedade e era credor da mesma.

2.7. Havia uma CCC em nome pessoal dos sócios para apoio da empresa, a qual, obviamente como o A. F. G. sabia, tinha custos associados, como juros, despesas de renovação periódicas, etc...que alguém teria que suportar, sendo que só em juros e outras comissões/despesas bancárias, a referida CCC somou, entre 2002 e 2009, €41.751,30, para além do referido valor em dívida contratualizado de € 150.000,00.

2.8. Nunca o A. F. G. entrou com qualquer da parte que lhe competia (metade).

2.9. Apenas o R. P. o fez, no montante de € 173.603,50, através de depósitos/transferências nessa mesma referida conta entre 10.12.2002 e 02.01.2008, inclusive.

2.10. Esses depósitos foram realmente realizados pelo R.

2.11. O A. teria que liquidar ao Réu, não 50.000 Euros mas sim 75.000 Euros, ou seja, metade do referido valor da CCC, acrescido de metade dos respetivos juros e demais despesas bancárias (€ 41.751,30 / 2 = € 20.875,65) que a mesma CCC foi acumulando, perfazendo um total de € 95.875,65 (€ 75.000 + € 20.875,65).

2.12. Só mais tarde, essa CCC foi cancelada, e foi feito novo empréstimo (Mútuo) para pagar o primeiro, em nome pessoal. 2.18. Efectivamente, a 30.05.2015 o P. cumpriu com a sua parte do acordo,

2.13. Contudo, o A. F. G. continuou devedor do R. P., pois dessa conta nada tinha pago.

2.14. A isto, soma-se o não pagamento de A. F. G. de metade das obras realizadas no estabelecimento comercial da sociedade que rondaram os 150.000 Euros, sendo que o R. P. pagou a sua quota-parte, nomeadamente entre 17.10.2003 e 16.08.2004, depositando na conta da empresa específica de obras o valor de 75.050 Euros.

2.15. E por estar consciente dessa dívida é que o A. F. G. não se exonerou do passivo da empresa quando saiu.

2.16. E também por isso, ficou convencionado que, quando deixou a empresa, o A. F. G. ficaria responsável por liquidar o novo empréstimo (mútuo) para compensar o R. P. e, assim, assumirem os 2 a sua quota-parte do passivo da empresa.

2.17. Acresce que nesse mesmo acordo, o P. faria uma Reversão para seu nome pessoal da dívida à Segurança Social, a qual ascendia então a quase 10.000 Euros e que, em grande parte, já decorria de uma série de incumprimentos desde 2007 reportando-se, portanto, ao tempo em que F. G. ainda era sócio (nº de Processo 1601200900092614 e Apensos).

2.18. Efectivamente, a 30.05.2015 o P. cumpriu com a sua parte do acordo, assumindo a dita Reversão junto da Segurança Social e foi pagando, a muito custo e a prestações, a referida dívida, a qual, e com os respectivos juros custou efectivamente ao R. P. o valor de 10.478,9 Euros.

2.19. A e o R. combinaram, assim, que nas relações entre ambos, só o A. ficaria responsável pelo pagamento do valor da Livrança em causa nos presentes autos, não podendo exigir por conta desse pagamento ao Réu.

Do recurso do despacho saneador no segmento em que conheceu da exceção de prescrição e a julgou improcedente

Veio o apelante interpor também recurso do despacho saneador no segmento que julgou improcedente a exceção de prescrição, alegando que o referido despacho não era susceptível de recurso autónomo.

Dispõe a alínea b) do nº1 do artº 644º do CPC que cabe recurso de apelação do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos.

Na alínea b) do citado preceito inscreve-se o despacho saneador que não ponha termo ao processo, pois quando o põe recai no âmbito da previsão da alínea a), incluindo, designadamente, o que incide sobre o mérito da causa, como ocorre quando declara a procedência ou a improcedência de alguma exceção perentória (cfr. defende Abrantes Geraldes e outros, Código de Processo Civil Anotado, vol I, Almedina, anotação ao artº 644º).

Cabia assim apelação autónoma do despacho saneador que conheceu da exceção perentória da prescrição e declarou a sua improcedência, ao contrário do defendido pelo apelante.

