Quem foi o relator do acórdão 276/13.3TBVNG-A.P1?

O relator foi Ana Paula Pereira de Amorim, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 276/13.3TBVNG-A.P1?

O acórdão foi proferido em 25 de novembro de 2013.

Acórdão TRP (2013) — Direito de retenção, Empreitada

Sumário

I - Ao abrigo do disposto no art. 685°/1, conjugado com o art. 691º/ 2 / b) e /5 CPC, o prazo para interposição do recurso é de 15 dias contados da sua notificação, quando o despacho que julgou competente o tribunal para apreciar e decidir o procedimento cautelar, não põe termo ao processo. II - A restituição provisória à posse da obra, com fundamento no exercício do direito de retenção pelo empreiteiro, visa apenas garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da própria resolução — a restituição do que é devido (art. 289° CC) -, no caso, o pagamento do preço em falta e a indemnização. A restituição da obra à posse da apelada/empreiteiro não tem por objecto garantir a conclusão da obra. III - A declaração de insolvência não opera a extinção do direito de retenção, pois não está prevista nas causas de extinção, enunciadas no art.730° CC, por remissão do art. 761º CC, nomeadamente, não extingue o crédito da apelada, nem determina a entrega da obra à apelante. IV - A violência a que se reporta o art. 393° do CPC, abarca tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do possuidor ou detentor equiparado, como à que é feita através do ataque aos seus bens ou direitos legalmente protegidos.

