2227/18.0YRLSB-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. - A Lei n.º 62/2011, de 12-12, na sua versão inicial, submetendo a composição dos litígios emergentes de direitos da propriedade industrial relativos a medicamentos de referência e medicamentos genéricos à arbitragem necessária, cedo desencadeou em sede de interpretação, duas correntes de sentido oposto a propósito da viabilidade/competência de o Tribunal Arbitral poder conhecer/apreciar a excepção peremptória da nulidade ou anulabilidade de patente ou outro direito de propriedade industrial ;

2. – À controvérsia aludida em 4.1, porém , com as alterações que o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro , introduz nos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro , veio o legislador por termo, optando pela tese mais abrangente ou ampliativa , ou seja, a que pugnava pela competência do Tribunal arbitral .

3. – Porque se verificam todos os pressupostos que justificam qualificar o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro [ o qual procede à alteração da Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro ] como lei interpretativa, impõe-se portanto a sua aplicação a factos e situações anteriores tal como decorre do disposto no artigo 13.º ,nº1, do Código Civil.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA

1. - Relatório

A GILEAD SCIENCES,INC, com sede nos EUA, veio – com fundamento no artigo 3º, nº 8, da Lei nº 62/2011, de 12/12, e artºs 18º,nº9, 46º,nº3, alínea a), subalínea iii) e 59º, nº1, alínea f), estes últimos da Lei nº 63/2011, de 14/12 - contra B ACCORD HEALTHCARE LIMITED, com sede no Reino Unido, impetrar [ em sede de acção arbitral necessária desencadeada no âmbito do regime processual especial instituído pela Lei 62/2011, de 12/12 ] a ANULAÇÃO DE DECISÃO ABITRAL INTERLOCUTÓRIA e por meio da qual se declarou ( por Despacho de 7/8/2018 ) o referido Tribunal como competente para conhecer e decidir sobre a invalidade do Certificado Complementar de Protecção nº 202 suscitada pela Entidade Demandada.

1.1- No essencial e em síntese, baseia a A, a sua pretensão nos seguintes fundamentos:

A) Vem a Requerente requerer a anulação do Despacho do Tribunal Arbitral, ao abrigo ­dos artigos 18.º, n.º 9, 46.º, n.º 3, alínea a), inciso iii) e da alínea f), do n.º 1 do artigo 59º da LAV, em cumprimento da jurisprudência firmada por esta Relação a 11/1/2018 (Acórdão tirado no Processo n.º 927/17.0YRLSB ).

B) É que, considerando-se na decisão interlocutória proferida pelo Tribunal Arbitral, em 7 de agosto de 2018, que lhe assiste a competência para conhecer do litígio , é porém convicção da A, que não se mostra ele abrangido pela Lei n.º 62/2011, pois que , não se mostra de todo tal litígio abrangido no âmbito da Lei n.º 62/2011, não apenas porque ela não o incluiu, mas sobretudo porque nem o poderia ter incluído [ ou seja, não dispõe o Tribunal Arbitral de competência para poder apreciar e conhecer da validade de um Certificado Complementar de Protecção ] .

C) A aludida Competência ( para a declaração de nulidade ou a anulação), e tal como acontece com a patente – que como o CCP é um direito absoluto - , mostra-se atribuída ( pelo artº 35º do CPI ) ao Tribunal Judicial, mais exactamente ao Tribunal da Propriedade Intelectual ( cfr. artº 111º, alínea c), da LOSJ) , rezando o referido normativo do CPI que a “ declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial” ;

D) O referido entendimento, aliás, mostra-se sedimentado na jurisprudência portuguesa, como se pode ver, inter alia, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.05.2015 ( além do também proferido em 16/11/2016 e o Ac do STJ de 14 de Dezembro de 2016 ) , proferido no âmbito do Processo n.º 1465;14.9YRLSB-6, onde se decidiu que : "o tribunal arbitral, bem como o tribunal estadual, ainda que a título meramente inci­dental ou por via de exceção processual, carece de competência para decidir da nulidade ou anulabilidade de patente ou outro direito de propriedade industrial. Em contraparti­da, cabe ao Tribunal da Propriedade Intelectual declarar a nulidade em ação declarativa instaurada com essa finalidade, nos termos do art.º 35.º do CPI" (destaque nosso).

E) De resto, possível é identificar três princípios fundamentais para a inarbitrabilidade da invalidade de direitos de propriedade industrial por tribunais arbitrais, a saber : i) a natureza dos direitos em causa; ii) a solenidade associada ao procedimento administrativo de concessão de direitos de propriedade industrial; e iii) razões de lealdade da concorrência e transparência do mercado.

F) Com efeito, a natureza de direito absoluto, oponível “erga omnes", e consequentemente a decisão que anula uma patente, obriga a que e "para evitar o risco de decisões contraditórias" apenas o órgão jurisdicional competente para a declaração de invalidade possa da referida matéria decidir, posição esta que está em linha com a jurisprudência, tanto arbitral como judicial, em particular a do Tribunal da Relação de Lisboa, (vejam-se, por exemplo, os Acórdãos proferidos nos processos n.ºs 1053/13.7YRLSB-29, 1465/14.9YRLSB-6 e, mais recentemente, no processo nº 751/17.0YRLSB, todos in www.dgsi;

G) E Justifica também a exigência de um processo pendente em órgão jurisdicional, porque de procedimento adequado se trata que permite assegurar as imprescindíveis cautelas e garantias de legalidade, sendo, pois, apenas natural que a certificação legal de um título pela entidade administrativa competente implique a presunção da respectiva validade - e que tal presunção apenas possa ser afastada por via de uma acção que ofereça iguais garantias de legalidade e especialidade.

H) Não olvidando o entendimento sufragado pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 251/2017 e de 24/5/2017 [e no qual se fundamenta a decisão interlocutória visada], certo é que assenta o mesmo em premissas de todo desadequadas/inexistentes [vg : a) que a instauração da acção de nulidade não terá influência; c) que o ónus de interposição de acção de declaração de nulidade em momento prévio ao da demanda em processo arbitral seja excessivo], além de não ser proporcional e não respeitar o artigo 18º,nº3, da CRP;

I) Tal significa que a interpretação do Despacho do Tribunal Arbitral pelo qual o mesmo se considerou competente para conhecer da validade do CCP 202 vem admitir uma solução que legitima a violação do conteúdo essencial de um direito enquadrável na categoria dos direitos, liberdades e garantias, por força do artigo 42.ºda CRP (ou pelo menos, de um direito com natureza a eles análoga, por força do artigo 62º da Constituição, sendo pois materialmente inconstitucional por colidir com o artigo 18.º, nºs 2 e 3 , da CRP.

