I. RELATÓRIO
AA, Procurador-Geral Adjunto, apresentou queixa criminal contra BB, Procurador-Geral Distrital de Coimbra, imputando-lhe um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382º do Código Penal (CP).
Findo o inquérito, que decorreu nos serviços do Ministério Público (MP) deste Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o sr. Procurador-Geral Adjunto ordenou o arquivamento dos autos, por inexistência de indícios daquele ou de qualquer outro crime.
Inconformado, o queixoso, constituído assistente, requereu a abertura da instrução.
No final da instrução, foi proferido despacho de não pronúncia, que a seguir se transcreve:
A - A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286° 1.CPPenal).
A instrução foi requerida pelo assistente sendo que uma das diligências solicitadas se cifrava na constituição do denunciado como arguido e o seu interrogatório. O assistente e seu advogado, oportunamente notificados (fls. 417 e 419) não compareceram.
Ao arguido é atribuída a prática de um crime de abuso de poder, p. p. no artigo 382º do CPenal, nos termos do qual" O funcionário que, fora dos caso previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si, ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa, se pena mais grave não lhe couber por orça de outra disposição legal".
No interrogatório a que foi sujeito o arguido deu por reproduzido para os devidos efeitos legais o conteúdo das suas declarações que havia prestado no dia 07.Dez.2004 no âmbito do Processo de Inquérito nº 2/2004, que correra termos na Procuradoria-Geral da República para apuramento de eventual infracção disciplinar por parte do ora assistente. Trata-se de documento constante de fls. 404/409 e cuja junção o denunciado Lic. Braga Temido requerera assim que foi notificado para interrogatório como arguido nos presentes autos.
Nessas declarações refere que tendo iniciado as suas funções com Procurador-Geral Distrital de Coimbra em 27.Fev.2004 (de facto, em Março do mesmo ano) e face à realidade com que deparou, pelas informações do seu antecessor Dr. CC, teve que delinear uma estratégia global de reorganização dos serviços do Ministério Público em todos os Círculos do Distrito Judicial de Coimbra. Dando conta que o Círculo Judicial de Aveiro era de todos aquele que mais problemático se divisava, foi aí que teve necessidade de investir com mais acuidade neste projecto reorganizativo.
Foi neste contexto que, "sendo confrontado com a saída de um Procurador de República que aí estava destacado no círculo de Aveiro, obteve a anuência do Sr. Vice-Procurador Geral de República para se diligenciar no sentido de um novo destacamento". "Por outro lado, o que se constatava era que a distribuição de serviço entre os Procuradores de República que prestavam serviço no Círculo Judicial de Aveiro constituía um emaranhado que não proporcionava uma adequada eficácia no serviço, só ao Dr. DD estando atribuídas funções em exclusividade, no Tribunal de Família e Menores - emaranhado esse a que urgia pôr termo para racionalizar o sistema".
"Por tudo isso no dia 14 de Junho de 2004 teve uma longa conversa com o Dr. AA em Aveiro sobre as tarefas do Procurador de República com funções de coordenação dos Procuradores Adjuntos no Círculo Judicial como relativamente à actividade de representação do Ministério Público nas audiências de Tribunal Colectivo". Sucedeu mesmo que "em face dos seus lamentos sobre a impossibilidade de acumular as duas tarefas, eu próprio já lhe tinha dado indicação para priorizar as funções de coordenação". "No referido dia 14 de Junho o Dr. AA concordou em que era indispensável colocar em Aveiro um quarto Procurador e levar a cabo una efectiva distribuição de serviço que possibilitasse a um dos Procuradores de República realizar a coordenação dos Procuradores Adjuntos e a outro Procurador de República realizar os julgamentos de tribunal colectivo". "Só que, nessa reunião o Dr. AA transmitiu-me um entendimento sobre o exercício de funções de coordenação que, no meu ver, não era adequado. Afirmou-me que entendia não dever «andar por trás» dos Procuradores Adjuntos a «meter o nariz» no serviço que realizavam, que só às Inspecções cabia apreciar o mérito do desempenho de cada magistrado...". "Em suma demonstrou-me advogar uma personalização fragmentada da intervenção de cada Magistrado do Ministério Público que considero inadequado ao entendimento da Procuradoria da República como órgão...", "entendimento que confirmou mais tarde, por escrito, num documento que me enviou na data de 9 de Julho de 2004...".
Constata-se pois que foi neste quadro que foram proferidas as Ordens de Serviço nº 9/2004 e nº 10/2004, bem como a Ordem de Serviço nº 11/2004 - (fls. 169/173, fls. 174/175 e fls. 176/183).
B - Como é óbvio, a imputação criminal atribuída ao magistrado/arguido tem de se contextualizar nas acções decorrentes da sua qualidade profissional e funções de Procurador-Geral Distrital do Distrito Judicial de Coimbra.
Preceitua o artigo 219°.4. da CRP que a magistratura do ministério público é hierarquizada. A posição do Procurador-Geral Distrital insere-se a meio desta hierarquia. Tal implica um funcionamento em sentido descendente (abrangendo sob sua dependência os Procuradores de República e os Procuradores Adjuntos) e sentido ascendente (sendo ele próprio subordinado hierárquico do Procurador-Geral da República, a quem tem de prestar conta do seu "munus" no exercício como Procurador-Geral Distrital). Por outro lado, na actividade profissional de um Procurador-Geral Distrital há que referir a uma dupla vertente do seu exercício funcional: uma, que decorre do exercício próprio da função, o que se prende com a sua actividade quotidiana e a outra, a de um quadro na cadeia hierárquica da categoria e da função. É assim que das disposições conjugadas dos artigos 58° e 59° do EMP resultam a competência e as atribuições que compõem a actividade funcional própria do Procurador-Geral Distrital enquanto magistrado - cfr. artigo 58°.1, b), f) e i) do EMP - e aqueles outros elementos de actividade própria de Procurador-Geral Distrital enquanto elo hierárquico. Um Procurador-Geral Distrital, é, em suma, responsável pela gestão do Ministério Público na área do Distrito Judicial que por isso dirige, superintende e coordena visando alcançar a melhor produtividade no funcionamento deste órgão de justiça na área do seu Distrito Judicial e pelo qual é responsável e responde perante o Procurador-Geral da República - cfr. artigo 58°.1. a), c), d), e), g), e h) e o poder de delegação, nos termos do artigo 59°.2. do EMP.
