I. Relatório
No presente procedimento cautelar de restituição provisória de posse em que figuram como:
- -REQUERENTE: C…, SA, com sede na Rua …, nº . r/c, Apartado .., freguesia …, Caldas da Rainha; e
- -REQUERIDAS: B…, Lda com sede na …, nº …, sobreloja esquerda, Apartado .., freguesia …, Vila Nova de Gaia; e
D…, SA com sede na …, … – .., ….-… Lisboa
veio a requerente pedir a restituição à sua posse plena da empreitada do Hospital Privado E….
Alegou para o efeito e em síntese, que em 20.07.2010 celebrou com a requerida um contrato de empreitada, junto aos autos como documento nº1, que tinha por objecto a construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, no empreendimento que a primeira requerida está a edificar e promover designado por “E…”, convencionado as partes o preço global total não sujeito a revisão de € 7.279.878,91. O preço não englobava erro nas medições, ficando neste caso sujeito ao regime previsto na tabela II anexa ao contrato.
Mais refere que ficou convencionado o pagamento em prestações mensais, procedendo a primeira requerida ao pagamento de 80% do valor do auto mensal aprovado pela fiscalização e no prazo de 90 dias a contar da data de emissão da factura, retendo 20% a fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e definitiva da obra.
A consignação da obra ocorreu em 11.10.2010, devendo terminar no prazo máximo de 12 meses, ou seja, 10.10.2011.
Alega, ainda, que o dono da obra entre Janeiro e Abril de 2011 tomou a iniciativa de proceder a alterações no projecto, o que determinou a suspensão dos trabalhos, por iniciativa da requerida. Seguiram-se prorrogações dos prazos de conclusão da obra, com o prévio acordo da primeira requerida, que importaram um aumento do custo com a manutenção do estaleiro da obra à razão mensal de € 79.094,30.
A requerente procedeu à elaboração dos autos de medição e emitiu as correspondentes facturas que enviou à primeira requerida, que desde sempre protelou o respectivo pagamento em particular a partir do segundo semestre de 2011, ascendendo o valor em divida à quantia de € 3.273.602,48.
A título de trabalhos a mais, o montante em divida ascende à quantia de € 137.040,36.
Refere, ainda, que a primeira requerida a partir de Abril de 2012 deixou de assinar os autos de medição, sem qualquer fundamento importando tal facto a paralisação da obra a partir de Julho 2012.
Alega que em 13.09.2012, pelas 20.00h, o vigilante da empresa privada contratada pela requerente para realizar a segurança da obra foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno, por um grupo de seguranças de outra empresa privada, contratada pela primeira requerida, afirmando que estavam a cumprir ordens expressas da primeira requerida. Este grupo de seguranças entrou na obra depois de estroncar as fechaduras e rebentar os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos. Os mesmos seguranças afirmaram que tinham instruções para não deixar entrar o empreiteiro, bem como, todas as pessoas que com esta empresa trabalhassem ou se relacionassem. A partir desta data não foi autorizada a entrada em obra de qualquer pessoa relacionada com a requerente e com a execução da obra.
Mais referiu que nos contentores instalados na obra, a requerente possui documentação diversa, que a primeira requerida não autoriza que lhe seja entregue. No interior da obra tem matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais.
Referiu, por fim, que em 14.09.2012 recebeu uma carta enviada pela primeira requerida, na qual procedia à resolução do contrato, por incumprimento imputável à requerente, reclamando o pagamento da quantia de € 4.748.456,32. Posteriormente, a primeira requerida compareceu na obra, na companhia de representantes de duas outras empresas de construção, sendo que numa das ocasiões rebentou paredes para entrar na obra, visando substituir a requerente e furtar-se ao pagamento das quantias que são devidas.
Conclui que na qualidade de empreiteiro pode invocar o direito de retenção em relação à obra, como forma de garantir o seu crédito, sendo por isso, ilícita a actuação da primeira requerida, na medida em que privou de forma violenta o seu acesso à obra, o que justifica a restituição da obra à posse da requerente.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas, sem prévia audição da parte contrária.Proferiu-se decisão que decretou a providência. Em 18.12.2012 a requerente foi investida na posse na obra e a primeira requerida notificada para deduzir oposição, conforme auto de restituição provisória de posse de fls. 363-364. A primeira requerida veio deduzir oposição defendendo-se, por excepção e por impugnação.