Texto

RestProvPosse-276-13.3TBVNG-A.P1-894-13TRP Trib Jud Vila Nova Gaia-2ªVara Comp. Mista Proc. 276/13.3TBVNG-A Proc. 894/13-TRP Recorrente: B… Recorrido: C…, SA - Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim Juízes Desembargadores Adjuntos: Soares Oliveira Ana Paula Carvalho * * * Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível) I. Relatório No presente procedimento cautelar de restituição provisória de posse em que figuram como: - REQUERENTE: C…, SA, com sede na Rua …, nº . r/c, Apartado .., freguesia …, Caldas da Rainha; e - REQUERIDAS: B…, Lda com sede na …, nº …, sobreloja esquerda, Apartado .., freguesia …, Vila Nova de Gaia; e D…, SA com sede na …, … – .., ….-… Lisboa veio a requerente pedir a restituição à sua posse plena da empreitada do Hospital Privado E…. Alegou para o efeito e em síntese, que em 20.07.2010 celebrou com a requerida um contrato de empreitada, junto aos autos como documento nº1, que tinha por objecto a construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, no empreendimento que a primeira requerida está a edificar e promover designado por “E…”, convencionado as partes o preço global total não sujeito a revisão de € 7.279.878,91. O preço não englobava erro nas medições, ficando neste caso sujeito ao regime previsto na tabela II anexa ao contrato. Mais refere que ficou convencionado o pagamento em prestações mensais, procedendo a primeira requerida ao pagamento de 80% do valor do auto mensal aprovado pela fiscalização e no prazo de 90 dias a contar da data de emissão da factura, retendo 20% a fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e definitiva da obra. A consignação da obra ocorreu em 11.10.2010, devendo terminar no prazo máximo de 12 meses, ou seja, 10.10.2011. Alega, ainda, que o dono da obra entre Janeiro e Abril de 2011 tomou a iniciativa de proceder a alterações no projecto, o que determinou a suspensão dos trabalhos, por iniciativa da requerida. Seguiram-se prorrogações dos prazos de conclusão da obra, com o prévio acordo da primeira requerida, que importaram um aumento do custo com a manutenção do estaleiro da obra à razão mensal de € 79.094,30. A requerente procedeu à elaboração dos autos de medição e emitiu as correspondentes facturas que enviou à primeira requerida, que desde sempre protelou o respectivo pagamento em particular a partir do segundo semestre de 2011, ascendendo o valor em divida à quantia de € 3.273.602,48. A título de trabalhos a mais, o montante em divida ascende à quantia de € 137.040,36. Refere, ainda, que a primeira requerida a partir de Abril de 2012 deixou de assinar os autos de medição, sem qualquer fundamento importando tal facto a paralisação da obra a partir de Julho 2012. Alega que em 13.09.2012, pelas 20.00h, o vigilante da empresa privada contratada pela requerente para realizar a segurança da obra foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno, por um grupo de seguranças de outra empresa privada, contratada pela primeira requerida, afirmando que estavam a cumprir ordens expressas da primeira requerida. Este grupo de seguranças entrou na obra depois de estroncar as fechaduras e rebentar os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos. Os mesmos seguranças afirmaram que tinham instruções para não deixar entrar o empreiteiro, bem como, todas as pessoas que com esta empresa trabalhassem ou se relacionassem. A partir desta data não foi autorizada a entrada em obra de qualquer pessoa relacionada com a requerente e com a execução da obra. Mais referiu que nos contentores instalados na obra, a requerente possui documentação diversa, que a primeira requerida não autoriza que lhe seja entregue. No interior da obra tem matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais. Referiu, por fim, que em 14.09.2012 recebeu uma carta enviada pela primeira requerida, na qual procedia à resolução do contrato, por incumprimento imputável à requerente, reclamando o pagamento da quantia de € 4.748.456,32. Posteriormente, a primeira requerida compareceu na obra, na companhia de representantes de duas outras empresas de construção, sendo que numa das ocasiões rebentou paredes para entrar na obra, visando substituir a requerente e furtar-se ao pagamento das quantias que são devidas. Conclui que na qualidade de empreiteiro pode invocar o direito de retenção em relação à obra, como forma de garantir o seu crédito, sendo por isso, ilícita a actuação da primeira requerida, na medida em que privou de forma violenta o seu acesso à obra, o que justifica a restituição da obra à posse da requerente. - Procedeu-se à inquirição das testemunhas, sem prévia audição da parte contrária. - Proferiu-se decisão que decretou a providência. - Em 18.12.2012 a requerente foi investida na posse na obra e a primeira requerida notificada para deduzir oposição, conforme auto de restituição provisória de posse de fls. 363-364. - A primeira requerida veio deduzir oposição defendendo-se, por excepção e por impugnação. Por excepção, suscitou a nulidade da decisão, a falta dos requisitos para dispensar a audição prévia, a impropriedade do meio processual e a incompetência do tribunal. Impugna os factos alegados, considera inadequada a providência e desproporcional, face aos danos que o seu decretamento pode originar. - A requerente veio responder às excepções, no sentido que as mesmas não se verificam. - A primeira requerida deu conhecimento nos autos da declaração de insolvência da requerente, por sentença de 25.01.2013 (fls. 431). - O Administrador da Insolvência juntou procuração aos autos. - A primeira requerida suscitou o incidente de caducidade da providência, ao abrigo do art. 389º/2 CPC. - Em 08.03.2013 proferiu-se despacho que indeferiu a caducidade da providência cautelar. - Em 15.03.2013 iniciou-se a inquirição das testemunhas, diligência que foi precedida do despacho que se transcreve: “Conhecendo das nulidades e excepções deduzidas na oposição de fis. 369 e seguintes, seguindo a identificação ali efectuada: A) Não se verifica a apontada nulidade por supressão do contraditório, uma vez que é a própria lei que o determina, no art.° 394° do C. P. Civil., relativamente ao procedimento cautelar especificado de restituição de posse, que é o caso do presente. B) Não se verifica igualmente a apontada nulidade por oposição/contradição entre os fundamentos e a decisão, uma vez o que resulta dos factos provados é que a Requerida se arroga credora da Requerente pelo montante de f 4.748.456,32 (quatro milhões setecentos e quarenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e seis e trinta e dois cêntimos) e não que o seja efectivamente. C) A questão colocada não configura uma excepção, mas versa sobre o mérito da decisão proferida ou seja sobre o preenchimento no caso dos requisitos próprios do Procedimento Cautelar especificado de restituição provisória da posse, estando por isso dependente da prova dos factos a produzir. D) Não se verifica a arguida incompetência absoluta deste Tribunal, porque a alegada preterição pacto de competência arbitral em face do disposto no art.° 7° da Lei 63 de 20111 de 4 de Dezembro, que prevê a possibilidade de não obstante a existência de convenção de arbitragem puderem ser decretadas pelo Tribunal Judicial/Estadual - Providências Cautelares. Termos em que se indeferem as nulidade e excepções aduzidas na oposição determinando-se que os autos prosseguem para a apreciação do mérito da mesma em sede de matéria de facto com a necessária produção de prova. Notifique. De imediato foram todos devidamente notificados do antecedente despacho”. - Concluída a produção de prova, proferiu-se a decisão que se transcreve: “Em face do exposto decide-se julgar improcedente a oposição deduzida e manter a providência decretada consignando-se porém que o crédito da A. sobre a requerida e que lhe confere o reconhecido direito de retenção é de apenas euros 1.624.468,37, acrescido dos respectivos juros de mora. Custas pela requerida”. - A requerida veio interpor recurso do despacho. - Nas alegações que apresentou a recorrente formulou as seguintes conclusões: 1ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida não se verifica in casu qualquer situação de esbulho violento que sempre constituiria pressuposto essencial da providência cautelar especificada de restituição provisória da posse (V. art.º 393.º do CPC); 2ª A ora recorrente não invocou ou provou, ainda que sumariamente, como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil), os requisitos de que dependia a procedência da sua pretensão, designadamente a violência no esbulho pelo que o presente procedimento cautelar sempre teria que ser necessariamente recusado (V. arts. 381º e 387º do CPC); 3ª A Recorrida foi declarada insolvente em 28.01.2013, pelo que desde essa data que a ora Recorrida deixou de estar na posse da obra, não se encontrando assim verificado o requisito essencial da posse que fundamenta o decretamento da providência cautelar de restituição provisória de posse; 4ª O art. 147º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, com a epígrafe “morte, interdição ou falência do empreiteiro”, aplicável ex-vi do contrato de empreitada celebrado entre Recorrida e Recorrente estatui que “se, assinado o contrato, o empreiteiro falecer ou, por sentença judicial, for interdito, inabilitado ou declarado em estado de falência, o contrato caduca”, pelo que desde 28.01.2013 que não se encontra verificado o requisito da posse que fundamenta a providência decretada; 5ª A Recorrida não pode exercer o direito de retenção de que se arroga titular face à declaração de insolvência decretada em 28.01.2013; 6º Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida não se encontram verificados os requisitos da posse nem de esbulho violento pelo que nunca poderia a sentença julgar procedente a providência cautelar de restituição provisória de posse (vd. art. 343º do CPC e 1261º do CC); 7ª Face à cláusula compromissória do contrato e nos termos da Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, a providência cautelar a intentar sempre teria de cumprir com os requisitos do art. 20º e seguintes da referida lei e correr em Tribunal Arbitral. Termina por pedir o provimento ao presente recurso revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências. - A requerente veio apresentar contra-alegações onde formula as seguintes conclusões: “1. Conforme decidido por Sentença de 17 de dezembro de 2012 e confirmado por douta Sentença de 03 de junho de 2013, foi feita prova suficiente, face aos elementos probatórios recolhidos, para justificar a restituição provisória da posse à Recorrida nos termos dos artigos 393º, 394º, do C.P.C. e 1279º do C.C. 2. Para que seja procedente o procedimento cautelar não especificado de restituição provisória da posse, impõe o artigo 393º do C.P.C., que estejam cumpridos os pressupostos da posse, do esbulho e da violência. 3. E a Recorrida conseguiu de forma inequívoca demonstrar que tais pressupostos legais foram observados. 4. Pois, na qualidade de empreiteira, a Recorrida, goza de direito de retenção sobra a obra realizada para garantir o pagamento das despesas do que realizou com a execução, podendo, nesses termos, usar das ações possessórias dos artigos 1276º e seguintes por remissão dos direitos do credor pignoratício – artigos 758º e 759º, nº3, 670, a) do C.C. 5. Provou-se que os canhões das fechaduras foram estroncados por pessoas a serviço da Recorrente e passou a impedir a entrada da Recorrida nas instalações. 6. Houve, por parte da Recorrente uma postura de privação do exercício do direito de retenção do bem imóvel o que se caracteriza como esbulho. 7. A insolvência do empreiteiro não importa a caducidade do contrato de empreitada, é ao administrador da insolvência que quem cabe o direito de optar por cumprir ou denunciar o contrato, segundo o interesse da massa falida. 8. A Recorrida, nos termos do previsto no artigo 20 e seguintes da Lei da Arbitragem Voluntária, pode, se assim o entender, e tal como o fez, optar por intentar a providência cautelar no Tribunal Estadual em detrimento do Tribunal Arbitral. 9. Pois, conforme o previsto no artigo 7º da Lei 63/2011 que “Não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal”. 10. Pelo que, face ao supra exposto deve manter-se a providência cautelar de restituição provisória da posse nos precisos termos em que foi doutamente decretada, devendo, por tudo isso, serem declaradas improcedentes todas as conclusões alinhadas pela Recorrente. - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - No Tribunal da Relação as partes foram convidadas a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso e no uso dessa faculdade a apelante veio defender a tempestividade do recurso e a apelada a posição oposta. - Proferiu-se despacho que recebeu o recurso. - Proferiu-se, novo despacho que convidou a apelante a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso, a respeito de um dos fundamentos da apelação: a competência do tribunal. - A apelante veio pronunciar-se no sentido que não se opõe à não admissibilidade do recurso no que diz respeito única e concretamente à questão da competência do tribunal, devendo o recurso prosseguir em relação às demais questões suscitadas (fls. 976). - Dispensaram-se os vistos legais. - Cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC e actual 639º CPC ( na redacção da Lei 41/2013 de 26/06 ). As questões a decidir: - regime jurídico aplicável ao recurso; - competência do tribunal e tempestividade do recurso; - da verificação dos pressupostos da providência – posse e esbulho com violência. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados e não provados, no tribunal da primeira instância: 1º- A Requerente tem como actividade principal a construção civil, obras públicas urbanizações, elaboração de projectos, compra de imóveis para construção ou revenda locação de imóveis; 2º- (Do Contrato) No exercício da sua actividade comercial, a Requerente celebrou em 20/07/2010 com a Requerida um contrato denominado de «empreitada», através do qual se pretendia construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, n empreendimento que Requerida B… está a edificar e promover designado «E…»: Acordaram as partes que o regime da empreitada para a execução dos trabalhos no âmbito do contrato era o de preço fixo global e não revisível, com excepção de ocorrência especiais (…) no montante total de 7.279.878,91 EUR, acrescido de IVA; O mencionado preço global não contemplava erros e/ou omissões do projecto mais concretamente erros de medição das quantidades de trabalho, sendo os mesmos pagos com base nos preços unitários constantes do anexo II (lista de quantidades e preços unitários); O pagamento dos trabalhos efectuados deveria ser realizado em prestações mensais, em que a Requerida pagaria 80% do valor de cada auto mensal aprovado pela Fiscalização, a 90 dias da data de recepção da factura, retendo 20% com o fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e da recepção definitiva da obra. A data da consignação da obra ocorreu no dia 11/10/2010 devendo a obra terminar no prazo máximo de doze meses (11/10/2011). Mais estabeleceram que: (cláusula décima quinta): «1. O presente contrato pode ser resolvido nos seguintes casos: a) Por qualquer das partes, em caso de Força Maior; b) Por qualquer das partes, em caso de incumprimento do contrato imputável a outra parte; c) Pelo não cumprimento por parte da SEGUNDA OUTORGANTE, das obrigações constantes dos anteriores n.º 7, 8, 9 e 10 da Cláusula Terceira. 2. No caso de resolução pela PRIMEIRA OUTORGANTE fundada em incumprimento do contrato, a resolução só operará decorridos que sejam 30 (trinta) dias sobre a data em que haja sido notificado por escrito a SEGUNDA OUTORGANTE, e apenas se durante este período o mesmo não tiver reparado a falta ou feito cessar a causa do incumprimento nos termos do contrato. 3. O exercício do direito de resolução por uma das partes não prejudica os direitos já constituídos e que, até ao termo do contrato, se venham a constituir na esfera jurídica da outra parte, bem como todos aqueles reconhecidos pela lei portuguesa para além da vigência do contrato. 4. Serão ainda fundamentos bastantes para resolver o contrato, por parte da PRIMEIRA OUTORGANTE: a) Alteração continuada e não corrigida do nível de qualidade exigido; b) A totalidade das multas a aplicar à SEGUNDA OUTORGANTE atingir o montante correspondente às quantias que eventualmente estejam por lhe pagar, mais o valor da retenção. c) Se, por causa imputável à SEGUNDA OUTORGANTE, não for possível efectuar a Recepção Provisória no mês seguinte à data prevista para a conclusão da obra sem que a mesma se encontre concluída” (clausula décima Sétima) “1. Todas as divergências suscitadas pela interpretação, validade ou execução do presente contrato e dos seus anexos serão objecto de tentativa de conciliação a realizar entre as partes, as quais deverão decidir por acordo, dentro do prazo de 10 (dez) dias após a verificação do facto. 2. Se uma solução amigável e negociada, de acordo com as condições acima previstas, não for possível, qualquer das partes pode, a todo o tempo, recorrer a arbitragem, mediante comunicação escrita a outra parte, nos termos seguintes: a) A arbitragem será feita por um Tribunal Arbitral, constituído em conformidade com esta Cláusula e com as disposições da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto. b) Supletivamente ao disposto na referida Lei n.º 31/86, o Tribunal Arbitral será preferencialmente constituído por um único árbitro designado por ambas as partes. Se, findo o prazo de 10 (dez) dias após qualquer das partes ter recorrido à arbitragem, não houver acordo entre as partes quanto à designação do árbitro único, o Tribunal será composto por três árbitros, dois dos quais indicados, um por cada uma das partes que disporão de um prazo de 5 (cinco) dias para o efeito, contado do termo do prazo de 10 (dez) dias cima referido, devendo os árbitros assim nomeados, por comum acordo, nomear um terceiro árbitro, que presidirá ao Tribunal Arbitral. No caso de qualquer das partes não nomear o seu árbitro dentro do prazo de 5 (cinco) dias acima indicado, bem como no caso de não haver acordo entre os árbitros designados pelas partes quanto ao terceiro árbitro, qualquer parte poderá solicitar ao Presidente do Tribunal da Relação do Porto, a nomeação do árbitro em falta. c) Da indicação do objecto do litígio poderá, desde logo, constar um pré-enunciado dos quesitos da matéria controvertida, de forma a, perante a matéria conhecida, se favorecer a selecção mais adequada dos árbitros ou do árbitro Presidente. d) O Tribunal Arbitral funcionará em local escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente. e) O processo perante o Tribunal Arbitral reger-se-á pelas disposições do Código do Processo Civil relativas ao processo declarativo ordinário, devendo os honorários dos árbitros e as custas da arbitragem serem suportadas pela parte que decair ou por ambas na proporção do respectivo decaimento. f) O Tribunal Arbitral analisará e decidirá sobre a matéria de facto e de direito como o faria o Tribunal Judicial normalmente competente e da sentença que vier a ser proferida, precedida da produção de todos os meios de prova admitidos no processo judicial, requeridos e relevantes e devidamente fundamentados, não caberá recurso. 