J) Não é assim de estranhar que, recentemente, tenha o STJ em Ac de 22/3/2018, vindo a afastar o juízo de inconstitucionalidade expresso pelo Tribunal Constitucional, afirmando que a interpretação normativa que nega competência aos tribunais arbitrai sobre a validade dos direitos de propriedade industrial mostra-se conciliável com os comandos constitucionais, em particular, com o principio da proporcionalidade em sentido estrito e com o direito á tutela jurisdicional efectiva.

L) Em suma, uma interpretação dos artigos 35º, nº 1 do CPI e 2º da Lei nº 62/2011, segundo a qual é admissível a declaração de nulidade de uma patente (ou de um CCP) por um tribunal arbitral com efeitos inter partes importa a diminuição da extensão e do alcance do conteúdo essencial do direito fundamental de propriedade industrial dos titulares de patentes e de CCPs de forma desproporcional, sendo materialmente inconstitucional por violação dos arti­gos 42º, 62º e 18º, nºs 2 e 3 da CRP, e representa uma solução, em violação do artigo 13º da Lei Fundamental.

M) Deve assim a Decisão Processual do Tribunal Arbitral, de 7 de Agosto de 2018, ser anulada na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu que a ccmpetência para, com efeitos, inter partes, decidir sobre a exceção de invalidade de invalidade do CCP 202 invocada pela Accord.

N) Ademais, a própria Lei nº 62/2011, elemento definidor da competência do Tribunal Arbitral, não inclui (como não podia incluir) os litígios resultantes da existência ou validade de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos.

O) É assim que o que literalmente nos diz o artigo 2º da Lei n.º 62/2011 é que estão sujeitos a arbitragem necessária os litígios emergentes da invocação de direitos de rrcpriedade industrial relaciona­dos com medicamentos de referência e medicamentos genéricos.

P) E é assim também que o artigo lº da LAV esclarece que são inarbitráveis os litígios que, por lei especial, estejam submetidos exclusivamente à jurisdição dos Tribunais do Estado, sendo que a referência à "lei especial" reporta-se, claro, " à lei geral que a LAV se arroga ser, porque a subtração de um litígio à arbitragem ou ao critério de arbitrabilidade da LAV tanto pode resul­tar de leis especiais como de leis gerais na matéria que regulam.

Q) Em face do exposto, é evidente a incompetência do Tribunal Arbitral para decidir sobre a validade do CCP 202, razão porque deve ser anulada a decisão que proferiu a 7/8/2018 [proferida no seguimento de Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16/1/2018 e que determinou a prolação pelo tribunal arbitral de decisão que fundamentasse a decisão anterior proferida a 13/6/2017] e por meio da qual e declarou competente para conhecer e decidir sobre a validade do referido CCP [Certificado Complementar de Protecção ].

1.2- Cumprido o disposto no artº 60º, nº2, da LAT, veio a requerida B, deduzir OPOSIÇÃO [suscitando como questão prévia a Nulidade da Citação, questão que foi atendida, por decisão do relator proferida a 14/3/2019 ] , pugnando no seu final que o pedido de anulação seja julgado totalmente improcedente , devendo manter-se na íntegra a decisão interlocutória impugnada.

1.3- No essencial e em síntese, fundamenta a requerida B, a sua oposição nos seguintes termos:

A) A questão de fundo sob apreciação na presente acção reside em saber se os tribunais arbitrais constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011 têm competênca material para conhecer da invalidade de direitos de propriedade industrial, quanto essa competência essa invalidade seja suscitada a título de exceção, com efeito inter partes;

B) De questão se trata que tem mantido a jurisprudência e a doutrina nacionais profundamente divididas, ainda que a maioria das decoes dos tribunais arbitrai tenha sido no sentido da competência para apreciar a invalidade de patentes [ e CCPs] ;

C) Assim, se na doutrina, se pronunciaram a favor da possibilidade de perante tribunal arbitral necessário ser invocada, como meio de defesa, a nulidade da patente, REMÉDIO MARQUES, DÁRIO MOURA VICE NTE9, JOSÉ ALBERTO VIEIRATO, ALEXANDRE SOVERAL MARTINS, e SAMUEL DIAS HENRIQUES, já em sentido contrário, pronunciaram-se MANUEL OEHEN MENDES e EVARISTO MENDES; E,

D) Na jurisprudência, existindo acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa que consideram que a invalidade da patente pode ser suscitada a título de excepção e decidida pelo tribunal arbitral com efeitos circunscritos ao processo [ vg. os Acórdãos de 13 de Janeiro de 2015, processo nº 1356/13 OYRLSB Ll-7, e de 10 de abril de 2018, processo 861.16.1 YRLSB.Ll-1 ], outros do STJ enveredaram por entendimento diverso [ vg o Acórdão de 14/12/2016 , proferido no Processo nº 1248/14.6YRLSBS1 e o de 22 de Março de 2018, proferido no Processo 1053/16.5YRLSB.S1.S1 ] ;

E) Sendo certo que a questão referida tem sido altamente controvertida, como vimos, na doutrina e na jurisprudência, acontece que com uma recente alteração legislativa [ artº 4º, do DL 110/2018, de 10/12 ] , passou o artº 3º,nº3, da LAT a estatuir expressamente que “ No processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter partes “

F) É que, com a alteração da redação do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, o legislador pretendeu de forma cristalina pôr fim à discussão doutrinal e jurisprudencial, afirmando que os tribunais arbitrais constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011 são efetivamente competentes para apreciar a invalidade dos direitos de propriedade industrial com efeitos inter partes, designadamente quando tal invalidade seja suscitada por via de exceção, tal como sucedeu na ação arbitral iniciada pela Gilead contra a aqui Requerida Accord ;

G) De resto em recente Acórdão [ de 14.03.2019, proferido no processo n.º 582/18.0YRLSB.S1 ], veio já o Supremo Tribunal de Justiça confirmar precisamente que o citado artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, na parte em que adita a novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º 62/2011, deve qualificar-se como lei ou como norma interpretativa , logo, deverá concluir-se que o Tribunal Arbitral é competente para conhecer, por via de excepção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente, "com meros efeitos inter partes “.