Por excepção, suscitou a nulidade da decisão, a falta dos requisitos para dispensar a audição prévia, a impropriedade do meio processual e a incompetência do tribunal.
Impugna os factos alegados, considera inadequada a providência e desproporcional, face aos danos que o seu decretamento pode originar.
A requerente veio responder às excepções, no sentido que as mesmas não se verificam.A primeira requerida deu conhecimento nos autos da declaração de insolvência da requerente, por sentença de 25.01.2013 (fls. 431).O Administrador da Insolvência juntou procuração aos autos.A primeira requerida suscitou o incidente de caducidade da providência, ao abrigo do art. 389º/2 CPC.Em 08.03.2013 proferiu-se despacho que indeferiu a caducidade da providência cautelar.Em 15.03.2013 iniciou-se a inquirição das testemunhas, diligência que foi precedida do despacho que se transcreve:
“Conhecendo das nulidades e excepções deduzidas na oposição de fis. 369 e seguintes, seguindo a identificação ali efectuada:
- A)Não se verifica a apontada nulidade por supressão do contraditório, uma vez que é a própria lei que o determina, no art.° 394° do C. P. Civil., relativamente ao procedimento cautelar especificado de restituição de posse, que é o caso do presente.
- B)Não se verifica igualmente a apontada nulidade por oposição/contradição entre os fundamentos e a decisão, uma vez o que resulta dos factos provados é que a Requerida se arroga credora da Requerente pelo montante de f 4.748.456,32 (quatro milhões setecentos e quarenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e seis e trinta e dois cêntimos) e não que o seja efectivamente.
- C)A questão colocada não configura uma excepção, mas versa sobre o mérito da decisão proferida ou seja sobre o preenchimento no caso dos requisitos próprios do Procedimento Cautelar especificado de restituição provisória da posse, estando por isso dependente da prova dos factos a produzir.
- D)Não se verifica a arguida incompetência absoluta deste Tribunal, porque a alegada preterição pacto de competência arbitral em face do disposto no art.° 7° da Lei 63 de 20111 de 4 de Dezembro, que prevê a possibilidade de não obstante a existência de convenção de arbitragem puderem ser decretadas pelo Tribunal Judicial/Estadual - Providências Cautelares.
Termos em que se indeferem as nulidade e excepções aduzidas na oposição determinando-se que os autos prosseguem para a apreciação do mérito da mesma em sede de matéria de facto com a necessária produção de prova.
Notifique.
De imediato foram todos devidamente notificados do antecedente despacho”.
Concluída a produção de prova, proferiu-se a decisão que se transcreve:
“Em face do exposto decide-se julgar improcedente a oposição deduzida e manter a providência decretada consignando-se porém que o crédito da A. sobre a requerida e que lhe confere o reconhecido direito de retenção é de apenas euros 1.624.468,37, acrescido dos respectivos juros de mora.
Custas pela requerida”.
A requerida veio interpor recurso do despacho. Nas alegações que apresentou a recorrente formulou as seguintes conclusões:
1ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida não se verifica in casu qualquer situação de esbulho violento que sempre constituiria pressuposto essencial da providência cautelar especificada de restituição provisória da posse (V. art.º 393.º do CPC);
2ª A ora recorrente não invocou ou provou, ainda que sumariamente, como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil), os requisitos de que dependia a procedência da sua pretensão, designadamente a violência no esbulho pelo que o presente procedimento cautelar sempre teria que ser necessariamente recusado (V. arts. 381º e 387º do CPC);
3ª A Recorrida foi declarada insolvente em 28.01.2013, pelo que desde essa data que a ora Recorrida deixou de estar na posse da obra, não se encontrando assim verificado o requisito essencial da posse que fundamenta o decretamento da providência cautelar de restituição provisória de posse;
4ª O art. 147º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, com a epígrafe “morte, interdição ou falência do empreiteiro”, aplicável ex-vi do contrato de empreitada celebrado entre Recorrida e Recorrente estatui que “se, assinado o contrato, o empreiteiro falecer ou, por sentença judicial, for interdito, inabilitado ou declarado em estado de falência, o contrato caduca”, pelo que desde 28.01.2013 que não se encontra verificado o requisito da posse que fundamenta a providência decretada;
5ª A Recorrida não pode exercer o direito de retenção de que se arroga titular face à declaração de insolvência decretada em 28.01.2013;
6º Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida não se encontram verificados os requisitos da posse nem de esbulho violento pelo que nunca poderia a sentença julgar procedente a providência cautelar de restituição provisória de posse (vd. art. 343º do CPC e 1261º do CC);
7ª Face à cláusula compromissória do contrato e nos termos da Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, a providência cautelar a intentar sempre teria de cumprir com os requisitos do art. 20º e seguintes da referida lei e correr em Tribunal Arbitral.