C - Em termos de exegese importa assegurar que não estão aqui em apreciação a actividade profissional ou funcional quer do assistente que tem no seu palmarés cerca de 27 anos de carreira de Magistrado, quer do Dr. EE. Estas só relevam na estrita medida em que tiveram a virtualidade de potenciar a acção do magistrado/arguido enquanto Procurador-Geral Distrital no processo reorganizativo do Círculo Judicial de Aveiro. É aliás disso mesmo que o arguido dá conta nas respostas dadas aquando do seu interrogatório. Aliás adiante-se desde já, e no que diz respeito às funções atribuídas ao assistente no âmbito e a partir dessa reorganização não se divisa qualquer desprimor para o assistente (que ficou com funções de representação do Ministério Público em audiências do Colectivo, continuando a manter a face visível do Ministério Público no Círculo) nem qualquer extrapolação nas atribuições do Procurador-Geral Distrital. Pode mesmo dizer que pelas funções que lhe foram confiadas pelo Magistrado/arguido tal é demonstrativo para já da confiança e credibilidade nele depositadas para o desempenho dessa mesma representação.
D - Pode o assistente ter outro entendimento quanto à gestão hierárquica levada a cabo pelo magistrado/arguido perfilhando mesmo que a sua situação deveria merecer ou poderia ter merecido um tratamento diferente ou assumisse outro rumo. Está no seu direito. Porém entre discordar de uma gestão que porventura se lhe configura prejudicial e atribuir um alcance criminoso ao autor titular dessa gestão por esta eventual discordância ou prejudicialidade vai um grande passo.
É bom acentuar que o magistrado/assistente não põe em causa nem nega a substância ou o mérito das considerações e imputações críticas tecidas pelo magistrado/arguido no tocante à actividade e à situação problemática que foram constatadas relativamente à actividade e serviços da Procuradoria da República (à excepção da Comarca de Ílhavo) pela qual era responsável e que conduziram às medidas adoptadas pelo arguido. Limita-se sim a criticar os formalismos subjacentes às actuações do arguido enquanto seu superior hierárquico apresentando apenas um dimensionamento, que na sua óptica, estariam fora do âmbito da lei. Por isso, o assistente ao não pôr em causa a consistência e a veracidade do que foi constatado pelo arguido relativamente à sua actividade, limitando-se apenas a tecer crítica quanto à forma como o arguido procurou resolver o "amaranhado" dos problemas constatados nos serviços do assistente, demonstra não pretender discutir a idoneidade e a pertinência da reorganização levada a cabo pelo arguido, sendo que é isto mesmo que urgia esclarecer no âmbito da denúncia que foi apresentada. Mesmo a aceitar por mero hipótese que esta reorganização continha lapsos ou viciação do ponto de vista legal, tendo em linha de consideração o crime de abuso do poder que imputa ao arguido, mister se tornava que demonstrasse que a mesma estava direccionada contra ele nomeadamente para o prejudicar.
No termo desta instrução não logrou o assistente realizar esta demonstração. Nas afirmações e declarações que o arguido prestou aquando do seu interrogatório dando conta da "razão" subjacente à sua actuação global ao nível do Círculo Judicial de Aveiro e que abrangeu o assistente, teria sido eventualmente relevante que este ou seu representante se confrontasse com o que foi então afirmado pois era uma oportunidade para o esclarecimento dos reparos que subjazem ao requerimento de abertura desta instrução.
E - Ora bem. O magistrado/arguido - Procurador-Geral Distrital -, no quadro da sua actividade própria gestionária, apresentou as razões para as transferências ou destacamentos e outras alterações que realizou. A única instância donde a crítica reparadora podia dimanar - o Procurador-Geral da República - aceitou e compatibilizou-se com as medidas, orientações e directrizes traçadas pelo arguido.
Por outro lado, figura envolvente em toda esta questão parece ter sido o Procurador de República Dr. João Vidal a quem, no entender do assistente, o magistrado/arguido teria tributado benesses ou favorecimento, por, além do mais ter sido Director Adjunto da Polícia Judiciária de Coimbra quando o pai daquele magistrado era director-geral daquela instituição.
Cair neste tipo de argumentação poderia levar-nos muito longe em termos de erros descarados de análise com resultados perversos como o de indagar como é que uma certa pessoa de apelido conhecido chega a ser magistrado, ou é apurado num concurso ou alcança uma nota brilhante num exame! O mundo de conjectura ou de suposições não é necessariamente o da realidade. É preciso demonstrá-lo e o assistente não logra fazê-lo.
A IMPUTAÇÃO CRIMINAL
O crime de abuso de poder tem como elementos constitutivos: i) - o abuso de poderes de que se é investido ou de violação desses deveres; ii) - tratar-se de um funcionário público; iii) - que tal abuso ou violação seja inerente ao exercício das funções; iv) - realizado por acto ou omissão; v) - que haja intenção de obter um benefício ilegítimo para o próprio ou terceiro ou causar prejuízo e que vi)- o interesse que envolve o arguido há-de especificamente ser direccionado para a intencionalidade subjacente - o benefício ou o prejuízo (dolo específico).
Ora dos autos desponta que o Procurador-Geral Distrital de Coimbra, ora arguido, no exercício das suas funções e visando reorganizar e redimensionar os Serviços do Ministério Público no Círculo Judicial de Aveiro levou a cabo ajustamentos operando transferências, destacamentos (pese embora se reconhecendo a indiferenciação com que o termo é utilizado) e outros actos de gestão próprios da sua função e categoria, no que foi amparado e acompanhado pela própria hierarquia ascendente, a saber o Vice-Procurador-Geral da República.
O assistente, enquanto Procurador da República, continuou a exercer funções próprias da função naquele Círculo Judicial. Está reconhecido conforme ofício que foi dirigido ao assistente pelo magistrado/arguido em 09.08.2004 (fls. 184/188), precisamente por altura em que foi emitida a Ordem de Serviço 9/2004, e referindo ao destacamento do Dr. EE bem como à dinâmica da nova ordenação de distribuição de serviço no Circulo Judicial de Aveiro - onde se insere a representação do Ministério Publico em julgamentos do Colectivo, adstritas ao assistente - aí se refere que "o provimento em causa é um acto interno da organização de serviços, que tem precisamente em vista a melhor operacionalidade e eficiência do Ministério Público no Círculo Judicial de Aveiro, de modo algum sendo lesivo de direitos de qualquer um dos Senhores Procuradores da República que aí exerçam funções, em especial do exponente Lic. AA”. Esta especial alusão ao assistente dimanava da circunstância deste se ter manifestado adverso à implementação reorganizativa que o Procurador-Geral Distrital pretendia levar a cabo, ocorrendo dessa adversidade toda uma série de procedimentos que não cabe aqui referir. Afigura-se irrelevante a apreciação do ofício datado de 09.06.2004 de autoria do assistente, a que o magistrado/arguido alude no seu interrogatório, visto não estar aqui em causa a capacidade profissional ou a idoneidade funcional do magistrado/assistente nem em apreciação o seu juízo ou entendimento em matéria de coordenação levada a cabo pela Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra.
