Quem foi o relator do acórdão 1363/06.0TBMAI.P1?

O relator foi Maria Catarina Ramalho Gonçalves, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1363/06.0TBMAI.P1?

O acórdão foi proferido em 02 de julho de 2009.

1363/06.0TBMAI.P1

Sumário

I – A previsão do art. 26º, nº12 do Cod. Exp./99 restringe-se à expropriação de terrenos que, situando-se em zonas urbanizadas ou urbanizáveis, tenham sido adquiridas pelos expropriados antes da entrada em vigor do plano director municipal que vem classificar o solo como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas: trata-se de salvaguardar as legítimas expectativas dos expropriados que, na altura da respectiva aquisição, podiam utilizar os solos na construção de imóveis, pagando, eventualmente, por eles o preço adequado a essas circunstâncias e que, por virtude de novo plano director municipal, deixaram de lhes poder dar essa utilização. II – Como decorre do disposto no art. 26º, nº7 do mesmo Cod., o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº9 do mesmo art., considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas. Se o terreno não é valorizado pela existência de tais infra-estruturas, não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. III – Uma única restrição se impõe, a propósito, fazer: o valor do terreno, determinado por aplicação das percentagens referidas no citado art. 26º, nº7 e subsequente dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas (em conformidade com o citado nº9), nunca poderá ser inferior àquele que seria o valor do terreno sem a valorização decorrente da aplicação das percentagens referidas no nº7 ( o que apenas aconteceria se o valor das despesas consideradas para efeitos do nº9 fosse de tal modo elevado que eliminasse totalmente a valorização obtida por aplicação das percentagens referidas no nº7), porquanto não faria sentido que, beneficiando o terreno de algumas infra-estruturas, se chegasse, por força desse facto, a um valor inferior àquele que teria se não beneficiasse de qualquer infra-estrutura. IV – A servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro: a servidão “non aedificandi” apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão. V – Não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 8º, nº2, do Cod. Exp. e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão “non aedificandi”, designadamente, a eliminação ou redução da sua potencialidade construtiva, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão. VI – Os prejuízos que emergem da construção da obra à qual a expropriação se destinou, tal como acontece com os prejuízos que resultam da perda da qualidade ambiental por força da construção da estrada para a qual se destinou a expropriação, não sendo consequência directa e necessária da expropriação parcial do prédio, não podem, sob pena de ofensa do princípio constitucional da igualdade, ser incluídos na indemnização devida pela expropriação.