Termina por pedir o provimento ao presente recurso revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências.
A requerente veio apresentar contra-alegações onde formula as seguintes conclusões:
- “1.Conforme decidido por Sentença de 17 de dezembro de 2012 e confirmado por douta Sentença de 03 de junho de 2013, foi feita prova suficiente, face aos elementos probatórios recolhidos, para justificar a restituição provisória da posse à Recorrida nos termos dos artigos 393º, 394º, do C.P.C. e 1279º do C.C.
- 2.Para que seja procedente o procedimento cautelar não especificado de restituição provisória da posse, impõe o artigo 393º do C.P.C., que estejam cumpridos os pressupostos da posse, do esbulho e da violência.
- 3.E a Recorrida conseguiu de forma inequívoca demonstrar que tais pressupostos legais foram observados.
- 4.Pois, na qualidade de empreiteira, a Recorrida, goza de direito de retenção sobra a obra realizada para garantir o pagamento das despesas do que realizou com a execução, podendo, nesses termos, usar das ações possessórias dos artigos 1276º e seguintes por remissão dos direitos do credor pignoratício – artigos 758º e 759º, nº3, 670, a) do C.C.
- 5.Provou-se que os canhões das fechaduras foram estroncados por pessoas a serviço da Recorrente e passou a impedir a entrada da Recorrida nas instalações.
- 6.Houve, por parte da Recorrente uma postura de privação do exercício do direito de retenção do bem imóvel o que se caracteriza como esbulho.
- 7.A insolvência do empreiteiro não importa a caducidade do contrato de empreitada, é ao administrador da insolvência que quem cabe o direito de optar por cumprir ou denunciar o contrato, segundo o interesse da massa falida.
- 8.A Recorrida, nos termos do previsto no artigo 20 e seguintes da Lei da Arbitragem Voluntária, pode, se assim o entender, e tal como o fez, optar por intentar a providência cautelar no Tribunal Estadual em detrimento do Tribunal Arbitral.
- 9.Pois, conforme o previsto no artigo 7º da Lei 63/2011 que “Não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal”.
- 10.Pelo que, face ao supra exposto deve manter-se a providência cautelar de restituição provisória da posse nos precisos termos em que foi doutamente decretada, devendo, por tudo isso, serem declaradas improcedentes todas as conclusões alinhadas pela Recorrente.
O recurso foi admitido como recurso de apelação.No Tribunal da Relação as partes foram convidadas a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso e no uso dessa faculdade a apelante veio defender a tempestividade do recurso e a apelada a posição oposta.Proferiu-se despacho que recebeu o recurso.Proferiu-se, novo despacho que convidou a apelante a pronunciar-se sobre a tempestividade do recurso, a respeito de um dos fundamentos da apelação: a competência do tribunal.A apelante veio pronunciar-se no sentido que não se opõe à não admissibilidade do recurso no que diz respeito única e concretamente à questão da competência do tribunal, devendo o recurso prosseguir em relação às demais questões suscitadas (fls. 976).Dispensaram-se os vistos legais.Cumpre apreciar e decidir.II. Fundamentação
1Delimitação do objecto do recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC e actual 639º CPC ( na redacção da Lei 41/2013 de 26/06 ).
As questões a decidir:
- -regime jurídico aplicável ao recurso;
- -competência do tribunal e tempestividade do recurso;
- -da verificação dos pressupostos da providência – posse e esbulho com violência.