Acresce ainda em sede de análise que, mesmo a haver lapsos em matéria de fundamentação estrita das medidas determinadas pelo Procurador-Geral Distrital, nada desponta que o arguido prefixasse contra o assistente um intuito de o prejudicar ou depreciar, uma vez que continuou em funções neste Círculo e com a mesma dignidade funcional. De igual jeito, nenhum indicador se destaca no plano da objectividade dos factos praticados pelo arguido, no sentido de se beneficiar ou beneficiar o Dr. EE.
Afere-se que todas e quaisquer posições, conclusões ou entendimentos que nesta matéria e a este propósito o assistente entendeu por bem retirar face a factual idade ocorrida, sendo de respeitar, não revelam idoneidade para pôr em causa a actuação do arguido para coordenar e reorganizar os serviços do Círculo Judicial de Aveiro e muito menos qualquer intencionalidade especificamente direccionada para, por essa via, prejudicar o assistente ou fruir benefício para o próprio ou outrem ("in casu" o Dr. EE). Fica assim posta em causa a verificação da previsão em que assenta o crime de abuso de poder, pelo que não pronuncio o magistrado/arguido Lic. BB pelo crime de abuso de poder previsto no artigo 382º do CPenal que lhe vinha imputado.
Mais uma vez inconformado, recorreu o assistente desta decisão, motivando assim o recurso:
Não estando em causa o elevado respeito que nos merece o Ex.mo Conselheiro que proferiu o despacho de pronúncia, pedimos licença para discordar da sua decisão de não-pronúncia e para afirmar que essa decisão deriva:
- A - de falta de pronúncia sobre factos com interesse para uma boa decisão ou para a decisão tomada;
- B - de erro na apreciação da prova;
- C - de falta de fundamentação do despacho que suporte a decisão;
- D - do erro na aplicação do direito;
- E - erro de direito;
- F - Do incorrecto conceito de prejuízo.
A - Da falta de pronúncia sobre factos com interesse para uma boa decisão ou para a decisão tomada.
O crime que o assistente imputa ao arguido, Dr. BB, é o de abuso de poder que tem como elemento constituinte da sua previsão a prática de actos contrários ao seu dever funcional.
Pelo artigo 1° do EMP todos os magistrados do Ministério Público estão obrigados à defesa do princípio da legalidade.
Artigo 1º
Definição
O Ministério Público representa o Estado... e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente estatuto e da lei.
Os Estatutos do Ministério Público prevêem para os magistrados direitos e deveres que devem ser obedecidos e usufruídos e cumpridos no estrito campo da legalidade.
Concretamente a competência funcional do Procurador Geral Distrital - art. 58º -, a competência do procurador de círculo - art. 63º, n. 1 -, o princípio da estabilidade na função - art. 78º - e o princípio da obediência a critérios na colocação e distribuição de serviço entre os magistrados - art. 136º, nº 4 - bem como a competência do CSMP para o destacamento.
Quadro este de regras legais que se impunham ao arguido e que deveria - tinha de - respeitar.
No caso foi imputada ao arguido a prática de diversos actos ilegais, designadamente a transferência de magistrado do círculo de Anadia para o círculo de Aveiro para que não tinha legitimidade, a inclusão ilegal do magistrado ilegalmente transferido numa distribuição de serviço entre os procuradores do círculo de Aveiro, não tendo o magistrado ilegalmente transferido esta qualidade e outros actos.
Portanto a descrição, valoração e análise de todos os factos que possam contribuir para afirmar ou negar as ilegalidades imputadas são importantes para uma boa decisão quanto ao cumprimento ou incumprimento do dever funcional de obediência à lei e devem constar da fundamentação, bem como a sua apreciação crítica e contributo ou falta dele para a decisão.
1° - Não se pronunciou o Ex.mo Conselheiro, no despacho de que se recorre, sobre qual o círculo em que o magistrado transferido tinha sido colocado pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Como em termos de motivação e justificação da decisão, não se pronunciou sobre se cabia ou não na competência do Procurador-Geral Distrital a transferência ou destacamento do magistrado em causa.
2° - Também se não pronunciou, não resultando claro se foi tido por provado ou não provado, sobre se o assistente foi o procurador efectivo do círculo de Aveiro até ao ano de 2004 e foi aí colocado pelo Conselho Superior do Ministério Público.
3° - Não se pronunciou o Ex.mo Conselheiro, não resultando claro se foi dado como provado ou não provado, sobre se o assistente sempre desempenhou, durante 14 anos, as funções inerentes à função de Procurador tal como vêm definidas nos artigos 61º a 63º do Estatuto do Ministério Público e não retirou o Ex.mo Conselheiro destes factos as necessárias consequências.
4° - Também não caracterizou o Ex.mo Conselheiro as funções de Procurador do círculo, descriminadas no artigo 63º do EMP, que eram cumpridas pelo assistente e quais as que foram retiradas para serem atribuídas ao magistrado transferido o que evidentemente releva para efeitos de caracterização do prejuízo e da sua afirmação ou negação pelo desrespeito relativo às preferências do assistente.
5º - Por outro lado, ainda com implicação no aspecto da ilegalidade e com repercussão fulcral na apreciação do comportamento do arguido, como se demonstrará, afirmou o assistente na participação que enquanto procurador do círculo de Aveiro foi auxiliado por diversos procuradores, designadamente o Dr. FF, o Dr. GG, o Dr. HH, o Dr. II, sendo o primeiro hoje juiz no tribunal Europeu e os demais, procuradores-gerais adjuntos.
6° - Consequentemente também não foi dado como provado nem excluído que estes procuradores foram colocados no círculo de Aveiro pelo Conselho Superior do Ministério Público e não estavam vinculados ou afectos pelo Conselho Superior do Ministério Público senão ao círculo de Aveiro.
7° - Consequentemente também não foi dado como provado ou excluído que a distribuição de serviço entre o assistente e qualquer destes procuradores se fez por consenso e este consenso foi aceite pelos Procuradores-Gerais Distritais que superintendiam no distrito judicial de Coimbra, na altura.
8° - Consequentemente também não deu o Ex.mo Conselheiro como provado nem excluiu que foram sempre razões de excesso de serviço e de organização dos serviços no círculo de Aveiro - as mesmas que preocupavam o arguido - que estiveram na origem e justificaram a colocação destes magistrados.
Todavia estes factos têm todo o interesse para a decisão, na medida em que deles deriva a demonstração de que era possível organizar os serviços do círculo de Aveiro de forma legal em contraponto com a forma ilegal ou pelo recurso ao cometimento de ilegalidades como resulta da actuação do arguido quando pretendeu, como afirma, organizar os serviços do círculo de Aveiro.