Texto

Apelação nº 1363/06.0TBMAI.P1 Tribunal recorrido: .º Juízo do Tribunal Judicial da Maia. Relatora: Maria Catarina Gonçalves Adjuntos: Des. Dr. Teixeira Ribeiro Des. Dr. Pinto de Almeida. Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I. Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., com sede na Rua ………., nº .., Porto e em que é expropriada B………, Ldª, com sede na Rua ………., …, ………., Porto, a expropriada interpôs recurso da decisão arbitral que fixou em 3.907,20€ a indemnização devida pela expropriação da parcela nº 213.2, com a área de 220m2, contestando os critérios utilizados pelos árbitros e pedindo que a indemnização seja fixada em 15.800,00€ (13.200,00€ correspondente ao valor do terreno e 2.600,00€ relativamente à depreciação da parte sobrante). A expropriante respondeu, pronunciando-se pela improcedência do recurso da expropriada. Realizada a avaliação e apresentadas alegações, foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto pela expropriada, fixou em 3.916,00€ o valor da indemnização devida pela expropriação da parcela, valor esse actualizado até 15/05/2006 “…e daí em diante actualizado o montante equivalente à diferença entre a quantia atribuída à expropriada e a ora fixada, à data da decisão final do processo, nos termos do art. 24º do Código das Expropriações, de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo I.N.E.”. Não se conformando com tal decisão, dela recorreu a expropriada, formulando as seguintes conclusões: ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… A expropriante apresentou contra-alegações. ///// II. Questões a resolver: Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir: A) Determinar o valor da parcela expropriada, tendo em atenção os critérios que, para o efeito, são estabelecidos na lei e analisando, em particular, a eventual aplicação do art. 26º, nº 12 do Código das Expropriações, o índice de construção aplicável, a percentagem a atribuir a título de localização e qualidade ambiental e eventual dedução de despesas com reforço de infra-estruturas; B) Saber se existe ou não desvalorização da parte sobrante e, em caso afirmativo, calcular o valor da respectiva indemnização. ///// III. Matéria de facto considerada na sentença recorrida: 1. Por despacho de 05/01/2005, proferido por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas (publicado no D.R., II série, nº 20, de 28/01/2005, a págs. 1432-(10) e ss., foi declarada a utilidade pública da expropriação da parcela 213.2, necessária à execução da obra da SCUT - Grande Porto - A41/IC24 – Freixieiro-Alfena (do quilómetro 8+200 ao quilómetro 14+252,276) - doc. de fls. 76 e ss.; 2. A parcela em causa está compreendida num prédio rústico com a área total de 4.990m2, sito no ………., Freguesia de ………., concelho da Maia, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo nº 625 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00095/090687 – certidões da matriz (fls. 70) e do registo predial (fls. 71 e ss.) e área que das mesmas consta; 3. A referida parcela confronta a Norte com IC 24, a Sul com parte restante do prédio, a Nascente com D………. e a Poente com E………. – auto de posse administrativa (a fls. 41) e despacho de adjudicação (a fls. 81); 4. O prédio, por sua vez, confronta a Norte com F………., a Sul e Poente com caminho e a Nascente com G………. – vistoria ad perpetuam rei memoriam (a fls. 49) e certidão do registo predial (a fls. 72); 5. Segundo o PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública, a parcela encontra-se em área classificada como "espaço urbano e urbanizável - área verde urbana de protecção ou parque"; 6. O acesso ao prédio é feito por caminho público em terra batida, não infra-estruturado, que liga a cerca de 200 metros com a Rua ………., rua esta que faz parte de uma urbanização recente e devidamente infra-estruturada, composta por moradias unifamiliares de dois pisos e prédios multihabitacionais de cave, rés-do-chão e andar – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50; 7. A cerca de 500 metros e com fáceis ligações, inicia-se o aglomerado urbano da freguesia, que por sua vez liga com o aglomerado urbano da cidade da Maia – vistoria ad perpetuam rei memoriam, a fls. 50; 8. O prédio do qual se destaca a parcela integra-se numa vasta mancha de área florestal, que é atravessada pelo IC 24, situando-se a parcela junto ao talude da mesma via – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50; 9. A parcela constitui uma área de forma trapezoidal, de características florestais, com ligeiro declive e com alguns afloramentos rochosos à superfície, estando à data da vistoria ad perpetuam rei memoriam revestida a mato e outros arbustos bravios, com alguns eucaliptos jovens – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50; 10. Entre a sociedade H………, Lda. e a Câmara Municipal ………. foi celebrado em 13/09/2001 o protocolo junto a fls. 100 e ss. (que aqui se dá por integralmente reproduzido), no qual: a) declarava-se ser a H………., Lda. proprietária de dois terrenos confrontantes com o IC 24 totalmente integrados no denominado I……….; b) a H………., Lda. comprometia-se a ceder à Câmara Municipal ………. (para integração no domínio privado municipal) três parcelas de terreno dos prédios em causa (aí melhor identificadas); c) a Câmara Municipal ………. comprometia-se, além do mais, a promover a execução dos arruamentos constantes da planta anexa ao protocolo e dos arruamentos previstos no plano do I………. e ainda a aprovar o loteamento e a construção nos terrenos da H………., Lda., nos termos de dois pedidos de informação prévia já então apresentados nos serviços camarários; 11. Para além do IC 24 (cujas perturbações ao nível sonoro e atmosférico são minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior), inexistem focos poluidores junto à parcela – respostas aos quesitos a fls. 207 e 216; 12. A parcela encontra-se toda ela abrangida pela servidão non aedificandi inerente ao IC 24 (servidão esta com a largura de 35 metros para cada lado do eixo da via e com o mínimo de 15 metros da zona da estrada) – acórdão arbitral, a fls. 10; 13. Por força do alargamento do IC 24 (para cuja execução a parcela em apreço está a ser expropriada) a parte sobrante do prédio da expropriada ficará afectada pela servidão non aedificandi (com o limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada) numa área de aproximadamente 1.300m2 – acórdão arbitral, a fls. 12. ///// IV. Apreciemos, pois, as questões colocadas. O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[1], onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data. Conforme dispõe o art. 25º, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em solo apto para a construção e solo para outros fins. A sentença recorrida classificou a parcela expropriada como “solo apto para construção” e tal classificação não é posta em causa no recurso interposto, não tendo, por isso, sido submetida à apreciação deste Tribunal. Assim, e dando como assente que estamos perante um “solo apto para construção”, resta saber se a determinação do seu valor obedeceu ou não aos critérios que, para esse efeito, se encontram previstos na lei e, designadamente, no art. 26º. Segundo dispõe o nº 1 do citado art. 26º, “o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento economicamente normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do art. 23º”. Nos números subsequentes, a citada norma estabelece diversos critérios – mais ou menos objectivos – que deverão orientar a determinação do valor do solo apto para construção e é na aplicação concreta desses critérios que reside a discordância da Recorrente. A sentença recorrida apoiou-se no laudo maioritário (subscrito pelos três peritos do Tribunal e pelo perito da Expropriante) que, considerando um índice de construção de 0,2m2/m2, um custo de construção de 668,49€/m2 x 0,90, a percentagem de 18,5% (nos termos dos nºs 6 e 7 do art. 26º) e a dedução da percentagem de 20% (para despesas de projectos, licenciamentos, taxas e infra-estruturas), chegou ao valor de 3.916,00€. A Recorrente discorda da sentença porque: ● Entende dever ser aplicado, no cálculo da indemnização, o disposto no art. 26º, nº 12; ● Entende dever ser aplicado o índice de construção de 0,60m2/m2; ● Entende que a percentagem a atribuir, a título de localização e qualidade ambiental, deve ser a de 13%; ● Entende que não deve ser aplicado o factor correctivo de 20%, porque a sua aplicação não é automática e exige comprovada fundamentação, o que não sucedeu; ● Entende que existe desvalorização da parcela sobrante que deve ser considerada para efeitos de indemnização. Apreciemos, pois, cada um desses pontos. A) – Valor da parcela expropriada. Eventual aplicação do disposto no art. 26º, nº 12 e índice de construção aplicável. Segundo o PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública (cfr. Resolução de Conselho de Ministros nº 33/94, de 17/05), a parcela encontra-se em área classificada como "espaço urbano e urbanizável - área verde urbana de protecção ou parque". De acordo com o art. 34º do PDM, essa área apenas poderia ser utilizada para as finalidades aí previstas e, de acordo com o disposto no art. 35º, o índice de utilização do solo não poderia ser superior a 0,20. Em conformidade com essas disposições, a sentença recorrida considerou um índice de construção de 0,20, tal como haviam feito os peritos maioritários e tal como já haviam feito os árbitros. Pretende, porém, a Recorrente que seja fixado um índice de construção de 0,60m2/m2, tendo como referência as construções existentes na envolvente (a 100m) e ao abrigo do disposto no art. 26º, nº 12 do CE. Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão. Dispõe o citado art. 26º, nº 12: “Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada”. Tal como resulta expressamente da citada disposição legal, a sua previsão restringe-se à expropriação de terrenos que, situando-se em zonas urbanizadas ou urbanizáveis, tenham sido adquiridos pelos expropriados antes da entrada em vigor do plano director municipal que vem classificar o solo como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas. E compreende-se que assim seja, na medida em que o objectivo dessa disposição consiste em salvaguardar as legítimas expectativas dos expropriados que, na altura da respectiva aquisição, podiam utilizar os solos na construção de imóveis, pagando, eventualmente, por eles o preço adequado a essas circunstâncias e que, por virtude de novo plano director municipal, deixaram de lhes poder dar essa utilização. Não existe, todavia, qualquer justificação para avaliar um determinado solo de acordo com potencialidades edificativas que não tem – atendendo à classificação que lhe é atribuída pelo PDM – nos casos em que tais potencialidades edificativas já não existiam à data da sua aquisição. Uma indemnização assim calculada seria tudo menos justa, porquanto, além de corresponder a um valor que o solo não tem, nem sequer corresponderia ao valor que o solo tinha, à data em que foi adquirido pelo expropriado e, nessa medida, implicaria um benefício injustificado para o expropriado que, atendendo à classificação atribuída pelo PDM que estava em vigor à data da sua aquisição, nunca poderia criar uma expectativa legítima de vir a utilizar o terreno para finalidade diversa ou de obter por ele, em condições normais de mercado, o preço correspondente ao valor de um terreno com uma aptidão edificativa semelhante à que existia na zona envolvente mas que o PDM não consentia para aquele terreno concreto. Ora, tal como acertadamente se refere na sentença recorrida, a expropriada não alegou nem provou que tivesse adquirido o prédio do qual a parcela foi destacada em data anterior à entrada em vigor do PDM que classificou o solo como “área verde urbana de protecção ou parque” e, por conseguinte, não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação do citado art. 26º, nº 12. Invoca ainda a Apelante um Protocolo junto aos autos e que prevê um índice de construção superior. Todavia, estando em causa um Protocolo celebrado, em 2001, entre a Câmara Municipal ………. e uma outra sociedade (que não é a expropriada), cujo desenvolvimento e vicissitudes posteriores se desconhecem, não poderá ser utilizado para, com base nele, considerar uma aptidão edificativa que o solo expropriado não tem, de acordo com o PDM em vigor. Note-se que, tal como se refere na memória descritiva e justificativa do referido Protocolo, a aprovação do loteamento aí contemplado pressupunha a substituição do PDM que estava em vigor e o certo é que, até à data da DUP, tal não tinha acontecido e, segundo referem os peritos maioritários – em esclarecimentos prestados a fls. 298 – tal projecto foi abandonado na sua essência. Assim, afigura-se-nos inteiramente correcta a sentença recorrida quando refere que “…não se vê a influência que o protocolo celebrado entre a Câmara Municipal ………. e uma outra firma (que nem é a expropriada) possa ter no valor a fixar. Além daquele protocolo ter sido celebrado numa data bastante anterior à DUP (e de, nessa medida, poder ter sofrido alterações por força do alargamento da estrada ou da obra a realizar), atento o facto de a parcela estar já toda ela abrangida por uma servidão non aedificandi não se vê como aquele protocolo possa trazer qualquer alteração ao valor a atribuir”. Conclui-se, em face do exposto, que, sendo inaplicável o disposto no art. 26º, nº 12, o índice de construção a considerar, no cálculo da indemnização é o de 0,20m2/m2. É este o índice previsto no PDM para o terreno em questão e foi esse o índice considerado pelos peritos do Tribunal, pelo perito da Expropriante e pelos Árbitros. Nenhuma censura merece, pois, nesta parte, a sentença recorrida. Percentagem a atribuir, a título de localização e qualidade ambiental. Dispõe o art. 26º nº 6: “Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”. E, segundo