3. Na produção da prova relativa a matérias técnicas relacionadas com os trabalhos de construção, datas de acabamento ou outras não respeitantes a interpretação de qualquer disposição legal ou contratual, podem os árbitros fazer-se assessorar por peritos experientes e qualificados na matéria em causa”. (Tudo conforme resulta do documento de fls. 21 a 34 cujo teor aqui se dá por reproduzido) 3º- A requerida tomou a iniciativa de proceder a algumas alterações no projecto inicial, nomeadamente entrega de novos projectos de instalações eléctricas, de arquitectura, de ar condicionado e versão final de águas e esgotos. 4º- As alterações ao projecto inicial modificaram o contrato celebrado entre Requerente Requerida tendo a Requerida, por sua iniciativa, em 26/10/2011 e 30/03/2012 interpelado a Requerente para que suspendesse a execução parcial da obra, com alterações nos pisos 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11. Em 30-03-2012 a requerente, por imposição do destinatário final da obra relacionado com a entrega da mesma, ponderou a realização de alterações substanciais ao projecto inicial cujo custo se cifra em cerca de euros 2.000.000$00. 5º- A obra não se encontra terminada estando executados cerca de 60 a 70% dos respectivos trabalhos. 6º- A requerente e a requerida acordaram em alterar para 28-02-2012 o prazo para terminar a obra tendo a requerente, posteriormente, solicitado que tal prazo fosse prorrogado face às alterações solicitadas. 7º- A Requerente não aceitou a prorrogação daquele prazo. 8º- A obra não ficou concluída em 28-02-2012 em função das alterações solicitadas pela requerida, da necessidade de introduzir as alterações solicitadas pelo destinatário da obra, da existência de defeitos de execução da mesma, da falta de colocação de pessoal em obra por parte da requerente e de problemas de relacionamento desta com os subempreiteiros designadamente ao nível de pagamentos e da verificação de atrasos nos pagamentos por parte da requerida. 9º- Os custos com a manutenção do estaleiro da obra suportados pela requerente implicam um custo de estimado de cerca de 79. 094,30 EUR/mês. 10º- Todos os meses, desde o início do contrato, a Requerente sempre emitiu e entregou à Requerida as seguintes facturas, na data insertas nas mesmas e com vencimento a 90 dias, relativas a trabalhos contratuais executados no âmbito da obra, fazendo-as acompanhar dos respectivos autos de medição de trabalhos, aprovados por ambas: A) 416 - 10.11.2010, 08.02.2011, € 13.062,71 (€ 2.612,54) 438 - 30.11.2010, 28.02.2011, € 76.097,61 (€ 15.219,52) 472 - 29.12.2010, 29.03.2011, € 93.485,94 (€ 18.697,19) 23 - 28.01.2011, 28.04.2011, € 120.213,20 (€ 24.042,64) 82 - 10.03.2011, 08.06.2011, € 95.891,40 (€ 19.178,28) 116 - 31.03.2011, 29.06.2011, € 94.677,41 (€ 18.935,48) 157 - 12.05.2011 10.08.2011 € 186.132,30 (€ 37.226,46) 192 - 09.06.2011 07.09.2011 € 250.571,57 (€ 50.114,31) 224 - 06.07.2011 04.10.2011 € 206.011,93, (€ 41.202,39) 260 - 05.08.2011 03.11.2011 € 291.720,49 (€ 48.344,10) 337 - 12.10.2011 01.12.2012 € 255.093,10 (€ 51.018,62) 323 - 03.10.2011 01.01.2012 € 233.888,85 (€ 47.777,77) A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global B) 352 - 28.10.2011, 26.01.2012, € 414.596,38. De tal factura a requerida procedeu ao pagamento da quantia de € 107.308,20. C) 407 - 02.12.2011, 01.03.2012, € 495.251,68 3 - 12.01.2012, 11.04.2012, € 176.346,72 1 - 07.02.2012, 07.05.2012, € 151.718,17 4 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 21.703,65 6 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 188.608,45 5 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 126.324,90 Tais facturas não foram pagas pela requerida. 11º- A Requerente emitiu e entregou à Requerida, que as recebeu na data inserta nas mesmas, as seguintes facturas correspondentes aos trabalhos a mais executados naquela obra a pedido da Primeira Requerida e aprovadas por ambas: D) 439 - 30.11.2010, 28.02.2011, € 5.040,00 (€ 1.008,00) 471 - 29.12.2010, 29.03.2011, € 4.212,18 (€ 842,44) 117 - 31.03.2011, 20.06.2011, € 302,92 (€ 61,32) 158 - 12.05.2011, 10.08.2011, € 4.125,02 (€ 824,26) 193 - 09.06.2011, 07.09.2011, € 35.993,00 (€ 7.198,60) 225 - 06.07.2011, 04.20.2011, € 43.016,46 (€8.603,29) 261 - 05.08.2011, 03.11.2011, € 26.819,06 (€5.363,81) 331 -10.10.2011, 08.01.2012, € 3.800,66 (€ 760,13) 333 - 10.10.2011, 08.01.2012, € 208.366,69 (€ 41.673,34) 332 - 10.10.2011, 08.01.2012, € 21.809,08 (€ 4.361,82) 353 - 28.10.2011, 26.01.2012, € 78.055,58 (€ 15.611,12) A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global E) 374 - 15.11.2011, 13.02.2012, € 390.901,11. 414 - 07.12.2011, 06.03.2012, € 62.229,31. 2 - 12.01.2012, 11.04.2012, € 137.040,36. Tais facturas não foram pagas pela requerida. 12º- A requerente, após ter recebido a carta enviada pela requerida a resolver o contrato em apreço, emitiu as seguintes facturas, que não se mostram acompanhadas de auto de medição aprovado pela requerente: F) 58 -26.09.2012, 25.12.2012, € 57.506.09 56 -26.09.2012, 25.12.2012, € 108.410,20 57 -26.09.2012, 25.12.2012, € 169.515,88 55 -26.09.2012, 25.12.2012, € 211.077,54 59 -26.09.2012, 25.12.2012, € 56.832,86 60 -26.09.2012, 25.12.2012, € 31.037,54 62 -26.09.2012, 25.12.2012, € 64.066,04 61 -26.09.2012, 25.12.2012, € 2.400,94 63 -26.09.2012, 25.12.2012, € 45.665,43 Tais facturas não foram aceites pela requerida que não pagou os montantes titulados pelas mesmas. 13º- A requerente, sem sucesso, interpelou a requerida para proceder ao pagamento das facturas supra descritas. 14º- A Requerida, após Abril de 2012 deixou de proceder à assinatura dos autos de medição. 15º- Desde o segundo semestre de 2011, houve atrasos no pagamento dos trabalho por parte da Requerida, sendo que nos termos do contrato a Requerida deveria pagar o valor de cada auto mensal, desde que por si aprovado, no prazo de 90 dias após a respectiva emissão. 16º- Nos meses de Julho e Agosto de 2012, foram realizadas reuniões conjuntas entre a Requerente e Requerida no sentido de discutir o relançamento da obra sobre a não validação pela Requerida dos autos de medição, dos trabalhos realizados desde Abril de 2012. 17º- A obra encontra-se paralisada desde Julho de 2012. 18º- Sem que a Requerente o previsse no dia 13/09/2012, pelas 20.00 horas, o vigilante da empresa de segurança privada F…, Lda. – empresa contratada pela Requerente para realizar a segurança da obra - foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno pois, quando se dirigia para a obra, constatou que os seguranças privados da empresa G…, já se encontravam no perímetro da obra, para onde entraram estroncando as fechaduras e substituindo os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos; 19º- Os vigilantes da empresa G…, contratados pela requerida, impediram o acesso à obra dos vigilantes da empresa F… dizendo que estavam a cumprir ordens expressas da Requerida, acrescentando que tinham orientações para não deixar entrar no perímetro da obra a Requerente, bem como todas as pessoas que com esta empresa se relacionassem ou colaborassem; 20º- Posteriormente a requerida e até ser proferida a decisão de fls. 343 e ss. autorizou a permanência no local dos elementos da “F…” mas apenas para controlo de entradas e saídas, vedando-lhe qualquer outra actividade e sempre sob a direcção e controlo dos elementos da “G…”. 21º- Desde 13/09/2012 e até ser decretada a providência cautelar em apreço ninguém da Requerente foi autorizado a entrar no perímetro da obra. 22º- A Requerente tem nos contentores por si instalados na obra documentação que considera de extrema importância e confidencialidade que a Requerida não autoriza lhe seja entregue, tem no interior da obra matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais. 23º- Os vigilantes da empresa de segurança privada G… até ser decretada a providência em causa, não deixavam que os vigilantes contratados pela Requerente ultrapassem a entrada da portaria, estando o seu trabalho limitado a vigiar quem entra e quem sai da obra e a garantir que nada sai das instalações. 24º- No dia 14/09/2012, a Requerente recebeu da Requerida uma carta registada a declarar a resolução o contrato de empreitada celebrado entre as partes com base no «incumprimento do contrato imputável à outra parte». 25º- A Requerente sempre assumiu e demonstrou empenho em continuar a construção da obra, demonstrando-o nas diversas reuniões tidas com os responsáveis da Requerida; 26º- Devido, também, ao atraso no pagamento das quantias em divida, referentes a trabalhos contratualizados e extra-contratuais, a Requerente foi impelida, em Julho de 2012, a requerer o Processo Especial de Revitalização tendo posteriormente sido declarada a sua insolvência. 27º- A Requerida, nesse processo, arroga-se credora da Requerente na quantia de 4.748.456,32 Euros. 28º- Após a declaração de resolução contratual, representantes da Requerida e pessoas de uma empresa designada por H… estiveram na obra em questão, tendo inclusivamente rebentado paredes de modo a entrar na mesma; 29º- Após a declaração de resolução contratual estiveram na obra representantes da Requerida acompanhados de pessoas da empresa I…; 30º- A Requerida pretende substituir a Requerente continuando a obra e não pagar as quantias em divida. (Da oposição) 31º- Através de carta de 13.09.2012, a Requerida procedeu à resolução do contrato de empreitada celebrado em 20.07.2010, invocando incumprimento imputável a outra parte, nos termos da alínea b) do n.º 1 da Cláusula Décima Quinta do contrato em apreço. 32º- No decurso da execução da obra pela requerente verificaram-se por parte desta algumas situações de planeamentos mal definidos com colocação de pessoal insuficiente para a execução da obra e relação deficiente com as empresas subcontratadas, preços de trabalhos extra contratuais mal calculados, execução deficiente de algumas das obras efectuadas, atraso na execução dos trabalhos, às quais não foram alheios, pelo menos em parte, os atrasos verificados pela requerida no pagamento das facturas emitidas pela requerente. 33º- No âmbito da referida carta de resolução a requerida concedeu à requerente um prazo de 15 dias à Requerente para que esta procedesse ao levantamento de todo o material em obra da sua propriedade, o que a requerente não fez em virtude de não aceitar a resolução efectuada. 34º- A Requerente invoca que é credora da Requerida da quantia de €, de 4.748.456,32 Euros, relativamente a multas contratuais decorrentes dos atrasos na execução da obra e indemnização pela necessidade de, em consequência dos atrasos verificados, ser necessária a execução de alterações profundas à obra por imposição do destinatário final da mesma. 35º- Existem alguns defeitos na execução da obra por parte da requerente. 36º- Por carta datada de 23.02.2012 dirigida à Requerente, a Requerida discriminou alguns dos defeitos que a empreitada apresentava e ainda se pronunciou quanto aos vários pedidos de prorrogação de prazo solicitados pela Requerente, no sentido que os mesmo não eram justificativos dos atrasos nos trabalhos em obra. 37º- Em nova carta de 29.05.2012 a Requerida comunicou à requerida diversos defeitos na obra que necessitavam de solução e mais uma vez o incumprimento quanto aos prazos acordados. 38º- Em 19.06.2012 a Requerida enviou à Requerente uma missiva a comunicar novamente diversos incumprimentos e a juntar na mesma missiva as multas que no seu entender eram devidas em consequência dos diversos atrasos verificados. 39º- Em 27.06.2012 foi enviada pela Requerida à Requerente uma carta a apontar a incapacidade técnica da sociedade empreiteira fundamentada pela incorrecta valoração dos trabalhos executados em obra, incumprimentos de planeamentos, cálculo errado de custos de trabalhos extra contratuais. 40º- A empreitada não se encontra concluída, sendo certo que para a correcção dos defeitos existentes terão que ser demolidos alguns dos trabalhos realizados pela requerente e que constam das facturas reclamadas. 41º- A restituição da posse à requerente da obra em causa implica a paralização da mesma e impossibilita a requerente de a continuar e concluir através de terceiros, no que concerne ao edifício em causa (destinado a hospital) e que é parte do empreendimento designado por “E…”. - Factos não provados Nada mais se provou, dos factos alegados pelas partes, designadamente que: 1º- O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, artº 8º e 32º, se tenha ficado a dever em exclusivo às alterações introduzidas na mesma pela requerida e ou aos atrasos nos pagamentos por parte desta. 2º- O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, nºs 8 2 33, se tenha ficado a dever em exclusivo à conduta da requerente designadamente em face das circunstâncias ali referidas. 3º- A requerida tenha acordado com a requerente a prorrogação do prazo de conclusão da obra para além de 28-02-2012. 4º- A requerente seja credora da requerida dos montantes de despesas de estaleiro e que tenham sido de facto executados os trabalhos a que aludem as facturas que não tiveram a aprovação da requerida designadamente as referidas em 12º. 5º- A requerida seja credora da requerente do montante reclamado de euros 4.748.456,32 e consequentemente o seu crédito seja superior ao reclamado pela requerente. 6º- Tenha sido exclusivamente por causa dos atrasos da requerida no pagamento de algumas das facturas em causa que a requerida teve que requerer os processos referidos em 27º. 7º- Os dias exactos em que pessoas de outras empresas de construção civil estiveram na obra. 8º- Nunca tenha sido impedido pela requerida o acesso à obra por parte da Requerente. 9º- A Requerida não tenha destruído fechaduras nem tenha impedido os representantes legais da Requerente de entrarem em obra. 10º- Os defeitos na execução da obra por parte da requerente sejam de valor muito superior aos montantes reclamados por si. - 3. O direito - Regime jurídico aplicável ao recurso - Em 01.09.2013 entrou em vigor o novo Código de Processo Civil, publicado pela Lei 41/2013 de 26/06. Nas normas transitórias contidas no citado diploma, prevê-se no art. 5º/1, que o Código de Processo Civil é imediatamente aplicável ás acções declarativas pendentes. O art. 7º/1 prevê um regime especial no tocante aos recursos em relação ás acções declarativas instauradas em data anterior a 01.01.2008. O art. 7º/2 determina que o Código de Processo Civil aprovado pelo diploma não se aplica aos procedimentos cautelares. A lei não estabeleceu um regime transitório para os recursos nos processos instaurados em data posterior a 01.01.2008, nos quais as decisões foram proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, nomeadamente, nos recursos de decisões proferidas em procedimentos cautelares. Conjugando o disposto no art. 12º/1 CC, com as citadas normas do regime transitório, somos levados a concluir que em processos instaurados em data posterior a 01.01.2008 com decisões proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não se aplica o novo regime processual às condições de admissibilidade do recurso e respectivos fundamentos. Aplicando o regime previsto no art. 12º do CC ao processo civil resulta que na área do direito processual, a nova lei se aplica às acções futuras e também aos actos futuros praticados nas acções pendentes. Como refere Antunes Varela: “[a] ideia, complementar desta, de que a nova lei não regula os factos pretéritos (para não atingir efeitos já produzidos por este ), traduzir-se-á, no âmbito do direito processual, em que a validade e regularidade dos actos processuais anteriores continuarão a aferir-se pela lei antiga, na vigência da qual foram praticados”[1]. A nova lei aplica-se imediatamente aos actos que houverem de praticar-se a partir do momento em que ela entra em vigor, pelo que os actos praticados ao abrigo da lei antiga devem ser apreciados em conformidade com esta lei[2]. Em particular, no que concerne ás normas reguladoras dos recursos, Antunes Varela distinguia as normas que “fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades da preparação, instrução e julgamento do recurso”, defendendo a aplicação imediata da lei nova sempre que não estejam em causa normas que “interferem na relação substantiva”[3]. A presente acção foi instaurada em 28 de Novembro de 2012. A sentença foi proferida em 03 de Junho de 2013. Em 26 de Junho de 2013 foi interposto recurso da sentença. Proferida a sentença e interposto recurso em data anterior a 01 de Setembro de 2013, a nova lei apenas se aplicará ao puro formalismo processual, pois quanto ás condições de admissibilidade e fundamentos do recurso, ressalva-se os efeitos produzidos pela anterior lei, na medida em que pode contender com a relação substantiva, pelo que, na apreciação das questões objecto do recurso deve aplicar-se o regime em vigor na data em que foi proferida a sentença, que no caso consiste no regime previsto no DL 303/2007 de 24/08. - - Competência do tribunal e tempestividade do recurso - Nas conclusões de recurso sob o ponto 7, defende a apelante que face à cláusula compromissória do contrato e nos termos da Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, a providência cautelar a intentar sempre teria de cumprir com os requisitos do art. 20º e seguintes da referida lei e correr em Tribunal Arbitral. A excepção de incompetência do tribunal, com fundamento na violação do pacto atributivo de jurisdição foi suscitada na oposição à providência e foi objecto de decisão no despacho proferido em 15 de Março de 2013 e notificado à apelante na mesma data. Nesse despacho o juiz do tribunal “a quo” indeferiu a excepção[4]. A apelante veio insurgir-se contra o despacho, na apelação do despacho proferido em 03 de Junho de 2013 que se pronunciou sobre a oposição. Coloca-se, assim, a questão da tempestividade do recurso, pois a decisão da excepção foi objecto de despacho interlocutório e o recurso desta decisão é autónomo, como decorre do art. 691º/2/b) CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08). Nos termos do art. 700º/1 CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08), o juiz a quem o processo for distribuído fica a ser o relator, incumbindo-lhe deferir todos os termos do recurso até final, designadamente, verificar se alguma circunstância obsta ao conhecimento total ou parcial do recurso. Contudo, nada obsta à apreciação pelo colectivo de juízes dos pressupostos processuais para admitir o recurso, pois, nomeadamente, é em conferência que se decidem as reclamações das decisões singulares