9° - Não foi dado como provado, nem foi excluído que o quadro de procuradores do círculo de Aveiro era de três e estava preenchido pelo assistente, que cumpria a representação do Ministério Público, prevista no artigo 61 do EMP, em todo o círculo, com excepção, nos últimos tempos, da comarca de Ílhavo e dos Dr.s Aristides que representava o Ministério Público no tribunal de trabalho de Aveiro e que auxiliava o assistente na representação do Ministério Público na comarca de Ílhavo e o Dr. JJ que representava o Ministério Público, em exclusividade, no Tribunal de Família e Menores de Aveiro.
10° - Consequentemente também não se pronunciou o Ex.mo Conselheiro, aceitando ou excluindo, que a distribuição de serviço entre os três Procuradores do círculo se fez por consenso e que este consenso foi aceito pelo Procurador-Geral Distrital de então.
11° - Para a formação da convicção e da decisão importa saber se o assistente tinha preferências quanto à sua função, se as comunicou ao arguido e se este as respeitou.
Este facto não foi dado como provado ou excluído, embora com erro na apreciação da prova, como se demonstrará, o Ex.mo Conselheiro tenha concluído que o assistente não ficou prejudicado relativamente à função que passou a desempenhar após as ordens de serviço 9 e 11/2004.
12° - Foi afirmado pelo assistente que o arguido não procedeu a uma real distribuição de serviço entre os procuradores do círculo, que incluísse o Dr. Aristides e o Dr. JJ, porque não alterou as funções que antes desempenhavam.
Não o fez nas ordens de serviço 9 e 11/2004.
O Ex.mo conselheiro não apreciou, não aceitou nem excluiu, para ser dado como provado ou não provado e para a formação da convicção e da decisão a inexistência de efectiva distribuição.
13° - Tendo sido afirmado o alheamento dos procuradores do círculo, Dr. LL Dr. JJ, na reunião de 13/8/04, quanto ao assunto da distribuição de serviço e o sentimento de que não eram afectados pela distribuição de serviço, o que releva ainda para a formação da convicção quanto à intenção de proceder a uma distribuição, que no caso seria redistribuição, não se pronunciou o Ex.mo Conselheiro sobre este facto, nem para o aceitar ou excluir ou negar a sua influência na decisão.
14° - O assistente afirmou que o arguido adulterou o texto do relatório da inspecção que havia sido feita aos seus serviços na qualidade de procurador com vista a dele retirar o sentido da inabilidade do assistente para o desempenho da função de coordenação sabendo também que do texto resultava não a inabilidade do assistente para tal tarefa, mas antes as dificuldades de exercício e a complexidade de serviço da função a que o arguido soubera, com distinção, dar resposta.
15° - O assistente afirmou também que o magistrado transferido nunca fora inspeccionado como procurador e requereu mesmo que sobre este facto fosse feita, como foi, prova em instrução.
Estes factos (14 e 15) não foram afirmados ou excluídos, sendo certo que importam para a formação da convicção e decisão sobre a correcção e legalidade da actuação do arguido, quanto a poder ou estar impedido legalmente de desrespeitar as preferências do assistente quanto a serviço.
16° - O assistente afirmou também que o arguido ocultou, conhecendo, a parte do relatório da inspecção feita ao magistrado transferido, como Procurador-adjunto, quando o inspector afirmava a sua modesta prestação quantitativa, surpreendido por um número elevado de atrasos, vários deles significativamente extensos em despachos finais e em despachos de mero expediente que evidenciou numa relação de três folhas (16/18) do relatório.
Estes factos relevam para efeitos de apreciação da intenção posta pelo arguido na sua actuação, da verdadeira consciência da ilegalidade e da vontade de ocultar quer a ilegalidade quer o favorecimento pela aparência da necessidade de actuar em função da inabilidade do assistente (ou menor habilidade face à maior habilidade do magistrado transferido) e não só pelas necessidades de serviço.
Têm também estes factos indiscutível relevo para a formação da convicção sobre a personalidade do arguido e para a credibilidade que merecem ou não as suas declarações e as afirmadas intenções, em contraponto com as reais intenções.
E sobretudo relevam para a decisão de considerar ou não possível a conduta do arguido, ainda quando se considere legal e compreendida nos seus poderes, a intenção de resolver o problema do movimento excessivo de processos (ordem de serviço 9/2004) no círculo de Aveiro.
17º - O assistente afirmou tanto na participação como no requerimento de instrução que o magistrado transferido foi beneficiado porque com a transferência obteve a colocação no círculo de Aveiro que pretendia e onde veio a ser colocado a pedido.
Ficou ainda beneficiado aquele magistrado porque lhe foi conferida a função coordenadora da procuradoria (artigo 62º, nº 1 do EMP) , função que é apetecida de qualquer magistrado, sendo este um dado comum, em função do prestígio acrescido de que se reveste traduzido no poder hierárquico que compreende os poderes de dirigir a Procuradoria e os seus serviços e também de transmitir ordens, orientações e instruções aos procuradores adjuntos.
Ora, sendo estes factos indispensáveis à formulação do juízo de favorecimento e, tendo-se o Ex.mo conselheiro pronunciado no sentido de que "nenhum indicador se destaca no plano da objectividade dos factos praticados pelo arguido, no sentido de se beneficiar ou beneficiar o Dr. EE.", sobre eles nada consta na fundamentação do despacho de não-pronúncia de que se recorre.
B - Do erro na apreciação da prova
Da intenção de melhorar os serviços do círculo de Aveiro
Do quadro de (i)legalidades
Têm de distinguir-se no plano das intenções do arguido e das ilegalidades por ele cometidas diversos planos:
- -o plano da intenção de melhorar os serviços da Procuradoria do Círculo de Aveiro tendo em conta o "movimento processual" "manifestamente excessivo" como expressa na ordem de serviço 9/2004;
- -o plano da intenção do arguido de colocar alguém que, além do quadro de procuradores do círculo, auxiliasse os magistrados titulares;
- -a intenção do arguido em criticar a actuação do assistente, de forma a considerar deficiente, "distante" e "advogar uma personalização fragmentada da intervenção de cada magistrado do Ministério Público..." e dessa forma justificar o seu afastamento da função de coordenação;
- -a intenção do arguido de retirar do texto do relatório da inspecção feita ao assistente o sentido da sua inabilidade e da deficiente prestação na área da coordenação que justificava o seu afastamento desta área e a sua atribuição ao magistrado transferido;
- -a intenção do arguido de retirar do texto do relatório da inspecção feita ao magistrado transferido o sentido da superioridade de qualidades que permitia um melhor exercício da função de coordenação do que aquela que era exercida pelo assistente.
Tem interesse esta evidenciação porque nem em todos os planos se verificou a ilegalidade, não se verificando relativamente aos dois primeiros planos.