preceitua o nº 7, tal percentagem poderá ser acrescida até ao limite das percentagens que aí são referidas, com referência aos factores aí mencionados. Neste ponto, considerou a sentença recorrida – acompanhando o laudo dos peritos maioritários – uma percentagem total de 18,5%, assim discriminada: ● Localização e qualidade ambiental (art. 26º, nº6) -- 10%; ● Acesso rodoviário (art. 26º, nº 7, a)------------------ 1,5%; ● Rede de abastecimento de água (art. 26º, nº 7, c)--- 1%; ● Rede de saneamento (art. 26º, nº 7, d)--------------- 1,5%; ● Rede de energia eléctrica (art. 26º, nº 7, e)------------ 1%; ● Rede de águas pluviais (art. 26º, nº 7, f)------------- 0,5%; ● Estação depuradora (art. 26º, nº 7, g)------------------ 2%; ● Rede de telefones (art. 26º, nº 7, i)---------------------- 1%. A Apelante contesta apenas a percentagem de 10% que foi atribuída, nos termos do art. 26º, nº 6, entendendo que, tal como propugna o seu perito, tal percentagem deve ser fixada em 13%, na medida em que a parcela está situada numa zona privilegiada quanto a acessibilidades e proximidade de equipamentos e está dotada de assinalável qualidade ambiental. Importa referir que a percentagem de 10% foi fixada pelos três peritos do tribunal, pelo perito da expropriante e também já havia sido fixada pelos árbitros, sendo que o perito da expropriada é o único que propõe uma percentagem diferente. E o certo é que o tribunal não dispõe de quaisquer elementos concretos que lhe permitam discordar das opiniões emitidas por quatro peritos e pelos árbitros. Com efeito, para além da localização da parcela (integrada numa vasta mancha de área florestal, junto ao talude do IC 24 e nas proximidades de aglomerado urbano), apenas sabemos que, para além do IC 24 (cujas perturbações ao nível sonoro e atmosférico são minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior), inexistem focos poluidores junto à parcela. Mas esses factos não nos permitem concluir – como pretende a Apelante – que a parcela em causa tenha uma localização e qualidade ambiental de tal modo excelentes que justifiquem a atribuição da percentagem de 13% (importando aqui notar que a percentagem máxima permitida por lei é de 15%). Com efeito, os peritos maioritários consideraram (cfr. respostas aos quesitos e esclarecimentos prestados posteriormente) que a localização e qualidade ambiental não ultrapassam a normalidade e, por conseguinte, não atingem os níveis de excelência que poderiam justificar a atribuição de uma percentagem superior. E, perante as opiniões técnicas emitidas por quatro peritos e pelos árbitros, resta-nos aceitar a percentagem de 10% por eles fixada, na medida em que não existem quaisquer elementos concretos que nos permitam, de forma fundada e justificada, contrariar tais opiniões e fixar uma percentagem diversa. Improcedem, pois, nesta parte, as conclusões da Apelante. Aplicação do factor correctivo de 20%. A sentença recorrida – aderindo ao laudo maioritário – considerou a aplicação do factor correctivo de 20% para despesas de projectos, licenciamentos, taxas e infra-estruturas, entendendo a Apelante que a aplicação desse factor não tem fundamento legal. No respectivo relatório, os peritos maioritários não indicaram o fundamento legal da referida dedução, resultando, todavia, das respostas aos quesitos e dos esclarecimentos que prestaram posteriormente que o fizeram ao abrigo do art. 26º nº 8 e 9. Com efeito, resulta claramente das respostas aos quesitos e respectivos esclarecimentos que os peritos não consideraram a aplicação do factor correctivo a que alude o nº 10 do citado art. 26º, tendo procedido à dedução de 20%, nos termos dos nºs 8 e 9 da citada disposição legal. Importa referir que também os árbitros haviam aplicado uma dedução de 20% referente aos encargos que seria necessário investir no terreno, nomeadamente em obras de urbanização e instalação de infra-estruturas, para nele se poder construir. A Apelante insurge-se contra a aplicação do referido factor, alegando que a sua aplicação não é automática e exige comprovada fundamentação, o que não acontece; o nº 9 exige uma comprovada sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes e nada disso foi justificado; os peritos consignaram o valor referencial referido no nº 5 do art. 26º, que já inclui as infra-estruturas, custos de projectos e estudos, encargos administrativos e financeiros, pelo que, ao aplicar aquele factor correctivo, está a penalizar duplamente a Expropriada. Apreciemos, pois, a questão. Dispõe o art. 26º nº 8: “Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno”. Prevê-se aqui um agravamento ou uma diminuição do custo da construção em função das especiais condições do local. Tal como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, com o nº convencional JTRP00041293[2], “…as condições a considerar não são umas quaisquer, designadamente as situadas a montante, isto é, as necessárias para tornar efectiva a capacidade construtiva da parcela…Antes tais condições devem ser entendidas como reportadas aos próprios contornos físico-materiais da parcela que afectem - para melhor: diminuindo-os, ou para pior: aumentando-os - os custos da construção. Como sejam, p.ex., as sua características orográficas ou a sua inclinação, na medida em que é muito mais difícil e oneroso construir num terreno montanhoso e com um declive acentuado do que num terreno plano e sem tal declive ou inclinação”. E, continua o mesmo acórdão, “…não são quaisquer condições ou circunstâncias do terreno que justificam a aplicação deste segmento normativo, nem as suas consequências no preço da construção podem apenas ser medianas ou normais. Importa que sejam condições especiais, ie. fora do comum, extraordinárias. E que a variação do custo da construção que elas acarretem seja substancial, relevante e acentuado, ultrapassando certos acréscimos ou aumentos que normalmente decorrem de certas dificuldades geralmente inerentes à actividade construtiva”. Ora, apesar de os peritos fazerem referência a esta disposição legal, o certo é que nada referem e nada resulta da matéria de facto provada que possa ser enquadrado no seu âmbito de previsão. Com efeito, embora justifiquem, genericamente, a dedução da percentagem de 20% nos nºs 8 e 9 do citado art. 26º, o certo é que, como decorre do laudo de peritagem e dos esclarecimentos prestados, tal dedução está relacionada apenas com as despesas para projectos, licenciamentos e infra-estruturas e uma dedução com esse fundamento apenas poderá encontrar apoio no nº 9 e não no nº 8. Analisemos, pois, o nº 9 do art. 26º que dispõe da seguinte forma: “Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”. Apontando uma justificação para a citada norma, afirma Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53, “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”. Alega a Apelante que a aplicabilidade da referida disposição pressupõe uma comprovada sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, o que não acontece no caso “sub-judice”. É certo que, conforme se diz no acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, nº convencional JTRP00041293 em http://www.dgsi.pt o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal, na medida em que não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”. Assim, a “… dedução autorizada pelo n.9 do art. 26 do actual diploma só deve ocorrer se se considerar que as infra-estruturas constituem uma sobrecarga incompatível para as infra-estruturas existentes” – cfr. acórdãos da Relação do Porto de 30/11/2004 nº convencional JTRP00037444 e de 31/03/2004, nº convencional JTRP00035581. Afigura-se-nos, porém, que, embora não o tenham dito expressamente (pelo menos, utilizando essas palavras), resulta do relatório pericial maioritário e dos esclarecimentos prestados pelos peritos que é essa a situação dos autos. De facto, esses peritos consideraram – tal como já o haviam feito os árbitros – que o aproveitamento urbanístico do terreno (que esteve subjacente à sua avaliação) supõe a sua prévia urbanização e a realização de infra-estruturas, atendendo, designadamente, à distância a que se encontram as infra-estruturas mais próximas. Ou seja, de acordo com os árbitros e peritos maioritários, as infra-estruturas já existentes, atendendo à distância a que se encontram, seriam insuficientes e não poderiam comportar o aproveitamento urbanístico do terreno, carecendo, por isso, de reforço ou, eventualmente, de prolongamento. Assim, perante o juízo técnico emitido pelos árbitros e por quatro peritos, impõe-se aceitar essa conclusão, na medida em que não existem quaisquer elementos concretos que permitam ao Tribunal, de forma fundada e justificada, contrariar esse juízo. Acresce que, ao contrário do que pretende a Apelante, não se vislumbra entre “reforço” e “prolongamento” das infra-estruturas uma diferença de tal modo significativa que possa justificar que apenas as primeiras sejam consideradas para efeitos de dedução, ao abrigo do referido nº 9. O prolongamento das infra-estruturas existentes – pelo menos nas situações em que a sua proximidade justificou a sua valorização nos termos do art. 26º, nº 7 – mais não é do que o seu reforço que, como tal, deve ser considerado para efeitos de aplicação do nº 9. Alega ainda a Apelante que a consideração dessas despesas traduz uma dupla penalização, na medida em que o custo de construção considerado já tem em si agregado custos com infra-estruturas. Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão. Concede-se que o custo de construção já considera despesas com infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade. Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas. De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas. Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7. É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade. Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor. E, importa referir, em situação normal de mercado, um comprador prudente e avisado não deixaria de tomar em consideração (positivamente) as infra-estruturas já existentes e não deixaria de ponderar (negativamente) as despesas que ainda teria que efectuar para reforçar tais infra-estruturas. Em face do exposto, afigura-se-nos evidente que a dedução dessas despesas, no caso “sub-judice”, não traduz uma dupla penalização da Expropriada. De facto, se é certo que, como refere a Apelante, o custo de construção já tem agregado custos com infra-estruturas, a Apelante não pode esquecer que esses custos (que estavam incluídos no custo de construção) foram parcialmente desconsiderados pela valorização da parcela que foi efectuada por aplicação das percentagens referidas no art. 26º nº 7, impondo-se, por isso, fazer a correcção do valor a que se chegou, mediante a dedução das despesas que ainda serão necessárias para reforçar as infra-estruturas existentes. Ou seja, a parcela não foi desvalorizada pela inexistência de infra-estruturas (como aconteceria se não tivessem sido aplicadas as percentagens a que alude o citado nº 7), tendo sido, pelo contrário, valorizada pela sua existência, já que, na avaliação efectuada foram consideradas as percentagens máximas que estão fixadas no art. 26º nº 7, alíneas a), c), d), e) f), g) e i). Consequentemente, o terreno não sofreu qualquer desvalorização pela inexistência de infra-estruturas a que aludem as citadas alíneas e, consequentemente, a expropriada não sofreu qualquer penalização a esse título, justificando-se, por isso, a dedução das despesas necessárias ao respectivo reforço. Uma única restrição importa aqui fazer: o valor do terreno, determinado por aplicação das percentagens referidas no art. 26º nº 7 e subsequente dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas (em conformidade com o nº 9), nunca poderá ser inferior àquele que seria o valor do terreno sem a valorização decorrente da aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que apenas aconteceria se o valor das despesas consideradas para efeitos do nº 9 fosse de tal modo elevado que eliminasse totalmente a valorização obtida por aplicação das percentagens referidas no nº 7). De facto, não faria sentido que, beneficiando o terreno de algumas infra-estruturas, se chegasse, por força desse facto, a um valor inferior àquele que teria se não beneficiasse de qualquer infra-estrutura Mas, tal não acontece no caso “sub-judice”. Com efeito, valorizando o terreno pelas infra-estruturas existentes – com aplicação das percentagens referidas no art. 26º, nº 7, alíneas a), c), d), e) f), g) e i), num total de 8,5% – e aplicando a dedução da percentagem de 20%, conforme proposto pelos peritos, para despesas com o reforço das infra-estruturas, obtém-se o valor de 3.916,00€. Caso não se considerassem a existência de quaisquer infra-estruturas (o que implicaria a não consideração das percentagens referidas no nº 7 e a não consideração de qualquer despesa, ao abrigo do nº 9) e utilizando os demais critérios propostos pelos peritos maioritários, designadamente a percentagem de 10%, nos termos do nº 6, obtinha-se o valor de 2.647,22€ (0,2m2/m2 x 0,9 x 668,49€/m2 x 10% = 2.647,22). É manifesto, pois, que o terreno é mais valorizado, caso se considerem as infra-estruturas existentes e as despesas necessárias ao respectivo reforço, inexistindo, por isso, qualquer prejuízo ou dupla penalização para a Expropriada decorrente da dedução daquelas despesas. Assim, porque a parcela expropriada foi valorizada pela existência de infra-estruturas e porque o aproveitamento urbanístico que foi considerado determina a necessidade de proceder ao reforço das infra-estruturas existentes em virtude de estas não comportarem aquele aproveitamento, terá que ser efectuada a dedução das despesas necessárias para esse efeito, tal como impõe o nº 9 do citado art. 26º. A determinação do valor dessas