48/08.7JABRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Os tribunais só podem divergir da jurisprudência uniformizada do STJ quando tenham argumentos nela não debatidos, ou seja, a divergência tem de se fundamentar em argumentos novos que não aqueles constantes da tese que ficou vencida no acórdão para fixação de jurisprudência, sob pena de a uniformização não ter qualquer efeito e os tribunais continuarem com base nos mesmos argumentos a produzirem decisões desencontradas.

II- Os artigos 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Setembro, e 40.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na interpretação que lhes foi dada pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2008, de 25 de Junho, não padecem de inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido Filipe…, já melhor identificado nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material e em concurso efectivo, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas as) e l), 3.º, n.º 4, alínea a), 6.º e 86.º, n.º 1, alínea c), todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Realizado o julgamento foi proferida sentença na qual se decidiu:

a) Absolver Filipe…, da acusação da prática, em autoria material, de um crime de Tráfico de Estupefacientes de menor gravidade p. e p. nos termos do artigo 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao art.º 21.º do mesmo diploma legal;

b) Condenar Filipe…, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida p. e p. nos termos do artigo 86.º, n.º 1, c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 8,50, num total de € 1 700,00;

c) Condenar Filipe…, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida p. e p. nos termos do artigo 86.º, n.º 1, d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 8,50, num total de € 1 020,00;

d) Condenar Filipe…, em cúmulo jurídico, na pena única e composta de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8,50, num total de € 2 040,00.

Inconformado com tal decisão, recorreu o Ministério Público, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

“1- Nos presentes autos, o arguido foi absolvido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 25º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma referido.

2- In casu não foi acatado o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, de 25 de Junho, publicado no DR 150, série I, em 5 de Agosto de 2008.

2ª A ser observado o referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência, a subsunção dos factos provados nos presentes autos, determinaria a aplicação da norma constante do art. 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

3ª A partir da reforma de 1998 do processo penal, os tribunais judiciais podem-se afastar da jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça, conquanto que fundamentem as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão (art. 445º, n.º 3 do Código de Processo Penal).

4ª O Mmo. Juiz, na sua decisão, fez alusão ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência supra referido e, consequentemente, rebateu o mesmo. No entanto não apresentou fundamentação nova que, portanto, não tenha já sido apreciada na tese que fez vencimento no STJ para, fundamentadamente, divergir dessa jurisprudência agora fixada pelo STJ.

5ª Pelo que, deverá a sentença proferida pela Mma. Juiz a quo ser revogada e substituída por outra que decida de acordo com a jurisprudência fixada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, de 25 de Junho, publicado no DR 150, série I, em 5 de Agosto de 2008.

Termos em que deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e,

consequentemente, ser a douta decisão recorrida objecto de revogação e determinada a

substituição por outra que respeite aquela jurisprudência uniformizada.

Nesses termos se fará justiça.”.

Notificado do interposto recurso, o arguido nada disse.

Nesta instância a Exma. Procuradora Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.

No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte matéria de facto que, por não ter sido impugnada, nem padecer de qualquer vício que este Tribunal deva oficiosamente conhecer( - Considerando que da leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, e devidamente fundamentado.), há-de ter-se por imodificável e definitivamente assente (transcrição):

“Os Factos Provados

Produzida a prova e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos.

1. No dia 25 de Março de 2008, depois das 7h00, no decurso de uma busca domiciliária efectuada à residência do arguido, sita no Lugar de Bacelar, Passos, Cerdal, Valença - ordenada no âmbito do inquérito com o NUIPC n.º 75/07.lTELSB - foram encontradas e apreendidas armas e produto estupefaciente.

2. Na despensa, foi encontrada uma pistola semi-automática, calibre 6,35mm Browning, marca Taurus, modelo PT51, com o número de série QC3757, cor preta, com platinas em madeira de cor castanha, com o respectivo carregador municiado com 3 (três) munições, de calibre 6,35mm Browning, marca Sellier &Bellot (S&B).

3. No quarto do arguido, no interior da gaveta da mesinha de cabeceira, foi encontrada uma caixa com 40 (quarenta) munições, de calibre 6,35mm Browning, marca Sellier &Bellot (S&B).