2 Os factos
Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados e não provados, no tribunal da primeira instância:
1º- A Requerente tem como actividade principal a construção civil, obras públicas urbanizações, elaboração de projectos, compra de imóveis para construção ou revenda locação de imóveis;
2º- (Do Contrato)
No exercício da sua actividade comercial, a Requerente celebrou em 20/07/2010 com a Requerida um contrato denominado de «empreitada», através do qual se pretendia construção de um edifício destinado à instalação do Hospital Privado …, n empreendimento que Requerida B… está a edificar e promover designado «E…»:
Acordaram as partes que o regime da empreitada para a execução dos trabalhos no âmbito do contrato era o de preço fixo global e não revisível, com excepção de ocorrência especiais (…) no montante total de 7.279.878,91 EUR, acrescido de IVA;
O mencionado preço global não contemplava erros e/ou omissões do projecto mais concretamente erros de medição das quantidades de trabalho, sendo os mesmos pagos com base nos preços unitários constantes do anexo II (lista de quantidades e preços unitários);
O pagamento dos trabalhos efectuados deveria ser realizado em prestações mensais, em que a Requerida pagaria 80% do valor de cada auto mensal aprovado pela Fiscalização, a 90 dias da data de recepção da factura, retendo 20% com o fim de garantir a correcta execução dos trabalhos, para a data da recepção provisória e da recepção definitiva da obra.
A data da consignação da obra ocorreu no dia 11/10/2010 devendo a obra terminar no prazo máximo de doze meses (11/10/2011).
Mais estabeleceram que:
(cláusula décima quinta):
- «1.O presente contrato pode ser resolvido nos seguintes casos:
- a)Por qualquer das partes, em caso de Força Maior;
- b)Por qualquer das partes, em caso de incumprimento do contrato imputável a outra parte;
- c)Pelo não cumprimento por parte da SEGUNDA OUTORGANTE, das obrigações constantes dos anteriores n.º 7, 8, 9 e 10 da Cláusula Terceira.
- 2.No caso de resolução pela PRIMEIRA OUTORGANTE fundada em incumprimento do contrato, a resolução só operará decorridos que sejam 30 (trinta) dias sobre a data em que haja sido notificado por escrito a SEGUNDA OUTORGANTE, e apenas se durante este período o mesmo não tiver reparado a falta ou feito cessar a causa do incumprimento nos termos do contrato.
- 3.O exercício do direito de resolução por uma das partes não prejudica os direitos já constituídos e que, até ao termo do contrato, se venham a constituir na esfera jurídica da outra parte, bem como todos aqueles reconhecidos pela lei portuguesa para além da vigência do contrato.
- 4.Serão ainda fundamentos bastantes para resolver o contrato, por parte da PRIMEIRA OUTORGANTE:
- a)Alteração continuada e não corrigida do nível de qualidade exigido;
- b)A totalidade das multas a aplicar à SEGUNDA OUTORGANTE atingir o montante correspondente às quantias que eventualmente estejam por lhe pagar, mais o valor da retenção.
- c)Se, por causa imputável à SEGUNDA OUTORGANTE, não for possível efectuar a Recepção Provisória no mês seguinte à data prevista para a conclusão da obra sem que a mesma se encontre concluída” (clausula décima Sétima)
- “1.Todas as divergências suscitadas pela interpretação, validade ou execução do presente contrato e dos seus anexos serão objecto de tentativa de conciliação a realizar entre as partes, as quais deverão decidir por acordo, dentro do prazo de 10 (dez) dias após a verificação do facto.
- 2.Se uma solução amigável e negociada, de acordo com as condições acima previstas, não for possível, qualquer das partes pode, a todo o tempo, recorrer a arbitragem, mediante comunicação escrita a outra parte, nos termos seguintes:
- a)A arbitragem será feita por um Tribunal Arbitral, constituído em conformidade com esta Cláusula e com as disposições da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.
- b)Supletivamente ao disposto na referida Lei n.º 31/86, o Tribunal Arbitral será preferencialmente constituído por um único árbitro designado por ambas as partes.