despesas envolve, naturalmente, juízos de carácter técnico, sendo muito difícil ao Tribunal contestar ou discordar das opiniões técnicas dos peritos. Assim, perante a opinião técnica emitida não apenas por quatro peritos, mas também pelos árbitros – que consideraram adequada, para esse efeito, a percentagem de 20% – e não existindo quaisquer elementos que permitam ao Tribunal discordar da aplicação dessa percentagem, não resta ao Tribunal outra solução que não seja a de aceitar a quantificação dessas despesas que foi considerada pelos peritos maioritários, ou seja, 20%. Consequentemente, e no que diz respeito ao cálculo do valor do terreno, improcedem, na totalidade, as conclusões da Apelante, fixando-se o valor do terreno em 3.916,00€, tal como foi considerado na sentença recorrida. B) Desvalorização da parte sobrante. A Apelante insurge-se ainda contra a sentença recorrida pelo facto de esta não ter considerado a desvalorização da parte sobrante. Com efeito, entende a Apelante que a parte sobrante ficou desvalorizada, não só porque perdeu a capacidade construtiva que tinha anteriormente, atendendo à implantação de uma servidão non aedificandi, mas também porque existe uma diminuição da qualidade ambiental. Apenas o perito da Expropriada havia considerado a existência de desvalorização da parte sobrante que quantificou em 7.248,00€. Os demais peritos – tal como já haviam feito os árbitros – não consideraram a existência de qualquer depreciação, referindo que (cfr. respostas aos quesitos e esclarecimentos prestados posteriormente) a servidão non aedificandi que ficará a onerar a parte sobrante não afecta a sua capacidade construtiva, na medida em que a utilização permitida pelo PDM poderá ser implantada fora dessa zona. Tal como resulta da matéria de facto provada, por força do alargamento do IC 24 (para cuja execução a parcela em apreço está a ser expropriada) a parte sobrante do prédio da expropriada ficará afectada pela servidão non aedificandi (com o limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada) numa área de aproximadamente 1.300m2. Ora, embora seja certo que a área abrangida pela servidão non aedificandi não consente a construção de edifícios, isso não basta para concluir que a parcela sobrante perca a capacidade edificativa que possuía anteriormente. De facto, a área da zona “non aedificandi” – apesar de não consentir qualquer construção – pode condicionar a possibilidade de edificação e o índice de construção na parte restante do prédio, já que a construção possível, em determinado prédio, depende da respectiva área e, para este efeito, deve ser considerada também a área da zona “non aedificandi”. De facto, a servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro. Assim sendo, a servidão non aedificandi apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão. E, no caso “sub-judice”, nada permite essa conclusão. Com efeito, a parte sobrante do prédio tem uma área considerável – 4.770m2 – e a área não onerada pela servidão é de 3.470m2. Ora, considerando o índice de construção possível na zona – apenas 0,20m2/m2 – tudo leva a crer que a construção que seria possível efectuar na parcela continuará a ser possível na parte que não está abrangida pela servidão, podendo a área da servidão ser utilizada para outras finalidades de apoio à construção a realizar na parte restante da parcela. Note-se que o perito da Expropriada (único que considera a existência de desvalorização) nem sequer justifica a redução da capacidade edificativa por força da servidão. Com efeito, considerando, aparentemente, que a existência de uma servidão “non aedificandi” implica, automaticamente, a desvalorização da parcela sobrante, não faz, sequer, qualquer comparação entre aquilo que poderia ser construído na parcela, caso não estivesse onerada com a servidão, e aquilo que poderá ser construído, atendendo às limitações decorrentes da servidão. Afigura-se-nos, porém, que tal desvalorização não decorre automaticamente da existência da servidão; tal desvalorização só existe se se constatar uma efectiva redução da capacidade edificativa da parcela, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão. Ora, no caso “sub-judice” não é possível concluir que a parcela em causa tenha perdido ou tenha visto reduzida a capacidade edificativa que possuía. Com efeito, os árbitros e quatro peritos entenderam que não, considerando que a construção que era possível continua a poder ser implantada na parte não onerada pela servidão e a matéria de facto provada não permite, de modo algum, contrariar essa conclusão. Mas, dir-se-á, ainda que a servidão em causa não determine um prejuízo efectivo que se traduza na redução da sua potencialidade edificativa, constituirá sempre um ónus ou limitação que, como tal, deveria dar lugar a indemnização, independentemente da existência de qualquer prejuízo. Afigura-se-nos, porém, que, não se demonstrando a existência de qualquer prejuízo concreto e efectivo, a constituição da servidão apenas poderia dar direito a indemnização, caso se verificassem as situações previstas no art. 8º, nº 2 do Código das Expropriações. E tal não acontece, já que a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; não inviabiliza qualquer utilização do bem e não anula completamente o seu valor económico. Tem sido entendido que, não obstante o facto de não se verificar, em rigor, nenhuma das situações mencionadas na citada disposição legal, a constituição da servidão é indemnizável, desde que produzam danos graves ou anormais da esfera jurídica dos proprietários, o que acontece, designadamente, quando a servidão reduz a capacidade edificativa que o terreno possuía e reduz, consequentemente, o respectivo valor económico e de mercado. Refira-se, a propósito, Fernando Alves Correia, em parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano IX, tomo I, págs. 37 e segs., onde escreve “…para além das servidões administrativas que produzem os tipos de danos referidos nas três alíneas do nº 2 do art. 8º, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que produzem danos “especiais” e “anormais” (ou “graves”) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios…”. E, diz mais à frente, “…devem dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentam como verdadeiras “expropriações de sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação…se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização”. Refira-se, aliás, que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/99, publicado no D.R., 1ª Série-A, de 14/07/99, já havia declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do art. 8º nº 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto Lei nº 438/91 de 09/11, na medida em que não permitia a indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidissem sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição. Impõe-se, assim, concluir que, apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº2, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão. Todavia, não se verificando nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº 2 e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão, designadamente a eliminação ou redução da sua potencialidade construtiva, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão. E é essa a situação dos autos. Com efeito, não se verifica nenhuma das situações previstas no citado art. 8º nº 2, não está demonstrado que a constituição da servidão non aedificandi tenha determinado uma redução da capacidade construtiva da parcela sobrante e não está provado que a servidão tenha originado para a Expropriada um qualquer outro prejuízo concreto e relevante que seja susceptível de indemnização. Importa ainda referir que os acórdãos citados pela Apelante, nas suas alegações, reportam-se a situações em que a constituição da servidão implica um efectivo e real prejuízo para o proprietário, emergente, designadamente, da perda ou redução da capacidade edificativa do prédio e, relativamente, ao Assento do STJ nº 16/94, citado pela Apelante, transcreve-se a parte inicial da respectiva fundamentação que é elucidativa: “Como nota prévia, diremos que o desenvolvimento deste acórdão será sempre feito em função do princípio, que não é de modo nenhum posto em causa, de que a indemnização pela criação de uma servidão non aedificandi só poderá admitir-se nos casos em que dela resulte uma efectiva diminuição do valor da parte sobrante: só isto se discute e só nesta hipótese pode pôr-se o problema”. E é isso que não acontece no caso “sub-judice”. Com efeito, não estando aqui demonstrado que a constituição da servidão tenha determinado uma redução da capacidade edificativa que a parcela sobrante possuía anteriormente, fica também por demonstrar que, por força desse facto, a referida parcela tenha sofrido uma redução do respectivo valor económico e de mercado e, como tal, inexiste fundamento para atribuir à Expropriada uma indemnização a esse título. Invoca ainda a Apelante a desvalorização da parcela sobrante emergente da diminuição da qualidade ambiental, dada a circunstância de o IC24 passar a ter, por força do seu alargamento, mais uma faixa de rodagem em cada sentido o que irá conduzir a um aumento do tráfego em 50%. Importa referir, em primeiro lugar, que é discutível que este tipo de prejuízo possa ser considerado e indemnizado no âmbito do processo de expropriação e, embora existam decisões da nossa jurisprudência em ambos os sentidos, propendemos para a posição que não admite a inclusão desses prejuízos na indemnização devida por expropriação – cfr. Acórdãos da Relação do Porto de 20/04/2006 e 11/05/2009, com os nºs convencionais JTRP00039082 e JTRP00042546[3]. Com efeito, e como resulta do disposto nos arts. 23º e 29º, o valor da indemnização a atribuir em processo de expropriação contempla apenas o valor do bem expropriado e, no caso de expropriações parciais, a depreciação que, eventualmente, resulte da divisão do prédio para a parte não expropriada. O que se pretende, no processo de expropriação, é tão só indemnizar o expropriado pelo prejuízo que este sofreu em consequência directa da expropriação, ou seja, os prejuízos que não teria sofrido caso não tivesse sido expropriado. Ora, não é esse o caso dos prejuízos que emergem – não directamente da expropriação – mas da construção da obra à qual a expropriação se destinou, tal como acontece com os prejuízos que resultam da perda de qualidade ambiental por força da construção da estrada para a qual se destinou a expropriação. De facto, esses prejuízos, além de não resultarem da divisão do prédio, conforme pressupõe o art. 29º nº 2, não têm relação directa com a expropriação, na medida em que são sentidos por todos os proprietários da zona, ainda que não tenham sido alvo de qualquer expropriação. E, nessa perspectiva, não se vislumbra razão para tratar o expropriado de forma diversa relativamente aos demais proprietários, conferindo-lhe, no processo de expropriação, a indemnização de um prejuízo que os demais proprietários – não expropriados, mas igualmente prejudicados pela proximidade da via – terão que reclamar em sede própria. Como refere Alves Correia[4], só podem ser incluídos na indemnização os prejuízos patrimoniais que sejam uma consequência directa e necessária da expropriação parcial de um prédio e não aqueles que têm com a expropriação parcial do prédio apenas uma relação indirecta, porque encontram a sua causa em factos posteriores ou estranhos à expropriação e, escreve o referido autor – ob. cit., pág. 101 –, “…não é constitucionalmente admissível que a indemnização por expropriação, apurada num processo de expropriação litigiosa, abranja não somente os danos ocasionados pela expropriação, mas também os decorrentes da construção e da utilização de uma obra (in casu, um troço de auto-estrada), que tiveram lugar posteriormente ao acto expropriativo”. Mas, ainda que assim não se entendesse, afigura-se-nos que não estariam demonstrados os pressupostos de que depende a atribuição de uma indemnização emergente deste facto, já que não está demonstrada a existência de um real e efectivo prejuízo. De facto, e tal como resulta da matéria de facto provada, o prédio já confrontava – antes da expropriação – com a IC 24, sendo que as perturbações, ao nível sonoro e atmosférico, emergentes desse facto eram minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior. Não obstante a confrontação com a IC24, era a própria Apelante quem propugnava a existência de uma excelente qualidade ambiental que, na sua perspectiva, justificava a atribuição de uma percentagem de 13%, ao abrigo do disposto no art. 26º, nº 6 (sendo que, anteriormente – no recurso interposto da decisão arbitral – havia até defendido a aplicação da percentagem máxima de 15%) e, embora não se tenha considerado – como não se considera – que a proximidade daquela via proporcionasse uma qualidade ambiental de tal modo excelente (como pretendia a Apelante), também se nos afigura que o mero alargamento dessa via não implica o grave prejuízo, ao nível da qualidade ambiental, que a Apelante invoca para justificar a desvalorização da parcela sobrante, prejuízo esse que não é confirmado pelos peritos. Afigura-se-nos, pois, que não existe fundamento para atribuir indemnização pela desvalorização da parcela sobrante. Improcedem, pois, na totalidade, as conclusões da Apelante, razão pela qual se mantém integralmente a sentença recorrida. ///// V. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas a cargo da Apelante Notifique. Porto, 2009/07/02 Maria Catarina Ramalho Gonçalves Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro Fernando Manuel Pinto de Almeida ______________________ [1] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem. [2] Disponível em http://www.dgsi.pt. [3] Disponíveis em http://www.dgsi.pt. [4] In RLJ, Ano 134, págs. 99 e segs.