Mas só por lapso veio o apelante suscitar esta questão, pois que como demonstram os autos, o apelado no momento próprio veio interpor recurso do despacho saneador no segmento em que declarou a improcedência da exceção de prescrição, tendo por acórdão desta Relação de 7 de Março de 2019 sido julgada improcedente a apelação e confirmada a decisão recorrida.

Não se conhece assim da questão relativa à exceção de prescrição.

Da impugnação da matéria de facto

A Relação pode alterar a matéria de facto se a prova produzida impuser decisão diversa (artº 662º, nº 1 do CPC).

Os factos com os quais o apelante não concorda são os constantes dos pontos 1.13 e 1.23 dos factos provados que em seu entender não deveriam ter sido dados como provados, cuja redacção é a seguinte:

1.23. O R. prestou avais à sociedade, incluindo no contrato de empréstimo referido supra em 1.10. e 1.11.

Relativamente ao ponto 1.13 defende o apelante que não pode ser dado como provado que o R. avalizou a livrança junta aos autos, porque não foi junta cópia do seu verso. E que também não se pode dar como provado que os RR aceitaram subscrever uma livrança, mas apenas que os RR. aceitaram subscrever uma livrança, em representação da sociedade.

E relativamente ao ponto 1.23 defende o apelante que o mesmo é conclusivo, ao que acresce não ter sido junto, como já referido, a cópia da livrança, pelo que não se podia dar o aval como demonstrado.

Efectivamente quem subscreveu a livrança junta a fls 29 v foi a sociedade J. J., Lda. e não as partes, pelo que há que corrigir nesse ponto a matéria de facto.

No ponto 1.13 não está em causa se o R. prestou ou não aval na livrança junta, mas apenas se aceitou prestar o aval e que o aceitou está provado pelo contrato junto aos autos a fls 30 v e 31, onde se lê: “aceitamos ser avalistas do Contraente e, como tal, solidariamente responsáveis com o mesmo. Mais declaramos ter sido informados das condições da presente abertura de crédito, bem como das cláusulas do contrato, incluindo a relativa ao preenchimento da livrança que declaramos igualmente conhecer e aceitar, avalizando para o efeito, a livrança subscrita em branco, anexa ao contrato, podendo o Banco, em caso de incumprimento do Contraente, descontar a mesma, cobrar os montantes em dívida e proceder à execução cambiária.(…)”,e pela informação junta a fls 84, do Banco … (que incorporou o Banco ..., anteriormente designado Banco ... Imobiliário, S.A.).

O apelante defende que não tendo sido junto o verso da livrança, não podia o tribunal dar como provado que prestou o aval à sociedade subscritora.

Por sua vez, o apelado defende que o apelante nunca colocou em questão não ter sido avalista da livrança entregue em garantia ao Banco ..., questão que só veio suscitar em sede de recurso, pelo que constitui uma questão nova, tendo admitido na contestação ter avalizado as letras.

O aval é o acto pelo qual um terceiro garante o pagamento da letra (ou da livrança) por parte de um dos seus subscritores – arts. 30, 31, 32 e 77 LULL -, que estipulam que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada: o fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário – cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial – Letra de Câmbio, 111.

São aplicáveis às livranças as disposições relativas ao aval (artº 30º a 32º da LULL); no caso previsto no último parágrafo do artº 31º; se o aval não indicar a pessoa por quem é dado, deve entender-se que foi dado ao subscritor da livrança (artº 77º último parágrafo da LULL). E de acordo com o disposto no artº 31º da LULL o aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras “bom para aval” ou qualquer outra fórmula equivalente e é assinado pelo dador do aval.

Efetivamente ao longo de diversos artigos da sua contestação, o R. não nega expressamente ter avalizado a livrança em causa, referindo mesmo no artigo 24º ter sido avalista.

No entanto, no final da sua contestação, alega o seguinte:

Artº 96º: O A. alega que ele e o Réu aceitaram avalizar e subscrever uma livrança em branco.

Artº 97º: Dos documentos juntos pelo A. verifica-se ter sido remetida ao Réu com o articulado inicial cópia da frente de duas livranças, nas quais o R. assinou sob carimbo no lugar destinado ao aceite.

Artº 98º: Mas não foi junta cópia do verso, de modo a demonstrar que o R. prestou o seu aval ao subscritor.

Artº 99º: Sendo certo que o R. prestou avais à sociedade.

100º: Tem de impugnar o artº 15º da p.i., nesta medida. (artigo que também já tinha impugnado no artº 46º da contestação).