H) Acresce que, com as recentes alterações introduzidas na LAT, claro é que os tribunais arbitrais constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011 têm competência para apreciar a invalidade dos direitos de propriedade industrial invocados, com efeitos inter partes e, consequentemente, sendo reconhecida a competência para apreciar a invalidade das patentes e dos certificados complementares de proteção aos tribunais arbitrais voluntários constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011, por maioria de razão deverá ser reconhecida tal competência aos tribunais arbitrais necessários constituídos ao abrigo da mesma lei.

I) No essencial, temos assim que o entendimento subjacente à decisão interlocutória impugnada mostra-se reforçado pela circunstância de a competência do tribunal arbitral para conhecer a questão da invalidade ser mais justificada em face da lei antiga [ em que a arbitragem era necessária ], que em face da lei nova [ nos termos da qual a arbitragem deixa de ser necessária e passa a ser (só) voluntária ].

J) Em face do exposto, afigura-se evidente que a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 110/2018 , ao artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 ,traduz uma clarificação [e não uma alteração] do regime da competência dos tribunais arbitrais constituídos ao abrigo daquela Lei para apreciar e conhecer a (in)validade dos direitos invocados pelas entidades demandantes com mero efeito inter portes, independentemente de se tratarem de tribunais arbitrais necessários ou de tribunais arbitrais voluntários.

L) Acresce que, já mais recentemente, e seguindo a posição do seu Acórdão de 24 de Maio de 2017, veio o mesmo Tribunal Constitucional , em DECISÃO de 8 de Março de 2018 ( Nº 160/2018), a julgar inconstitucional a norma interpretativamente extraível do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro e artigos 35.º n.º 1, e 101.°, nº 2, do Código da Propriedade Industrial, ao estabelecer que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, a parte não se pode defender, por excepção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes.

M) Seja como for, a posição mais consentânea com a constituição, com a Lei, e com a génese e objetivos da Lei n.º 62/2011, é a que foi tomada no Despacho do Tribunal Arbitral no sentido de que os tribunais arbitrais dispõem efetivamente de competência para apreciar, com efeitos inter partes, aquestão da nulidade de patente ou CCP, no seguimento dos fundamentos invocados pelo Tribunal ­Constitucional nas duas decisões supra citadas;

O) É que, além da redação da norma do artº 35º, do CPI não ser inequívoca quanto à atribuição de competência material exclusiva aos tribunais judiciais para conhecer todas e quaisquer questões respeitantes à invalidade de direitos de propriedade industrial, com exclusão de quaisquer outros tribunais, importa recordar que que apesar de os tribunais arbitrais necessários constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011 não serem tribunais estaduais, stricto sensu, (í) são tribunais constituídos por Lei e não por vontade das partes, (ii) têm caráter imperativc, e (iii) as suas decisões são objeto de recurso ordinário para os tribunais judiciais (Tribunais da Relação), tribunais estes que são também competentes para apreciar as decisões do TPI em sede de recurso;

P) Nessa medida, é seguro afirmar que os tribunais arbitrais necessários constituídos ao abrigo da Lei nº 62/2011se assemelham mais a tribunais judiciais de primeira instância do que verdadeiramente a tribunais arbitrais voluntários.

Q) Ora, considerando ainda a nova redacção do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 e a clarificação da competência dos tribunais arbitrais voluntário ) constituídos ao abrigo daquela Lei para apreciar e conhecer a invalidade da patente com efeitos inter partes, impõe-se concluir que, por maioria de razão, os tribunais arbitrais necessários constituídos antes da entrada em vigor das alterações à Lei n.9 62/2011 também têm a mesma competência.

R) De resto, na ação arbitral, a Accord não pediu ao Tribunal Arbitral que declarasse a nulidade do CCP 202, mas tão-só que conhecesse a falta de preenchimento, por esse CCP, das condições exigidas pele artigo 3º, alínea a) do Regulamento (CE) nº 469/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de maio de 2009 relativo ao certificado complementar de proteção para os medicamentos ("Regulamento CCP") com a finalidade única de a absolver dos pedidos formulados naquela ação arbitral e, isso é necessariamente matéria arbitrável.

S) Em suma, deve ser mantida na íntegra a decisão em que o Tribunal Arbitral se declarou competente para conhecer e decidir sobre a validade do CCP 202 com efeitos circunscritos à relação processual subjacente à acção arbitral

1.4- Após resposta da A e, colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do conhecimento deste Tribunal delimitado pelas “conclusões” [ em correspondência com as limitações cognitivas decorrentes do pedido deduzido na petição inicial da acção das partes/recorrentes , cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ], e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, temos assim que a questões a apreciar e a decidir resumem-se à seguintes

A) Aferir se a decisão interlocutória impugnada [ proferida pelo Tribunal Arbitral, e no âmbito da qual se declarou competente para conhecer/decidir sobre a questão da invalidade do Certificado Complementar de Protecção nº 202 e que foi suscitada pela Entidade Demandada B - por via de excepção em sede de oposição ] se deve manter ou, ao invés, se se impõe ser revogada.

2. - Motivação de Facto

A matéria de facto a atender com relevância para a apreciação do mérito da presente decisão é a que se mostra explana no âmbito do relatório supra, e para o qual se remete, apenas se justificando acrescentar também ( para melhor compreensão do julgado ) a seguinte :.

2.1- No âmbito do regime processual especial instituído pela Lei 62/2011, de 12/12, veio em Julho de 2016 a A, com sede nos EUA, desencadear acção arbitral contra B, com o desiderato de defender os seus direitos de propriedade industrial decorrentes da Patente Europeia nº 0915894, e correspondente ao CCP nº 202 e da Patente Europeia nº 0998480, respeitante a medicamentos genéricos;

2.2. - Consta da acta – de 14/2/2017 - de instalação do Tribunal e Regulamento Arbitral, que :

“(…)

6° A competência do Tribunal Arbitral funda-se no disposto no artigo 2.° da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro.