4. Na sala, no interior de uma das gavetas do armário, foram encontradas 25,122 gramas de canabis (resina).

5. Submetida a substancia estupefaciente detida pelo arguido à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Policia Judiciária, veio a mesma a ser identificado como canabis, substância incluída na Tabela 1- C anexa ao Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

6. O arguido conhecia as características da referida arma, bem sabendo que não lhe era permitido conservá-lo em seu poder.

7. Bem como conhecia a natureza e características da substância que tinha na sua posse, bem sabendo que não lhe era permitido detê-la.

8. Agiu o arguido de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

9. A arma e as munições que o arguido detinha eram do seu falecido pai.

10. O arguido destinava os 25,122 gramas de canabis (resina) para consumo próprio.

Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido.

11. O arguido não tem antecedentes criminais.

12. Vive em união de facto e não tem filhos.

13. É mecânico, auferindo cerca de € 1200,00 por mês.

14. A companheira trabalha numa sapataria e aufere cerca de € 950,00 mensais.

15. Vive em casa própria do arguido, pagando cerca de € 293,00 mensais para amortização do mútuo contraído para aquisição da mesma.

Os Factos Não Provados

Não se provou, com relevância para a decisão a proferir, qualquer outro facto

Motivação

O Tribunal formou a sua convicção, para determinação da matéria de facto dada como provada e não provada, no seguinte:

O arguido admitiu – se bem que de forma titubeante no início - a prática dos factos que lhe são imputados (e respectiva intenção).

Complementarmente atendeu-se às declarações do arguido quanto à sua condição económica e pessoal, que para além de sinceras, se revelaram coadunantes com a sua realidade vivencial. As quais relevaram, igualmente, para dar como provada a sua situação de consumidor e a forma como chegou à detenção da arma e das munições.

A inexistência dos antecedentes criminais quedou provada atento o teor do CRC junto aos autos.

Atentou-se no teor dos relatórios periciais de fls. 47 a 52 (no que concerne à arma e às munições) e de fls. 68 (no que concerne à caracterização da substância apreendida).”.

2. Apreciando.

É pacífica a doutrina e jurisprudência no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

No caso presente, suscita o recorrente para apreciação a questão de o tribunal recorrido ter recusado a aplicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, de 25 de Junho, publicado no Diário da República, n.º 150, série I, em 5 de Agosto de 2008.

O citado Acórdão fixou jurisprudência no seguinte sentido:

«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve--se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

De acordo com o disposto no artigo 445.º, n.º 3 do Código de Processo Penal a decisão que resolver o conflito, no caso de recurso para a fixação de jurisprudência, não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.

Estabelece ainda o n.º 1 do artigo 446.º do citado diploma que é admissível recurso directo( - Trata-se de um recurso extraordinário que só pode ser interposto no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida mas que não prejudica a utilização dos meios de impugnação ordinária da decisão, como sucedeu no presente caso – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição actualizada, páginas 1181 a 1182; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, página 200.) para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, acrescentando o n.º 3 que o Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

Assim, os tribunais só podem divergir da jurisprudência fixada quando tenham argumentos nela não debatidos, ou seja, a divergência tem de se fundamentar em argumentos novos que não aqueles constantes da tese que ficou vencida no acórdão para fixação de jurisprudência, sob pena de a uniformização não ter qualquer efeito e os tribunais continuarem com base nos mesmos argumentos a produzirem decisões desencontradas.

Neste sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça:

«1- A partir da reforma de 1998 do processo penal, os tribunais judiciais podem-se afastar da jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça, conquanto que fundamentem as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão (n.º 3 do art. 445.º do CPP).

2- Mas, com essa norma não se quis seguramente referir o dever geral de fundamentação das decisões judiciais (art.ºs 97.º, n.º 4, 374.º do CPP), antes postular um dever especial de fundamentação destinado a explicitar e explicar as razões de divergência em relação à jurisprudência fixada.

3- Quis então o legislador que o eventual afastamento, por parte dos tribunais judiciais, da jurisprudência fixada, pudesse gerar uma “fiscalização difusa” da jurisprudência uniformizada (art. 446.º, n.º 3 do CPP).