No nosso processo civil, o autor tem um ónus de alegar e o réu tem, como contrapartida, um ónus de contestar, estando sujeito a consequências processuais, caso não o faça. Com exceção dos casos legalmente previstos de revelia inoperante, em que não existirá qualquer consequência desfavorável para o réu que não conteste a acção ou um facto integrante da causa de pedir, a regra vigente no processo civil é de que será atribuída a essa falta de contestação um efeito cominatório semipleno, considerando-se “confessados os factos articulados pelo autor”.

No entanto, o réu não tem apenas o ónus de contestar, como também recai sobre si um ónus de impugnação, estando obrigado a “tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor” (artº 574º, nº 1 do CPC). A lei, todavia, estabelece algumas excepções ao ónus de impugnação, dispensando a impugnação especificada quanto aos factos que “estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto” ou “se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito” (artº 574º, nº 2 do CPC).

Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor (artº 574º, nº 1 do CPC). Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão (artº 574º, nº 3 do CPC). O nº 3 do artº 574º consagra um regime específico para os casos em que o réu apesar de não impugnar, afirma que não sabe se determinado facto é real. A aplicação do critério desta norma, considerando como confessado o facto se este for pessoal e impugnado, caso contrário, implica uma ponderação casuística acerca da natureza (pessoal ou não) do facto e acerca da situação relativa do réu perante o facto em causa (cfr. defende Abrantes Geraldes e outros, Código de Processo Civil Anotado, I Volume, Almedida, 2018, anotação ao artº 574º).

Tomar posição definida não significa que a impugnação tenha de ser motivada, mas o réu não pode remeter-se a uma atitude passiva, devendo impugnar os factos que não reconheça ou não aceite como verdadeiros.

O ónus de impugnação comporta algumas exceções. Assim, não opera o ónus de impugnação quanto aos factos que só possam ser provados por documento escrito. “Apesar de em matéria de declaração negocial, vigorar o princípio da consensualidade ou da liberdade de forma (artº 219º do CC) há diversas situações em que a lei exige, sob pena de nulidade (artº 220º do CC), documento escrito ou uma formalidade ainda mais solene para a celebração de certos negócios, o que constitui um requisito ad substanciam (cfr., entre outros, os artºs 875º, 974º, 1143º e 1250º do CC). Noutros casos, o documento é exigido para a prova da declaração (requisito ad probationem). Assim, se o autor invocar, como fundamento do pedido, um contrato para a celebração do qual a lei exija a observância de forma especial ou que só possa provar-se por documento, ainda que o réu não impugne esse facto, nem por isso dará como assente tal negócio (artº 364º, nº 1 do CC)- (extracto retirado da anotação ao artº 574º, Abrantes Geraldes e outros, obra citada).

“A prova testemunhal não é admitida nos casos em que a declaração negocial tiver de ser reduzida a escrito, seja por disposição da lei, seja por estipulação das partes, salvo no que respeite à interpretação do contexto do documento - cfr. art.º 393.º do C.C.. De acordo com o disposto no art.º 364.º do C.C., quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (n.º 1), salvo se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para a prova da declaração, podendo então ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, quanto a esta, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório (n.º 2).Ora, em regra, as exigências legais de forma são ad substantiam, como se retira do disposto no art.º 220.º do C.C. que comina com a nulidade a inobservância da forma legalmente prescrita (n.º 1 do art.º 364.º).Admite, contudo, o referido art.º 220.º, que a lei preveja outra sanção para a falta de forma. É o que ocorre quando o documento seja exigido apenas para facilitar a prova da declaração – formalidade ad probationem. Neste caso da inobservância da forma legalmente imposta apenas resulta dificultada a prova, não sendo afectada a validade do acto, que, porém, só poderá ser provado ou por um meio mais solene, com força probatória superior à do documento exigido, ou por confissão, de acordo com o disposto no n.º 2 do acima mencionado art.º 364.º.(extracto retirado do Ac. do TRG de 07.12.2017, proferido no proc. 440/13.5TBVLN-A.G1, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados, sem indicação da fonte).

Nos artigos 96º a 100º da contestação o apelante acabou por impugnar ter prestado o seu aval, porquanto não foi junta a parte de trás da livrança alegadamente por si avalizada.