7º O objecto do litígio consiste no exercício dos direitos que a Demandante entende as­sistir-lhe, nos termos do artigo 101.0 do Código da Propriedade Industrial, decorren­tes da Patente Europeia n." 0915894, do correspondente Certificado Complementar de Protecção n," 202, e da Patente Europeia n." 0998480, relativamente aos medica­mentos genéricos contendo as substâncias activas "Emtricitabina; Tenofovir, Diso­proxil" cuja Autorização de Introdução no mercado foi requerida pela Demandada ao INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. no dia 1 de Fevereiro de 2016, e que foi publicada na respectiva página electrónica, em 23 de Junho de 2016.

2.3. - Da decisão impugnada e proferida pelo Tribunal Arbitral [ constituído para dirimir o litígio entre a A e a B] e datada de 7/8/2018, consta no essencial a seguinte fundamentação :

“(…)

Ciente da pertinência dos argumentos invocados por cada uma das partes, este Tribunal entende ser de seguir o entendimento sufragado pelo Trilunal Constitucional no seu Acórdão n.º 251/2017, de 24 de maio de 2017, publicado in www.jusnet.pt, no qual sejulgou inconstitucional a norma interpretativamente extraível do artigo 2.° da Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro e artigos 35.°, n.º 1, e 101º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, que estabelece que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, a parte não se pode defender , por exceção, mediante a invocação da invalidade de patente, com efeitos interpartes . Para tal concorre, essencialmente, a circunstância de se reconhecer que somos confrontados com dois direitos fundamentais em evidente colisão e sem um grau de preferência que permita " hierarquiza-los": o direito de propriedade privada do titular da patente - direito este protegido pelo artigo 62.° da Constituição da República Portuguesa (CRP) -, de outro lado, o exercício da liberdade da iniciativa económica do requerente da Autorização de Introdução no Mercado (AIM), igualmente tutelado constitucionalmente no artigo 61.°, nº 1, da CRP

É precisamente a resolução de um diferendo entre estes dois direitos que se encontra legalmente entregue ao presente tribunal arbitral necessário por opção do legislador ordinário, nos termos do disposto no artigo 2.°, da Lei de 12 de dezembro.

É sabido que a Demandada tem a faculdade de intentar autonomamente uma ação judicial junto do Tribunal de Propriedade Industrial, nos termos do disposto no artigo 35.°, do Código da Propriedade Industrial, com vista à declaração, com eficácia geral, dos vícios dos CCP.

E que a referida solução permitiria, a titulo principal, a possibilidade de existir mais do que um tribunal competente para o conhecimento da mesma questão, evitando-se a existência de decisões contraditórias. No entanto, como nota o Tribunal Constitucional, que aqui se segue uma vez mais, “não é razoável impor-se ao requerente da Autorização de introdução no Mercado ( AIM) que promova e prossiga interesses de terceiros , bem como o interesse Público no que diz respeito à validade da patente , ao fixar como única via a acção de declaração de nulidade ou anulação da patente. Desta forma, a solução normativa em apreciação obriga o requerente da Autorização de introdução no Mercado ( AIM ) a tornar-se autor da acção de invalidação no Tribunal da Propriedade Industrial , mesmo contra a sua vontade , o que representa um condicionamento ao seu direito de acesso aos tribunais e da sua liberdade de delinear a estratégia processual que seja a mais consentânea com o seu interesse económico -o que está relacionado com a liberdade de iniciativa .

Trata-se por conseguinte de um encargo excessivo que é imposto àquele. Aliás, admitir uma solução que passasse por impedir o interessado de se defender invocando a invalidade do CCP, com efeitos interpartes seria susceptível de ter como consequência, umas vezes uma ablação total do direito de defesa e, outras vezes, uma sua significativa compressão.

Conclui-se, assim, como no recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.04.2018, proferido no âmbito do processo nº 861.16.1YRLSB.L1-1 : 1. “Não foi propósito do legislador negar a possibilidade da introdução da matéria da invalidade da patente na defesa a deduzir, por via de excepção, no processo arbitral regulado na Lei n.º 62/2011, de 12/12, com efeitos inter partes, visando a paralisação do direito do demandante. 2. A solução que permite o conhecimento pelo tribunal arbitral, a título incidental e com efeitos inter partes, da excepção peremptória de nulidade da patente, não é estranha, pois que, para além de vigorar em outros sistemas jurídicos, é a própria legislação comunitária que admite a possibilidade da questão da validade das patentes poder ser conhecida pelos tribunais de um Estado-Membro, quer por via de acção, quer por via de excepção ( cf. art. 24º, n. 4, do Regulamento UE n.º 1215/2012, de 12/12). 3. A interpretação contrária dos arts. 2.º, da Lei n.º 62/2011, e 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, seria inconstitucional, por violação do princípio da proibição de indefesa (artigo 20.º da Constituição em conjugação com o seu 18.º, n.º 2), como se entendeu no Ac. do Tribunal Constitucional nº 251/2017, de 24 de Maio de 2017.”

Por fim, sempre seria de esclarecer que a afirmação de que a patente confere um direito erga omnes, atribuindo uma posição jurídica reforçada ao seu detentor que decorre da presunção da titularidade do direito, o que não significa que tal presunção não seja ilidível. No âmbito da presente ação arbitral, a sua proteção assentará, obrigatoriamente, na necessidade de quem invoca a invalidade da do CCP ter de provar essa invalidade,

Em face do quanto antecede, entende este Tribunal que o artigo 2º da Lei n° 62/2011 ( em conjugação com os artigos 35º, nº 1 e 101º, nº 2, do Código da Propriedade Industrial ), deve ser interpretado no sentido de que a Parte Demandada pode defender-se, por excepção, mediante a invocação da inoponibilidade do CCP por invalidade, com efeitos interpartes. Por conseguinte, este Tribunal considera-se competente pata apreciar e decidir a exceção da invalidade do Certificado Complementar de Protecção 202 suscitada pela Entidade Demandada.”

3. - DO DIREITO.