Sumário

I- A previsão do art. 26º, nº12 do Cod. Exp./99 restringe-se à expropriação de terrenos que, situando-se em zonas urbanizadas ou urbanizáveis, tenham sido adquiridas pelos expropriados antes da entrada em vigor do plano director municipal que vem classificar o solo como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas: trata-se de salvaguardar as legítimas expectativas dos expropriados que, na altura da respectiva aquisição, podiam utilizar os solos na construção de imóveis, pagando, eventualmente, por eles o preço adequado a essas circunstâncias e que, por virtude de novo plano director municipal, deixaram de lhes poder dar essa utilização.

II- Como decorre do disposto no art. 26º, nº7 do mesmo Cod., o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº9 do mesmo art., considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas. Se o terreno não é valorizado pela existência de tais infra-estruturas, não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado.

III- Uma única restrição se impõe, a propósito, fazer: o valor do terreno, determinado por aplicação das percentagens referidas no citado art. 26º, nº7 e subsequente dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas (em conformidade com o citado nº9), nunca poderá ser inferior àquele que seria o valor do terreno sem a valorização decorrente da aplicação das percentagens referidas no nº7 ( o que apenas aconteceria se o valor das despesas consideradas para efeitos do nº9 fosse de tal modo elevado que eliminasse totalmente a valorização obtida por aplicação das percentagens referidas no nº7), porquanto não faria sentido que, beneficiando o terreno de algumas infra-estruturas, se chegasse, por força desse facto, a um valor inferior àquele que teria se não beneficiasse de qualquer infra-estrutura.

IV- A servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro: a servidão “non aedificandi” apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão.

V- Não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 8º, nº2, do Cod. Exp. e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão “non aedificandi”, designadamente, a eliminação ou redução da sua potencialidade construtiva, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão.

VI- Os prejuízos que emergem da construção da obra à qual a expropriação se destinou, tal como acontece com os prejuízos que resultam da perda da qualidade ambiental por força da construção da estrada para a qual se destinou a expropriação, não sendo consequência directa e necessária da expropriação parcial do prédio, não podem, sob pena de ofensa do princípio constitucional da igualdade, ser incluídos na indemnização devida pela expropriação.

Texto Integral

Apelação nº 1363/06.0TBMAI.P1

Tribunal recorrido: .º Juízo do Tribunal Judicial da Maia.

Relatora: Maria Catarina Gonçalves

Adjuntos: Des. Dr. Teixeira Ribeiro

Des. Dr. Pinto de Almeida.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., com sede na Rua ………., nº .., Porto e em que é expropriada B………, Ldª, com sede na Rua ………., …, ………., Porto, a expropriada interpôs recurso da decisão arbitral que fixou em 3.907,20€ a indemnização devida pela expropriação da parcela nº 213.2, com a área de 220m2, contestando os critérios utilizados pelos árbitros e pedindo que a indemnização seja fixada em 15.800,00€ (13.200,00€ correspondente ao valor do terreno e 2.600,00€ relativamente à depreciação da parte sobrante).

A expropriante respondeu, pronunciando-se pela improcedência do recurso da expropriada.

Realizada a avaliação e apresentadas alegações, foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto pela expropriada, fixou em 3.916,00€ o valor da indemnização devida pela expropriação da parcela, valor esse actualizado até 15/05/2006 “…e daí em diante actualizado o montante equivalente à diferença entre a quantia atribuída à expropriada e a ora fixada, à data da decisão final do processo, nos termos do art. 24º do Código das Expropriações, de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo I.N.E.”.

Não se conformando com tal decisão, dela recorreu a expropriada, formulando as seguintes conclusões:

………………………………………………

A expropriante apresentou contra-alegações.

/////

II.

Questões a resolver:

Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

A) Determinar o valor da parcela expropriada, tendo em atenção os critérios que, para o efeito, são estabelecidos na lei e analisando, em particular, a eventual aplicação do art. 26º, nº 12 do Código das Expropriações, o índice de construção aplicável, a percentagem a atribuir a título de localização e qualidade ambiental e eventual dedução de despesas com reforço de infra-estruturas;

B) Saber se existe ou não desvalorização da parte sobrante e, em caso afirmativo, calcular o valor da respectiva indemnização.

/////

III.

Matéria de facto considerada na sentença recorrida:

1. Por despacho de 05/01/2005, proferido por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas (publicado no D.R., II série, nº 20, de 28/01/2005, a págs. 1432-(10) e ss., foi declarada a utilidade pública da expropriação da parcela 213.2, necessária à execução da obra da SCUT - Grande Porto - A41/IC24 – Freixieiro-Alfena (do quilómetro 8+200 ao quilómetro 14+252,276) - doc. de fls. 76 e ss.;

2. A parcela em causa está compreendida num prédio rústico com a área total de 4.990m2, sito no ………., Freguesia de ………., concelho da Maia, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo nº 625 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00095/090687 – certidões da matriz (fls. 70) e do registo predial (fls. 71 e ss.) e área que das mesmas consta;

3. A referida parcela confronta a Norte com IC 24, a Sul com parte restante do prédio, a Nascente com D………. e a Poente com E………. – auto de posse administrativa (a fls. 41) e despacho de adjudicação (a fls. 81);

4. O prédio, por sua vez, confronta a Norte com F………., a Sul e Poente com caminho e a Nascente com G………. – vistoria ad perpetuam rei memoriam (a fls. 49) e certidão do registo predial (a fls. 72);

5. Segundo o PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública, a parcela encontra-se em área classificada como "espaço urbano e urbanizável - área verde urbana de protecção ou parque";

6. O acesso ao prédio é feito por caminho público em terra batida, não infra-estruturado, que liga a cerca de 200 metros com a Rua ………., rua esta que faz parte de uma urbanização recente e devidamente infra-estruturada, composta por moradias unifamiliares de dois pisos e prédios multihabitacionais de cave, rés-do-chão e andar – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50;

7. A cerca de 500 metros e com fáceis ligações, inicia-se o aglomerado urbano da freguesia, que por sua vez liga com o aglomerado urbano da cidade da Maia – vistoria ad perpetuam rei memoriam, a fls. 50;

8. O prédio do qual se destaca a parcela integra-se numa vasta mancha de área florestal, que é atravessada pelo IC 24, situando-se a parcela junto ao talude da mesma via – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50;

9. A parcela constitui uma área de forma trapezoidal, de características florestais, com ligeiro declive e com alguns afloramentos rochosos à superfície, estando à data da vistoria ad perpetuam rei memoriam revestida a mato e outros arbustos bravios, com alguns eucaliptos jovens – vistoria ad perpetuam rei memoriam a fls. 50;

10. Entre a sociedade H………, Lda. e a Câmara Municipal ………. foi celebrado em 13/09/2001 o protocolo junto a fls. 100 e ss. (que aqui se dá por integralmente reproduzido), no qual:

a) declarava-se ser a H………., Lda. proprietária de dois terrenos confrontantes com o IC 24 totalmente integrados no denominado I……….;

b) a H………., Lda. comprometia-se a ceder à Câmara Municipal ………. (para integração no domínio privado municipal) três parcelas de terreno dos prédios em causa (aí melhor identificadas);

c) a Câmara Municipal ………. comprometia-se, além do mais, a promover a execução dos arruamentos constantes da planta anexa ao protocolo e dos arruamentos previstos no plano do I………. e ainda a aprovar o loteamento e a construção nos terrenos da H………., Lda., nos termos de dois pedidos de informação prévia já então apresentados nos serviços camarários;

11. Para além do IC 24 (cujas perturbações ao nível sonoro e atmosférico são minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior), inexistem focos poluidores junto à parcela – respostas aos quesitos a fls. 207 e 216;

12. A parcela encontra-se toda ela abrangida pela servidão non aedificandi inerente ao IC 24 (servidão esta com a largura de 35 metros para cada lado do eixo da via e com o mínimo de 15 metros da zona da estrada) – acórdão arbitral, a fls. 10;

13. Por força do alargamento do IC 24 (para cuja execução a parcela em apreço está a ser expropriada) a parte sobrante do prédio da expropriada ficará afectada pela servidão non aedificandi (com o limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada) numa área de aproximadamente 1.300m2 – acórdão arbitral, a fls. 12.

/////

IV.

Apreciemos, pois, as questões colocadas.

O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[1], onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.

Conforme dispõe o art. 25º, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em solo apto para a construção e solo para outros fins.

A sentença recorrida classificou a parcela expropriada como “solo apto para construção” e tal classificação não é posta em causa no recurso interposto, não tendo, por isso, sido submetida à apreciação deste Tribunal.

Assim, e dando como assente que estamos perante um “solo apto para construção”, resta saber se a determinação do seu valor obedeceu ou não aos critérios que, para esse efeito, se encontram previstos na lei e, designadamente, no art. 26º.

Segundo dispõe o nº 1 do citado art. 26º, “o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento economicamente normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do art. 23º”.

Nos números subsequentes, a citada norma estabelece diversos critérios – mais ou menos objectivos – que deverão orientar a determinação do valor do solo apto para construção e é na aplicação concreta desses critérios que reside a discordância da Recorrente.

A sentença recorrida apoiou-se no laudo maioritário (subscrito pelos três peritos do Tribunal e pelo perito da Expropriante) que, considerando um índice de construção de 0,2m2/m2, um custo de construção de 668,49€/m2 x 0,90, a percentagem de 18,5% (nos termos dos nºs 6 e 7 do art. 26º) e a dedução da percentagem de 20% (para despesas de projectos, licenciamentos, taxas e infra-estruturas), chegou ao valor de 3.916,00€.

A Recorrente discorda da sentença porque:

● Entende dever ser aplicado, no cálculo da indemnização, o disposto no art. 26º, nº 12;

● Entende dever ser aplicado o índice de construção de 0,60m2/m2;

● Entende que a percentagem a atribuir, a título de localização e qualidade ambiental, deve ser a de 13%;

● Entende que não deve ser aplicado o factor correctivo de 20%, porque a sua aplicação não é automática e exige comprovada fundamentação, o que não sucedeu;

● Entende que existe desvalorização da parcela sobrante que deve ser considerada para efeitos de indemnização.