A lei no artº 31º da LULL não comina expressamente com a invalidade a prestação do aval sem ser por escrito, como acontece com a compra e venda no artº 875º do CC, mas tendo exigido que o mesmo seja prestado por escrito – tem de constar pelo menos a assinatura - afigura-se-nos que se trata de uma formalidade ad substantiam. Ainda que assim não se entenda e se considere tratar-se de uma formalidade ad probationem, também não se pode considerar que os factos foram confessados (artº 364º, nº 2 do CPC), porquanto foram impugnados nos artºs 46º e 96º a 100º da contestação, pelo que não pode ser dado como provado que o R. avalizou a livrança junta aos autos.

Apenas se mostra junto aos autos uma livrança onde o R. prestou o seu aval (fls 63 e 64), documento este que foi junto pelo R. com a contestação, mas que não diz respeito ao aval prestado para garantia do mútuo celebrado com o Banco ..., mas sim de um contrato celebrado com o … Bank.

Assim, assiste razão ao apelante, devendo ser alterado o ponto 1.13 e 1.23 dos factos provados que passam a ter a seguinte redacção:

1.13. E aceitaram avalizar uma livrança em branco, a subscrever pela sociedade J. J., Lda., que foi anexada ao sobredito contrato de mútuo, autorizando ainda o banco a preencher a mesma, a descontar esse título cambiário e a cobrar os montantes em dívida, mesmo que para isso fosse necessário proceder ao débito das contas de que o A. ou R. fossem titulares.

1.23. O R. prestou aval à sociedade subscritora no contrato celebrado com o … Bank (fls 63 e 64).

Da nulidade do aval por vício de forma

Tendo sido alterada a matéria de facto, por falta de prova da prestação do aval na livrança entregue para garantia do contrato de mútuo de fls 30 v e 31, a ação deve improceder.

Mas ainda que se tivesse mantido o ponto 1.23 na redacção constante da sentença, sempre a ação improcederia.

Vejamos:

O apelante defendeu que a livrança é nula por vício de forma porque a livrança não está preenchida, comunicando-se a nulidade ao aval por si prestado, invocando o decidido no Ac. do TRL de 30.07.2017, proc. 29949-4T8LSB.L1.

Por sua vez, o apelado defendeu que os vícios de que o título cambiário possa informar não se comunicam à relação entre avalistas que não é uma relação cambiária.

Na sentença recorrida entendeu-se que :

“Assim, pode-se afirmar que Autor e particularmente o Réu (atenta a sua defesa), tendo sido avalistas, mas simultaneamente posicionaram-se na relação imediata que se estabeleceu entre o emitente da livrança e a subscritora. Autor e Réu não só foram envolvidos no pacto de preenchimento (que de resto consta do próprio contrato de empréstimo em causa), como participaram na relação extracartular / relação fundamental que interfere nas condições www.dgsi.pt para esse preenchimento, na qualidade de sócios e gerentes da sociedade mutuária, subscritora da livrança a que A. e R. prestaram aval.

Assim, sendo remetidos para as relações imediatas, e também e sobretudo para as causais e fundamentais da emissão e subscrição da livrança e prestação do aval, na qual o Réu participou desde logo como gerente e sócio da mutuária, para além de avalista, entende-se que não pode o Réu restringir-se e defender-se apenas com a relação cartular, e os vícios que esta padeça.

De resto, na sua própria contestação o Réu revela saber a existência do empréstimo em causa, da garantia da livrança, do aval prestado por si e pelo A., do incumprimento pela sociedade mutuária, e de que o A. foi chamado, na qualidade de avalista a responder pela dívida.

A importância deste posicionamento de A. e Réu, embora avalistas, nas relações imediatas entre emitente da livrança (banco mutuante) e subscritora (sociedade mutuária) – é relevada nos Acs. RC de 26/11/2013 e 6/12/2016, ambos in www.dgsi.pt), cuja fundamentação jurídica aqui se dá por reproduzida.

Pelo que se entende improceder a excepção da nulidade da livrança por vício de forma radicado na falta de preenchimento da mesma. “

Dispõe o artº 75º da LULL :

A livrança contém:

.1.A palavra «livrança» inserta no próprio texto e expressa na língua empregada para redacção desse título;

.2. A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada;

.3. A época do pagamento;

.4. A indicação do lugar em que se deve efectuar o pagamento;

.5. O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

.6. A indicação da data em que e do lugar onde a livrança é passada;

.7. A assinatura de quem passa a livrança (subscritor).