3.1. - Se a decisão interlocutória impugnada [proferida pelo Tribunal Arbitral a 13/6/2017, e com a fundamentação aduzida em posterior decisão de 7/8/2018 , por Determinação do Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão de 16/1/2018 ] , e no âmbito da qual se declarou o Tribunal Arbitral competente para conhecer/decidir sobre a questão da invalidade do Certificado Complementar de Protecção nº 202 e que foi suscitada pela Entidade Demandada B] se deve manter ou, ao invés, se impõe ser revogada.

Como decorre do Relatório do presente Acórdão e, bem assim, dos fundamentos [ os quais mostram-se por nós alinhados nos itens 1.1. e 1.3., ambos do presente acórdão ] que cada uma das “partes” invoca em abono da “tese” que perfilham, inegável é que entronca o objecto da instância recursória com questão que há muito consubstancia uma verdadeira vexata quaestio [ quer na doutrina, quer na jurisprudência e, neste particular , quer na segunda instância dos tribunais judiciais e no Supremo Tribunal de Justiça, quer também no Tribunal Constitucional ], e a qual no essencial reside em aferir se o “ tribunal arbitral necessário previsto na Lei 62/2011 é competente para apreciar, por via da dedução de excepção peremptória, a questão da nulidade da patente ou Certificado Complementar de Protecção relativa a medicamento”.

A apontada diversidade/oposição de entendimentos, atingiu um grau tal de divergência e de polarização que, obstando a que o julgador cumpra a sua missão em conformidade com o disposto no artº 8º, nº2, do Código Civil, tem desencadeado designadamente a prolação pelo mesmo tribunal de decisões totalmente antagónicas, e, inclusive, a prolação de julgamentos divergentes no âmbito da mesma Secção Civil de um tribunal de 2ª instância.

É assim que, vg., se o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 10-04-2018 [ do qual foi Relator MANUEL MARQUES (1) ] , concluiu que :

“1. Não foi propósito do legislador negar a possibilidade da introdução da matéria da invalidade da patente na defesa a deduzir, por via de excepção, no processo arbitral regulado na Lei n.º 62/2011, de 12/12, com efeitos inter partes, visando a paralisação do direito do demandante.

2. A solução que permite o conhecimento pelo tribunal arbitral, a título incidental e com efeitos inter partes, da excepção peremptória de nulidade da patente, não é estranha, pois que, para além de vigorar em outros sistemas jurídicos, é a própria legislação comunitária que admite a possibilidade da questão da validade das patentes poder ser conhecida pelos tribunais de um Estado-Membro, quer por via de acção, quer por via de excepção ( cfr. art. 24º, n. 4, do Regulamento UE n.º 1215/2012, de 12/12).

3 A interpretação contrária dos arts. 2.º, da Lei n.º 62/2011, e 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, seria inconstitucional, por violação do princípio da proibição de indefesa (artigo 20.º da Constituição em conjugação com o seu 18.º, n.º 2), como se entendeu no Ac. do Tribunal Constitucional nº 251/2017, de 24 de Maio de 2017”.

Já o mesmo Tribunal, agora em recente Acórdão de 07-02-2019 [ do qual foi Relatora GABRIELA CUNHA RODRIGUES (2) ], vem concluir que :

I- O Direito da União não define quais as jurisdições de cada Estado membro com competência para apreciar a validade das patentes.

II- Impõe, no entanto, que, se um Estado Membro estabelece uma jurisdição especializada para o efeito, esta jurisdição possui competência para a acção e para a excepção.

III- Tal como a nulidade de uma patente só pode ser apreciada, mesmo de forma incidental, no tribunal exclusivamente competente (em termos de competência internacional e territorial), também a competência (material) exclusiva dos tribunais estaduais estabelecida no artigo 35.º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial impede a apreciação incidental da validade da patente fora desses tribunais.

IV- O Tribunal da Propriedade Intelectual tem competência exclusiva para apreciar a validade das patentes por meio de acção ou por via de excepção peremptória.

V- O Tribunal Arbitral é incompetente para conhecer da excepção da nulidade da patente de medicamento”.

E é assim também que, se no âmbito da 6ª Secção Civil do Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 5-07-2018 [ do qual foi Relatora MARIA DE DEUS CORREIA (3) ] , se concluiu que :

I- O tribunal arbitral necessário previsto na Lei 62/2011 é competente para apreciar, por via da dedução de excepção peremptória, a questão da nulidade da patente ou Certificado Complementar de Protecção relativa a medicamento.

II- Embora o Tribunal Constitucional reconheça que nem toda a restrição ao princípio do contraditório implica, necessariamente, uma violação do artigo 20.º da Constituição, acaba por concluir que a norma constante do art.º 35.º do CPI revela-se excessiva porquanto prejudica de modo desproporcionado o direito à defesa do requerente de AIM.

III- Termos em que deve ser julgada inconstitucional por violação do princípio da proibição de indefesa (artigo 20.º da Constituição em conjugação com o seu 18.º, n.º 2 ).

Já a mesma 6ª Secção Civil do Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 02-05-2019 [ do qual foi Relator MANUEL RODRIGUES (4) ] , vem concluir que :

“O Tribunal Arbitral [ necessário ], ainda que a título meramente incidental ou por via de excepção processual, carece de competência para apreciar e decidir, com efeitos inter partes, da nulidade ou anulabilidade de uma EP [ patente europeia ] ou de outro direito de propriedade industrial, cabendo tal competência, em exclusivo, ao Tribunal da Propriedade Industrial, nos termos do art.º 35.º do Código da Propriedade Industrial” .

Incidindo agora a nossa atenção sobre o caminho que tem vindo a ser traçado pelo nosso mais ALTO Tribunal, ou seja, pelo Supremo Tribunal de Justiça, vemos que, até muito recentemente, sempre “prescreveu”/perfilhou o referido Tribunal a tese mais restritiva, a saber, a que sustenta que “ O tribunal arbitral necessário, constituído ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12-12 (na versão anterior ao DL n.º 110/2018, de 10-12) para dirimir litígio relativo a medicamentos genéricos, não tem competência para conhecer da invalidade da patente registada, arguida por via de excepção ou de reconvenção“ , entendimento este que se mostra sufragado designadamente nos seus Acórdãos de 14.12.2016 [ do qual foi Relator LOPES DO REGO (5) ] , de 22.03.2018 [ do qual foi Relatora FERNANDA ISABEL PEREIRA (6)] e de 12-02-2019 [ do qual foi Relator HENRIQUE ARAÚJO (7) ] .