Apreciemos, pois, cada um desses pontos.

A) – Valor da parcela expropriada.

Eventual aplicação do disposto no art. 26º, nº 12 e índice de construção aplicável.

Segundo o PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública (cfr. Resolução de Conselho de Ministros nº 33/94, de 17/05), a parcela encontra-se em área classificada como "espaço urbano e urbanizável - área verde urbana de protecção ou parque".

De acordo com o art. 34º do PDM, essa área apenas poderia ser utilizada para as finalidades aí previstas e, de acordo com o disposto no art. 35º, o índice de utilização do solo não poderia ser superior a 0,20.

Em conformidade com essas disposições, a sentença recorrida considerou um índice de construção de 0,20, tal como haviam feito os peritos maioritários e tal como já haviam feito os árbitros.

Pretende, porém, a Recorrente que seja fixado um índice de construção de 0,60m2/m2, tendo como referência as construções existentes na envolvente (a 100m) e ao abrigo do disposto no art. 26º, nº 12 do CE.

Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão.

Dispõe o citado art. 26º, nº 12:

“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada”.

Tal como resulta expressamente da citada disposição legal, a sua previsão restringe-se à expropriação de terrenos que, situando-se em zonas urbanizadas ou urbanizáveis, tenham sido adquiridos pelos expropriados antes da entrada em vigor do plano director municipal que vem classificar o solo como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas.

E compreende-se que assim seja, na medida em que o objectivo dessa disposição consiste em salvaguardar as legítimas expectativas dos expropriados que, na altura da respectiva aquisição, podiam utilizar os solos na construção de imóveis, pagando, eventualmente, por eles o preço adequado a essas circunstâncias e que, por virtude de novo plano director municipal, deixaram de lhes poder dar essa utilização.

Não existe, todavia, qualquer justificação para avaliar um determinado solo de acordo com potencialidades edificativas que não tem – atendendo à classificação que lhe é atribuída pelo PDM – nos casos em que tais potencialidades edificativas já não existiam à data da sua aquisição. Uma indemnização assim calculada seria tudo menos justa, porquanto, além de corresponder a um valor que o solo não tem, nem sequer corresponderia ao valor que o solo tinha, à data em que foi adquirido pelo expropriado e, nessa medida, implicaria um benefício injustificado para o expropriado que, atendendo à classificação atribuída pelo PDM que estava em vigor à data da sua aquisição, nunca poderia criar uma expectativa legítima de vir a utilizar o terreno para finalidade diversa ou de obter por ele, em condições normais de mercado, o preço correspondente ao valor de um terreno com uma aptidão edificativa semelhante à que existia na zona envolvente mas que o PDM não consentia para aquele terreno concreto.

Ora, tal como acertadamente se refere na sentença recorrida, a expropriada não alegou nem provou que tivesse adquirido o prédio do qual a parcela foi destacada em data anterior à entrada em vigor do PDM que classificou o solo como “área verde urbana de protecção ou parque” e, por conseguinte, não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação do citado art. 26º, nº 12.

Invoca ainda a Apelante um Protocolo junto aos autos e que prevê um índice de construção superior.

Todavia, estando em causa um Protocolo celebrado, em 2001, entre a Câmara Municipal ………. e uma outra sociedade (que não é a expropriada), cujo desenvolvimento e vicissitudes posteriores se desconhecem, não poderá ser utilizado para, com base nele, considerar uma aptidão edificativa que o solo expropriado não tem, de acordo com o PDM em vigor.

Note-se que, tal como se refere na memória descritiva e justificativa do referido Protocolo, a aprovação do loteamento aí contemplado pressupunha a substituição do PDM que estava em vigor e o certo é que, até à data da DUP, tal não tinha acontecido e, segundo referem os peritos maioritários – em esclarecimentos prestados a fls. 298 – tal projecto foi abandonado na sua essência.

Assim, afigura-se-nos inteiramente correcta a sentença recorrida quando refere que “…não se vê a influência que o protocolo celebrado entre a Câmara Municipal ………. e uma outra firma (que nem é a expropriada) possa ter no valor a fixar. Além daquele protocolo ter sido celebrado numa data bastante anterior à DUP (e de, nessa medida, poder ter sofrido alterações por força do alargamento da estrada ou da obra a realizar), atento o facto de a parcela estar já toda ela abrangida por uma servidão non aedificandi não se vê como aquele protocolo possa trazer qualquer alteração ao valor a atribuir”.

Conclui-se, em face do exposto, que, sendo inaplicável o disposto no art. 26º, nº 12, o índice de construção a considerar, no cálculo da indemnização é o de 0,20m2/m2. É este o índice previsto no PDM para o terreno em questão e foi esse o índice considerado pelos peritos do Tribunal, pelo perito da Expropriante e pelos Árbitros.

Nenhuma censura merece, pois, nesta parte, a sentença recorrida.

Percentagem a atribuir, a título de localização e qualidade ambiental.

Dispõe o art. 26º nº 6:

“Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.

E, segundo preceitua o nº 7, tal percentagem poderá ser acrescida até ao limite das percentagens que aí são referidas, com referência aos factores aí mencionados.

Neste ponto, considerou a sentença recorrida – acompanhando o laudo dos peritos maioritários – uma percentagem total de 18,5%, assim discriminada:

● Localização e qualidade ambiental (art. 26º, nº6) -- 10%;

● Acesso rodoviário (art. 26º, nº 7, a)

1,5%;

● Rede de abastecimento de água (art. 26º, nº 7, c)

1%;

● Rede de saneamento (art. 26º, nº 7, d)

1,5%;

● Rede de energia eléctrica (art. 26º, nº 7, e)

1%;

● Rede de águas pluviais (art. 26º, nº 7, f)

0,5%;

● Estação depuradora (art. 26º, nº 7, g)

2%;

● Rede de telefones (art. 26º, nº 7, i)

1%.

A Apelante contesta apenas a percentagem de 10% que foi atribuída, nos termos do art. 26º, nº 6, entendendo que, tal como propugna o seu perito, tal percentagem deve ser fixada em 13%, na medida em que a parcela está situada numa zona privilegiada quanto a acessibilidades e proximidade de equipamentos e está dotada de assinalável qualidade ambiental.

Importa referir que a percentagem de 10% foi fixada pelos três peritos do tribunal, pelo perito da expropriante e também já havia sido fixada pelos árbitros, sendo que o perito da expropriada é o único que propõe uma percentagem diferente.

E o certo é que o tribunal não dispõe de quaisquer elementos concretos que lhe permitam discordar das opiniões emitidas por quatro peritos e pelos árbitros.

Com efeito, para além da localização da parcela (integrada numa vasta mancha de área florestal, junto ao talude do IC 24 e nas proximidades de aglomerado urbano), apenas sabemos que, para além do IC 24 (cujas perturbações ao nível sonoro e atmosférico são minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior), inexistem focos poluidores junto à parcela.

Mas esses factos não nos permitem concluir – como pretende a Apelante – que a parcela em causa tenha uma localização e qualidade ambiental de tal modo excelentes que justifiquem a atribuição da percentagem de 13% (importando aqui notar que a percentagem máxima permitida por lei é de 15%).

Com efeito, os peritos maioritários consideraram (cfr. respostas aos quesitos e esclarecimentos prestados posteriormente) que a localização e qualidade ambiental não ultrapassam a normalidade e, por conseguinte, não atingem os níveis de excelência que poderiam justificar a atribuição de uma percentagem superior.

E, perante as opiniões técnicas emitidas por quatro peritos e pelos árbitros, resta-nos aceitar a percentagem de 10% por eles fixada, na medida em que não existem quaisquer elementos concretos que nos permitam, de forma fundada e justificada, contrariar tais opiniões e fixar uma percentagem diversa.

Improcedem, pois, nesta parte, as conclusões da Apelante.

Aplicação do factor correctivo de 20%.

A sentença recorrida – aderindo ao laudo maioritário – considerou a aplicação do factor correctivo de 20% para despesas de projectos, licenciamentos, taxas e infra-estruturas, entendendo a Apelante que a aplicação desse factor não tem fundamento legal.

No respectivo relatório, os peritos maioritários não indicaram o fundamento legal da referida dedução, resultando, todavia, das respostas aos quesitos e dos esclarecimentos que prestaram posteriormente que o fizeram ao abrigo do art. 26º nº 8 e 9.

Com efeito, resulta claramente das respostas aos quesitos e respectivos esclarecimentos que os peritos não consideraram a aplicação do factor correctivo a que alude o nº 10 do citado art. 26º, tendo procedido à dedução de 20%, nos termos dos nºs 8 e 9 da citada disposição legal.

Importa referir que também os árbitros haviam aplicado uma dedução de 20% referente aos encargos que seria necessário investir no terreno, nomeadamente em obras de urbanização e instalação de infra-estruturas, para nele se poder construir.

A Apelante insurge-se contra a aplicação do referido factor, alegando que a sua aplicação não é automática e exige comprovada fundamentação, o que não acontece; o nº 9 exige uma comprovada sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes e nada disso foi justificado; os peritos consignaram o valor referencial referido no nº 5 do art. 26º, que já inclui as infra-estruturas, custos de projectos e estudos, encargos administrativos e financeiros, pelo que, ao aplicar aquele factor correctivo, está a penalizar duplamente a Expropriada.

Apreciemos, pois, a questão.

Dispõe o art. 26º nº 8:

“Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno”.

Prevê-se aqui um agravamento ou uma diminuição do custo da construção em função das especiais condições do local.

