Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
1. O Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública do Sul e Açores, em nome próprio e em representação dos seus associados, trabalhadores da Direcção-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), A… e B…, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Lisboa, contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública (MFAP) e a Presidência do Conselho de Ministros acção administrativa especial para declaração de ilegalidade por omissão, em virtude de não emitirem decreto regulamentar, que aplique às carreiras com designações específicas da DGAIEC a revalorização prevista no DL 404-A/98, de 18.12, e adapte, conforme a previsão deste diploma legal, o regime e escala salarial das carreiras do regime especial da mesma DGAIEC.
A fundamentar tal pretensão, defendem, essencialmente, que esse DL 404-A/98 reestruturou e revalorizou as carreiras e categorias do regime geral da Administração Pública e dispôs, no respectivo art. 17, nºs 2 e 3, que essa revalorização deve ser aplicada aos funcionários da referida DGAIEC integrados em carreiras com designações específicas e adaptada aos funcionários dessa mesma DGAIEC integrados em carreiras de regime especial. Pelo que, defende, ainda, já deveria ter sido emitido decreto regulamentar nesse sentido.
Na contestação, o MFAP defendeu-se, por excepção, considerando o TAF incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do pedido, ocorrer litispendência, por ser a presente acção uma repetição da que, anteriormente, foi proposta nesta 1ª Secção, por outros 163 trabalhadores da mesma DGAIEC, não ter o Sindicato autor legitimidade, por falta de interesse em demandar, e ser o próprio MFAP parte ilegítima, por não ter competência para emitir decretos regulamentares; e, por impugnação, sustentou, no essencial, que não seria justificada a adaptação dos regimes e escalas salariais das carreiras do regime especial da DGAIEC ao disposto no DL 404-A/98, e que essa adaptação, nos termos do art. 17/3 deste diploma, não constituiu uma vinculação, cuja violação implicasse ilegal omissão de regulamentação, sendo que esta, de qualquer modo, não teria efeitos retroactivos, não fazendo sentido, por isso a alegação de prejuízos directamente resultantes dessa invocada omissão de regulamentação.
A Presidência do Conselho de Ministros contestou, suscitando também a questão da incompetência do TAF e defendendo, para além disso, que não se verificam os pressupostos de que depende a declaração de ilegalidade por omissão, pois que o citado art. 17 do DL 404-A/98, não fixou qualquer prazo para a eventual emissão de decreto regulamentar, que sempre dependeria de iniciativa do MFAP e que não se verificou, por virtude da alteração das circunstâncias e orientações programáticas governamentais, relativas à estruturação de carreiras na Administração Pública, que inviabilizou a pretendida regulamentação, a qual, de qualquer modo, não poderia ter efeitos retroactivos.
No TAF de Lisboa, foi proferida decisão, a fls. 67/69, dos autos, que declarou esse Tribunal incompetente para conhecer da acção a que respeitam os presentes autos e ordenou a respectiva remessa a este Supremo Tribunal.
No despacho saneador, proferido fls. 172 a 175, dos autos, foram julgadas improcedentes as excepções da ilegitimidade do Autor e do MFAP e da litispendência. Nele se considerou, ainda, não haver lugar a produção de prova, sendo o litígio relativo ao direito aplicável.
O Autor apresentou alegação (fls. 179, ss., dos autos), com as seguintes conclusões:
1ª Incumbia ao 1º Demandado tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes no respectivo Ministério às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o artigo 17° do DL n° 404-A/98, de 18/12, maxime o seu n° 2, relativamente aos trabalhadores ao serviço dos serviços e organismos sob a sua dependência ou superintendência, abrangidos pelo Decreto Regulamentar n° 51/91, de 24/9 e Decreto-Lei n° 274/90 de 7/9, que se encontram integrados nas carreiras e categorias de regime especial previstas nos referidos diplomas.
2ª Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido DL n° 404-A/98.