E não foi a nível da afirmação do movimento excessivo processual que o assistente manifestou a sua discordância, nem na necessidade da colocação de alguém que auxiliasse os procuradores do quadro do círculo de Aveiro.
Já os demais planos traduzem ou ilegalidades ou desvio dos deveres funcionais do arguido.
E as questões fulcrais que agora se colocam são:
- -de saber se, para cumprir as duas primeiras intenções o arguido tinha de denegrir a actuação do assistente na área da coordenação ou se a afirmação atribuída ao assistente sobre o relacionamento com os procuradores-adjuntos, ou o texto do relatório da inspecção permitiam a afirmação da imagem negativa da inabilidade do assistente para a área da coordenação;
- -a de saber se o arguido mesmo considerando negativa a actuação do assistente na área da coordenação, podia, na qualidade de procurador-geral-distrital e no quadro dos poderes legais de que estava investido, preterir, em distribuição de serviço, as preferências do assistente em favor de magistrado que não era do quadro, estava ilegalmente colocado no círculo, se pretendia que exercesse uma actividade auxiliar dos procuradores do círculo, sem classificação de serviço como procurando que fosse oponível à do assistente e mais novo na carreira e na função de procurador;
- -mesmo considerando a meritória intenção de aumentar a capacidade de resposta dos procuradores do círculo de Aveiro, saber se, para resolver esse problema e dar-se resposta satisfatória, podia o arguido transferir, sem legitimidade, o procurador de outro círculo para o círculo de Aveiro.
O arguido sabe que falta à verdade, como acontece relativamente a outras afirmações (concretamente as afirmações relacionadas com a "longa conversa" ocorrida no dia 14 de Junho de 2004), quando declara que o posicionamento do assistente relativamente aos procuradores-adjuntos se caracterizava pelo não dever "andar por trás" e "meter o nariz" traduz o relacionamento do assistente com os seus procuradores adjuntos.
O texto da carta datada de 9 de Julho de 2004 não permite essa leitura.
Basta e é bom que se leia.
O que o assistente realmente diz é que se não podia estar por dentro (não por trás) de um universo de quatro mil processos pendentes, o que só as inspecções conseguiam.
Como afirma que a dignidade de magistrado do Ministério Púbico, com as mesmas prerrogativas e dignidade da magistratura judicial, concretamente do juiz, se não coaduna com um exercício tutelado (que nada tem a ver com "acompanhado") por parte do procurador-adjunto, sendo este tratado como diminuído na sua capacidade.
E o que se pergunta para que se avalie o sentido que do contexto das declarações retirou o Ex.mo Conselheiro, quer quando lhes atribui sentido útil para decidir pela correcção de o arguido retirar as funções de coordenação ao assistente e para a decisão, é se o arguido entende como boa a actuação do procurador que se caracterize por "meter o nariz" e "andar por trás" dos procuradores-adjuntos.
O arguido falta à verdade por mais uma razão, não sendo esta, do conhecimento do Ex.mo Conselheiro.
Quando prestou declarações, quer no inquérito disciplinar, quer na instrução o arguido tinha conhecimento que o assistente efectuou, em devido tempo e na sequência destes acontecimentos, um inquérito aos procuradores adjuntos sobre o acompanhamento por si feito às suas actividades e que as resposta foram unânimes na afirmação de que:
"Os abaixo signatários em resposta ao pedido de Va. Ex.a vêm dizer o seguinte:
Desde o início de funções nesta comarca e até ao presente sempre tivemos o acompanhamento dedicado e atencioso pelo Sr. Procurador na resolução dos diferentes problemas que se foram colocando relacionados com o serviço:
Nomeadamente verificamos por parte de Va Ex.a total disponibilidade para receber e ouvir as questões e dúvidas concretas com que nos deparamos, designadamente na tramitação de Inquéritos (v. g. qualificação jurídica dos factos, diligências investigatórias a realizar; articulação com os OPC,s; acompanhamento e orientação da investigação), de Processos Administrativos (v. g. discussão e orientação sobre soluções jurídicas a adoptar sobre o destino dos autos, quer com vista à propositura de acções, quer no diagnóstico de situações em relação às quais o Ministério Público se deve abster de intervir) e de Processos judiciais (v. g. troca de impressões relativamente a questões de prova e de direito mais controvertidas).
- -Para além dos problemas relacionados com os processos sempre encontrámos toda a disponibilidade para expor os nossos pontos de vista relativamente a outras questões de serviço, designadamente distribuição de funcionários, de serviço e substituições.
- -Atenta a habitual comunicação que se estabeleceu sempre notámos um total conhecimento, por parte de Va Ex.a do quotidiano da comarca, levando a que as decisões tomadas sejam tidas como adequadas e oportunas.
- -Para além do acompanhamento acima referido, importa salientar a avocação, pelo Sr. Procurador, quer por iniciativa própria quer a solicitação, de diversos inquéritos e mesmo processos administrativos que pelos intervenientes ou pelas questões suscitadas se revelam de maior melindre. "
O arguido conhecia este texto e dele resulta com a maior das evidências que o posicionamento do assistente relativamente aos seus procuradores-adjuntos era um posicionamento de reconhecimento mútuo da dignidade de cada um, de cooperação e de entreajuda a um nível muito elevado que nada tem a ver com as caricatas afirmações do "meter o nariz" ou "andar atrás".
Sabido que o relacionamento do assistente com os seus procuradores-adjuntos e o modo de ver desta relação não permitia uma imagem negativa (pelo contrário) da função de coordenação ou do correcto exercício da hierarquia, não tem melhor resposta a pergunta sobre se, mesmo colocando-se como hipótese um posicionamento do assistente negativo neste campo, poderia o procurador-geral distrital afastar o assistente da área de coordenação que pretendia continuar a exercer sem a prévia instauração de processo disciplinar que conduzisse a pena compatível com a modificação da sua situação.
Na verdade não cabia na competência do arguido tal poder porque contrário aos princípios da responsabilidade, da hierarquia e da estabilidade que derivam dos artigos que se transcrevem e que se impunham ao arguido, devendo acatá-los:
Artigo 76º
Estatuto
1 - Os magistrados do Ministério Público são responsáveis e hierarquicamente subordinados.
2 - A responsabilidade consiste em responderem, nos termos da lei, pelo cumprimento dos seus deveres e pela observância das directivas, ordens e instruções que receberem.
3 - A hierarquia consiste na subordinação dos magistrados aos de grau superior, nos termos da presente lei, e na consequente obrigação de acatamento por aqueles das directivas, ordens e instruções recebidas, sem prejuízo do disposto nos artigos 79° e 80.°.