Se, findo o prazo de 10 (dez) dias após qualquer das partes ter recorrido à arbitragem, não houver acordo entre as partes quanto à designação do árbitro único, o Tribunal será composto por três árbitros, dois dos quais indicados, um por cada uma das partes que disporão de um prazo de 5 (cinco) dias para o efeito, contado do termo do prazo de 10 (dez) dias cima referido, devendo os árbitros assim nomeados, por comum acordo, nomear um terceiro árbitro, que presidirá ao Tribunal Arbitral. No caso de qualquer das partes não nomear o seu árbitro dentro do prazo de 5 (cinco) dias acima indicado, bem como no caso de não haver acordo entre os árbitros designados pelas partes quanto ao terceiro árbitro, qualquer parte poderá solicitar ao Presidente do Tribunal da Relação do Porto, a nomeação do árbitro em falta.
- c)Da indicação do objecto do litígio poderá, desde logo, constar um pré-enunciado dos quesitos da matéria controvertida, de forma a, perante a matéria conhecida, se favorecer a selecção mais adequada dos árbitros ou do árbitro Presidente.
- d)O Tribunal Arbitral funcionará em local escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente.
- e)O processo perante o Tribunal Arbitral reger-se-á pelas disposições do Código do Processo Civil relativas ao processo declarativo ordinário, devendo os honorários dos árbitros e as custas da arbitragem serem suportadas pela parte que decair ou por ambas na proporção do respectivo decaimento.
- f)O Tribunal Arbitral analisará e decidirá sobre a matéria de facto e de direito como o faria o Tribunal Judicial normalmente competente e da sentença que vier a ser proferida, precedida da produção de todos os meios de prova admitidos no processo judicial, requeridos e relevantes e devidamente fundamentados, não caberá recurso.
3. Na produção da prova relativa a matérias técnicas relacionadas com os trabalhos de construção, datas de acabamento ou outras não respeitantes a interpretação de qualquer disposição legal ou contratual, podem os árbitros fazer-se assessorar por peritos experientes e qualificados na matéria em causa”. (Tudo conforme resulta do documento de fls. 21 a 34 cujo teor aqui se dá por reproduzido)
3º- A requerida tomou a iniciativa de proceder a algumas alterações no projecto inicial, nomeadamente entrega de novos projectos de instalações eléctricas, de arquitectura, de ar condicionado e versão final de águas e esgotos.
4º- As alterações ao projecto inicial modificaram o contrato celebrado entre Requerente Requerida tendo a Requerida, por sua iniciativa, em 26/10/2011 e 30/03/2012 interpelado a Requerente para que suspendesse a execução parcial da obra, com alterações nos pisos 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11.
Em 30-03-2012 a requerente, por imposição do destinatário final da obra relacionado com a entrega da mesma, ponderou a realização de alterações substanciais ao projecto inicial cujo custo se cifra em cerca de euros 2.000.000$00.
5º- A obra não se encontra terminada estando executados cerca de 60 a 70% dos respectivos trabalhos.
6º- A requerente e a requerida acordaram em alterar para 28-02-2012 o prazo para terminar a obra tendo a requerente, posteriormente, solicitado que tal prazo fosse prorrogado face às alterações solicitadas.
7º- A Requerente não aceitou a prorrogação daquele prazo.
8º- A obra não ficou concluída em 28-02-2012 em função das alterações solicitadas pela requerida, da necessidade de introduzir as alterações solicitadas pelo destinatário da obra, da existência de defeitos de execução da mesma, da falta de colocação de pessoal em obra por parte da requerente e de problemas de relacionamento desta com os subempreiteiros designadamente ao nível de pagamentos e da verificação de atrasos nos pagamentos por parte da requerida.
9º- Os custos com a manutenção do estaleiro da obra suportados pela requerente implicam um custo de estimado de cerca de 79. 094,30 EUR/mês.