do juiz relator. No caso concreto, por uma questão de celeridade e economia processual, optou-se por decidir a questão juntamente, com as demais questões que se suscitam na apelação da sentença. Por outro lado, a decisão singular de admitir o recurso, não versou sobre esta concreta questão, que nos cumpre agora apreciar, pois limitou-se a apreciar da tempestividade do recurso de apelação do despacho proferido em 03 de Junho de 2013, dado que o despacho foi proferido em acta. Está, assim, em causa aferir das circunstâncias de cuja verificação depende a possibilidade do tribunal superior se debruçar sobre o concreto objecto do recurso, a tempestividade do recurso, um dos pressupostos processuais em matéria de recurso. O recurso está sujeito a um prazo de natureza peremptória cujo decurso determina a definitividade da decisão decorrente da formação do caso julgado. A respeito desta questão refere Abrantes Geraldes que: “transitada em julgado a decisão, o mesmo é dizer, decorrido o prazo legal para a sua impugnação por via de recurso ordinário, o tribunal superior fica impedido de a reapreciar, devendo, por isso, rejeitar-se o recurso. Sem necessidade sequer de expressa solicitação por parte do recorrido, esta rejeição deve ser determinada assim que no tribunal recorrido se verifique a extemporaneidade, sem embargo de idêntico poder-dever a ser exercido no tribunal ad quem, por iniciativa do relator ou por sugestão de qualquer dos adjuntos”[5]. A decisão que aprecie a competência do tribunal é objecto de recurso autónomo, como se prevê no art. 691º/2 b) CPC. Ao abrigo do disposto no art. 685º/1, conjugado com o art. 691º/ 2 / b) e /5 CPC, o prazo para interposição do recurso deste despacho, quando não ponha termo ao processo[6], é de 15 dias contados da sua notificação. Resulta dos autos, que a apelante foi notificada na data em que o despacho foi proferido - 15 de Março de 2013 -, pois encontrava-se presente na realização da diligência e o requerimento de interposição de recurso deu entrada em 26 de Junho de 2013, depois de expirado o prazo de 15 dias, a contar da data da notificação do despacho. Tal circunstância obsta ao conhecimento do objecto do recurso (art. 700º/1 b) CPC). Conclui-se, assim, que o despacho que decidiu a excepção de incompetência do tribunal transitou em julgado, uma vez que o recurso foi interposto decorrido mais de 15 dias sobre a data da notificação da decisão e por isso, o recurso nesta parte é extemporâneo, o que obsta ao seu conhecimento, prosseguindo a instância de recurso, apenas para apreciação da segunda questão: verificação dos pressupostos da providência. - - Da verificação dos pressupostos da providência – posse e esbulho com violência. Nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 6, a apelante insurge-se contra o despacho que indeferiu a oposição à providência. Defende nas conclusões de recurso sob os pontos 3 a 6 que com a declaração de insolvência a apelada deixou de estar na posse da obra, pois o contrato caduca, face ao convencionado no contrato e por isso, não pode exercer o direito de retenção. Com efeito, na pendência do procedimento cautelar e já depois de deduzida oposição pela apelante, veio a apelante informar os autos da declaração de insolvência da requerente-apelada, por sentença de 25.01.2013, o que motivou a intervenção do administrador da insolvência nos autos. Contudo, a apelante nada requereu nos autos, ponderando os efeitos da declaração de insolvência na tramitação ulterior do processo, suscitando agora, em sede de recurso, pela primeira vez, a questão da caducidade do contrato e da extinção do direito de retenção. O recurso, como refere o Professor Castro Mendes, consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[7]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[8]. A respeito do objecto do recurso têm surgido na doutrina duas posições: - o objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida; e - o objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ter sido proferida. O Professor Castro Mendes escreve a este respeito que: “o nosso sistema de recursos inclina-se para a segunda solução – o objecto do recurso é a decisão. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. (…) o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Em regra deve aplicar a lei vigente ao tempo da decisão e cingir-se aos factos sobre que esta incidiu. Mas esta regra sofre pelo menos duas atenuações: - a parte pode apresentar ao tribunal de segunda instância e de revisão documentos supervenientes (art. 712º/1/c), 749º, 771º/c)); - as partes podem alterar, ainda em segunda instância, o pedido, de comum acordo (art. 272º CPC )[9]”. A respeito da alegação de factos novos refere expressamente o ilustre professor: “[a] invocação de factos novos parece só ser possível até ao encerramento da discussão em primeira instância (art. 506º/1, 663º/1 CPC)”[10]. Na jurisprudência entre outros sobre esta questão, podem ler-se: os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 (http://www.dgsi.pt), merecendo-nos particular relevo o Ac. STJ 28.05.2009 onde se refere: “E, do específico ponto de vista da instância recursiva, tem-se por certo que, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).” Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se exceptuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada. Ponderando o exposto a respeito do objecto do recurso, verifica-se que os factos e novos argumentos que a apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, pois não estamos perante uma nulidade, por omissão de pronúncia no despacho recorrido, nem uma questão de conhecimento oficioso. A apelante vem alegar factos novos, já que em sede de oposição não foram alegados e novos fundamentos de sustentação da oposição. Se os novos factos – insolvência, cessação da posse e caducidade do contrato - e os novos fundamentos de sustentação da defesa resultaram da discussão da causa, recaía sobre as partes ao abrigo do art. 264º/3 CPC, suscitar junto do tribunal “a quo”, a sua consideração em sede de decisão, o que também não ocorreu. Conclui-se, assim, nos termos do art. 676º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos novos que a apelante vem alegar e bem assim, os novos fundamentos de sustentação da sua defesa, pois os mesmos não foram considerados na decisão objecto de recurso e ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo” ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem” está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na acção, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objecto do recurso nesta parte ( art. 661º CPC e art. 684º CPC ). Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 3 a 6. - Contudo, não podemos deixar de fazer duas breves apreciações aos fundamentos invocados, por se tratar de uma questão de direito. O presente procedimento insere-se no âmbito dos procedimentos cautelares previstos no Código de Processo Civil e tem como pressupostos: - a posse; - o esbulho; e - a violência (art. 393º CPC). No caso presente a apelada fundamenta a posse no exercício do direito de retenção e assim, foi reconhecido na decisão em recurso. Observa-se, assim, que não faz sentido invocar a caducidade do contrato de empreitada (com fundamento na insolvência da apelada), quando a apelante no exercício do direito potestativo procedeu à sua resolução. A restituição provisória à posse da obra, com fundamento no exercício do direito de retenção pelo empreiteiro, visa apenas garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da própria resolução – a restituição do que é devido (art. 289º CC) -, no caso, o pagamento do preço em falta e a indemnização. A restituição da obra à posse da apelada/empreiteiro não tem por objecto garantir a conclusão da obra. A declaração de insolvência não opera a extinção do direito de retenção, pois não está prevista nas causas de extinção, enunciadas no art.730º CC, por remissão do art. 761º CC, nomeadamente, não extingue o crédito da apelada, nem determina a entrega da obra à apelante. Conclui-se, assim, que a declaração de insolvência da requerida não obsta ao exercício do direito de retenção pela apelada. Pelos motivos expostos improcedem também as conclusões de recurso. - No ponto 1 e 2 das conclusões de recurso a apelante defende que os factos provados não configuram uma situação de esbulho violento, motivo pelo qual, não estão reunidos os pressupostos para ser decretada a providência. Trata-se, assim, de apurar se, face aos factos indiciariamente considerados provados, se verifica ou não o requisito da violência, a que alude o art. 393º do CPC e, em caso afirmativo, se seria ou não de decretar a providência pedida. Nos termos do estatuído no art. 393º do CPC: “No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”. Como já se referiu, o decretamento da providência pressupõe a verificação de três os requisitos: a posse, o esbulho e a violência. Conforme resulta do disposto no art. 754º CC, o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. O direito de retenção, direito real de garantia, consiste, assim, na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia, que possui ou detém, até ser pago o que lhe é devido, por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário. Embora se tenha já discutido se, no âmbito do contrato de empreitada, o empreiteiro gozava desse direito relativamente ao prédio ou obra realizada, enquanto o dono da obra não pagasse o preço devido por aquela, quer a doutrina, quer a jurisprudência maioritária, têm vindo a reconhecer esse direito ao empreiteiro, nos termos do preceito mencionado. Com efeito, certos autores e também alguma jurisprudência, rejeitam tal direito por no fim de contas na empreitada o crédito do preço não corresponder exactamente às despesas feitas com a coisa, justificativas da conexão causal entre esta e o crédito sobre a pessoa que a deva receber. No entanto é amplamente maioritário o entendimento oposto, ou seja, o empreiteiro está sempre obrigado a entregar uma coisa, resultado da obra realizada e o crédito do preço sempre resultará de despesas feitas por causa dessa coisa, sejam despesas de construção, de modificação ou de reparação[11]. Não obstante do disposto no art. 758º do diploma citado resultar, por via da remissão para as disposições que regem o penhor, que no caso de retenção de coisas móveis, o retentor pode fazer uso dos meios possessórios se for indevidamente desapossado da coisa, mesmo pelo seu próprio dono (cfr. art.670º, al. a) do C. Civil), tem-se igualmente entendido que da mesma faculdade goza o retentor de coisa imóvel[12], desde que verificado o circunstancialismo estabelecido no citado art. 754º do CC: - licitude da detenção da coisa; - reciprocidade de prestações; e - conexão substancial entre a coisa retida e o crédito do autor da retenção. Perante os factos indiciariamente dados como provados, nada obsta a que seja provisoriamente reconhecido à requerente/empreiteira o direito de retenção sobre a obra em causa – Hospital Privado … -, nos termos do citado art. 754º do C. Civil, já que foram executados trabalhos acordados e a mais, que, facturados, não foram pagos no momento devido. Resulta assim, indiciariamente provado, que a requerente se encontrava na posse da coisa e gozava do direito de retenção sobre a obra em causa. Resta, assim, apurar se face aos factos provados estão verificados os requisitos do esbulho com violência, sendo certo que a apelante apenas se insurge contra o segmento da decisão que reconheceu verificado o requisito da violência. Defende a apelante que mesmo que se entenda que a violência é exercida sobre as coisas tem que se reflectir sobre as pessoas para que um esbulho seja considerado violento. A respeito da concreta questão persistem na doutrina e na jurisprudência duas teses quanto à violência do comportamento do esbulhador[13], para efeitos da restituição provisória da posse. Segundo uma tese a violência relevante deve ser exercida contra a pessoa do possuidor[14], sendo este o sentido que a apelante defende na motivação do recurso, com a citação de jurisprudência e doutrina. Contudo, uma outra corrente defende que basta a violência exercida sobre a coisa, designadamente, quando esteja ligada de algum modo à pessoa do esbulhado ou quando dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral ou quando a violência que é exercida sobre a coisa, funcione como meio de lhe impor uma situação de forma inelutável[15]. Trata-se no essencial de determinar o sentido do conceito “violência”, com recurso, ao disposto nos arts. 1261º nº 2 e 255º do C.C.. O estatuído no art. 255º CC porque inserido na subsecção da “Falta e vícios da vontade” na declaração negocial, tem de ser adaptado mutatis mutandis à integração do conceito da violência numa actuação esbulhadora. Decorre da previsão do nº 2 do citado 255º CC que a ameaça (geradora da coacção moral, referida no nº 1”), tanto pode respeitar “à pessoa, como à honra ou à fazenda do declarante ou de terceiro”. Desta forma, entendemos, no enquadramento da segunda corrente jurisprudencial e doutrinária citada, que a violência a que se reporta o art. 393º do CPC, abarca tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do possuidor ou detentor equiparado, como à que é feita através do ataque aos seus bens ou direitos legalmente protegidos. No caso dos autos, mostra-se indiciariamente provada a existência do direito de retenção da requerente e a detenção material da obra pela mesma, verifica-se que foi privada de aceder à obra, por actos praticados pela requerida contra a vontade da primeira, com violência sobre as coisas, constrangendo a requerente de forma a impor uma situação inelutável. Conforme resulta dos factos provados, sob os pontos 18 a 23, seguranças contratados pela requerida impedirem o acesso do vigilante, a exercer funções para a requerente, ao local da obra, depois de terem estroncando as fechaduras e substituído os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos. Aliás, confrontaram directamente a requerente com tal impedimento, quando autorizaram a permanência no local dos elementos da “F…” mas apenas para controlo de entradas e saídas, vedando-lhe qualquer outra actividade e sempre sob a direcção e controlo dos elementos da “G…”. Desde 13/09/2012 e até ser decretada a providência cautelar em apreço ninguém da Requerente foi autorizado a entrar no perímetro da obra. Decorre da conjugação dos factos a privação do uso da coisa, por quem era o seu legitimo detentor, com violência sobre a coisa de forma a constranger a própria requerente. Consideram-se verificados todos os requisitos legalmente impostos para o decretamento da providência pedida, como se considerou no despacho recorrido, motivo pelo qual, não afastando a requerida, na oposição, os fundamentos da providência deve a mesma manter-se. Conclui-se, assim, por julgar improcedentes as conclusões de recurso sob os pontos 1 e 2. - Nos termos do art. 446º CPC e actual art. 527º CPC, as custas são suportadas pela apelante. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar o despacho recorrido. - Custas a cargo da apelante. * Porto, 25 de Novembro de 2013 (art. 138º/6 CPC e actual art. 131º/5 CPC) Ana Paula Amorim Soares Oliveira Ana Paula Carvalho _____________ [1] ANTUNES VARELA, ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, 2ª edição, Revista e Actualizada, 1985, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 49. [2] ALBERTO DOS REIS Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 81, pag. 202 apud ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, ob. cit., nota de rodapé (1), pag. 54. [3] ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, ob. cit., pag. 55. [4] Reproduz-se o segmento do despacho: “D) Não se verifica a arguida incompetência absoluta deste Tribunal, porque a alegada preterição pacto de competência arbitral em face do disposto no art.° 7° da Lei 63 de 20111 de 4 de Dezembro, que prevê a possibilidade de não obstante de existência de convenção de arbitragem puderem ser decretadas pelo Tribunal Judicial/Estadual - Providências Cautelares”. [5] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra, Edições Almedina, SA, 2008, pag. 155-156. [6] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos em Processo Civil – Novo Regime, ob. cit., pag. 180-181. [7] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5. [8] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383. [9] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 25-26. [10] CASTRO MENDES, ob cit., pag. 25-26. [11] Cfr. entre outros: INOCÊNCIO GALVÃO TELES “O Direito de retenção no contrato de empreitada”, em O Direito, Anos 106.º-119.º – 1974-1987, pags. 15, 16-17, 20, 21, 27 e 30; PEDRO ROMANO MARTINEZ, O Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, 2ª ed., p. 376 e Acórdão do STJ de 19.11.1971, BMJ nº 211, p. 297, Ac. STJ 03.06.2008, Proc. 08A1470, Ac. STJ 10.05.2011, Proc. 661/07.0TBVCT-.G1.S1, ambos publicados no endereço electrónico: www.dgsi.pt. ; Ac. Rel. de Lisboa, de 6.04.2000, CJ, tomo 2, p. 30; Ac. Rel. Lisboa 14.06.2007, Proc. 1511/2006-6; Ac. Rel. Lisboa 18.10.2012, Proc. 8881/11.6TBCSC-A.L1-8; Ac. Rel. Lisboa 04.02.2012, Proc. 5703/09-6, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt [12] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civi – 6. Procedimentos Cautelares Especificados, vol.IV, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra, Almedina, 2003, p. 32. Escreve aí esse autor o seguinte: “No tocante aos direitos reais de garantia, embora não sejam passíveis de posse (art. 1287º do CC) acabam por beneficiar da tutela possessória as situações em que a titularidade do direito é acompanhada da detenção material dos bens. Assim acontece com o consignatário de rendimentos (....), com o credor pignoratício (...) e com o titular do direito de retenção, incida este sobre bem móvel (arts. 758º e 670º, al. a) ou sobre imóvel (art. 759, nº 3, todos do CC). Cfr. na jurisprudência, entre outros, Ac. Rel. Lisboa de 16.07.2009, Proc. 1345/08.7TVLSB-D.L1-1; Ac. Rel. Lisboa 07.05.2009, Proc. 749/08.0TVLSB.L1-6, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt; [13] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civi – 6. Procedimentos Cautelares Especificados, vol. IV, ob. cit., pag. 44-47. [14] Cfr. L. P. MOITINHO DE ALMEIDA Restituição de Posse e Ocupação de Imóveis, 4ª edição actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1994, pag. 98-99; Ac. Rel. Coimbra 09.11.2004, Proc. 3030/04, publicado no endereço electrónico www.dgsi.pt [15] Cfr. Ac. Rel. Lisboa 20.03.2012, Proc. 4925/10.7TBALM-B.L1-7; Ac. Rel. Lisboa 27.09.2012, Proc. 3276/12.7TBVFX.L1-8; Ac. Rel. Porto 26.02.2008, Proc. 0820252; Ac. Rel. Coimbra 12.03.2013, Proc. 2611/12.2T2AVR.C1; Ac. Rel. Guimarães 16.05.2013, Proc. 134/13.1TBEPS.G1; Ac. STJ 26.05.1998, Proc. 98A073, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt

Referências Legais

Legislação Nacional

ARTº 289º, 730º, 761º, DO CÓDIGO CIVIL
ARTº 393º CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Sumário

II- A restituição provisória à posse da obra, com fundamento no exercício do direito de retenção pelo empreiteiro, visa apenas garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da própria resolução — a restituição do que é devido (art. 289° CC) -, no caso, o pagamento do preço em falta e a indemnização. A restituição da obra à posse da apelada/empreiteiro não tem por objecto garantir a conclusão da obra.

III- A declaração de insolvência não opera a extinção do direito de retenção, pois não está prevista nas causas de extinção, enunciadas no art.730° CC, por remissão do art. 761º CC, nomeadamente, não extingue o crédito da apelada, nem determina a entrega da obra à apelante.

IV- A violência a que se reporta o art. 393° do CPC, abarca tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do possuidor ou detentor equiparado, como à que é feita através do ataque aos seus bens ou direitos legalmente protegidos.

Texto Integral

RestProvPosse-276-13.3TBVNG-A.P1-894-13TRP

Trib Jud Vila Nova Gaia-2ªVara Comp. Mista

Proc. 276/13.3TBVNG-A

Proc. 894/13-TRP

Recorrente: B…

Recorrido: C…, SA

Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim

Juízes Desembargadores Adjuntos: Soares Oliveira

Ana Paula Carvalho

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível)

I. Relatório

No presente procedimento cautelar de restituição provisória de posse em que figuram como:

- REQUERENTE: C…, SA, com sede na Rua …, nº . r/c, Apartado .., freguesia …, Caldas da Rainha; e

- REQUERIDAS: B…, Lda com sede na …, nº …, sobreloja esquerda, Apartado .., freguesia …, Vila Nova de Gaia; e

D…, SA com sede na …, … – .., ….-… Lisboa

veio a requerente pedir a restituição à sua posse plena da empreitada do Hospital Privado E….

Alegou para o efeito e em síntese, que em 20.07.2010 celebrou com a requerida um contrato de empreitada, junto aos autos como documento nº1, que tinha por objecto a construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, no empreendimento que a primeira requerida está a edificar e promover designado por “E…”, convencionado as partes o preço global total não sujeito a revisão de € 7.279.878,91. O preço não englobava erro nas medições, ficando neste caso sujeito ao regime previsto na tabela II anexa ao contrato.

Mais refere que ficou convencionado o pagamento em prestações mensais, procedendo a primeira requerida ao pagamento de 80% do valor do auto mensal aprovado pela fiscalização e no prazo de 90 dias a contar da data de emissão da factura, retendo 20% a fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e definitiva da obra.

A consignação da obra ocorreu em 11.10.2010, devendo terminar no prazo máximo de 12 meses, ou seja, 10.10.2011.

Alega, ainda, que o dono da obra entre Janeiro e Abril de 2011 tomou a iniciativa de proceder a alterações no projecto, o que determinou a suspensão dos trabalhos, por iniciativa da requerida. Seguiram-se prorrogações dos prazos de conclusão da obra, com o prévio acordo da primeira requerida, que importaram um aumento do custo com a manutenção do estaleiro da obra à razão mensal de € 79.094,30.

A requerente procedeu à elaboração dos autos de medição e emitiu as correspondentes facturas que enviou à primeira requerida, que desde sempre protelou o respectivo pagamento em particular a partir do segundo semestre de 2011, ascendendo o valor em divida à quantia de € 3.273.602,48.

A título de trabalhos a mais, o montante em divida ascende à quantia de € 137.040,36.

Refere, ainda, que a primeira requerida a partir de Abril de 2012 deixou de assinar os autos de medição, sem qualquer fundamento importando tal facto a paralisação da obra a partir de Julho 2012.

Alega que em 13.09.2012, pelas 20.00h, o vigilante da empresa privada contratada pela requerente para realizar a segurança da obra foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno, por um grupo de seguranças de outra empresa privada, contratada pela primeira requerida, afirmando que estavam a cumprir ordens expressas da primeira requerida. Este grupo de seguranças entrou na obra depois de estroncar as fechaduras e rebentar os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos. Os mesmos seguranças afirmaram que tinham instruções para não deixar entrar o empreiteiro, bem como, todas as pessoas que com esta empresa trabalhassem ou se relacionassem. A partir desta data não foi autorizada a entrada em obra de qualquer pessoa relacionada com a requerente e com a execução da obra.

Mais referiu que nos contentores instalados na obra, a requerente possui documentação diversa, que a primeira requerida não autoriza que lhe seja entregue. No interior da obra tem matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais.

Referiu, por fim, que em 14.09.2012 recebeu uma carta enviada pela primeira requerida, na qual procedia à resolução do contrato, por incumprimento imputável à requerente, reclamando o pagamento da quantia de € 4.748.456,32. Posteriormente, a primeira requerida compareceu na obra, na companhia de representantes de duas outras empresas de construção, sendo que numa das ocasiões rebentou paredes para entrar na obra, visando substituir a requerente e furtar-se ao pagamento das quantias que são devidas.

Conclui que na qualidade de empreiteiro pode invocar o direito de retenção em relação à obra, como forma de garantir o seu crédito, sendo por isso, ilícita a actuação da primeira requerida, na medida em que privou de forma violenta o seu acesso à obra, o que justifica a restituição da obra à posse da requerente.

Procedeu-se à inquirição das testemunhas, sem prévia audição da parte contrária.

Proferiu-se decisão que decretou a providência.

Em 18.12.2012 a requerente foi investida na posse na obra e a primeira requerida notificada para deduzir oposição, conforme auto de restituição provisória de posse de fls. 363-364.

A primeira requerida veio deduzir oposição defendendo-se, por excepção e por impugnação.

Por excepção, suscitou a nulidade da decisão, a falta dos requisitos para dispensar a audição prévia, a impropriedade do meio processual e a incompetência do tribunal.

Impugna os factos alegados, considera inadequada a providência e desproporcional, face aos danos que o seu decretamento pode originar.

A requerente veio responder às excepções, no sentido que as mesmas não se verificam.

A primeira requerida deu conhecimento nos autos da declaração de insolvência da requerente, por sentença de 25.01.2013 (fls. 431).

O Administrador da Insolvência juntou procuração aos autos.

A primeira requerida suscitou o incidente de caducidade da providência, ao abrigo do art. 389º/2 CPC.

Em 08.03.2013 proferiu-se despacho que indeferiu a caducidade da providência cautelar.

Em 15.03.2013 iniciou-se a inquirição das testemunhas, diligência que foi precedida do despacho que se transcreve:

“Conhecendo das nulidades e excepções deduzidas na oposição de fis. 369 e seguintes, seguindo a identificação ali efectuada:

A) Não se verifica a apontada nulidade por supressão do contraditório, uma vez que é a própria lei que o determina, no art.° 394° do C. P. Civil., relativamente ao procedimento cautelar especificado de restituição de posse, que é o caso do presente.

B) Não se verifica igualmente a apontada nulidade por oposição/contradição entre os fundamentos e a decisão, uma vez o que resulta dos factos provados é que a Requerida se arroga credora da Requerente pelo montante de f 4.748.456,32 (quatro milhões setecentos e quarenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e seis e trinta e dois cêntimos) e não que o seja efectivamente.

C) A questão colocada não configura uma excepção, mas versa sobre o mérito da decisão proferida ou seja sobre o preenchimento no caso dos requisitos próprios do Procedimento Cautelar especificado de restituição provisória da posse, estando por isso dependente da prova dos factos a produzir.

D) Não se verifica a arguida incompetência absoluta deste Tribunal, porque a alegada preterição pacto de competência arbitral em face do disposto no art.° 7° da Lei 63 de 20111 de 4 de Dezembro, que prevê a possibilidade de não obstante a existência de convenção de arbitragem puderem ser decretadas pelo Tribunal Judicial/Estadual - Providências Cautelares.

Termos em que se indeferem as nulidade e excepções aduzidas na oposição determinando-se que os autos prosseguem para a apreciação do mérito da mesma em sede de matéria de facto com a necessária produção de prova.

Notifique.

De imediato foram todos devidamente notificados do antecedente despacho”.

Concluída a produção de prova, proferiu-se a decisão que se transcreve:

“Em face do exposto decide-se julgar improcedente a oposição deduzida e manter a providência decretada consignando-se porém que o crédito da A. sobre a requerida e que lhe confere o reconhecido direito de retenção é de apenas euros 1.624.468,37, acrescido dos respectivos juros de mora.

Custas pela requerida”.

A requerida veio interpor recurso do despacho.

Nas alegações que apresentou a recorrente formulou as seguintes conclusões:

1ª Contrariamente ao decidido na sentença recorrida não se verifica in casu qualquer situação de esbulho violento que sempre constituiria pressuposto essencial da providência cautelar especificada de restituição provisória da posse (V. art.º 393.º do CPC);

2ª A ora recorrente não invocou ou provou, ainda que sumariamente, como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil), os requisitos de que dependia a procedência da sua pretensão, designadamente a violência no esbulho pelo que o presente procedimento cautelar sempre teria que ser necessariamente recusado (V. arts. 381º e 387º do CPC);

3ª A Recorrida foi declarada insolvente em 28.01.2013, pelo que desde essa data que a ora Recorrida deixou de estar na posse da obra, não se encontrando assim verificado o requisito essencial da posse que fundamenta o decretamento da providência cautelar de restituição provisória de posse;

4ª O art. 147º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, com a epígrafe “morte, interdição ou falência do empreiteiro”, aplicável ex-vi do contrato de empreitada celebrado entre Recorrida e Recorrente estatui que “se, assinado o contrato, o empreiteiro falecer ou, por sentença judicial, for interdito, inabilitado ou declarado em estado de falência, o contrato caduca”, pelo que desde 28.01.2013 que não se encontra verificado o requisito da posse que fundamenta a providência decretada;

5ª A Recorrida não pode exercer o direito de retenção de que se arroga titular face à declaração de insolvência decretada em 28.01.2013;

6º Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida não se encontram verificados os requisitos da posse nem de esbulho violento pelo que nunca poderia a sentença julgar procedente a providência cautelar de restituição provisória de posse (vd. art. 343º do CPC e 1261º do CC);

7ª Face à cláusula compromissória do contrato e nos termos da Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, a providência cautelar a intentar sempre teria de cumprir com os requisitos do art. 20º e seguintes da referida lei e correr em Tribunal Arbitral.

Termina por pedir o provimento ao presente recurso revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências.

A requerente veio apresentar contra-alegações onde formula as seguintes conclusões:

“1. Conforme decidido por Sentença de 17 de dezembro de 2012 e confirmado por douta Sentença de 03 de junho de 2013, foi feita prova suficiente, face aos elementos probatórios recolhidos, para justificar a restituição provisória da posse à Recorrida nos termos dos artigos 393º, 394º, do C.P.C. e 1279º do C.C.

2. Para que seja procedente o procedimento cautelar não especificado de restituição provisória da posse, impõe o artigo 393º do C.P.C., que estejam cumpridos os pressupostos da posse, do esbulho e da violência.

3. E a Recorrida conseguiu de forma inequívoca demonstrar que tais pressupostos legais foram observados.

4. Pois, na qualidade de empreiteira, a Recorrida, goza de direito de retenção sobra a obra realizada para garantir o pagamento das despesas do que realizou com a execução, podendo, nesses termos, usar das ações possessórias dos artigos 1276º e seguintes por remissão dos direitos do credor pignoratício – artigos 758º e 759º, nº3, 670, a) do C.C.

5. Provou-se que os canhões das fechaduras foram estroncados por pessoas a serviço da Recorrente e passou a impedir a entrada da Recorrida nas instalações.

6. Houve, por parte da Recorrente uma postura de privação do exercício do direito de retenção do bem imóvel o que se caracteriza como esbulho.

7. A insolvência do empreiteiro não importa a caducidade do contrato de empreitada, é ao administrador da insolvência que quem cabe o direito de optar por cumprir ou denunciar o contrato, segundo o interesse da massa falida.

8. A Recorrida, nos termos do previsto no artigo 20 e seguintes da Lei da Arbitragem Voluntária, pode, se assim o entender, e tal como o fez, optar por intentar a providência cautelar no Tribunal Estadual em detrimento do Tribunal Arbitral.

9. Pois, conforme o previsto no artigo 7º da Lei 63/2011 que “Não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal”.

10. Pelo que, face ao supra exposto deve manter-se a providência cautelar de restituição provisória da posse nos precisos termos em que foi doutamente decretada, devendo, por tudo isso, serem declaradas improcedentes todas as conclusões alinhadas pela Recorrente.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

No Tribunal da Relação as partes foram convidadas a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso e no uso dessa faculdade a apelante veio defender a tempestividade do recurso e a apelada a posição oposta.

Proferiu-se despacho que recebeu o recurso.

Proferiu-se, novo despacho que convidou a apelante a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso, a respeito de um dos fundamentos da apelação: a competência do tribunal.

A apelante veio pronunciar-se no sentido que não se opõe à não admissibilidade do recurso no que diz respeito única e concretamente à questão da competência do tribunal, devendo o recurso prosseguir em relação às demais questões suscitadas (fls. 976).

Dispensaram-se os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC e actual 639º CPC ( na redacção da Lei 41/2013 de 26/06 ).