Artigo 58º
Competência
1 - Compete ao procurador-geral distrital:
Dirigir e coordenar a actividade do Ministério Público no distrito judicial e emitir ordens e instruções;
Artigo 78º
Estabilidade
Os magistrados do Ministério Público não podem ser transferidos, suspensos, promovidos, aposentados, demitidos ou, por qualquer forma, mudados de situação senão nos casos previstos nesta lei.
O que significa, claramente, que:
O Procurador-Geral Distrital dirige os serviços do Ministério Público no distrito emitindo ordens e instruções.
Se o arguido entendia que o assistente tinha uma forma de ver sobre o relacionamento com os procuradores-adjuntos que não se compatibilizava com a orientação que pretendia impor, uma única solução lhe restava: dar uma ordem, uma orientação ou uma instrução dirigida ao assistente para que essa relação se estabelecesse no sentido pretendido, assim exercendo o arguido o princípio da hierarquia.
A falta de posterior adequação da posição do assistente à ordem ou orientação dada importava para o assistente a actuação do princípio da responsabilidade.
Cometer a ilegalidade de preterir o assistente quanto às suas pretensões e alterar a sua situação funcional, passando-o de procurador do círculo de Aveiro para procurador auxiliar do círculo de Aveiro é que lhe estava vedado pelo princípio da estabilidade na situação e também pelo respeito dos critérios a que obedecem as colocações, critérios esses que, evidentemente, são aplicáveis no caso:
Artigo 136º
Regras de colocação e preferência 4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, constituem factores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade.
Do texto do relatório da inspecção feita ao assistente como procurador e da sua adulteração.
No título I, capítulo H e Título III, capítulo E (pags. 8/9 e 23/24) da participação e sob o título "do demérito do ora denunciante" no requerimento da instrução o assistente evidenciou com clareza que não foi contrariada na fundamentação do despacho de não-pronúncia, o conteúdo do texto do relatório da inspecção e a forma como o arguido, ocultando parte do seu texto atribuiu à parte que transcreveu sentido totalmente diverso daquele que o texto na sua globalidade permitia.
Concretamente atribuindo ao texto o sentido do demérito do assistente e da sua inabilidade para a área da coordenação quando o texto a apenas permite concluir pela complexidade do serviço e pelas dificuldades do exercício a que o assistente respondeu com mérito e eficazmente.
Neste plano não podia o arguido prosseguir a sua intenção de organizar os serviços do Ministério Público no círculo de Aveiro, ainda que entendesse que para tanto era necessário afastar o assistente, nem justificar a necessidade do afastamento na adulteração das suas capacidades através da adulteração do texto do relatório da inspecção que lhe havia sido feita.
Da intenção do arguido de retirar do texto do relatório da inspecção feita ao magistrado transferido o sentido da superioridade de qualidades.
Também sobre esta atitude do arguido como sobre a atitude de comparar o relatório da inspecção feita ao magistrado transferido, que aconteceu na qualidade de procurador-adjunto, com o relatório da inspecção feita ao assistente na qualidade de procurador e sobre a ênfase posta na afirmação das qualidades em ambos os relatórios já se pronunciou o assistente com clareza no título I, capítulo I (pag. 9), no título III, capítulo H (pags. 27/29) e no título IV, capítulo B (pag. 30/33) da participação e ainda sob o título "do mérito do Dr. EE' no requerimento de instrução, clareza que a fundamentação do despacho de não-pronúncia não contraria, nem lhe retira o interesse para ao decisão.
Neste plano não podia o arguido prosseguir a sua intenção de organizar os serviços do Ministério público no círculo de Aveiro, ainda que entendesse que para tanto era necessário afastar o assistente e colocar o magistrado transferido no seu lugar, mas justificar a necessidade da colocação na ocultação das deficiências que a nível de serviço lhe eram apontadas no seu relatório de inspecção e relevavam para apreciação da colocação.
Aceitando a necessidade de reforçar a resposta dos procuradores do quadro de procuradores do círculo de Aveiro à complexidade e excessividade do movimento processual que o assistente não questiona e nunca questionou, a resposta à pergunta sobre se este problema poderia ser resolvido no quadro da legalidade só pode ser positiva e foi-o nas situações que aos Dr. FF, Dr. GG, Dr. HH e Dr. II.
Aceitando a necessidade de reforçar a resposta dos procuradores do quadro de procuradores do círculo de Aveiro à complexidade e excessividade do movimento processual, a resposta à pergunta sobre se este problema poderia ser resolvido no quadro da ilegalidade só pode ser negativa.
C - Da falta de fundamentação
1 - Do despacho de não pronúncia consta:
"nada desponta que o arguido prefixasse contra o assistente um intuito de o prejudicar ou depreciar em funções neste círculo e com a mesma dignidade funcional ... "
O Ex.mo Conselheiro concluiu pela inexistência de prejuízo a partir do facto de o assistente ter mantido, após as ordens de serviço 9 e 11/2004, as funções de procurador no círculo de Aveiro.
Todavia a conclusão sobre o prejuízo para o assistente não deriva de manter as funções de procurador no círculo, mas sim das condições de exercício dessa função que passou a ter, do âmbito da sua função anterior e posterior àquelas ordens e da qual idade das funções.
Ora não constam do texto do despacho de não-pronúncia nem os factos provados ou não provados que permitam definir as condições de exercício anteriores e posteriores às ordens de serviço, nem os factos provados ou não provados que definem o âmbito ou a dignidade das funções exercidas antes e depois das ordens de serviço.
Sem estes factos, que constituem as premissas necessárias à decisão, não podia o Ex.mo conselheiro decidir pela inexistência de prejuízo ou da ausência da intenção de prejudicar.
2A fls. 6 do texto do despacho de não-pronúncia consta:
"Pode mesmo dizer que pelas funções que lhe foram confiadas pelo Magistrado/arguido tal é demonstrativo para já da confiança e credibilidade nele depositados para o desempenho dessa mesma representação..."
Para se concluir, como concluiu o Ex.mo conselheiro, que se não divisa qualquer desprimor para o assistente, em virtude da confiança manifestada pelo arguido, para a representação do Ministério Público nos julgamentos com o tribunal colectivo, impunha-se que o Ex.mo Conselheiro não só se pronunciasse quanto à competência residual (a representação do Ministério Público nos julgamentos com o tribunal colectivo) que o assistente manteve mas, sobretudo, que se pronunciasse quanto às competências que foram retiradas ao assistente e quanto aos critérios que foram utilizados para justificar a privação da função coordenadora do procurador.
Se os critérios da privação foram negativos, não podia a competência residual ser havida como prova de consideração.
Ora do despacho de não-pronúncia não constam (embora se refira com contradição, por referência às declarações do arguido: "um entendimento sobre o exercício de funções de coordenação considerado «inadequado»") os factos que permitam saber quais foram os critérios que motivaram a privação ou a confiança, para que o Ex.mo Conselheiro pudesse, apreciando-os e valorando-os, concluir que demonstram confiança.