3ª Pese embora o facto de, até à propositura da presente acção, terem decorrido mais de 8 anos sobre a data da entrada em vigor do DL n° 404-A/98, de 18/12, os Demandados não aprovaram e publicaram o(s) decreto(s) regulamentar(es) por via do qual(is) os trabalhadores dos organismos referidos no artigo anterior inseridos nas carreiras e categorias de regime especial referidas pudessem beneficiar da revalorização prevista em tal diploma.
4ª Visto que, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do aludido Ministério qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias de regime especial previstas no Decreto Regulamentar n° 51/91, de 24/9 e no Decreto-Lei n° 274/90 de 7/9.
5ª Como decorre directamente da lei, impendia sobre os Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto no artº 17º do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.
6ª O certo, porém, é que a Federação dos Sindicatos da Função Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, lhes apresentou reivindicações em tal sentido.
7ª O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (arts. 777º e 805º do CC) e tem também arrimo no artigo 115º do CPA.
Assim,
8ª A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal do lº Demandado, e, face ao estatuído no nº 3 do artigo 20lº da Constituição, em segunda linha, de ambos os demandados, volvidos que estavam, à data da propositura da acção, mais de 8 anos sobre a entrada em vigor do DL 404-A/98, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do lº Demandado.
Porquanto,
9ª A efectivação do direito dos trabalhadores abrangidos pelos referidos diplomas de carreiras especiais, designadamente dos que se encontram identificados na p.i., à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL nº 404-A/98 dependia de acto regulamentar dos Demandados.
10ª Sendo manifestamente injusta para com tais trabalhadores a prolongada inércia da Administração, obstativa que foi da concretização do seu direito pré-constituído.
11ª Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida.
12ª Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 17º do DL nº 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.
Na verdade,
13ª Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, impediu que os trabalhadores abrangidos pelos referidos diplomas reguladores de carreiras de regime especial, vissem a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cfr. nº 1 do artigo 34º do DL nº 404-A/98).
14ª Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos.
15ª Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei nº 404-A/98, designadamente as que visam "introduzir mais justiça relativa no sistema vigente" dando-lhe coerência e equidade "e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários" (cfr. preâmbulo).
Ora,
16ª No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater.
17ª Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada.
18ª Assim e tendo em conta que, após a propositura da presente acção, o DL nº 404-A/98 veio a ser revogado com efeitos a 1/1/2009, aplica-se ao caso o disposto no nº 1 do art.º 45º do CPTA.
19º Nos termos do antes referido dispositivo legal, cumpre ao Tribunal convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida, tal como decidido no Acórdão do Pleno desse Venerando Tribunal de 27-05-2008, proc. n° 0964/07, de cujo sumário se transcreve o ponto III:
"A impossibilidade de emitir normas regulamentares por força da alteração do quadro legal aplicável, implica a improcedência do pedido devendo o Tribunal, nos termos do art. 45° do CPTA, convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida. "
Termos em que se requer que seja feita Justiça, como é apanágio desse Supremo Tribunal.
O MFAP apresentou alegação (fls. 204, ss., dos autos), na qual, pelas razões já invocadas na contestação, concluiu pela total improcedência da acção.
A Presidência do Conselho de Ministros apresentou alegação (fl. 213, dos autos), na qual, além de declarar manter e reiterar «todos aos argumentos já aduzidos na acção», acrescentou a invocação de «inaplicabilidade da solução constante do artigo 45º do Código do processo nos Tribunais Administrativos, tendo em conta a natureza do autor», concluindo que devem improceder os pedidos formulados na acção.
Cumpre decidir.
2. Com interesse para a decisão a proferir, considera-se assente a seguinte matéria de facto:
A- Os referidos associados do Autor, A… e B…, são funcionários da DGAIEC, integrados na carreira de técnico verificador aduaneiro, cujo estatuto remuneratório foi definido pelos DL 353-A/89, de 16.10, parcialmente alterado pelo DL 404-A/98, de 18.12, e pelo DL 274/90, de 7.9.
B- Até à instauração da presente acção, não foi publicado nem aprovado qualquer decreto regulamentar dos previstos no art. 17, do referido DL 404-A/98, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DL 274/90, de 7.9, em que se incluem os referidos associados do Autor, enquanto funcionários da DGAIEC.