E preceitua o parágrafo 1º do artº 76º do mesmo diploma que “O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como livrança, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes.”

No caso a livrança foi subscrita em branco e não foi posteriormente preenchida, nunca tendo chegado a entrar no comércio, uma vez que o beneficiário da livrança, o Banco ..., acabou por se fazer pagar de parte do empréstimo através da venda de títulos do co-avalista, ora autor.

O aval, designadamente quando prestado ao subscritor de uma livrança, constitui um negócio cambiário cujo regime jurídico emerge da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, maxime dos seus artigos 30.º a 32.º e 46.º, ex vi art. 78.º.

Tem sido uniforme o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal, de Justiça e também da generalidade da doutrina, que a Lei Uniforme sobre Letras e Livranças se limita a regular a responsabilidade do avalista perante os credores cambiários e o exercício do seu direito de reembolso contra o respectivo avalizado ou contra os demais obrigados na cadeia de responsáveis cambiários, nada prevendo quanto ao eventual exercício do direito de regresso entre os diversos avalistas do mesmo avalizado, sendo este regulado pela lei civil, tal como se entendeu no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 7/2012, publicado no DR I série nº 37/2012, de 17.07.2019. Admite-se o do direito de regresso entre co-avalistas, distribuindo-se a responsabilidade de acordo com a presunção que decorre do art. 516.º do Código Civil, sem prejuízo do funcionamento da liberdade contratual que pode levar a que, ao abrigo do disposto no art. 405.º do Código Civil, se estabeleçam acordos quer sobre a existência e condicionalismo do direito de regresso, quer sobre a repartição da responsabilidade.

No Ac. do TRL de TRL de 30.07.2017 (1) entendeu-se que não tendo uma livrança sido preenchida, mormente por lhe faltar o montante a pagar, não era um título de crédito válido e, como tal, era insusceptível de produzir efeitos enquanto livrança, o que se repercutia em todas as relações cambiárias que, em abstracto, da mesma podem emergir, nela se incluindo o aval ou/e co-aval. Escreveu-se a propósito no referido acórdão que “A verificação desses requisitos formais revela-se tanto mais necessária quanto é certo que qualquer dessas relações cambiárias (com destaque para o aval) é pautada pela autonomia, abstracção e literalidade, sendo a responsabilidade de cada um dos intervenientes definida unicamente em função da livrança - cfr. Acs. STJ de 1/7/20013, relator Silva Salazar e de 30/4/2015, relator Abrantes Geraldes in www.dgsi.pt.

A causa de pedir reside no direito de regresso do autor (avalista) sobre os réus (co-avalistas), não tendo sido invocada qualquer outra fonte negocial e legal para sustentar o exercício desse direito de regresso.

Não obstante a pretensão do direito de regresso ser regulada pelas regras da fiança e das obrigações solidárias, era necessário e imprescindível que se pudesse e considerar eficazmente assumida alguma obrigação cambiária como avalista por parte dos réus.”

No mesmo sentido se decidiu no Ac. do STJ de 24.05.2018, proferido no processo 4175/16.9T8PRT.P1.S1 (2) exigindo que conste, pelo menos, a importância a pagar.

Lê-se no referido acórdão:

“Ora, posto que surja admissível a subscrição, ou dação de aval, relativamente a livrança em branco, deflui do disposto no art. 76.º, com referência ao n.º 2, do art. 75.º, que a livrança, desprovida do quantitativo a que respeita – a “quantia determinada “-, não pode produzir efeitos como tal, que o mesmo é dizer, como título de natureza cambiária.

Deste modo, não podendo a livrança – “rectius, o documento que a titula -, ser como tal considerado um título de crédito, um escrito corporizando uma qualquer obrigação validamente constituída[23], logo – e de conformidade com o explicitado no Acórdão deste Supremo de 30.04.2015[24]-, tal vício, indiferentemente a qual qualificação, não pode deixar de se repercutir em todas as relações cambiárias que desse aludido escrito possam emergir, sem excepção, pois, para o aval ou/e co-aval.