As questões a decidir:

- regime jurídico aplicável ao recurso;

- competência do tribunal e tempestividade do recurso;

- da verificação dos pressupostos da providência – posse e esbulho com violência.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados e não provados, no tribunal da primeira instância:

1º A Requerente tem como actividade principal a construção civil, obras públicas urbanizações, elaboração de projectos, compra de imóveis para construção ou revenda locação de imóveis;

2º (Do Contrato)

No exercício da sua actividade comercial, a Requerente celebrou em 20/07/2010 com a Requerida um contrato denominado de «empreitada», através do qual se pretendia construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, n empreendimento que Requerida B… está a edificar e promover designado «E…»:

Acordaram as partes que o regime da empreitada para a execução dos trabalhos no âmbito do contrato era o de preço fixo global e não revisível, com excepção de ocorrência especiais (…) no montante total de 7.279.878,91 EUR, acrescido de IVA;

O mencionado preço global não contemplava erros e/ou omissões do projecto mais concretamente erros de medição das quantidades de trabalho, sendo os mesmos pagos com base nos preços unitários constantes do anexo II (lista de quantidades e preços unitários);

O pagamento dos trabalhos efectuados deveria ser realizado em prestações mensais, em que a Requerida pagaria 80% do valor de cada auto mensal aprovado pela Fiscalização, a 90 dias da data de recepção da factura, retendo 20% com o fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e da recepção definitiva da obra.

A data da consignação da obra ocorreu no dia 11/10/2010 devendo a obra terminar no prazo máximo de doze meses (11/10/2011).

Mais estabeleceram que:

(cláusula décima quinta):

«1. O presente contrato pode ser resolvido nos seguintes casos:

a) Por qualquer das partes, em caso de Força Maior;

b) Por qualquer das partes, em caso de incumprimento do contrato imputável a outra parte;

c) Pelo não cumprimento por parte da SEGUNDA OUTORGANTE, das obrigações constantes dos anteriores n.º 7, 8, 9 e 10 da Cláusula Terceira.

2. No caso de resolução pela PRIMEIRA OUTORGANTE fundada em incumprimento do contrato, a resolução só operará decorridos que sejam 30 (trinta) dias sobre a data em que haja sido notificado por escrito a SEGUNDA OUTORGANTE, e apenas se durante este período o mesmo não tiver reparado a falta ou feito cessar a causa do incumprimento nos termos do contrato.

3. O exercício do direito de resolução por uma das partes não prejudica os direitos já constituídos e que, até ao termo do contrato, se venham a constituir na esfera jurídica da outra parte, bem como todos aqueles reconhecidos pela lei portuguesa para além da vigência do contrato.

4. Serão ainda fundamentos bastantes para resolver o contrato, por parte da PRIMEIRA OUTORGANTE:

a) Alteração continuada e não corrigida do nível de qualidade exigido;

b) A totalidade das multas a aplicar à SEGUNDA OUTORGANTE atingir o montante correspondente às quantias que eventualmente estejam por lhe pagar, mais o valor da retenção.

c) Se, por causa imputável à SEGUNDA OUTORGANTE, não for possível efectuar a Recepção Provisória no mês seguinte à data prevista para a conclusão da obra sem que a mesma se encontre concluída” (clausula décima Sétima)

“1. Todas as divergências suscitadas pela interpretação, validade ou execução do presente contrato e dos seus anexos serão objecto de tentativa de conciliação a realizar entre as partes, as quais deverão decidir por acordo, dentro do prazo de 10 (dez) dias após a verificação do facto.

2. Se uma solução amigável e negociada, de acordo com as condições acima previstas, não for possível, qualquer das partes pode, a todo o tempo, recorrer a arbitragem, mediante comunicação escrita a outra parte, nos termos seguintes:

a) A arbitragem será feita por um Tribunal Arbitral, constituído em conformidade com esta Cláusula e com as disposições da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.

b) Supletivamente ao disposto na referida Lei n.º 31/86, o Tribunal Arbitral será preferencialmente constituído por um único árbitro designado por ambas as partes.

Se, findo o prazo de 10 (dez) dias após qualquer das partes ter recorrido à arbitragem, não houver acordo entre as partes quanto à designação do árbitro único, o Tribunal será composto por três árbitros, dois dos quais indicados, um por cada uma das partes que disporão de um prazo de 5 (cinco) dias para o efeito, contado do termo do prazo de 10 (dez) dias cima referido, devendo os árbitros assim nomeados, por comum acordo, nomear um terceiro árbitro, que presidirá ao Tribunal Arbitral. No caso de qualquer das partes não nomear o seu árbitro dentro do prazo de 5 (cinco) dias acima indicado, bem como no caso de não haver acordo entre os árbitros designados pelas partes quanto ao terceiro árbitro, qualquer parte poderá solicitar ao Presidente do Tribunal da Relação do Porto, a nomeação do árbitro em falta.

c) Da indicação do objecto do litígio poderá, desde logo, constar um pré-enunciado dos quesitos da matéria controvertida, de forma a, perante a matéria conhecida, se favorecer a selecção mais adequada dos árbitros ou do árbitro Presidente.

d) O Tribunal Arbitral funcionará em local escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente.

e) O processo perante o Tribunal Arbitral reger-se-á pelas disposições do Código do Processo Civil relativas ao processo declarativo ordinário, devendo os honorários dos árbitros e as custas da arbitragem serem suportadas pela parte que decair ou por ambas na proporção do respectivo decaimento.

f) O Tribunal Arbitral analisará e decidirá sobre a matéria de facto e de direito como o faria o Tribunal Judicial normalmente competente e da sentença que vier a ser proferida, precedida da produção de todos os meios de prova admitidos no processo judicial, requeridos e relevantes e devidamente fundamentados, não caberá recurso.

3. Na produção da prova relativa a matérias técnicas relacionadas com os trabalhos de construção, datas de acabamento ou outras não respeitantes a interpretação de qualquer disposição legal ou contratual, podem os árbitros fazer-se assessorar por peritos experientes e qualificados na matéria em causa”. (Tudo conforme resulta do documento de fls. 21 a 34 cujo teor aqui se dá por reproduzido)

3º A requerida tomou a iniciativa de proceder a algumas alterações no projecto inicial, nomeadamente entrega de novos projectos de instalações eléctricas, de arquitectura, de ar condicionado e versão final de águas e esgotos.

4º As alterações ao projecto inicial modificaram o contrato celebrado entre Requerente Requerida tendo a Requerida, por sua iniciativa, em 26/10/2011 e 30/03/2012 interpelado a Requerente para que suspendesse a execução parcial da obra, com alterações nos pisos 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11.

Em 30-03-2012 a requerente, por imposição do destinatário final da obra relacionado com a entrega da mesma, ponderou a realização de alterações substanciais ao projecto inicial cujo custo se cifra em cerca de euros 2.000.000$00.

5º A obra não se encontra terminada estando executados cerca de 60 a 70% dos respectivos trabalhos.

6º A requerente e a requerida acordaram em alterar para 28-02-2012 o prazo para terminar a obra tendo a requerente, posteriormente, solicitado que tal prazo fosse prorrogado face às alterações solicitadas.

7º A Requerente não aceitou a prorrogação daquele prazo.

8º A obra não ficou concluída em 28-02-2012 em função das alterações solicitadas pela requerida, da necessidade de introduzir as alterações solicitadas pelo destinatário da obra, da existência de defeitos de execução da mesma, da falta de colocação de pessoal em obra por parte da requerente e de problemas de relacionamento desta com os subempreiteiros designadamente ao nível de pagamentos e da verificação de atrasos nos pagamentos por parte da requerida.

9º Os custos com a manutenção do estaleiro da obra suportados pela requerente implicam um custo de estimado de cerca de 79. 094,30 EUR/mês.

10º Todos os meses, desde o início do contrato, a Requerente sempre emitiu e entregou à Requerida as seguintes facturas, na data insertas nas mesmas e com vencimento a 90 dias, relativas a trabalhos contratuais executados no âmbito da obra, fazendo-as acompanhar dos respectivos autos de medição de trabalhos, aprovados por ambas:

416- 10.11.2010, 08.02.2011, € 13.062,71 (€ 2.612,54)

438- 30.11.2010, 28.02.2011, € 76.097,61 (€ 15.219,52)

472- 29.12.2010, 29.03.2011, € 93.485,94 (€ 18.697,19)

23- 28.01.2011, 28.04.2011, € 120.213,20 (€ 24.042,64)

82- 10.03.2011, 08.06.2011, € 95.891,40 (€ 19.178,28)

116- 31.03.2011, 29.06.2011, € 94.677,41 (€ 18.935,48)

157- 12.05.2011 10.08.2011 € 186.132,30 (€ 37.226,46)

192- 09.06.2011 07.09.2011 € 250.571,57 (€ 50.114,31)

224- 06.07.2011 04.10.2011 € 206.011,93, (€ 41.202,39)

260- 05.08.2011 03.11.2011 € 291.720,49 (€ 48.344,10)

337- 12.10.2011 01.12.2012 € 255.093,10 (€ 51.018,62)

323- 03.10.2011 01.01.2012 € 233.888,85 (€ 47.777,77)

A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global

352- 28.10.2011, 26.01.2012, € 414.596,38.

De tal factura a requerida procedeu ao pagamento da quantia de € 107.308,20.

407- 02.12.2011, 01.03.2012, € 495.251,68

3- 12.01.2012, 11.04.2012, € 176.346,72

1- 07.02.2012, 07.05.2012, € 151.718,17

4- 19.04.2012, 18.07.2012, € 21.703,65

6- 19.04.2012, 18.07.2012, € 188.608,45

5- 19.04.2012, 18.07.2012, € 126.324,90

Tais facturas não foram pagas pela requerida.

11º A Requerente emitiu e entregou à Requerida, que as recebeu na data inserta nas mesmas, as seguintes facturas correspondentes aos trabalhos a mais executados naquela obra a pedido da Primeira Requerida e aprovadas por ambas:

439- 30.11.2010, 28.02.2011, € 5.040,00 (€ 1.008,00)

471- 29.12.2010, 29.03.2011, € 4.212,18 (€ 842,44)

117- 31.03.2011, 20.06.2011, € 302,92 (€ 61,32)

158- 12.05.2011, 10.08.2011, € 4.125,02 (€ 824,26)

193- 09.06.2011, 07.09.2011, € 35.993,00 (€ 7.198,60)

225- 06.07.2011, 04.20.2011, € 43.016,46 (€8.603,29)

261- 05.08.2011, 03.11.2011, € 26.819,06 (€5.363,81)

331- 10.10.2011, 08.01.2012, € 3.800,66 (€ 760,13)

333- 10.10.2011, 08.01.2012, € 208.366,69 (€ 41.673,34)

332- 10.10.2011, 08.01.2012, € 21.809,08 (€ 4.361,82)

353- 28.10.2011, 26.01.2012, € 78.055,58 (€ 15.611,12)

A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global

374- 15.11.2011, 13.02.2012, € 390.901,11.

414- 07.12.2011, 06.03.2012, € 62.229,31.

2- 12.01.2012, 11.04.2012, € 137.040,36.

Tais facturas não foram pagas pela requerida.

12º A requerente, após ter recebido a carta enviada pela requerida a resolver o contrato em apreço, emitiu as seguintes facturas, que não se mostram acompanhadas de auto de medição aprovado pela requerente:

58- 26.09.2012, 25.12.2012, € 57.506.09

56- 26.09.2012, 25.12.2012, € 108.410,20

57- 26.09.2012, 25.12.2012, € 169.515,88

55- 26.09.2012, 25.12.2012, € 211.077,54

59- 26.09.2012, 25.12.2012, € 56.832,86

60- 26.09.2012, 25.12.2012, € 31.037,54

62- 26.09.2012, 25.12.2012, € 64.066,04

61- 26.09.2012, 25.12.2012, € 2.400,94

63- 26.09.2012, 25.12.2012, € 45.665,43

Tais facturas não foram aceites pela requerida que não pagou os montantes titulados pelas mesmas.

13º A requerente, sem sucesso, interpelou a requerida para proceder ao pagamento das facturas supra descritas.

14º A Requerida, após Abril de 2012 deixou de proceder à assinatura dos autos de medição.

15º Desde o segundo semestre de 2011, houve atrasos no pagamento dos trabalho por parte da Requerida, sendo que nos termos do contrato a Requerida deveria pagar o valor de cada auto mensal, desde que por si aprovado, no prazo de 90 dias após a respectiva emissão.

16º Nos meses de Julho e Agosto de 2012, foram realizadas reuniões conjuntas entre a Requerente e Requerida no sentido de discutir o relançamento da obra sobre a não validação pela Requerida dos autos de medição, dos trabalhos realizados desde Abril de 2012.

17º A obra encontra-se paralisada desde Julho de 2012.

18º Sem que a Requerente o previsse no dia 13/09/2012, pelas 20.00 horas, o vigilante da empresa de segurança privada F…, Lda. – empresa contratada pela Requerente para realizar a segurança da obra - foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno pois, quando se dirigia para a obra, constatou que os seguranças privados da empresa G…, já se encontravam no perímetro da obra, para onde entraram estroncando as fechaduras e substituindo os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos;

19º Os vigilantes da empresa G…, contratados pela requerida, impediram o acesso à obra dos vigilantes da empresa F… dizendo que estavam a cumprir ordens expressas da Requerida, acrescentando que tinham orientações para não deixar entrar no perímetro da obra a Requerente, bem como todas as pessoas que com esta empresa se relacionassem ou colaborassem;

20º Posteriormente a requerida e até ser proferida a decisão de fls. 343 e ss. autorizou a permanência no local dos elementos da “F…” mas apenas para controlo de entradas e saídas, vedando-lhe qualquer outra actividade e sempre sob a direcção e controlo dos elementos da “G…”.

21º Desde 13/09/2012 e até ser decretada a providência cautelar em apreço ninguém da Requerente foi autorizado a entrar no perímetro da obra.

22º A Requerente tem nos contentores por si instalados na obra documentação que considera de extrema importância e confidencialidade que a Requerida não autoriza lhe seja entregue, tem no interior da obra matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais.