Tal como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, com o nº convencional JTRP00041293[2], “…as condições a considerar não são umas quaisquer, designadamente as situadas a montante, isto é, as necessárias para tornar efectiva a capacidade construtiva da parcela…Antes tais condições devem ser entendidas como reportadas aos próprios contornos físico-materiais da parcela que afectem - para melhor: diminuindo-os, ou para pior: aumentando-os - os custos da construção. Como sejam, p.ex., as sua características orográficas ou a sua inclinação, na medida em que é muito mais difícil e oneroso construir num terreno montanhoso e com um declive acentuado do que num terreno plano e sem tal declive ou inclinação”. E, continua o mesmo acórdão, “…não são quaisquer condições ou circunstâncias do terreno que justificam a aplicação deste segmento normativo, nem as suas consequências no preço da construção podem apenas ser medianas ou normais. Importa que sejam condições especiais, ie. fora do comum, extraordinárias. E que a variação do custo da construção que elas acarretem seja substancial, relevante e acentuado, ultrapassando certos acréscimos ou aumentos que normalmente decorrem de certas dificuldades geralmente inerentes à actividade construtiva”.

Ora, apesar de os peritos fazerem referência a esta disposição legal, o certo é que nada referem e nada resulta da matéria de facto provada que possa ser enquadrado no seu âmbito de previsão.

Com efeito, embora justifiquem, genericamente, a dedução da percentagem de 20% nos nºs 8 e 9 do citado art. 26º, o certo é que, como decorre do laudo de peritagem e dos esclarecimentos prestados, tal dedução está relacionada apenas com as despesas para projectos, licenciamentos e infra-estruturas e uma dedução com esse fundamento apenas poderá encontrar apoio no nº 9 e não no nº 8.

Analisemos, pois, o nº 9 do art. 26º que dispõe da seguinte forma: “Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”.

Apontando uma justificação para a citada norma, afirma Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53, “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”.

Alega a Apelante que a aplicabilidade da referida disposição pressupõe uma comprovada sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, o que não acontece no caso “sub-judice”.

É certo que, conforme se diz no acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, nº convencional JTRP00041293 em http://www.dgsi.pt o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal, na medida em que não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”.

Assim, a “… dedução autorizada pelo n.9 do art. 26 do actual diploma só deve ocorrer se se considerar que as infra-estruturas constituem uma sobrecarga incompatível para as infra-estruturas existentes” – cfr. acórdãos da Relação do Porto de 30/11/2004 nº convencional JTRP00037444 e de 31/03/2004, nº convencional JTRP00035581.

Afigura-se-nos, porém, que, embora não o tenham dito expressamente (pelo menos, utilizando essas palavras), resulta do relatório pericial maioritário e dos esclarecimentos prestados pelos peritos que é essa a situação dos autos.

De facto, esses peritos consideraram – tal como já o haviam feito os árbitros – que o aproveitamento urbanístico do terreno (que esteve subjacente à sua avaliação) supõe a sua prévia urbanização e a realização de infra-estruturas, atendendo, designadamente, à distância a que se encontram as infra-estruturas mais próximas. Ou seja, de acordo com os árbitros e peritos maioritários, as infra-estruturas já existentes, atendendo à distância a que se encontram, seriam insuficientes e não poderiam comportar o aproveitamento urbanístico do terreno, carecendo, por isso, de reforço ou, eventualmente, de prolongamento.

Assim, perante o juízo técnico emitido pelos árbitros e por quatro peritos, impõe-se aceitar essa conclusão, na medida em que não existem quaisquer elementos concretos que permitam ao Tribunal, de forma fundada e justificada, contrariar esse juízo.

Acresce que, ao contrário do que pretende a Apelante, não se vislumbra entre “reforço” e “prolongamento” das infra-estruturas uma diferença de tal modo significativa que possa justificar que apenas as primeiras sejam consideradas para efeitos de dedução, ao abrigo do referido nº 9. O prolongamento das infra-estruturas existentes – pelo menos nas situações em que a sua proximidade justificou a sua valorização nos termos do art. 26º, nº 7 – mais não é do que o seu reforço que, como tal, deve ser considerado para efeitos de aplicação do nº 9.

Alega ainda a Apelante que a consideração dessas despesas traduz uma dupla penalização, na medida em que o custo de construção considerado já tem em si agregado custos com infra-estruturas.

Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão.

Concede-se que o custo de construção já considera despesas com infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade.

Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas.

De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas.

Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7.

É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade.

Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor.

E, importa referir, em situação normal de mercado, um comprador prudente e avisado não deixaria de tomar em consideração (positivamente) as infra-estruturas já existentes e não deixaria de ponderar (negativamente) as despesas que ainda teria que efectuar para reforçar tais infra-estruturas.

Em face do exposto, afigura-se-nos evidente que a dedução dessas despesas, no caso “sub-judice”, não traduz uma dupla penalização da Expropriada.

De facto, se é certo que, como refere a Apelante, o custo de construção já tem agregado custos com infra-estruturas, a Apelante não pode esquecer que esses custos (que estavam incluídos no custo de construção) foram parcialmente desconsiderados pela valorização da parcela que foi efectuada por aplicação das percentagens referidas no art. 26º nº 7, impondo-se, por isso, fazer a correcção do valor a que se chegou, mediante a dedução das despesas que ainda serão necessárias para reforçar as infra-estruturas existentes.

Ou seja, a parcela não foi desvalorizada pela inexistência de infra-estruturas (como aconteceria se não tivessem sido aplicadas as percentagens a que alude o citado nº 7), tendo sido, pelo contrário, valorizada pela sua existência, já que, na avaliação efectuada foram consideradas as percentagens máximas que estão fixadas no art. 26º nº 7, alíneas a), c), d), e) f), g) e i).

Consequentemente, o terreno não sofreu qualquer desvalorização pela inexistência de infra-estruturas a que aludem as citadas alíneas e, consequentemente, a expropriada não sofreu qualquer penalização a esse título, justificando-se, por isso, a dedução das despesas necessárias ao respectivo reforço.

Uma única restrição importa aqui fazer: o valor do terreno, determinado por aplicação das percentagens referidas no art. 26º nº 7 e subsequente dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas (em conformidade com o nº 9), nunca poderá ser inferior àquele que seria o valor do terreno sem a valorização decorrente da aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que apenas aconteceria se o valor das despesas consideradas para efeitos do nº 9 fosse de tal modo elevado que eliminasse totalmente a valorização obtida por aplicação das percentagens referidas no nº 7).

De facto, não faria sentido que, beneficiando o terreno de algumas infra-estruturas, se chegasse, por força desse facto, a um valor inferior àquele que teria se não beneficiasse de qualquer infra-estrutura

Mas, tal não acontece no caso “sub-judice”.

Com efeito, valorizando o terreno pelas infra-estruturas existentes – com aplicação das percentagens referidas no art. 26º, nº 7, alíneas a), c), d), e) f), g) e i), num total de 8,5% – e aplicando a dedução da percentagem de 20%, conforme proposto pelos peritos, para despesas com o reforço das infra-estruturas, obtém-se o valor de 3.916,00€.

Caso não se considerassem a existência de quaisquer infra-estruturas (o que implicaria a não consideração das percentagens referidas no nº 7 e a não consideração de qualquer despesa, ao abrigo do nº 9) e utilizando os demais critérios propostos pelos peritos maioritários, designadamente a percentagem de 10%, nos termos do nº 6, obtinha-se o valor de 2.647,22€ (0,2m2/m2 x 0,9 x 668,49€/m2 x 10% = 2.647,22).

É manifesto, pois, que o terreno é mais valorizado, caso se considerem as infra-estruturas existentes e as despesas necessárias ao respectivo reforço, inexistindo, por isso, qualquer prejuízo ou dupla penalização para a Expropriada decorrente da dedução daquelas despesas.

Assim, porque a parcela expropriada foi valorizada pela existência de infra-estruturas e porque o aproveitamento urbanístico que foi considerado determina a necessidade de proceder ao reforço das infra-estruturas existentes em virtude de estas não comportarem aquele aproveitamento, terá que ser efectuada a dedução das despesas necessárias para esse efeito, tal como impõe o nº 9 do citado art. 26º.

A determinação do valor dessas despesas envolve, naturalmente, juízos de carácter técnico, sendo muito difícil ao Tribunal contestar ou discordar das opiniões técnicas dos peritos.

Assim, perante a opinião técnica emitida não apenas por quatro peritos, mas também pelos árbitros – que consideraram adequada, para esse efeito, a percentagem de 20% – e não existindo quaisquer elementos que permitam ao Tribunal discordar da aplicação dessa percentagem, não resta ao Tribunal outra solução que não seja a de aceitar a quantificação dessas despesas que foi considerada pelos peritos maioritários, ou seja, 20%.

Consequentemente, e no que diz respeito ao cálculo do valor do terreno, improcedem, na totalidade, as conclusões da Apelante, fixando-se o valor do terreno em 3.916,00€, tal como foi considerado na sentença recorrida.

B) Desvalorização da parte sobrante.

A Apelante insurge-se ainda contra a sentença recorrida pelo facto de esta não ter considerado a desvalorização da parte sobrante.

Com efeito, entende a Apelante que a parte sobrante ficou desvalorizada, não só porque perdeu a capacidade construtiva que tinha anteriormente, atendendo à implantação de uma servidão non aedificandi, mas também porque existe uma diminuição da qualidade ambiental.

Apenas o perito da Expropriada havia considerado a existência de desvalorização da parte sobrante que quantificou em 7.248,00€.

Os demais peritos – tal como já haviam feito os árbitros – não consideraram a existência de qualquer depreciação, referindo que (cfr. respostas aos quesitos e esclarecimentos prestados posteriormente) a servidão non aedificandi que ficará a onerar a parte sobrante não afecta a sua capacidade construtiva, na medida em que a utilização permitida pelo PDM poderá ser implantada fora dessa zona.

Tal como resulta da matéria de facto provada, por força do alargamento do IC 24 (para cuja execução a parcela em apreço está a ser expropriada) a parte sobrante do prédio da expropriada ficará afectada pela servidão non aedificandi (com o limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada) numa área de aproximadamente 1.300m2.

Ora, embora seja certo que a área abrangida pela servidão non aedificandi não consente a construção de edifícios, isso não basta para concluir que a parcela sobrante perca a capacidade edificativa que possuía anteriormente.