4- Ora, as duas normas, que se ocupam da possibilidade de revisão pelo Supremo Tribunal de Justiça da jurisprudência por si fixada, usam a mesma terminologia: haver “razões para crer que uma jurisprudência fixada está ultrapassada” (art.ºs 446º, n.º 3 e 447.º, n.º 2, 1.ª parte do CPP), as únicas razões, pois, que podem levar um tribunal judicial a afastar-se da jurisprudência fixada.

5- Isso sucederá, v.g. quando:

- o tribunal judicial em causa tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (no seu texto ou em eventuais votos de vencido), susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada;

- se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso; ou, finalmente,

- a alteração da composição do Supremo Tribunal de Justiça torne claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da posição fixada.

7- Mas seguramente não sucederá quando, como infelizmente se tem vindo a constatar suceder com frequência, o Tribunal Judicial não acata a jurisprudência uniformizada, sem adiantar qualquer argumento novo, sem percepção da alteração das concepções ou da composição do Supremo Tribunal de Justiça, baseado somente na sua convicção de que aquela não é a melhor solução ou a “solução legal”( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/2/2003, Proc.º n.º 625/03 – 5ª Secção, disponível em www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).

No caso sub judice, entendeu o Sr. Juiz a quo que a interpretação restritiva do artigo 28.º da Lei 30/2000, de que resulta continuar em vigor o artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, relativamente à aquisição e detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é inconstitucional por violar o princípio da legalidade estabelecido no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, uma vez que daquela interpretação restritiva resulta uma ampliação da norma incriminadora do artigo 40.º.

A questão não é nova pois a pretensa inconstitucionalidade material era já invocada como argumento contra a solução que foi acolhida, não se vislumbrando, contudo, razões para divergir daquela jurisprudência fixada pelos motivos ou fundamentos já expostos quer na fundamentação do acórdão uniformizador, quer em algumas das declarações de voto concordantes, designadamente a declaração subscrita pelo Sr. Conselheiro Souto Moura.

Não disciplinando o Código de Processo Penal como levar a cabo a interpretação processual penal, esta terá de ser realizada lançando mão dos critérios gerais de interpretação previstos no artigo 9.º do Código Civil, nos termos da qual a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos, o pensamento do legislador, tendo em conta sobretudo a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

No que tange à conformidade do resultado interpretativo acolhido com os textos legais pode ler-se na fundamentação do Acórdão n.º 8/2008:

«Assim, crê -se que a solução da questão controvertida passa por interpretar a norma revogatória do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, com o sentido restritivo de que o artigo 40.º do Decreto--Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, foi por ele efectivamente revogado, excepto quanto ao cultivo e bem assim na parte em que vai além do estatuído no artigo 2.º da lei (o que vale dizer na parte em que a aquisição ou a detenção, para consumo próprio, exceda o limite definido no n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, como condição para que a conduta seja sancionada como contra -ordenação, logo nos termos do n.º 1 do mesmo dispositivo), caso em que a punição do comportamento do agente se fará de acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Na verdade, recuperando tudo quanto mais para trás ficou referido e seguindo muito de perto a posição defendida por Cristina Líbano Monteiro (xix) e bem assim o entendimento sufragado nos paradigmáticos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 e de 16 de Fevereiro de 2006 (xx), crê -se que a solução que se vem buscando para suprir a aparente lacuna (pois disto apenas se trata na medida em que, parecendo embora que não foi regulada pela lei, efectivamente foi, como a interpretação que dela se faça, de acordo com os critérios gerais previstos no art. 9º do CC, facilmente o demonstrará) que a situação plasmada na questão controvertida prefigura, só pode passar por aí, de sorte que, no citado dispositivo do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, onde as palavras parecem apontar no sentido de um total desaparecimento do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (excepto no que diz respeito ao cultivo, salvaguardado expressa e inequivocamente na mesma norma revogatória), deve entender -se que ele continua a aplicar -se aos casos da detenção ou aquisição para consumo próprio, não transmutados em ilícito de mera ordenação social, visto ter sido intenção do legislador manter incólume tal segmento previsivo de que decorre que a norma existe, de facto (xxi). Interpretação restritiva que, ao invés do que dizem os que para o caso a criticam, conducente à manutenção da situação anterior (a existente no artigo 40.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro), não consubstancia uma ampliação incriminatória, mediante recurso à analogia e, como assim, não acarreta violação dos princípios da legalidade e da tipicidade (xxii), com assento constitucional (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). De resto, e como com inteira oportunidade, citando Simas Santos e Leal Henriques (xxiii), se refere nos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 ou de 16 de Fevereiro de 2006, proferidos nos processos nºs 1799/03, 446/05 e 111/06, todos da 5ª Secção, a interpretação extensiva ou restritiva da lei penal é admitida no nosso direito. E, como defendem os referidos autores na citada obra e se sufraga naqueles arestos do Supremo Tribunal de Justiça, sendo o 'sentido literal possível' dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal o limite máximo de interpretação da lei penal, e não havendo qualquer espaço a percorrer, por via interpretativa, entre o 'sentido literal possível' e o 'mínimo de correspondência verbal' a que se refere o n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil, tem -se igualmente de partilhar do entendimento de que, no caso aqui em análise, esse ’mínimo de correspondência verbal' pode ser surpreendido no facto de o legislador não ter revogado totalmente o aludido artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na medida em que, tendo posto a recato da revogação o cultivo para consumo próprio, 'deixou a porta aberta para uma vigência parcial dessa norma' (xxiv).».