3. O Autor pretende, com a presente acção, que o Tribunal declare verificados os requisitos para que se considere ilegal a omissão de normas regulamentares, que efectivem a previsão do art. 17 do DL 404-A/98, de 18.12, relativamente ao grupo profissional ou à carreira de regime especial da DGAIEC, em que se integram os indicados funcionários, seus associados, com o efeito de reconhecimento da consequente obrigação de os RR suprirem tal omissão.
A possibilidade de declaração de ilegalidade por omissão está prevista no art. 77 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA) como meio processual ao dispor de quem alegue um prejuízo directamente resultante de tal omissão.
Como refere o acórdão, de 30.1.07, proferido na acção administrativa especial nº 310/06, e que iremos seguir de perto, a lei, quanto aos requisitos de fundo, faz depender a procedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão do preenchimento de certos pressupostos que, face à disposição do citado art. 77 CPTA e aos princípios gerais de direito, poderão enunciar-se do seguinte modo: é necessário que (i) a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei, (ii) o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, por faltarem elementos que viabilizem a aplicação aos casos da vida abrangidos pela previsão normativa, elementos esses cuja definição e concretização o legislador remeteu, voluntariamente, para o nível regulamentar, (iii) a obrigação regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação.
No caso concreto, ora em apreço, estabeleceu o citado DL 404-A/98:
Artigo 17º
Escalas salariais
1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam de anexo ao presente diploma, do qual fazem parte integrante.
2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.
3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar.
Face a este preceito legal, há que ponderar se dele se pode retirar, sem margem de dúvida, que o pessoal da DGAIEC em que se integram os referidos associados do Autor, se deve incluir entre os destinatários da determinação legal de revalorização, nele prevista.
E, desde logo, importa notar que aqueles trabalhadores pertencem à carreira de técnico verificador aduaneiro, a que se refere o art. 1, nº 1, do DL 274/90, de 7.9, que adaptou o novo regime de carreiras e remunerações da função pública ao quadro de pessoal da Direcção Geral das Alfândegas.
E esse artigo 1º estabelece que «1 - As carreiras de técnico superior aduaneiro, técnico verificador aduaneiro, secretário aduaneiro, verificador auxiliar aduaneiro, técnico superior aduaneiro de laboratório, analista aduaneiro de laboratório e analista aduaneiro auxiliar de laboratório são carreiras de regime especial».
Como bem nota o referido acórdão, de 30.1.07, do enunciado desta norma legal, em confronto com a estrutura e disposições do citado DL 404-A/98, logo se conclui, sem esforço interpretativo, que a lei distingue, claramente, dois tipos de situações: por um lado, as carreiras do regime geral (art.s 4, 5, 6, 9, 10, 14 e 15, do DL 404-A/98) e as categorias do regime geral com denominações específicas, estando entre estas as de chefe de secção (art. 7) e encarregado de pessoal auxiliar (art. 11) e, por outro lado, as carreiras de regimes especiais.
Os indicados funcionários, associados do Autor da presente acção, estão incluídos, por força do transcrito art. 1, nº 1, do DL 240/90, em carreira de regime especial. O que, como se verá, assume importância decisiva, na interpretação do citado art. 17 do DL 404-A/98, cuja invocação constitui o pilar essencial da posição defendida pelo Sindicato Autor.
Com efeito, saber se a lei, designadamente esse art. 17 do DL 404-A/98, determina que se aplique à carreira daqueles associados do Autor a revalorização salarial que foi determinada para as carreiras do regime geral e para as categorias com denominação específica, constitui a questão fulcral a decidir.
Como também nota o referido acórdão, citando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, «se porém, a própria lei exequenda deixar ao critério da Administração (por qualquer maneira) a escolha do momento adequado a pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerada ilegal – como sucederá, por exemplo, quando é necessário afectar a essa execução meios que ainda não existem, e tem de ser a Administração a decidir quando e como podem ser angariados» (M. Esteves de Oliveira/R. Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Liv. Almedina 204, 456.).