Ou seja, em qualquer dos 3 aludidos Acórdãos, e não obstante se reconhecer a pertinência de alguns dos fundamentos invocados pela tese mais abrangente ou ampliativa, importava – para o STJ - malgré tout seguir o entendimento que, partindo do pressuposto pacífico de que o art. 35.º, n.º 1, do CPI (8) atribuía [ ao dispor no seu artº 35º, nº1, que “A declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial “] uma reserva de competência material exclusiva ao Tribunal da Propriedade Intelectual (TPI) relativamente à declaração de nulidade ou de anulação da patente, com eficácia erga omnes, a melhor solução seria a de negar a competência do tribunal arbitral necessário para formular esse juízo de validade ou de invalidade, ainda que invocada como mera excepção peremptória e com efeitos limitados ao processo.

Ocorre que, já muito recentemente, também a referida uniformidade de julgamento do STJ , veio igualmente a ser quebrada, o que sucedeu com o Acórdão que vem a ser proferido já em 14/3/2019 [ do qual foi Relator NUNO PINTO OLIVEIRA (9), e que teve precisamente por objecto o Acórdão proferido em 5-07-2018 pela 6ª Secção Civil deste Tribunal da Relação de Lisboa e supra mencionado ], e o qual, rompendo com o entendimento que vinha até então a ser seguido, veio concluir que, impondo-se considerar que “ o art. 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro, na parte em que adita o novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, tem natureza interpretativa”, consequentemente deveria igualmente concluir-se que o Tribunal Arbitral é competente para conhecer, por via de excepção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente, “com meros efeitos inter partes”.

E qual a ratio do abandono radical [ porque envereda-se pela tese mais abrangente ou ampliativa , quando até então vinha pugnando pela aplicação/sufragação da tese restritiva ] do caminho decisório que até 14/3/2019 vinha sendo seguido ?

Para a conhecer, nada como , data venia, que transcrever de seguida as competentes passagens do aludido Acórdão.

Assim, e com atinência relativamente à questão que nos ocupa, consta do mesmo que (sic) :

“(…)

Os critérios enunciados devem hoje reapreciar-se ou reponderar-se, atendendo à alteração à Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, pelo art. 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro.

O novo n.º 3 do art. 3.º da Lei n.º 62/2011 tem a seguinte redacção:

“No processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter partes”.

Ora o art. 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, na parte em que adita o novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º 62/2011, deve qualificar-se como lei ou como norma interpretativa.

O Supremo Tribunal de Justiça tem consistentemente declarado que o critério determinante da qualificação de uma lei como interpretativa depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos: o primeiro consiste em “a lei [nova] regular um ponto de direito acerca do qual se levantam dúvidas e controvérsias na doutrina e jurisprudência” e o segundo, em “a lei [nova] consagrar uma solução que a jurisprudência pudesse tirar do texto da lei anterior, sem intervenção do legislador” .. Convocando a formulação do Professor Baptista Machado, dir-se-á que o primeiro requisito está em que a solução do direito anterior, da lei antiga, “seja controvertida ou, pelo menos, incerta” e que o segundo requisito está em que a solução da lei nova se situe dentro dos quadros da controvérsia ou da incerteza, de forma a que “o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei” .

Ora a solução para a solução da lei antiga para o problema da competência do Tribunal Arbitral para conhecer da invalidade (do facto constitutivo) da patente era controvertida .

Como se diz, designadamente, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2018, no processo n.º 1053/16.5YRLSB.S1.S1, desenharam-se duas correntes na doutrina e na jurisprudência: a corrente ampliativa, no sentido da competência, e a corrente restritiva, no sentido da incompetência do Tribunal Arbitral para conhecer da invalidade (do facto constitutivo) da patente.

A solução da lei nova — competência do Tribunal Arbitral para conhecer a invalidade (do facto constitutivo) da patente, como meros efeitos inter partes — situa-se dentro dos quadros da controvérsia ou da incerteza. Corresponde à corrente ampliativa; consagra uma solução a que o intérprete poderia chegar, sem ultrapassar os limites impostos à interpretação — sem ultrapassar, designadamente, os limites impostos a uma interpretação conforme à constituição .

O raciocínio poderá ser reforçado pela circunstância de a competência do tribunal arbitral para conhecer a questão da invalidade ser mais justificada em face da lei antiga que em face da lei nova —, em que a arbitragem era necessária, que em face da lei nova, em que a arbitragem deixa de ser necessária e passa a ser (só) voluntária.

Face à natureza interpretativa do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro, na parte em que adita o novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, deverá concluir-se que o Tribunal Arbitral é competente para conhecer, por via de excepção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente, “com meros efeitos inter partes”.

Em suma, ao qualificar o artº 4º, do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro [ diploma que, concomitantemente, e além do mais, aprova o Código da Propriedade Industrial, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva (UE) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 2015 - que aproxima as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (reformulação) - e a Directiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2016, relativa à protecção de know-how e de informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais, e , bem assim, procede à primeira alteração à Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, que cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo à quinta alteração ao Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, e à segunda alteração ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 48-A/2010, de 13 de Maio ] , na parte em que adita o novo n.º 3 , ao art. 3.º , da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro , como Lei interpretativa, acaba o STJ por considerar que finalmente vem o legislador a pôr termo à controvérsia que vinha tendo lugar, porque tal como reza a primeira parte do nº1, do artº 13º, do Código Civil, a “lei interpretativa integra-se na lei interpretada”.

O que dizer?

Antes de mais, é nossa convicção que não importa, para justificar a opção a adoptar por este tribunal no tocante à decisão a proferir, voltar a revisitar toda a argumentação que, ad nauseam , tem vindo a ser esgrimida pela doutrina e tribunais, quer em abono da tese mais abrangente ou ampliativa , quer da tese restritiva , cada uma de resto bem alicerçada em fundamentação ajuizada e defensável.