10º- Todos os meses, desde o início do contrato, a Requerente sempre emitiu e entregou à Requerida as seguintes facturas, na data insertas nas mesmas e com vencimento a 90 dias, relativas a trabalhos contratuais executados no âmbito da obra, fazendo-as acompanhar dos respectivos autos de medição de trabalhos, aprovados por ambas:
A)
416 - 10.11.2010, 08.02.2011, € 13.062,71 (€ 2.612,54)
438 - 30.11.2010, 28.02.2011, € 76.097,61 (€ 15.219,52)
472 - 29.12.2010, 29.03.2011, € 93.485,94 (€ 18.697,19)
23 - 28.01.2011, 28.04.2011, € 120.213,20 (€ 24.042,64)
82 - 10.03.2011, 08.06.2011, € 95.891,40 (€ 19.178,28)
116 - 31.03.2011, 29.06.2011, € 94.677,41 (€ 18.935,48)
157 - 12.05.2011 10.08.2011 € 186.132,30 (€ 37.226,46)
192 - 09.06.2011 07.09.2011 € 250.571,57 (€ 50.114,31)
224 - 06.07.2011 04.10.2011 € 206.011,93, (€ 41.202,39)
260 - 05.08.2011 03.11.2011 € 291.720,49 (€ 48.344,10)
337 - 12.10.2011 01.12.2012 € 255.093,10 (€ 51.018,62)
323 - 03.10.2011 01.01.2012 € 233.888,85 (€ 47.777,77)
A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global
B)
352 - 28.10.2011, 26.01.2012, € 414.596,38.
De tal factura a requerida procedeu ao pagamento da quantia de € 107.308,20.
C)
407 - 02.12.2011, 01.03.2012, € 495.251,68
3 - 12.01.2012, 11.04.2012, € 176.346,72
1 - 07.02.2012, 07.05.2012, € 151.718,17
4 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 21.703,65
6 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 188.608,45
5 - 19.04.2012, 18.07.2012, € 126.324,90
Tais facturas não foram pagas pela requerida.
11º- A Requerente emitiu e entregou à Requerida, que as recebeu na data inserta nas mesmas, as seguintes facturas correspondentes aos trabalhos a mais executados naquela obra a pedido da Primeira Requerida e aprovadas por ambas:
D)
439 - 30.11.2010, 28.02.2011, € 5.040,00 (€ 1.008,00)
471 - 29.12.2010, 29.03.2011, € 4.212,18 (€ 842,44)
117 - 31.03.2011, 20.06.2011, € 302,92 (€ 61,32)
158 - 12.05.2011, 10.08.2011, € 4.125,02 (€ 824,26)
193 - 09.06.2011, 07.09.2011, € 35.993,00 (€ 7.198,60)
225 - 06.07.2011, 04.20.2011, € 43.016,46 (€8.603,29)
261 - 05.08.2011, 03.11.2011, € 26.819,06 (€5.363,81)
331 -10.10.2011, 08.01.2012, € 3.800,66 (€ 760,13)
333 - 10.10.2011, 08.01.2012, € 208.366,69 (€ 41.673,34)
332 - 10.10.2011, 08.01.2012, € 21.809,08 (€ 4.361,82)
353 - 28.10.2011, 26.01.2012, € 78.055,58 (€ 15.611,12)
A requerida procedeu ao pagamento de 80% sobreditos montantes, retendo os que se encontram entre parêntesis correspondentes a 20% do montante global
E)
374 - 15.11.2011, 13.02.2012, € 390.901,11.
414 - 07.12.2011, 06.03.2012, € 62.229,31.
2 - 12.01.2012, 11.04.2012, € 137.040,36.
Tais facturas não foram pagas pela requerida.
12º- A requerente, após ter recebido a carta enviada pela requerida a resolver o contrato em apreço, emitiu as seguintes facturas, que não se mostram acompanhadas de auto de medição aprovado pela requerente:
F)
58 -26.09.2012, 25.12.2012, € 57.506.09
56 -26.09.2012, 25.12.2012, € 108.410,20
57 -26.09.2012, 25.12.2012, € 169.515,88
55 -26.09.2012, 25.12.2012, € 211.077,54
59 -26.09.2012, 25.12.2012, € 56.832,86
60 -26.09.2012, 25.12.2012, € 31.037,54
62 -26.09.2012, 25.12.2012, € 64.066,04
61 -26.09.2012, 25.12.2012, € 2.400,94
63 -26.09.2012, 25.12.2012, € 45.665,43
Tais facturas não foram aceites pela requerida que não pagou os montantes titulados pelas mesmas.