23º Os vigilantes da empresa de segurança privada G… até ser decretada a providência em causa, não deixavam que os vigilantes contratados pela Requerente ultrapassem a entrada da portaria, estando o seu trabalho limitado a vigiar quem entra e quem sai da obra e a garantir que nada sai das instalações.

24º No dia 14/09/2012, a Requerente recebeu da Requerida uma carta registada a declarar a resolução o contrato de empreitada celebrado entre as partes com base no «incumprimento do contrato imputável à outra parte».

25º A Requerente sempre assumiu e demonstrou empenho em continuar a construção da obra, demonstrando-o nas diversas reuniões tidas com os responsáveis da Requerida;

26º Devido, também, ao atraso no pagamento das quantias em divida, referentes a trabalhos contratualizados e extra-contratuais, a Requerente foi impelida, em Julho de 2012, a requerer o Processo Especial de Revitalização tendo posteriormente sido declarada a sua insolvência.

27º A Requerida, nesse processo, arroga-se credora da Requerente na quantia de 4.748.456,32 Euros.

28º Após a declaração de resolução contratual, representantes da Requerida e pessoas de uma empresa designada por H… estiveram na obra em questão, tendo inclusivamente rebentado paredes de modo a entrar na mesma;

29º Após a declaração de resolução contratual estiveram na obra representantes da Requerida acompanhados de pessoas da empresa I…;

30º A Requerida pretende substituir a Requerente continuando a obra e não pagar as quantias em divida.

(Da oposição)

31º Através de carta de 13.09.2012, a Requerida procedeu à resolução do contrato de empreitada celebrado em 20.07.2010, invocando incumprimento imputável a outra parte, nos termos da alínea b) do n.º 1 da Cláusula Décima Quinta do contrato em apreço.

32º No decurso da execução da obra pela requerente verificaram-se por parte desta algumas situações de planeamentos mal definidos com colocação de pessoal insuficiente para a execução da obra e relação deficiente com as empresas subcontratadas, preços de trabalhos extra contratuais mal calculados, execução deficiente de algumas das obras efectuadas, atraso na execução dos trabalhos, às quais não foram alheios, pelo menos em parte, os atrasos verificados pela requerida no pagamento das facturas emitidas pela requerente.

33º No âmbito da referida carta de resolução a requerida concedeu à requerente um prazo de 15 dias à Requerente para que esta procedesse ao levantamento de todo o material em obra da sua propriedade, o que a requerente não fez em virtude de não aceitar a resolução efectuada.

34º A Requerente invoca que é credora da Requerida da quantia de €, de 4.748.456,32 Euros, relativamente a multas contratuais decorrentes dos atrasos na execução da obra e indemnização pela necessidade de, em consequência dos atrasos verificados, ser necessária a execução de alterações profundas à obra por imposição do destinatário final da mesma.

35º Existem alguns defeitos na execução da obra por parte da requerente.

36º Por carta datada de 23.02.2012 dirigida à Requerente, a Requerida discriminou alguns dos defeitos que a empreitada apresentava e ainda se pronunciou quanto aos vários pedidos de prorrogação de prazo solicitados pela Requerente, no sentido que os mesmo não eram justificativos dos atrasos nos trabalhos em obra.

37º Em nova carta de 29.05.2012 a Requerida comunicou à requerida diversos defeitos na obra que necessitavam de solução e mais uma vez o incumprimento quanto aos prazos acordados.

38º Em 19.06.2012 a Requerida enviou à Requerente uma missiva a comunicar novamente diversos incumprimentos e a juntar na mesma missiva as multas que no seu entender eram devidas em consequência dos diversos atrasos verificados.

39º Em 27.06.2012 foi enviada pela Requerida à Requerente uma carta a apontar a incapacidade técnica da sociedade empreiteira fundamentada pela incorrecta valoração dos trabalhos executados em obra, incumprimentos de planeamentos, cálculo errado de custos de trabalhos extra contratuais.

40º A empreitada não se encontra concluída, sendo certo que para a correcção dos defeitos existentes terão que ser demolidos alguns dos trabalhos realizados pela requerente e que constam das facturas reclamadas.

41º A restituição da posse à requerente da obra em causa implica a paralização da mesma e impossibilita a requerente de a continuar e concluir através de terceiros, no que concerne ao edifício em causa (destinado a hospital) e que é parte do empreendimento designado por “E…”.

Factos não provados

Nada mais se provou, dos factos alegados pelas partes, designadamente que:

1º O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, artº 8º e 32º, se tenha ficado a dever em exclusivo às alterações introduzidas na mesma pela requerida e ou aos atrasos nos pagamentos por parte desta.

2º O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, nºs 8 2 33, se tenha ficado a dever em exclusivo à conduta da requerente designadamente em face das circunstâncias ali referidas.

3º A requerida tenha acordado com a requerente a prorrogação do prazo de conclusão da obra para além de 28-02-2012.

4º A requerente seja credora da requerida dos montantes de despesas de estaleiro e que tenham sido de facto executados os trabalhos a que aludem as facturas que não tiveram a aprovação da requerida designadamente as referidas em 12º.

5º A requerida seja credora da requerente do montante reclamado de euros 4.748.456,32 e consequentemente o seu crédito seja superior ao reclamado pela requerente.

6º Tenha sido exclusivamente por causa dos atrasos da requerida no pagamento de algumas das facturas em causa que a requerida teve que requerer os processos referidos em 27º.

7º Os dias exactos em que pessoas de outras empresas de construção civil estiveram na obra.

8º Nunca tenha sido impedido pela requerida o acesso à obra por parte da Requerente.

9º A Requerida não tenha destruído fechaduras nem tenha impedido os representantes legais da Requerente de entrarem em obra.

10º Os defeitos na execução da obra por parte da requerente sejam de valor muito superior aos montantes reclamados por si.

3. O direito

- Regime jurídico aplicável ao recurso -

Em 01.09.2013 entrou em vigor o novo Código de Processo Civil, publicado pela Lei 41/2013 de 26/06.

Nas normas transitórias contidas no citado diploma, prevê-se no art. 5º/1, que o Código de Processo Civil é imediatamente aplicável ás acções declarativas pendentes.

O art. 7º/1 prevê um regime especial no tocante aos recursos em relação ás acções declarativas instauradas em data anterior a 01.01.2008.

O art. 7º/2 determina que o Código de Processo Civil aprovado pelo diploma não se aplica aos procedimentos cautelares.

A lei não estabeleceu um regime transitório para os recursos nos processos instaurados em data posterior a 01.01.2008, nos quais as decisões foram proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, nomeadamente, nos recursos de decisões proferidas em procedimentos cautelares.

Conjugando o disposto no art. 12º/1 CC, com as citadas normas do regime transitório, somos levados a concluir que em processos instaurados em data posterior a 01.01.2008 com decisões proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não se aplica o novo regime processual às condições de admissibilidade do recurso e respectivos fundamentos.

Aplicando o regime previsto no art. 12º do CC ao processo civil resulta que na área do direito processual, a nova lei se aplica às acções futuras e também aos actos futuros praticados nas acções pendentes.

Como refere Antunes Varela: “[a] ideia, complementar desta, de que a nova lei não regula os factos pretéritos (para não atingir efeitos já produzidos por este ), traduzir-se-á, no âmbito do direito processual, em que a validade e regularidade dos actos processuais anteriores continuarão a aferir-se pela lei antiga, na vigência da qual foram praticados”[1].

A nova lei aplica-se imediatamente aos actos que houverem de praticar-se a partir do momento em que ela entra em vigor, pelo que os actos praticados ao abrigo da lei antiga devem ser apreciados em conformidade com esta lei[2].

Em particular, no que concerne ás normas reguladoras dos recursos, Antunes Varela distinguia as normas que “fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades da preparação, instrução e julgamento do recurso”, defendendo a aplicação imediata da lei nova sempre que não estejam em causa normas que “interferem na relação substantiva”[3].

A presente acção foi instaurada em 28 de Novembro de 2012.

A sentença foi proferida em 03 de Junho de 2013.

Em 26 de Junho de 2013 foi interposto recurso da sentença.

Proferida a sentença e interposto recurso em data anterior a 01 de Setembro de 2013, a nova lei apenas se aplicará ao puro formalismo processual, pois quanto ás condições de admissibilidade e fundamentos do recurso, ressalva-se os efeitos produzidos pela anterior lei, na medida em que pode contender com a relação substantiva, pelo que, na apreciação das questões objecto do recurso deve aplicar-se o regime em vigor na data em que foi proferida a sentença, que no caso consiste no regime previsto no DL 303/2007 de 24/08.

- Competência do tribunal e tempestividade do recurso -

Nas conclusões de recurso sob o ponto 7, defende a apelante que face à cláusula compromissória do contrato e nos termos da Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, a providência cautelar a intentar sempre teria de cumprir com os requisitos do art. 20º e seguintes da referida lei e correr em Tribunal Arbitral.

A excepção de incompetência do tribunal, com fundamento na violação do pacto atributivo de jurisdição foi suscitada na oposição à providência e foi objecto de decisão no despacho proferido em 15 de Março de 2013 e notificado à apelante na mesma data.

Nesse despacho o juiz do tribunal “a quo” indeferiu a excepção[4].

A apelante veio insurgir-se contra o despacho, na apelação do despacho proferido em 03 de Junho de 2013 que se pronunciou sobre a oposição.

Coloca-se, assim, a questão da tempestividade do recurso, pois a decisão da excepção foi objecto de despacho interlocutório e o recurso desta decisão é autónomo, como decorre do art. 691º/2/b) CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08).

Nos termos do art. 700º/1 CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08), o juiz a quem o processo for distribuído fica a ser o relator, incumbindo-lhe deferir todos os termos do recurso até final, designadamente, verificar se alguma circunstância obsta ao conhecimento total ou parcial do recurso. Contudo, nada obsta à apreciação pelo colectivo de juízes dos pressupostos processuais para admitir o recurso, pois, nomeadamente, é em conferência que se decidem as reclamações das decisões singulares do juiz relator.

No caso concreto, por uma questão de celeridade e economia processual, optou-se por decidir a questão juntamente, com as demais questões que se suscitam na apelação da sentença.

Por outro lado, a decisão singular de admitir o recurso, não versou sobre esta concreta questão, que nos cumpre agora apreciar, pois limitou-se a apreciar da tempestividade do recurso de apelação do despacho proferido em 03 de Junho de 2013, dado que o despacho foi proferido em acta.

Está, assim, em causa aferir das circunstâncias de cuja verificação depende a possibilidade do tribunal superior se debruçar sobre o concreto objecto do recurso, a tempestividade do recurso, um dos pressupostos processuais em matéria de recurso.

O recurso está sujeito a um prazo de natureza peremptória cujo decurso determina a definitividade da decisão decorrente da formação do caso julgado.

A respeito desta questão refere Abrantes Geraldes que: “transitada em julgado a decisão, o mesmo é dizer, decorrido o prazo legal para a sua impugnação por via de recurso ordinário, o tribunal superior fica impedido de a reapreciar, devendo, por isso, rejeitar-se o recurso.

Sem necessidade sequer de expressa solicitação por parte do recorrido, esta rejeição deve ser determinada assim que no tribunal recorrido se verifique a extemporaneidade, sem embargo de idêntico poder-dever a ser exercido no tribunal ad quem, por iniciativa do relator ou por sugestão de qualquer dos adjuntos”[5].

A decisão que aprecie a competência do tribunal é objecto de recurso autónomo, como se prevê no art. 691º/2 b) CPC.

Ao abrigo do disposto no art. 685º/1, conjugado com o art. 691º/ 2 / b) e /5 CPC, o prazo para interposição do recurso deste despacho, quando não ponha termo ao processo[6], é de 15 dias contados da sua notificação.

Resulta dos autos, que a apelante foi notificada na data em que o despacho foi proferido - 15 de Março de 2013 -, pois encontrava-se presente na realização da diligência e o requerimento de interposição de recurso deu entrada em 26 de Junho de 2013, depois de expirado o prazo de 15 dias, a contar da data da notificação do despacho.

Tal circunstância obsta ao conhecimento do objecto do recurso (art. 700º/1 b) CPC).

Conclui-se, assim, que o despacho que decidiu a excepção de incompetência do tribunal transitou em julgado, uma vez que o recurso foi interposto decorrido mais de 15 dias sobre a data da notificação da decisão e por isso, o recurso nesta parte é extemporâneo, o que obsta ao seu conhecimento, prosseguindo a instância de recurso, apenas para apreciação da segunda questão: verificação dos pressupostos da providência.

- Da verificação dos pressupostos da providência – posse e esbulho com violência.

Nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 6, a apelante insurge-se contra o despacho que indeferiu a oposição à providência.

Defende nas conclusões de recurso sob os pontos 3 a 6 que com a declaração de insolvência a apelada deixou de estar na posse da obra, pois o contrato caduca, face ao convencionado no contrato e por isso, não pode exercer o direito de retenção.

Com efeito, na pendência do procedimento cautelar e já depois de deduzida oposição pela apelante, veio a apelante informar os autos da declaração de insolvência da requerente-apelada, por sentença de 25.01.2013, o que motivou a intervenção do administrador da insolvência nos autos.

Contudo, a apelante nada requereu nos autos, ponderando os efeitos da declaração de insolvência na tramitação ulterior do processo, suscitando agora, em sede de recurso, pela primeira vez, a questão da caducidade do contrato e da extinção do direito de retenção.

O recurso, como refere o Professor Castro Mendes, consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[7].

O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.

O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[8].

A respeito do objecto do recurso têm surgido na doutrina duas posições:

- o objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida; e

- o objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ter sido proferida.

O Professor Castro Mendes escreve a este respeito que: “o nosso sistema de recursos inclina-se para a segunda solução – o objecto do recurso é a decisão. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.