De facto, a área da zona “non aedificandi” – apesar de não consentir qualquer construção – pode condicionar a possibilidade de edificação e o índice de construção na parte restante do prédio, já que a construção possível, em determinado prédio, depende da respectiva área e, para este efeito, deve ser considerada também a área da zona “non aedificandi”.

De facto, a servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro.

Assim sendo, a servidão non aedificandi apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão.

E, no caso “sub-judice”, nada permite essa conclusão.

Com efeito, a parte sobrante do prédio tem uma área considerável – 4.770m2 – e a área não onerada pela servidão é de 3.470m2.

Ora, considerando o índice de construção possível na zona – apenas 0,20m2/m2 – tudo leva a crer que a construção que seria possível efectuar na parcela continuará a ser possível na parte que não está abrangida pela servidão, podendo a área da servidão ser utilizada para outras finalidades de apoio à construção a realizar na parte restante da parcela.

Note-se que o perito da Expropriada (único que considera a existência de desvalorização) nem sequer justifica a redução da capacidade edificativa por força da servidão. Com efeito, considerando, aparentemente, que a existência de uma servidão “non aedificandi” implica, automaticamente, a desvalorização da parcela sobrante, não faz, sequer, qualquer comparação entre aquilo que poderia ser construído na parcela, caso não estivesse onerada com a servidão, e aquilo que poderá ser construído, atendendo às limitações decorrentes da servidão.

Afigura-se-nos, porém, que tal desvalorização não decorre automaticamente da existência da servidão; tal desvalorização só existe se se constatar uma efectiva redução da capacidade edificativa da parcela, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão.

Ora, no caso “sub-judice” não é possível concluir que a parcela em causa tenha perdido ou tenha visto reduzida a capacidade edificativa que possuía.

Com efeito, os árbitros e quatro peritos entenderam que não, considerando que a construção que era possível continua a poder ser implantada na parte não onerada pela servidão e a matéria de facto provada não permite, de modo algum, contrariar essa conclusão.

Mas, dir-se-á, ainda que a servidão em causa não determine um prejuízo efectivo que se traduza na redução da sua potencialidade edificativa, constituirá sempre um ónus ou limitação que, como tal, deveria dar lugar a indemnização, independentemente da existência de qualquer prejuízo.

Afigura-se-nos, porém, que, não se demonstrando a existência de qualquer prejuízo concreto e efectivo, a constituição da servidão apenas poderia dar direito a indemnização, caso se verificassem as situações previstas no art. 8º, nº 2 do Código das Expropriações.

E tal não acontece, já que a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; não inviabiliza qualquer utilização do bem e não anula completamente o seu valor económico.

Tem sido entendido que, não obstante o facto de não se verificar, em rigor, nenhuma das situações mencionadas na citada disposição legal, a constituição da servidão é indemnizável, desde que produzam danos graves ou anormais da esfera jurídica dos proprietários, o que acontece, designadamente, quando a servidão reduz a capacidade edificativa que o terreno possuía e reduz, consequentemente, o respectivo valor económico e de mercado.

Refira-se, a propósito, Fernando Alves Correia, em parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano IX, tomo I, págs. 37 e segs., onde escreve “…para além das servidões administrativas que produzem os tipos de danos referidos nas três alíneas do nº 2 do art. 8º, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que produzem danos “especiais” e “anormais” (ou “graves”) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios…”. E, diz mais à frente, “…devem dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentam como verdadeiras “expropriações de sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação…se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização”.

Refira-se, aliás, que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/99, publicado no D.R., 1ª Série-A, de 14/07/99, já havia declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do art. 8º nº 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto Lei nº 438/91 de 09/11, na medida em que não permitia a indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidissem sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição.

Impõe-se, assim, concluir que, apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº2, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão.

Todavia, não se verificando nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº 2 e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão, designadamente a eliminação ou redução da sua potencialidade construtiva, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão.

E é essa a situação dos autos.

Com efeito, não se verifica nenhuma das situações previstas no citado art. 8º nº 2, não está demonstrado que a constituição da servidão non aedificandi tenha determinado uma redução da capacidade construtiva da parcela sobrante e não está provado que a servidão tenha originado para a Expropriada um qualquer outro prejuízo concreto e relevante que seja susceptível de indemnização.

Importa ainda referir que os acórdãos citados pela Apelante, nas suas alegações, reportam-se a situações em que a constituição da servidão implica um efectivo e real prejuízo para o proprietário, emergente, designadamente, da perda ou redução da capacidade edificativa do prédio e, relativamente, ao Assento do STJ nº 16/94, citado pela Apelante, transcreve-se a parte inicial da respectiva fundamentação que é elucidativa: “Como nota prévia, diremos que o desenvolvimento deste acórdão será sempre feito em função do princípio, que não é de modo nenhum posto em causa, de que a indemnização pela criação de uma servidão non aedificandi só poderá admitir-se nos casos em que dela resulte uma efectiva diminuição do valor da parte sobrante: só isto se discute e só nesta hipótese pode pôr-se o problema”.

E é isso que não acontece no caso “sub-judice”.

Com efeito, não estando aqui demonstrado que a constituição da servidão tenha determinado uma redução da capacidade edificativa que a parcela sobrante possuía anteriormente, fica também por demonstrar que, por força desse facto, a referida parcela tenha sofrido uma redução do respectivo valor económico e de mercado e, como tal, inexiste fundamento para atribuir à Expropriada uma indemnização a esse título.

Invoca ainda a Apelante a desvalorização da parcela sobrante emergente da diminuição da qualidade ambiental, dada a circunstância de o IC24 passar a ter, por força do seu alargamento, mais uma faixa de rodagem em cada sentido o que irá conduzir a um aumento do tráfego em 50%.

Importa referir, em primeiro lugar, que é discutível que este tipo de prejuízo possa ser considerado e indemnizado no âmbito do processo de expropriação e, embora existam decisões da nossa jurisprudência em ambos os sentidos, propendemos para a posição que não admite a inclusão desses prejuízos na indemnização devida por expropriação – cfr. Acórdãos da Relação do Porto de 20/04/2006 e 11/05/2009, com os nºs convencionais JTRP00039082 e JTRP00042546[3].

Com efeito, e como resulta do disposto nos arts. 23º e 29º, o valor da indemnização a atribuir em processo de expropriação contempla apenas o valor do bem expropriado e, no caso de expropriações parciais, a depreciação que, eventualmente, resulte da divisão do prédio para a parte não expropriada.

O que se pretende, no processo de expropriação, é tão só indemnizar o expropriado pelo prejuízo que este sofreu em consequência directa da expropriação, ou seja, os prejuízos que não teria sofrido caso não tivesse sido expropriado.

Ora, não é esse o caso dos prejuízos que emergem – não directamente da expropriação – mas da construção da obra à qual a expropriação se destinou, tal como acontece com os prejuízos que resultam da perda de qualidade ambiental por força da construção da estrada para a qual se destinou a expropriação.

De facto, esses prejuízos, além de não resultarem da divisão do prédio, conforme pressupõe o art. 29º nº 2, não têm relação directa com a expropriação, na medida em que são sentidos por todos os proprietários da zona, ainda que não tenham sido alvo de qualquer expropriação.

E, nessa perspectiva, não se vislumbra razão para tratar o expropriado de forma diversa relativamente aos demais proprietários, conferindo-lhe, no processo de expropriação, a indemnização de um prejuízo que os demais proprietários – não expropriados, mas igualmente prejudicados pela proximidade da via – terão que reclamar em sede própria.

Como refere Alves Correia[4], só podem ser incluídos na indemnização os prejuízos patrimoniais que sejam uma consequência directa e necessária da expropriação parcial de um prédio e não aqueles que têm com a expropriação parcial do prédio apenas uma relação indirecta, porque encontram a sua causa em factos posteriores ou estranhos à expropriação e, escreve o referido autor – ob. cit., pág. 101 –, “…não é constitucionalmente admissível que a indemnização por expropriação, apurada num processo de expropriação litigiosa, abranja não somente os danos ocasionados pela expropriação, mas também os decorrentes da construção e da utilização de uma obra (in casu, um troço de auto-estrada), que tiveram lugar posteriormente ao acto expropriativo”.

Mas, ainda que assim não se entendesse, afigura-se-nos que não estariam demonstrados os pressupostos de que depende a atribuição de uma indemnização emergente deste facto, já que não está demonstrada a existência de um real e efectivo prejuízo.

De facto, e tal como resulta da matéria de facto provada, o prédio já confrontava – antes da expropriação – com a IC 24, sendo que as perturbações, ao nível sonoro e atmosférico, emergentes desse facto eram minimizadas pelo facto de a sua plataforma se situar numa cota inferior.

Não obstante a confrontação com a IC24, era a própria Apelante quem propugnava a existência de uma excelente qualidade ambiental que, na sua perspectiva, justificava a atribuição de uma percentagem de 13%, ao abrigo do disposto no art. 26º, nº 6 (sendo que, anteriormente – no recurso interposto da decisão arbitral – havia até defendido a aplicação da percentagem máxima de 15%) e, embora não se tenha considerado – como não se considera – que a proximidade daquela via proporcionasse uma qualidade ambiental de tal modo excelente (como pretendia a Apelante), também se nos afigura que o mero alargamento dessa via não implica o grave prejuízo, ao nível da qualidade ambiental, que a Apelante invoca para justificar a desvalorização da parcela sobrante, prejuízo esse que não é confirmado pelos peritos.

Afigura-se-nos, pois, que não existe fundamento para atribuir indemnização pela desvalorização da parcela sobrante.

Improcedem, pois, na totalidade, as conclusões da Apelante, razão pela qual se mantém integralmente a sentença recorrida.

/////

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Apelante

Notifique.

Porto, 2009/07/02

Maria Catarina Ramalho Gonçalves

Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

Fernando Manuel Pinto de Almeida

[1] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem.

[2] Disponível em http://www.dgsi.pt.

[3] Disponíveis em http://www.dgsi.pt.

[4] In RLJ, Ano 134, págs. 99 e segs.

1363/06.0TBMAI.P1

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