13º- A requerente, sem sucesso, interpelou a requerida para proceder ao pagamento das facturas supra descritas.
14º- A Requerida, após Abril de 2012 deixou de proceder à assinatura dos autos de medição.
15º- Desde o segundo semestre de 2011, houve atrasos no pagamento dos trabalho por parte da Requerida, sendo que nos termos do contrato a Requerida deveria pagar o valor de cada auto mensal, desde que por si aprovado, no prazo de 90 dias após a respectiva emissão.
16º- Nos meses de Julho e Agosto de 2012, foram realizadas reuniões conjuntas entre a Requerente e Requerida no sentido de discutir o relançamento da obra sobre a não validação pela Requerida dos autos de medição, dos trabalhos realizados desde Abril de 2012.
17º- A obra encontra-se paralisada desde Julho de 2012.
18º- Sem que a Requerente o previsse no dia 13/09/2012, pelas 20.00 horas, o vigilante da empresa de segurança privada F…, Lda. – empresa contratada pela Requerente para realizar a segurança da obra - foi impedido de entrar nas instalações da obra para iniciar o seu turno pois, quando se dirigia para a obra, constatou que os seguranças privados da empresa G…, já se encontravam no perímetro da obra, para onde entraram estroncando as fechaduras e substituindo os cadeados que vedavam o acesso à mesma por elementos externos;
19º- Os vigilantes da empresa G…, contratados pela requerida, impediram o acesso à obra dos vigilantes da empresa F… dizendo que estavam a cumprir ordens expressas da Requerida, acrescentando que tinham orientações para não deixar entrar no perímetro da obra a Requerente, bem como todas as pessoas que com esta empresa se relacionassem ou colaborassem;
20º- Posteriormente a requerida e até ser proferida a decisão de fls. 343 e ss. autorizou a permanência no local dos elementos da “F…” mas apenas para controlo de entradas e saídas, vedando-lhe qualquer outra actividade e sempre sob a direcção e controlo dos elementos da “G…”.
21º- Desde 13/09/2012 e até ser decretada a providência cautelar em apreço ninguém da Requerente foi autorizado a entrar no perímetro da obra.
22º- A Requerente tem nos contentores por si instalados na obra documentação que considera de extrema importância e confidencialidade que a Requerida não autoriza lhe seja entregue, tem no interior da obra matérias-primas, instrumentos de trabalho e outros materiais.
23º- Os vigilantes da empresa de segurança privada G… até ser decretada a providência em causa, não deixavam que os vigilantes contratados pela Requerente ultrapassem a entrada da portaria, estando o seu trabalho limitado a vigiar quem entra e quem sai da obra e a garantir que nada sai das instalações.
24º- No dia 14/09/2012, a Requerente recebeu da Requerida uma carta registada a declarar a resolução o contrato de empreitada celebrado entre as partes com base no «incumprimento do contrato imputável à outra parte».
25º- A Requerente sempre assumiu e demonstrou empenho em continuar a construção da obra, demonstrando-o nas diversas reuniões tidas com os responsáveis da Requerida;
26º- Devido, também, ao atraso no pagamento das quantias em divida, referentes a trabalhos contratualizados e extra-contratuais, a Requerente foi impelida, em Julho de 2012, a requerer o Processo Especial de Revitalização tendo posteriormente sido declarada a sua insolvência.
27º- A Requerida, nesse processo, arroga-se credora da Requerente na quantia de 4.748.456,32 Euros.
28º- Após a declaração de resolução contratual, representantes da Requerida e pessoas de uma empresa designada por H… estiveram na obra em questão, tendo inclusivamente rebentado paredes de modo a entrar na mesma;
29º- Após a declaração de resolução contratual estiveram na obra representantes da Requerida acompanhados de pessoas da empresa I…;
30º- A Requerida pretende substituir a Requerente continuando a obra e não pagar as quantias em divida.
(Da oposição)
31º- Através de carta de 13.09.2012, a Requerida procedeu à resolução do contrato de empreitada celebrado em 20.07.2010, invocando incumprimento imputável a outra parte, nos termos da alínea b) do n.º 1 da Cláusula Décima Quinta do contrato em apreço.