3A fls. 6 do despacho recorrido consta:
"no tocante à actividade e à situação problemática que foram constatadas relativamente à actividade e serviços da Procuradoria da República (à excepção da comarca de Ílhavo) pela qual era responsável (o assistente) e que conduzira às medidas adoptadas pelo arguido."
"quanto à forma como o arguido procurou resolver o "emaranhado" dos problemas constatados nos serviços do assistente."
Para concluir pelo "emaranhado" e pela "situação problemática relativamente à actividade da Procuradoria da República" o Ex.mo Conselheiro bastou-se com as declarações do arguido.
Todavia destas declarações, na parte que delas foi aproveitada para o despacho de não pronúncia, apenas consta:
Que o arguido "face à realidade com que se deparou, pelas informações do seu antecessor... teve que delinear uma estratégia..." "o círculo judicial de Aveiro era de todos aquele que mais problemático se divisava..." (fls. 4).
Interpretando estas declarações o Ex.mo Conselheiro afirma: "a intenção que o arguido «visando reorganizar e redimensionar os serviços do Ministério Público no Círculo Judicial de Aveiro" (fls. 8).
Depois concluiu pela problemática e pelo "emaranhado" dos serviços da responsabilidade do assistente.
Ora, ainda que fiáveis fossem as declarações do arguido (registe-se p. ex. a contradição entre "realidade com que se deparou" e "pelas informações do seu antecessor" "o que constava"- fls. 4) não traduzem tais declarações realidade, matéria de facto bastante para que o Ex.mo Conselheiro pudesse concluir pela “problemática" e "emaranhado" dos serviços da Procuradoria do círculo de Aveiro e para concluir que esse "emaranhado" justificava a actuação do arguido no sentido de que a solução só seria possível pela transferência do magistrado do círculo de Anadia para Aveiro, pela atribuição a este da função coordenadora da procuradoria do círculo e para o afastamento do assistente dessa coordenação.
Deve ter-se em atenção que afirmar o "movimento processual excessivo" não tem o sentido, como todos sabemos, de afirmar o "emaranhado" e "situação problemática da responsabilidade do assistente".
Das contradições da fundamentação.
"não estão aqui em apreciação a actividade profissional ou funcional do assistente que tem no seu palmarés cerca de 27 anos de carreira de Magistrado..."
"no que diz respeito às funções atribuídas ao assistente no âmbito e a partir dessa reorganização não se divisa qualquer desprimor para o assistente." Fls. 6
"Pode mesmo dizer que pelas funções que lhe foram confiadas pelo Magistrado/arguido tal é demonstrativo para já da confiança e credibilidade nele depositadas..." - fls. 6
O Ex.mo conselheiro resumiu a fundamentação, em termos de matéria de facto, pelo lado justificativo da conduta do arguido, na parte das declarações deste que transcreveu, designadamente a fls. 5.
É deste texto que consta a razão que o arguido apresenta (pelo menos a que o Ex.mo Conselheiro elege como razão para o comportamento do arguido) para retirar ao assistente a função coordenadora e para a atribuir ao magistrado transferido:
"Transmitiu-se um entendimento sobre o exercício de funções de coordenação que, no meu ver, não era adequado."
Como se vê o entendimento sobre o exercício das funções de coordenação foi bastante para motivar que o arguido passasse de procurador do círculo (que compreende as funções de coordenação) para procurador auxiliar (com apenas parte da função do procurador do círculo) e para contrariar as preferências do assistente assim se evidenciando que a razão de retirar ao assistente a função de coordenação não derivou de uma relação de confiança nas suas capacidade, mas antes da desconfiança para o desempenho das funções de coordenação.
Resulta, assim, também evidente a contradição entre as afirmações de fls. 6 e a afirmação de fls. 5 que também constitui fundamentação da decisão.
D - Do erro na aplicação do direito.
1 - O assistente aceita a interpretação defendida pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações orais feitas em sede de debate instrutório quando afirma que o crime de abuso do poder previsto no artigo 382º do Código Penal se consuma apenas pela forma de dolo directo.
Pede o assistente permissão para introduzir aqui um parêntesis tal a importância que ele tem para si.
Efectivamente não são as decisões que têm chocado o assistente, mas a forma como são obtidas, e nisso tem razão o Ex.mo Conselheiro, e a postura que os diversos intervenientes assumem ao tomar essas decisões.
Depois de trinta e um anos de carreira evidentemente as decisões favoráveis ou desfavoráveis já não impressionam o assistente.
Como costuma dizer-se, se se entende que se tem razão recorre-se se se entende que se não tem, fica-se quieto.
Tem este facto a ver com a posição assumida por este magistrado que deixou uma imagem de louvável seriedade e dignidade na postura do Ministério Público.
Defendeu com brio as suas convicções - dolo directo e não reconhecimento do prejuízo - o que afastaria o crime de abuso de poder.
Não se pronunciando quanto às ilegalidades, tomou a posição que era possível, face às suas convicções.
Dir-se-á que outra postura não era de esperar. Também é certo.
Mas temos de reconhecer que não foi essa a postura que assumiu o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto que proferiu o despacho de arquivamento, como deriva da crítica que oportunamente lhe fez o assistente.
Posto isto:
Apesar de o assistente reconhecer o brio profissional do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto não pode deixar de afirmar, com a mesma frontalidade que, aceitando a formulação teórica de que o crime de abuso de poder se consuma apenas pelo dolo directo, há erro de integração quando se não vê que, como se tem vindo a afirmar, as ilegalidades, os comportamentos contrários à função, não aconteceram no plano da reorganização dos serviços (o que o arguido noutro plano também directamente quis), mas no plano da transferência e da atribuição e privação da função de coordenação.
Neste plano, as ilegalidades, sendo desnecessárias e nem sequer se podendo cometer em função da reorganização dos serviços, são dirigidas a essas mesmas transferência, atribuição e privação.
Neste plano o arguido, conhecendo o benefício objectivo da colocação do magistrado transferido no círculo de Aveiro e o benefício da atribuição da função de coordenação, como o prejuízo da privação desta mesma função, não pôde deixar de ter querido directamente, tanto o benefício como o prejuízo que com as ilegalidades concedeu e provocou.
A consciência da ilegalidade, o conhecimento do benefício e do prejuízo, como a vontade de fazer foi dirigida à transferência e à atribuição da função da coordenação a um magistrado, retirando-a a outro magistrado e nessa medida configura-se o dolo directo.