Em rigor, apenas porque não tem a questão controvertida vindo a ser apreciada , jurisdicionalmente, de modo uniforme e reiterado, é que não se justifica que possa a mesma [ quanto aos fundamentos que alicerçam cada uma das teses em confronto ] do nesta ser objecto de decisão liminar nos termos do disposto no artº 656º, in fine, do CPC [ ou seja, remetendo as partes para o conteúdo de precedentes decisões judiciais ].

Pacífico é também que, o legislador, a justificar as alterações introduzidas na Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro , através do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro, vem reconhecer que “ o circunstancialismo que levou à aprovação da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, que criou um regime de composição dos litígios emergentes dos direitos de propriedade industrial quando estavam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, foi ultrapassado e se mostram reunidas as condições para revisitar esta matéria, opta-se por revogar o regime de arbitragem necessária então criado, deixando às partes a opção entre o recurso a arbitragem voluntária ou ao tribunal judicial competente.

Ou seja, o legislador , como o explica Evaristo Mendes (10), se com a Lei 62/2011 instituiu “ um sistema de resolução de litígios que envolvem direitos industriais relativos a medicamentos – em especial, patentes e CCP - consistente (i) numa arbitragem necessária e (ii) numa acção especial simplificada de acertamento (preventivo) dos direitos, a propor nos tribunais arbitrais, com o objectivo primordial de desembaraçar os medicamentos genéricos de obstáculos processuais à sua entrada tempestiva no mercado, retirando também dos tribunais administrativos o contencioso maciço neles então existente “, vem agora, sete anos volvidos [ com Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro ] , a abolir o regime da arbitragem necessária, mas mantendo “ a acção especial - a intentar no TPI ou, havendo acordo dos interessados, num tribunal arbitral -, que acresce, assim, aos meios gerais de tutela das patentes e CCP, de que se pode lançar mão neste tribunal.

Mas o que outrossim Evaristo Mendes (11) reconhece é que, sendo inquestionável que a questão da possibilidade de invocar na acção arbitral, como excepção (com efeitos inter partes), a invalidade da patente ou CCP, se tratava de matéria que se tornou muito controvertida [ embora no seu entendimento tudo aponta para que vinha prevalecendo a tese da incompetência dos TA na jurisdição arbitral e na jurisdição comum ], certo é que após as alterações introduzidas na Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro - com o DL n.º 110/2018, de 10 de Dezembro - , de problema se trata que foi resolvido, devendo desaparecer na prática.

Isto é, ao dispor o n.º 3 , do artigo 3º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro , que “ No processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter parte “ , e tendo este preceito como “ pano de fundo o artigo 34 do NCPI (antigo art. 35) e o art. 111.1c) da LOSJ, segundo os quais, o TPI tem competência exclusiva para as acções de declaração de nulidade e de anulação de DPI como as patentes e CCP, bem como a controvérsia doutrinal e jurisprudencial que se gerou em torno da admissibilidade ou não desta defesa por excepção nas acções arbitrais instauradas ao abrigo da Lei 62/2011” (12) , claro parece [ no entender de Evaristo Mendes ] que o legislador pretendeu intervir na controvérsia, pondo termo à mesma, e fazendo-o optando por consagrar a tese afirmativa.

Ainda assim, e ainda segundo o entendimento de Evaristo Mendes (13) , tal não impede que estando em causa uma arbitragem voluntária, tudo passe a depender da convenção de arbitragem, pois que, tanto pode esta ultima admitir tal possibilidade de defesa como excluí-la, isto é, nada aponta para que a norma em apreço seja imperativa, impedindo a exclusão.

Em suma, não há como [ no entender de Evaristo Mendes ] considerar que resulta do preceito do artº 3º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro (com as alterações nele introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro ) uma dupla consequência : “ por um lado, admite, na arbitragem, este meio de defesa, apesar dos conhecidos inconvenientes do mesmo, acolhendo a tese perfilhada no AcTC n.º 251/2017 (14) ; por outro lado, sendo a convenção de arbitragem omissa, haverá lugar à sua aplicação. Como se indicou anteriormente, o problema não é, em rigor, um problema constitucional, mas estava, naturalmente, na liberdade conformadora do legislador optar por uma das soluções em confronto.”

Também para Eleonora Viegas (15), pacifico é que a alteração introduzida no n.º 3, do art. 3.º, vem pôr fim a uma das principais controvérsias geradas no domínio da anterior redacção do preceito, passando a dispor que no processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter partes, sendo que, se tal possibilidade suscitará algumas questões de concorrência e de segurança jurídica, pelo menos no caso dos medicamentos genéricos terá como principal vantagem competitiva a da chegada ao mercado em primeiro lugar.

“De facto, a patente reconhecida como inválida para as partes de um determinado processo arbitral mantém, fora dele e para todos os outros eventuais interessados, a presunção da sua validade, existindo ainda o risco de serem proferidas decisões contraditórias por diferentes tribunais arbitrais em litígios relativos à mesma patente, ou mesmo entre estes e o TPI.”

Aqui chegados, temos para nós que, tal como o entendimento sufragado no supra mencionado Ac do STJ de 14/3/2019, manifesto nos parece que se verificam todos os pressupostos que justificam qualificar o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro [o qual procede à

Alteração da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro] como lei interpretativa, impondo-se consequentemente a sua aplicação a factos e situações anteriores tal como decorre do disposto no artigo 13.º ,nº1, do Código Civil.

É que, inequivocamente, vem o mesmo normativo “consagrar e fixar uma das interpretações possíveis da lei antiga com que os interessados podiam e deviam contar” (16) , não violando assim quaisquer expectativas seguras e legitimamente fundadas, sendo que, são de sua natureza interpretativas aquelas leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu conteúdo controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado “ – e que in casu efectivamente adoptaram como vimos supra .

Depois, entrando em vigor [ as alterações que o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro , introduz nos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro ] a 9 de Janeiro de 2019, certo é que não consagra a Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro , qualquer norma transitória que regule os efeitos da alteração legislativa em causa sobre os processos arbitrais pendentes.

Tal equivale a dizer, que na prática, o nº 3, da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, qual alteração legislativa ( que em rigor o não é , de todo ) subsumível à previsão do nº 2, do artº 38º, da Lei n.º 62/2013,de 26 de agosto, do qual resulta que, fixando-se a competência no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de direito, certo é que a modificação de direito é já relevante quando dela resulta a atribuição de competência a um tribunal que inicialmente da mesma carecia para o conhecimento da causa.