Com efeito - e de novo segundo esse douto aresto -, “a verificação desse requisito formal revela-se tanto mais necessária quanto é certo que qualquer uma dessas relações cambiárias (com destaque para aval), é pautada pela autonomia, abstracção e literalidade, sendo a responsabilidade de cada um dos intervenientes definida unicamente em função do teor da livrança.[25]”

Na linha do também ponderado no Acórdão deste Alto Tribunal de 1.07.2003[26], “[…] antes do preenchimento do escrito em causa com a indicação do montante prometido pagar tal escrito não produ[z] efeitos como livrança […]”, pelo que “também os embargantes –leia-se, no caso, “os aqui Recorridos”-, não pod[em] ser considerados avalistas, qualidade que só passar[iam] a ter quando fo[sse] feito aquele preenchimento […] só então surgi[ndo] a obrigação cartular d[os] subscritores da livrança ao mesmo tempo que se constituiu o aval, e é a obrigação desse montante que constitui o aval então nascido, ou seja, o objecto do aval é claramente determinado, e não consiste em obrigações futuras mas apenas na do pagamento do montante então inscrito na livrança […]”.

Neste mesmo sentido – não produção dos efeitos próprios do título cambiário [livrança ou letra] “incompleto” - se pronuncia, consoante o assinalado no douto acórdão ora em crise[27] -, A. Ferrer Correia, escrevendo[28] que “[…]Pode deste modo, uma letra [livrança] ser emitida em branco; é óbvio, porém, que a obrigação que incorpora só poderá efectivar-se desde que no momento do vencimento o título se encontre preenchido.” E também Abel Delgado[29], referindo que “Embora o art. 2.º afirme que o escrito a que falte algum dos requisitos do art. 1.º não produzirá efeitos como letra [“livrança”, contrapondo, como visto, o estatuído no art. 76.º referido ao art. 75.º, e notadamente, “in casu”, o respectivo n.º 2], tal facto não poderá significar senão que os requisitos do art. 1.º [art. 75.º] são elementos – não de existência - , mas sim de eficácia.” E, como perfilhando esta mesma posição, referencia o emérito anotador diversos autores nacionais e estrangeiros, entre aqueles, além do já convocado Prof. Ferrer Correia e essa sua lição, também Vaz Serra e Pinto Coelho, cujos correspondentes escritos, em seus teores e localização, cabalmente referencia.

(…)

É certo, como já sobejamente proclamado, que na presente acção os AA., com a sua deduzida pretensão de regresso, não se filiam – como não podiam – numa obrigação cambiária, propriamente dita.

Sem embargo – e uma vez mais parafraseando o dito Acórdão de 30.04.2015 - , “[…] para sustentar tal pretensão seria imprescindível a existência ou ao menos a eficácia de uma vinculação [com] essa génese cambiária“, o que necessariamente passaria –como modestamente julgamos já suficientemente evidenciado - pelo preenchimento, considerada a ora accionada livrança, de todos os requisitos a tanto imprescindíveis, mormente a inscrição na mesma do montante por ela [conjecturavelmente] titulado.

Frente a todos estes múltiplos, diversificados, e não menos credenciados fundamentos – dos quais, ao momento, não se oferecem motivos válidos e consequentes para, de algum modo, nos apartarmos - , somos inevitavelmente levados a concluir, pois, que, não obstante o pagamento pelos AA., na qualidade de respectivos avalistas, do valor que se justificaria a ora ajuizada livrança titular, o certo é que, essa titulação não havendo ocorrido, inviável se apresenta aos mesmos vitoriosamente exigir dos seus co-avalistas, incompletamente vinculados, a importância que, nesse pagamento, excedeu a quota-parte da sua [repartida] responsabilidade.”

E este entendimento em nada colide com a jurisprudência firmada pelo Ac. Uniformizador de Jurisprudência 7/2012 onde se decidiu que sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança, dimanando o direito de regresso entre co-avalistas de uma relação de solidariedade entre devedores, regulada pelo Direito Civil. Para que surja o direito de regresso tem que, previamente, o escrito avalizado produzir efeitos como livrança, o que no caso não ocorreu.

Assim, ainda que a matéria de facto se tivesse mantido inalterada, não vislumbrando razões para divergirmos dos entendimentos seguidos nos citados arestos, com cujos fundamentos concordamos, sempre o recurso seria procedente.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente a apelação e em consequência revogam a sentença recorrida, absolvendo o R. do pedido.

Custas pelo apelado.

Notifique.

Guimarães, 10 de outubro de 2019

1. Também citado pelo apelante.

2. Igualmente citado pelo apelante.