Assim, e desde logo, poderá o poder regulamentar, habilitado para o efeito pela lei, determinar o quando da regulamentação.
Mas - como bem nota o citado acórdão, de 30.1.07 - nada exclui que o mesmo poder seja investido na faculdade de decidir sobre o ‘an’, em suma escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar, também delimitado em termos mais ou menos amplos pelos objectivos que se pretendem alcançar ou pelos efeitos a atribuir nas situações a regulamentar e que na espécie ‘sub juditio’ consistiu na parametrização dos efeitos a introduzir pelos que foram desde logo regulados nos mapas anexos ao Decreto-lei 404-A/98, sem necessidade de outro regulamento, relativamente às carreiras do regime geral».
Para responder à interrogação relativa a saber quais as vinculações e as margens de escolha do poder regulamentar que resultam da norma do DL que analisamos, isto é, se a Administração na sua veste de poder regulamentar pode decidir do “quando” e do “an”, ou apenas do “quando”, devemos ter em atenção que foram determinados três tipos de tratamento da questão da revalorização:
- O primeiro refere-se às carreiras e categorias do regime geral que foram desde logo revalorizadas nos termos do próprio DL 404-A/98 e anexo - artº 17 nº 1.
- O segundo refere-se às carreiras e categorias do regime geral com designações específicas (artº 17 nº 2), que seriam revalorizadas mediante decreto regulamentar caso a Administração viesse a concluir que “apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual” e “correspondentes grupos de pessoal”.
- O terceiro contempla a possível, ou seja, hipotética, revalorização de carreiras de regime especial, naqueles casos em que se justifique a adaptação do regime geral.
Portanto, temos de retirar desde logo uma conclusão, que é a irrelevância da argumentação dos AA quanto a beneficiarem da previsão do nº 2 do artigo 17º uma vez que estando integrados em carreiras de regime especial apenas lhes é aplicável a previsão do nº 3 do cit. Artº 17º, que determinou que fossem revalorizadas apenas “as carreiras de regime especial em que se justifique a adaptação de regimes”.
Logo, a previsão legal permite inferir que a lei utilizou uma expressão cujo sentido era claramente não aplicar a revalorização indiscriminadamente a todas as carreiras de regimes especiais, mas apenas àquelas em que a própria Administração titular do poder regulamentar concluísse, depois de estudo e análise casuística, que se justificava a adaptação de regimes.
E, portanto, o facto de o pessoal das carreiras verticais de regime especial da DGAIEC ter as escalas de vencimento organizadas, tal como as carreiras do regime geral, segundo os graus da carreira e dentro destes por escalões, não integra razão alguma, nem sequer de carácter formal, para se determinar se existe ou não justificação material para a revalorização da carreira, visto que a existência ou não de justificação foi deixada à análise da Administração enquanto poder regulamentar para ser exercida segundo critérios materiais.
Portanto, esse aspecto, puramente formal como é, e sem assento no nº 3 do artigo 17º, nem relação alguma com a previsão dos casos a que se aplica, não constitui vinculação alguma para a Administração.
Certo é pois que o legislador, através da expressão utilizada “nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes” deixou a análise e escolha dos casos particulares em que se justificaria a revalorização de carreiras dos regimes ao cuidado da regulamentação por esta se poder aproximar mais do concreto e das especificidades de cada caso do que o Decreto-lei.
Ao efectuar esta opção a lei cometeu ao poder regulamentar escolhas deveras importantes e de efeitos financeiros pesados, com baixas indeterminadas, mas sendo que esta grande latitude se pode ainda compreender e aceitar melhor do que em matéria de reserva legislativa do parlamento, quando, neste caso, é o mesmo órgão, o Governo, a legislar e depois, na sua qualidade de órgão executivo, a regulamentar.