32º- No decurso da execução da obra pela requerente verificaram-se por parte desta algumas situações de planeamentos mal definidos com colocação de pessoal insuficiente para a execução da obra e relação deficiente com as empresas subcontratadas, preços de trabalhos extra contratuais mal calculados, execução deficiente de algumas das obras efectuadas, atraso na execução dos trabalhos, às quais não foram alheios, pelo menos em parte, os atrasos verificados pela requerida no pagamento das facturas emitidas pela requerente.
33º- No âmbito da referida carta de resolução a requerida concedeu à requerente um prazo de 15 dias à Requerente para que esta procedesse ao levantamento de todo o material em obra da sua propriedade, o que a requerente não fez em virtude de não aceitar a resolução efectuada.
34º- A Requerente invoca que é credora da Requerida da quantia de €, de 4.748.456,32 Euros, relativamente a multas contratuais decorrentes dos atrasos na execução da obra e indemnização pela necessidade de, em consequência dos atrasos verificados, ser necessária a execução de alterações profundas à obra por imposição do destinatário final da mesma.
35º- Existem alguns defeitos na execução da obra por parte da requerente.
36º- Por carta datada de 23.02.2012 dirigida à Requerente, a Requerida discriminou alguns dos defeitos que a empreitada apresentava e ainda se pronunciou quanto aos vários pedidos de prorrogação de prazo solicitados pela Requerente, no sentido que os mesmo não eram justificativos dos atrasos nos trabalhos em obra.
37º- Em nova carta de 29.05.2012 a Requerida comunicou à requerida diversos defeitos na obra que necessitavam de solução e mais uma vez o incumprimento quanto aos prazos acordados.
38º- Em 19.06.2012 a Requerida enviou à Requerente uma missiva a comunicar novamente diversos incumprimentos e a juntar na mesma missiva as multas que no seu entender eram devidas em consequência dos diversos atrasos verificados.
39º- Em 27.06.2012 foi enviada pela Requerida à Requerente uma carta a apontar a incapacidade técnica da sociedade empreiteira fundamentada pela incorrecta valoração dos trabalhos executados em obra, incumprimentos de planeamentos, cálculo errado de custos de trabalhos extra contratuais.
40º- A empreitada não se encontra concluída, sendo certo que para a correcção dos defeitos existentes terão que ser demolidos alguns dos trabalhos realizados pela requerente e que constam das facturas reclamadas.
41º- A restituição da posse à requerente da obra em causa implica a paralização da mesma e impossibilita a requerente de a continuar e concluir através de terceiros, no que concerne ao edifício em causa (destinado a hospital) e que é parte do empreendimento designado por “E…”.
Factos não provados
Nada mais se provou, dos factos alegados pelas partes, designadamente que:
1º- O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, artº 8º e 32º, se tenha ficado a dever em exclusivo às alterações introduzidas na mesma pela requerida e ou aos atrasos nos pagamentos por parte desta.
2º- O atraso na conclusão da obra, para além do referido nos factos provados, nºs 8 2 33, se tenha ficado a dever em exclusivo à conduta da requerente designadamente em face das circunstâncias ali referidas.
3º- A requerida tenha acordado com a requerente a prorrogação do prazo de conclusão da obra para além de 28-02-2012.
4º- A requerente seja credora da requerida dos montantes de despesas de estaleiro e que tenham sido de facto executados os trabalhos a que aludem as facturas que não tiveram a aprovação da requerida designadamente as referidas em 12º.
5º- A requerida seja credora da requerente do montante reclamado de euros 4.748.456,32 e consequentemente o seu crédito seja superior ao reclamado pela requerente.
6º- Tenha sido exclusivamente por causa dos atrasos da requerida no pagamento de algumas das facturas em causa que a requerida teve que requerer os processos referidos em 27º.
7º- Os dias exactos em que pessoas de outras empresas de construção civil estiveram na obra.
8º- Nunca tenha sido impedido pela requerida o acesso à obra por parte da Requerente.
9º- A Requerida não tenha destruído fechaduras nem tenha impedido os representantes legais da Requerente de entrarem em obra.
10º- Os defeitos na execução da obra por parte da requerente sejam de valor muito superior aos montantes reclamados por si.