Ao acabado de aduzir, acresce que, não se olvidando que rezava o [ como igualmente o dispõe o actual artº 34º,nº1, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro ] artº 35º, nº1, do Código da propriedade Industrial, aprovado pelo DL n.º 36/2003, de 05 de Março, que “ A declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial”, a verdade é que deste normativo legal não resulta inevitável e forçosamente [ Cfr. Remédio Marques (17) ] que outros tribunais não possam conhecer, a título incidental ou de excepção, da invalidade de direito de propriedade industrial e, ademais, como bem se nota no acima citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e de 10-04-2018, não foi sequer “propósito do legislador negar a possibilidade da introdução da matéria da invalidade da patente na defesa a deduzir, por via de excepção, no processo arbitral regulado na Lei n.º 62/2011, de 12/12, com efeitos inter partes, visando a paralisação do direito do demandante.”

Por último, e como bem se chama à atenção do recente Ac. do STJ e de 14/3/2019, pacifico é que o entendimento subjacente à decisão interlocutória impugnada mostra-se reforçado pela circunstância de a competência do tribunal arbitral para conhecer a questão da invalidade ser inclusive mais justificada em face da lei antiga [em que a arbitragem era necessária], que em face da lei nova [ nos termos da qual a arbitragem deixa de ser necessária e passa a ser (só) voluntária ].

Impondo-se concluir, e mais não se justificando acrescentar [ de questão se trata que foi já objecto de pormenorizada e abrangente discussão e estudo, quer na doutrina, quer na jurisprudência, não existindo argumentos inovadores e originais que se justifiquem carrear para a presente decisão, e que não tenham sido já esmiuçados à exaustão ], deve assim a apelação improceder com fundamento nas sintéticas razões acima explanadas.

Ou seja nada justifica determinar a ANULAÇÃO DA DECISÃO ABITRAL INTERLOCUTÓRIA impugnada.

4. - Sumariando ( cfr. artº 663º, nº7, do CPC).

4.1. - A Lei n.º 62/2011, de 12-12, na sua versão inicial, submetendo a composição dos litígios emergentes de direitos da propriedade industrial relativos a medicamentos de referência e medicamentos genéricos à arbitragem necessária, cedo desencadeou em sede de interpretação, duas correntes de sentido oposto a propósito da viabilidade/competência de o Tribunal Arbitral poder conhecer/apreciar a excepção peremptória da nulidade ou anulabilidade de patente ou outro direito de propriedade industrial ;

4.2. – À controvérsia aludida em 4.1, porém , com as alterações que o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro , introduz nos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro , veio o legislador por termo, optando pela tese mais abrangente ou ampliativa , ou seja, a que pugnava pela competência do Tribunal arbitral .

4.3. – Porque se verificam todos os pressupostos que justificam qualificar o artº 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro [ o qual procede à alteração da Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro ] como lei interpretativa, impõe-se portanto a sua aplicação a factos e situações anteriores tal como decorre do disposto no artigo 13.º ,nº1, do Código Civil.

5. - Decisão.

Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado por A;

5.1. - Não alterar/revogar a DECISÃO ABITRAL INTERLOCUTÓRIA impugnada e por meio da qual se declarou o Tribunal Arbitral como competente para conhecer e decidir sobre a invalidade do Certificado Complementar de Protecção nº 202 suscitada pela Entidade Demandada.

As custas serão suportadas :

Pela Recorrente A

(1) Proferido no Processo nº 861.16.1YRLSB.L1-1, e disponível in www.dgsi.pt.

(2) Proferido no Processo nº 2552/18.0YRLSB.L1-2, e disponível in www.dgsi.pt

(3) Proferido no Processo nº 582/18.0YRLSB-6, e disponível in www.dgsi.pt

(4) Proferido no Processo nº 1956/18.2YRLSB-6, e disponível in www.dgsi.pt

(5) Proferido no Processo nº 1248/14.6YRLSB.S1, e disponível in www.dgsi.pt

(6) Proferido no Processo nº 1053/16.5YRLSB.S1.S1, e disponível in www.dgsi.pt

(7) Proferido no Processo nº 861/16.1YRLSB.L1.S1, e disponível in www.dgsi.pt.

(8) Aprovado pelo DL n.º 36/2003, de 05 de Março.

(9) Proferido no Processo nº 582/18.0YRLSB.S1, e disponível in www.dgsi.pt.

(10) Em texto que corresponde a uma versão condensada de artigo destinado aos estudos em homenagem ao Prof. Doutor Germano Marques da Silva, a editar pela UCE, publicado na Revista de Direito Comercial, 10 de Janeiro de 2019 e ao qual se pode aceder em https://static1.squarespace.com/static/58596f8a29687fe710cf45cd/t/5c3730d8aa4a99740a71efcd/1547120858421/2019-03.pdf.

(11) Ibidem, págs 92 e 95.

(12) Cfr. Evaristo Mendes, ibidem, pág. 108.

(13) Ibidem, págs 107/108.

(14) Acórdão ( proferido no Processo n.º 297/16,1.ª Secção, sendo Relatora a Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros ) que julgou inconstitucional a norma interpretativamente extraível do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, ao estabelecer que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, a parte não se pode defender, por excepção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes;

(15) Boletim da Ordem dos Advogados, Revogação do Regime da Arbitragem Necessária Em Matéria de Medicamentos de Referência e Genéricos, in http://boletim.oa.pt/project/mar19-revogacao-do-regime-da-arbitragem-necessaria-em-materia-de-medicamentos-de-referencia-e-genericos/

(16) Cfr Baptista Machado , in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1993, pág. 246/247).

(17) In A Arbitrabilidade da Excepção de Invalidade da Patente no Quadro da Lei nº 62/2011, anotação ao acórdão da Relação de Lisboa, de 13 de Fevereiro de 2014, Revista de direito intelectual, Coimbra , Almedina, N.º 2 (2014), págs. 211-257

LISBOA , 6/6/2019

António Manuel Fernandes dos Santos ( O Relator)

Eduardo Petersen Silva ( 1º Adjunto)

Cristina Isabel Ferreira Neves ( 2ª Adjunta)