Assim, e como bem considerou, ainda, o acórdão, que vimos seguindo e que foi confirmado, já, no Pleno desta Secção, pelo acórdão, de 18.10.07, votado por unanimidade,
… temos de concluir que não existe na norma legal do artigo 17º nº 3, única regra legal aplicável ao caso em análise, a vinculação de se aplicar, nem a todas as carreiras de regimes especiais, nem especificamente às carreiras de regime especial da DGAIEC … .
A lei não determinou que aquelas carreiras de pessoal (da DGAIEC) seriam objecto de revalorização, ficando para definição, no exercício do poder regulamentar, o próprio universo dos destinatários, ou seja, quais as carreiras de regimes especiais com designações específicas que seriam abrangidas.
O silêncio das entidades administrativas com a possibilidade de fazer avançar o procedimento e decidir no sentido positivo até ao final do prazo assumido como razoável e limite revela que a Administração se inclinou para a solução que agora defende na acção de não serem de aplicar correcções de melhoria remuneratória àqueles grupos de pessoal em paridade aproximada com o regime geral, ou mesmo em comparação com outros regimes especiais, por razões que terão a ver com o nível e as condições específicas do seu estatuto remuneratório tal como ele é, sem revalorizações.
Mas sobre este aspecto o Tribunal não tem de pronunciar-se, uma vez que concluiu não existir vinculação que permita reconhecer ilegal omissão de regulamentar.
Quanto à vertente da necessidade de regulamentação e da existência de lei habilitante não se colocam dúvidas no caso que agora nos ocupa, em que é evidente a habilitação para decidir sobre a própria necessidade ou conveniência de introduzir a regulamentação que os AA reclamam, tanto, que, já vimos, a lei endossou expressamente para o exercício do poder regulamentar a definição do próprio âmbito ou extensão dos grupos de pessoal a revalorizar através de decreto regulamentar.
De modo que este requisito no caso não merece maior detença.
Não vem colocada a questão de a lei ter ou não atingido a densidade suficiente, ou seja o grau de determinabilidade capaz de garantir a própria validade da transferência de poder que efectuou, mas é evidente também que através de uma resposta negativa a essa questão não sairia favorecida a pretensão dos autores, pelo que ela não foi colocada nem tem cabimento na análise que aqui cumpre fazer.
Por último releva na situação concreta que não existia a obrigação de regulamentar, pelo que o prazo que foi estabelecido para outras situações em que ela existia não tem aplicação nem relevância no caso.
A referência que anteriormente se fez à manutenção de uma posição silente da Administração serviu a penas para interpretar os aspectos vinculados e discricionários da sua posição tal como decorre da norma do citado artigo 17º nº 3, não para avaliar da exigibilidade forçada da (no caso) inexistente obrigação de regulamentar pelo decurso do prazo, o qual efectivamente existe, mas é destinado a conformar outras situações previstas na mesma norma em que devia ter sido emitida regulamentação … sem embargo da conclusão de que a situação dos AA não é contemplada na lei de forma a criar a vinculação que permitisse o sucesso da acção.
Do exposto podemos retirar que no caso não se pode dar por verificado o pressuposto da vinculação pela lei - artº 17º do DL 404-A/98 - à obrigação de regulamentar as carreiras de regime especial da DGAIEC, pelo que também não se pode considerar caracterizada uma situação de ilegalidade por omissão de regulamento, mas antes concluir que estamos perante uma omissão que cabe na margem de apreciação pretendida pela lei, que, no caso, consistia em ser através da emissão ou não de decreto regulamentar que se optasse pelos sectores de regime especial em que se justificava introduzir adaptação dos regimes e escalas salariais idênticas ao disposto no nº 1 do artº 17 daquele diploma. Nos termos indicados é de concluir que a acção improcede quer quanto ao pedido de verificação da obrigação de regulamentar, quer quanto ao pedido de indemnizar que seria decorrência da ilegalidade aquela omissão.
4. Em conformidade com o exposto, acordam em julgar inteiramente improcedente a acção.
Sem custas, por delas estar isento o Autor.
Lisboa, 6 de Maio de 2010. - Adérito Santos (relator) - Freitas Carvalho - Costa Reis.