Aliás, refira-se que também a interpretação defendida pela decisão recorrida enfrenta problemas do ponto de vista literal idênticos aos que aponta à solução adoptada no acórdão uniformizador, uma vez que da conjugação dos artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 30/2000 apenas resulta a punição - a título de contra-ordenação - do consumo, aquisição ou detenção para consumo próprio de substâncias que não excedam o necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias e só a partir de um argumento lógico (no caso, de maioria de razão) se faz caber a situação em causa - detenção de quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante mais de 10 dias - na previsão daqueles preceitos incriminatórios.

Concluímos, portanto, que não se não se mostra violado o princípio da legalidade, uma vez que a interpretação adoptada no acórdão uniformizador cabe no sentido ainda possível dos textos leais e porque, mesmo a não se entender assim, sempre havia que considerar-se aquele resultado interpretativo mais favorável que o resultante da interpretação mais fiel à letra da lei e, nessa medida, admitido pelo princípio da legalidade em matéria penal que apenas proíbe a analogia malam partem( - Como bem refere o Acórdão da Relação de Évora de 15/10/2009, CJ, Ano XXXIV, Tomo IV, pág. 266.).

Assim, improcedente a invocada inconstitucionalidade do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29/11 e do artigo 40.º do Decreto-Lei 15/93, de 22/1, com a interpretação que lhes foi dada pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2008, de 25/6, dir-se-á que o arguido incorreu na prática de um crime de detenção de substâncias estupefacientes previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do DL n.º 15/93 posto que detinha para o seu consumo canabis (resina) em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias( - Esta alteração da qualificação jurídica dos factos deriva da posição assumida pelo Ministério Público nas suas conclusões de recurso, sendo, portanto, já conhecida do arguido que sobre ela nada disse – cfr. artigo 424.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

).

No que diz respeito à escolha e determinação da medida da pena tal decisão deverá ser proferida pelo tribunal a quo com vista a assegurar, desde logo, o cumprimento do princípio do duplo grau de jurisdição acolhido no artigo 32.º n.º 1 da CRP, o qual consagra expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação nos seguintes termos:

a) conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e condenar o arguido Filipe… como autor de um crime de detenção de substâncias estupefacientes previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do DL n.º 15/93, de 22/1;

b) determinar que o tribunal recorrido proceda à determinação da espécie e da medida da pena a aplicar, sem prejuízo de produção de prova suplementar e reabertura da audiência, nos termos dos artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP, se a mesma vier a ser considerada necessária para o efeito.

Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida pelo decaimento no recurso – artigos 513.º e 514.º do CPP e 87.º, n.º 1, b) do CCJ – e em 2 UC a taxa de justiça devida pelo decaimento em 1ª instância – artigos 513.º e 514.º do CPP, 85.º, n.º 1, b) e 87.º, n.º 4 do CCJ.

Guimarães, 7 de Fevereiro de 2011