(…) o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Em regra deve aplicar a lei vigente ao tempo da decisão e cingir-se aos factos sobre que esta incidiu. Mas esta regra sofre pelo menos duas atenuações:

- a parte pode apresentar ao tribunal de segunda instância e de revisão documentos supervenientes (art. 712º/1/c), 749º, 771º/c));

- as partes podem alterar, ainda em segunda instância, o pedido, de comum acordo (art. 272º CPC )[9]”.

A respeito da alegação de factos novos refere expressamente o ilustre professor: “[a] invocação de factos novos parece só ser possível até ao encerramento da discussão em primeira instância (art. 506º/1, 663º/1 CPC)”[10].

Na jurisprudência entre outros sobre esta questão, podem ler-se: os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 ( dgsi.pt), merecendo-nos particular relevo o Ac. STJ 28.05.2009 onde se refere:

“E, do específico ponto de vista da instância recursiva, tem-se por certo que, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).”

Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se exceptuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada.

Ponderando o exposto a respeito do objecto do recurso, verifica-se que os factos e novos argumentos que a apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, pois não estamos perante uma nulidade, por omissão de pronúncia no despacho recorrido, nem uma questão de conhecimento oficioso. A apelante vem alegar factos novos, já que em sede de oposição não foram alegados e novos fundamentos de sustentação da oposição.

Se os novos factos – insolvência, cessação da posse e caducidade do contrato - e os novos fundamentos de sustentação da defesa resultaram da discussão da causa, recaía sobre as partes ao abrigo do art. 264º/3 CPC, suscitar junto do tribunal “a quo”, a sua consideração em sede de decisão, o que também não ocorreu.

Conclui-se, assim, nos termos do art. 676º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos novos que a apelante vem alegar e bem assim, os novos fundamentos de sustentação da sua defesa, pois os mesmos não foram considerados na decisão objecto de recurso e ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo” ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem” está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na acção, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objecto do recurso nesta parte ( art. 661º CPC e art. 684º CPC ).

Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 3 a 6.

Contudo, não podemos deixar de fazer duas breves apreciações aos fundamentos invocados, por se tratar de uma questão de direito.

O presente procedimento insere-se no âmbito dos procedimentos cautelares previstos no Código de Processo Civil e tem como pressupostos:

- a posse;

- o esbulho; e

- a violência (art. 393º CPC).

No caso presente a apelada fundamenta a posse no exercício do direito de retenção e assim, foi reconhecido na decisão em recurso.

Observa-se, assim, que não faz sentido invocar a caducidade do contrato de empreitada (com fundamento na insolvência da apelada), quando a apelante no exercício do direito potestativo procedeu à sua resolução. A restituição provisória à posse da obra, com fundamento no exercício do direito de retenção pelo empreiteiro, visa apenas garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da própria resolução – a restituição do que é devido (art. 289º CC) -, no caso, o pagamento do preço em falta e a indemnização. A restituição da obra à posse da apelada/empreiteiro não tem por objecto garantir a conclusão da obra.

A declaração de insolvência não opera a extinção do direito de retenção, pois não está prevista nas causas de extinção, enunciadas no art.730º CC, por remissão do art. 761º CC, nomeadamente, não extingue o crédito da apelada, nem determina a entrega da obra à apelante.

Conclui-se, assim, que a declaração de insolvência da requerida não obsta ao exercício do direito de retenção pela apelada.

Pelos motivos expostos improcedem também as conclusões de recurso.

No ponto 1 e 2 das conclusões de recurso a apelante defende que os factos provados não configuram uma situação de esbulho violento, motivo pelo qual, não estão reunidos os pressupostos para ser decretada a providência.

Trata-se, assim, de apurar se, face aos factos indiciariamente considerados provados, se verifica ou não o requisito da violência, a que alude o art. 393º do CPC e, em caso afirmativo, se seria ou não de decretar a providência pedida.

Nos termos do estatuído no art. 393º do CPC:

“No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.

Como já se referiu, o decretamento da providência pressupõe a verificação de três os requisitos: a posse, o esbulho e a violência.

Conforme resulta do disposto no art. 754º CC, o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.

O direito de retenção, direito real de garantia, consiste, assim, na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia, que possui ou detém, até ser pago o que lhe é devido, por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário.

Embora se tenha já discutido se, no âmbito do contrato de empreitada, o empreiteiro gozava desse direito relativamente ao prédio ou obra realizada, enquanto o dono da obra não pagasse o preço devido por aquela, quer a doutrina, quer a jurisprudência maioritária, têm vindo a reconhecer esse direito ao empreiteiro, nos termos do preceito mencionado.

Com efeito, certos autores e também alguma jurisprudência, rejeitam tal direito por no fim de contas na empreitada o crédito do preço não corresponder exactamente às despesas feitas com a coisa, justificativas da conexão causal entre esta e o crédito sobre a pessoa que a deva receber.

No entanto é amplamente maioritário o entendimento oposto, ou seja, o empreiteiro está sempre obrigado a entregar uma coisa, resultado da obra realizada e o crédito do preço sempre resultará de despesas feitas por causa dessa coisa, sejam despesas de construção, de modificação ou de reparação[11].

Não obstante do disposto no art. 758º do diploma citado resultar, por via da remissão para as disposições que regem o penhor, que no caso de retenção de coisas móveis, o retentor pode fazer uso dos meios possessórios se for indevidamente desapossado da coisa, mesmo pelo seu próprio dono (cfr. art.670º, al. a) do C. Civil), tem-se igualmente entendido que da mesma faculdade goza o retentor de coisa imóvel[12], desde que verificado o circunstancialismo estabelecido no citado art. 754º do CC:

- licitude da detenção da coisa;

- reciprocidade de prestações; e

- conexão substancial entre a coisa retida e o crédito do autor da retenção.

Perante os factos indiciariamente dados como provados, nada obsta a que seja provisoriamente reconhecido à requerente/empreiteira o direito de retenção sobre a obra em causa – Hospital Privado … -, nos termos do citado art. 754º do C. Civil, já que foram executados trabalhos acordados e a mais, que, facturados, não foram pagos no momento devido.

Resulta assim, indiciariamente provado, que a requerente se encontrava na posse da coisa e gozava do direito de retenção sobre a obra em causa.

Resta, assim, apurar se face aos factos provados estão verificados os requisitos do esbulho com violência, sendo certo que a apelante apenas se insurge contra o segmento da decisão que reconheceu verificado o requisito da violência.

Defende a apelante que mesmo que se entenda que a violência é exercida sobre as coisas tem que se reflectir sobre as pessoas para que um esbulho seja considerado violento.

A respeito da concreta questão persistem na doutrina e na jurisprudência duas teses quanto à violência do comportamento do esbulhador[13], para efeitos da restituição provisória da posse. Segundo uma tese a violência relevante deve ser exercida contra a pessoa do possuidor[14], sendo este o sentido que a apelante defende na motivação do recurso, com a citação de jurisprudência e doutrina. Contudo, uma outra corrente defende que basta a violência exercida sobre a coisa, designadamente, quando esteja ligada de algum modo à pessoa do esbulhado ou quando dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral ou quando a violência que é exercida sobre a coisa, funcione como meio de lhe impor uma situação de forma inelutável[15].

Trata-se no essencial de determinar o sentido do conceito “violência”, com recurso, ao disposto nos arts. 1261º nº 2 e 255º do C.C

O estatuído no art. 255º CC porque inserido na subsecção da “Falta e vícios da vontade” na declaração negocial, tem de ser adaptado mutatis mutandis à integração do conceito da violência numa actuação esbulhadora.

Decorre da previsão do nº 2 do citado 255º CC que a ameaça (geradora da coacção moral, referida no nº 1”), tanto pode respeitar “à pessoa, como à honra ou à fazenda do declarante ou de terceiro”.

Desta forma, entendemos, no enquadramento da segunda corrente jurisprudencial e doutrinária citada, que a violência a que se reporta o art. 393º do CPC, abarca tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do possuidor ou detentor equiparado, como à que é feita através do ataque aos seus bens ou direitos legalmente protegidos.

No caso dos autos, mostra-se indiciariamente provada a existência do direito de retenção da requerente e a detenção material da obra pela mesma, verifica-se que foi privada de aceder à obra, por actos praticados pela requerida contra a vontade da primeira, com violência sobre as coisas, constrangendo a requerente de forma a impor uma situação inelutável.

Conforme resulta dos factos provados, sob os pontos 18 a 23, seguranças contratados pela requerida impedirem o acesso do vigilante, a exercer funções para a requerente, ao local da obra, depois de terem estroncando as fechaduras e substituído os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos. Aliás, confrontaram directamente a requerente com tal impedimento, quando autorizaram a permanência no local dos elementos da “F…” mas apenas para controlo de entradas e saídas, vedando-lhe qualquer outra actividade e sempre sob a direcção e controlo dos elementos da “G…”. Desde 13/09/2012 e até ser decretada a providência cautelar em apreço ninguém da Requerente foi autorizado a entrar no perímetro da obra.

Decorre da conjugação dos factos a privação do uso da coisa, por quem era o seu legitimo detentor, com violência sobre a coisa de forma a constranger a própria requerente.

Consideram-se verificados todos os requisitos legalmente impostos para o decretamento da providência pedida, como se considerou no despacho recorrido, motivo pelo qual, não afastando a requerida, na oposição, os fundamentos da providência deve a mesma manter-se.

Conclui-se, assim, por julgar improcedentes as conclusões de recurso sob os pontos 1 e 2.

Nos termos do art. 446º CPC e actual art. 527º CPC, as custas são suportadas pela apelante.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar o despacho recorrido.

Custas a cargo da apelante.

Porto, 25 de Novembro de 2013

(art. 138º/6 CPC e actual art. 131º/5 CPC)

Ana Paula Amorim

Soares Oliveira

Ana Paula Carvalho

[1] ANTUNES VARELA, ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, 2ª edição, Revista e Actualizada, 1985, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 49.

[2] ALBERTO DOS REIS Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 81, pag. 202 apud ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, ob. cit., nota de rodapé (1), pag. 54.

[3] ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA Manual de Processo Civil, ob. cit., pag. 55.

[4] Reproduz-se o segmento do despacho: “D) Não se verifica a arguida incompetência absoluta deste Tribunal, porque a alegada preterição pacto de competência arbitral em face do disposto no art.° 7° da Lei 63 de 20111 de 4 de Dezembro, que prevê a possibilidade de não obstante de existência de convenção de arbitragem puderem ser decretadas pelo Tribunal Judicial/Estadual - Providências Cautelares”.

[5] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra, Edições Almedina, SA, 2008, pag. 155-156.

[6] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos em Processo Civil – Novo Regime, ob. cit., pag. 180-181.

[7] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5.

[8] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383.

[9] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 25-26.

[10] CASTRO MENDES, ob cit., pag. 25-26.

[11] Cfr. entre outros: INOCÊNCIO GALVÃO TELES “O Direito de retenção no contrato de empreitada”, em O Direito, Anos 106.º-119.º – 1974-1987, pags. 15, 16-17, 20, 21, 27 e 30; PEDRO ROMANO MARTINEZ, O Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, 2ª ed., p. 376 e Acórdão do STJ de 19.11.1971, BMJ nº 211, p. 297, Ac. STJ 03.06.2008, Proc. 08A1470, Ac. STJ 10.05.2011, Proc. 661/07.0TBVCT-.G1.S1, ambos publicados no endereço electrónico: www.dgsi.pt. ; Ac. Rel. de Lisboa, de 6.04.2000, CJ, tomo 2, p. 30; Ac. Rel. Lisboa 14.06.2007, Proc. 1511/2006-6; Ac. Rel. Lisboa 18.10.2012, Proc. 8881/11.6TBCSC-A.L1-8; Ac. Rel. Lisboa 04.02.2012, Proc. 5703/09-6, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt [12] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civi – 6. Procedimentos Cautelares Especificados, vol.IV, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra, Almedina, 2003, p. 32. Escreve aí esse autor o seguinte: “No tocante aos direitos reais de garantia, embora não sejam passíveis de posse (art. 1287º do CC) acabam por beneficiar da tutela possessória as situações em que a titularidade do direito é acompanhada da detenção material dos bens. Assim acontece com o consignatário de rendimentos (....), com o credor pignoratício (...) e com o titular do direito de retenção, incida este sobre bem móvel (arts. 758º e 670º, al. a) ou sobre imóvel (art. 759, nº 3, todos do CC).

Cfr. na jurisprudência, entre outros, Ac. Rel. Lisboa de 16.07.2009, Proc. 1345/08.7TVLSB-D.L1-1; Ac. Rel. Lisboa 07.05.2009, Proc. 749/08.0TVLSB.L1-6, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt;

[13] Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civi – 6. Procedimentos Cautelares Especificados, vol. IV, ob. cit., pag. 44-47.

[14] Cfr. L. P. MOITINHO DE ALMEIDA Restituição de Posse e Ocupação de Imóveis, 4ª edição actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1994, pag. 98-99; Ac. Rel. Coimbra 09.11.2004, Proc. 3030/04, publicado no endereço electrónico www.dgsi.pt

[15] Cfr. Ac. Rel. Lisboa 20.03.2012, Proc. 4925/10.7TBALM-B.L1-7; Ac. Rel. Lisboa 27.09.2012, Proc. 3276/12.7TBVFX.L1-8; Ac. Rel. Porto 26.02.2008, Proc. 0820252; Ac. Rel. Coimbra 12.03.2013, Proc. 2611/12.2T2AVR.C1; Ac. Rel. Guimarães 16.05.2013, Proc. 134/13.1TBEPS.G1; Ac. STJ 26.05.1998, Proc. 98A073, todos publicados no endereço electrónico www.dgsi.pt

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I. Relatório

II. Fundamentação

3. O direito

III. Decisão:

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