Nessa medida constitui erro de integração a afirmação feita no texto do despacho de não pronúncia recorrido:
"Mesmo a aceitar que por mera hipótese que esta reorganização continha lapsos ou viciação do ponto de vista legal, tendo em linha de consideração o crime de abuso do poder que imputa ao arguido, mister se tornava que demonstrasse que a mesma estava direccionada contra ele nomeadamente para o prejudicar."
Já se disse que a reorganização dos serviços não foi definida nem descrita na fundamentação do despacho recorrido.
Se com o termo reorganização se pretende afirmar a intenção de resolver o problema do movimento processual excessivo, dir-se-á que essa intenção efectivamente não foi dirigida contra o assistente, mas a seu favor, porque era o assistente que, no círculo de Aveiro, sofria as consequências do movimento excessivo e da complexidade do círculo como reconheceu o inspector no relatório da inspecção.
A intenção directa de que se fala não é, repete-se - nisto consiste o erro do despacho de não pronúncia - a intenção que se dirige à reorganização dos serviços, mas a intenção que se dirige à transferência, à atribuição e à privação da função de coordenação.
A intenção de beneficiar e prejudicar traduzidas na transferência e na atribuição e privação aconteceram aquando da reorganização dos serviços, mas não são a reorganização, nem tinham que acontecer com a reorganização dos serviços.
E - Do erro de direito
O Ex.mo Conselheiro faz uma incorrecta interpretação dos artigos 76º, 63º, nºs 4 e 6 e 58º, nº 1, al. h) e 136º, nº 4 todos do EMP, quando aceita e decide tendo subjacente a ideia de que no poder hierárquico cabe a competência para proceder a actos ilegais.
Concretamente o poder para, sob pretexto da atribuição de serviço, proceder ao destacamento e sob o pretexto de distribuição de serviço incluir na distribuição um procurador que não pertence ao círculo ou, na distribuição, desrespeitar os critérios de preferência.
A subordinação que impende sobre os magistrados de grau inferior apenas abrange os actos praticados nos termos do EMP.
É claro o texto do nº 3 do artigo 76º nesse sentido:
"A hierarquia consiste na subordinação dos magistrados aos de grau superior, nos termos da presente lei..."
A competência atribuída ao Procurador-geral Distrital pela alínea h) do nº 1 do artigo 58º apenas permite incluir na distribuição os procuradores "do mesmo círculo".
A atribuição de serviço permitida no nº 4 do artigo 63º gera acumulação de funções e não permite a transferência do magistrado.
"Em caso de acumulação de serviço... os procuradores-gerais distritais podem... atribuir aos procuradores da República o serviço de outros círculos..."
"Os procuradores que acumulem funções..."
A transferência de magistrado é da competência Conselho Superior do Ministério Público:
Artigo 27º do EMP: "Compete ao Conselho Superior do Ministério Público:
Nomear, colocar, transferir... magistrados do Ministério Público"
O destacamento é também da competência do Conselho Superior do Ministério Público.
Artigo 138: "Fundado em razões de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público pode destacar temporariamente..."
Sendo a transferência e a distribuição de serviço, como as preferências a salvaguardar na distribuição, reguladas no Estatuto do Ministério Público não podia o arguido, no exercício do poder hierárquico, deixar de cumprir tais normas.
Outro entendimento faz incorrecta interpretação do disposto no artigo 76º, nº 3 do EMP.
F - Do prejuízo
Utilizou o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações orais, uma interpretação economicista do conceito de prejuízo para considerar que o assistente não foi prejudicado e também é possível divisar esse mesmo conceito no despacho recorrido.
A primeira afirmação que impõe fazer-se a este respeito é a de que a simples satisfação da preferência por uma determinada função ou situação é um bem em si mesmo.
A preferência é reconhecida e protegida legalmente, estabelecendo a lei para a preferência critérios de atendimento: a classificação de serviço e a antiguidade.
Isto é, pode exercer as suas preferências quem beneficiar do mérito da classificação e da antiguidade.
Veja-se o já citado artigo 136º, nº 4 do EMP.
O assistente beneficiava do mérito classificativo já que o magistrado transferido não tinha classificação de serviço na qualidade de procurador e tinha antiguidade superior ao magistrado transferido.
Logo tinha o direito a ter preferências e a exigir que estas preferências fossem respeitadas pelo seu superior hierárquico.
Por outro lado e esta é a perspectiva mais correcta o assistente tinha o direito a não ser incomodado na sua função e na sua qualidade de procurador com funções de director ou coordenador da Procuradoria, a menos que fosse para ser auxiliado e se auxiliado não ser estorvado, a não ser em consequência do processo disciplinar como deriva do artigo 78º do EMP.
Por outro lado ainda, sendo digna a representação do Ministério Público, a função de coordenação representa um acréscimo de dignidade a esta função.
A função de Procurador-Geral Distrital compreende a representação nas audiências de julgamento, na medida em que o procurador-geral-distrital representa o Ministério Público no Distrito Judicial, como claramente resulta do artigo 58º, n° 1 al. b) do EMP.
Só que, como toda a gente sabe, é do domínio público que o procurador-geral distrital reserva para si as funções de coordenação e atribui a representação do Ministério Público aos Procuradores- Gerais adjuntos que o coadjuvam.
Por estas tarefas de coordenação tem um suplemento remuneratório e tem regalias que os demais não têm.
É assim que se passa na Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra a que preside o arguido tal como nas demais procuradorias gerais distritais.
Não há razão par distinguir a preferência das tarefas de coordenação em detrimento da representação do Ministério Público nos julgamentos, quer estejamos na Procuradoria-Geral distrital, quer estejamos na Procuradoria de Círculo.
A situação e as preferências constituem direitos cuja violação integra o conceito de prejuízo.
O Ex.mo Conselheiro cai no mesmo erro ao afirmar que o assistente não foi prejudicado porque manteve a representação do Ministério Público nos julgamentos com o tribunal colectivo.
Em conclusão:
1 - A decisão proferida no despacho recorrido enferma de:
- A - Falta de pronúncia sobre factos com interesse para uma boa decisão ou para a decisão tomada;
- B - Erro na apreciação da prova;
- C - Falta de fundamentação do despacho que suporte a decisão;
- D - Erro na aplicação do direito;
- E - Erro de direito;
- F - Incorrecto conceito de prejuízo.
2 - Do erro na aplicação do direito
O assistente aceita a formulação teórica de que o crime de abuso de confiança se consuma apenas pelo dolo directo.
Todavia, há erro de integração quando se não vê que as ilegalidades, os comportamentos contrários à função, não aconteceram no plano da reorganização dos serviços (o que o arguido noutro plano também directamente quis), mas no plano da transferência e da atribuição e privação da função de coordenação.
Neste plano, as ilegalidades, sendo desnecessárias e nem sequer se podendo cometer em função da reorganização dos serviços, são dirigidas a essas mesmas transferência, atribuição e privação.
