13/22.1GBAMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O juízo ex ante sobre os pressupostos da constituição de arguido não dispensa uma avaliação criteriosa dos elementos probatórios existentes naquele exato momento sobre a correlação entre a exploração de uma máquina de jogo com determinadas características, na qual se traduziu a prática do crime indiciado, e o suspeito a constituir arguido.

II- A fundada suspeita, que obrigava à constituição como arguido, não se bastava com o conhecimento da exploração do café em si, antes pressupunha o conhecimento da funcionalidade do equipamento em causa, das características deste, dos autores e condições da sua exploração.

III- Embora não fornecendo diretamente prémios em fichas ou dinheiro, nem corresponda a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, a máquina semelhante, no específico modo de operação, ao de uma roleta eletrónica usada nos casinos, que apresenta como resultado pontuações de forma aleatória, que vai acumulando, manualmente convertidas em dinheiro, e cujo resultado depende exclusivamente da sorte, deve ser classificada como um jogo de fortuna ou azar explorada fora dos locais autorizados.

Processo: 13/22.1GBAMT.P1

Relator:

João Pedro Pereira Cardoso

Adjuntos:

1º Jorge Langweg

2º Raúl Cordeiro

Sumário

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Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

Após realização da audiência de julgamento no Processo 13/22.1GBAMT do Juízo Local Criminal de Amarante, foi proferida sentença datada de 07 de março de 2024, e na mesma data depositado, no qual – ao que aqui interessa - se decidiu condenar o arguido, como autor material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelos artigos 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, al. g) e 108.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de dezembro:

a) numa pena de 4 (quatro) meses de prisão e numa pena de 70 (setenta) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos);

b) substituir a pena de 4 (quatro) meses de prisão concretamente aplicada ao arguido por uma pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos);

c) operar o cúmulo material das penas impostas ao arguido e condená-lo na pena única compósita de 190 (cento e noventa) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), num total de € 1.235,00 (mil duzentos e trinta e cinco euros).

Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido, para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:

CONCLUSÕES:

DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

PONTOS 13 e 14 DOS FACTOS PROVADOS

(As condições de funcionamento da máquina)

I- A factualidade dos pontos 13 e 14 deveria ter sido dada como não provada, uma vez que não ficou provado que a máquina estivesse em condições de funcionamento.

PONTO 15 DA MATÉRIA DE FACTO

(A valoração das declarações informais sobre a participação nos lucros)

II- A factualidade do ponto 15 deveria ter sido como não provada, uma vez que apenas se apoiou nas declarações informais extraídas do arguido, antes da sua constituição como tal, reproduzidas em julgamento pelos agentes da GNR, as quais não poderiam ter sido valoradas, nos termos do n.º 7 do art. 356, art. 357 e art. 125.º do CPP, e não existe nenhum outro elemento de prova.

III- O artigo 249 n.º 2 do CPP não consente que todo e qualquer elemento de prova seja recolhido, pois não é a coberto das medidas cautelares que há de se anular a protecção conferida ao suspeito da prática de um crime pelo estatuto de arguido, não se aceitando que a polícia faça primeiro um interrogatório exaustivo ao suspeito e apenas depois o constitua arguido, e exigindo-se antes que a inquirição da testemunha cesse quando a mesma passa a ser suspeita, conforme imposto pelo artigo 59 n.º 1 do CPP, de tal modo que, no caso, sendo a gerência do café e a presença da máquina em causa no café, indícios bastantes para a constituição de arguido, impunha-se que o interrogatório da polícia a AA, na qualidade de testemunha, terminasse por ali.

IV- A posição tomada pelo Tribunal a quo constitui uma autêntica postergação e violação do direito ao silêncio, previsto na alínea d) do n.º 1 do art. 61 e n.º 1 do art. 343 ambos do CPP.

V- A posição assumida pelo Tribunal a quo está em clara contradição com todo o quadro garantístico do arguido e com todos direitos que lhe garante o nosso sistema jurídico, e viola o artigo 9 do CC.

PONTO 16 DA MATÉRIA DE FACTO

(da ausência de prova sobre a conversão de pontos em dinheiro)

VI- O ponto 9 da matéria de facto deveria ter sido dado como não provado, uma vez que não resulta do relatório pericial que a máquina proceda ela própria à conversão de pontos em dinheiro e ao pagamento directo de prémios em dinheiro ao jogador, antes constando dali um infindável rol de suposições e conjecturas, e também não há prova testemunhal da realização manual de tal conversão e de tal pagamento,

VII- Tanto seria possível este cenário de conversão como é perfeitamente possível que os pontos fossem convertidos por brindes, por objectos, etc., o que levaria a uma subsunção dos factos à previsão legal do n.º 1 do art.º 159º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02.12, que dispõe que «Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida.», e uma sentença condenatória não se basta com possibilidades antes requerendo uma certeza.

VIII- Caso existisse qualquer dúvida, a mesma deveria ter sido resolvida e decidida a favor do arguido em nome do princípio à luz do princípio in dubio pro reo, absolvendo-se o mesmo, pelo que tal condenação viola o princípio da presunção de inocência do arguido plasmado no artigo 32º, n.º 2 da CRP, na sua vertente de princípio “in dubio pro reo”.

DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS

DA VIOLAÇÃO DOS ART.º 1º, 3º, 4º E 108º DO DL. Nº 422/89, DE 02/12

IX- O crime de exploração ilícita de jogo, previsto no n.º 1 do art. 108 do DL 422/89, de 2/12, tem como elementos constitutivos do crime: o elemento objectivo, a exploração, por qualquer forma, de jogos de fortuna e de azar; e o dolo, como elemento subjectivo; e, atenta a impugnação da matéria de facto, não existem provas suficientes da prática de exploração de jogos de fortuna e azar e assim dos elementos objectivos e subjectivos do ilícito, pelo que a douta sentença violou o art. 108 do DL n.º 422/89, de 02.12.

X- A violação do art.º 108º do DL 422/89, de 2/12 ocorre ainda num segundo plano, uma vez que a prova dos lucros é indissociável para a prática do crime porque o âmbito de protecção da norma, atento o bem jurídico protegido, é evitar a viciação e os efeitos ruinosos económicos e sociais associados ao jogo descontrolado, e, nem ficou provado que o recorrente recebesse apostas por parte dos jogadores como também lhes pagasse os prémios e assim que auferia os lucros proporcionados por esses jogos, apenas assim se concebendo que haja uma exploração do vício.

XI- Outro entendimento levaria a situações de exagero, como nos casos de apostas sem valores pecuniários, que acontecem em várias situações no quotidiano das pessoas, extravasando claramente da ratio legis do art.º 108º do DL 422/89.

XII- Apenas no caso de existir apostas e prémios monetários economicamente relevantes é que o jogo (de fortuna ou azar) merece a censura do Direito, só neste caso se verifica o crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, só nesta circunstância é que há intervenção penal ou contra-ordenacional.

XIII- O carácter fundamental da necessidade da existência do pagamento de apostas e do recebimento de prémios, isto é, da possibilidade de perda ou ganho económico para o preenchimento do crime tipificado no art.º 108º do DL 422/89 é bem evidenciado pela jurisprudência do Acórdão Uniformizador do STJ n.º 4/2010, de 4 de Março, que teve como critério distintivo do crime de exploração ilícita dos jogos de fortuna ou azar da contraordenação de modalidade afim precisamente o facto de, neste último caso, a máquina não pagar directamente prémios em fichas ou moedas.

XIV- Se é certo que a técnica legislativa utilizada na redacção do artigo 108º do DL n.º 422/89 (Lei do Jogo) não é a mais feliz uma vez que recorre na previsão do elemento típica ao conceito de exploração, que é vago e indeterminado, não menos certo é que os tribunais, na qualidade de aplicadores do Direito, têm a obrigação de densificar tal conceito.

XV- O conceito de exploração comporta duas realidades evidentes: o fim lucrativo, por um lado, e, por outro, a colocação do jogo em local público e acessível ao público e em condições de funcionamento.

XVI- Quer isto dizer que, para que se verifique o primeiro aspecto, é necessária a prova de que exista o recebimento de apostas e pagamento de prémios, ou seja, operações e transacções pecuniárias com vista ao lucro; e, para que se preencha o segundo aspecto, é necessário que se prove, no caso dos autos, a colocação do jogo em local público e acessível ao público e em condições de funcionamento, não sendo suficiente a prova de que o equipamento estivesse em cima do balcão.

XVII- Dito de outra forma, só se verifica a exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar e, assim, o crime tipificado no art.º 108º da Lei do Jogo se ficar provado que o jogo era colocado à disposição do público, em local público, acessível e condições de funcionamento, e explorado com fim lucrativo, mediante a apropriação da diferença entre o dinheiro das apostas recebidas e dos prémios pagos.

XVIII- Deixando a questão da apropriação do lucro e abordando a questão da distinção entre o crime da exploração ilícito dos jogos de fortuna e azar e a contra-ordenação da exploração ilícita de modalidade afim de jogos de fortuna e azar, a douta sentença padece ainda de um erro de qualificação jurídica noutra asserção, uma vez que maxime apenas poderia ser considerada a exploração de uma modalidade a fim.

XIX- Considerando o modo de funcionamento e as características da máquina descritos nos autos, já há muito que vem sendo a tendência nossa jurisprudência em classificar tais máquinas e tais jogos como modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, considerando-se que “I - Não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes, o "jogo" desenvolvido pela máquina em que, mediante a introdução de uma moeda de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00, é disparado automaticamente um ponto luminoso no painel frontal que percorre, num movimento circular, uniformemente desacelerado, os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem e, sem qualquer interferência do jogador, o ponto luminoso vai perdendo gradualmente velocidade, até parar, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados: se esse ponto corresponder a um dos orifícios identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador ganha a quantia correspondente à conversão de cada ponto por € 1,00; se parar num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer prémio. II – Padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a sentença que é omissa quanto às condições pessoais do arguido e respetiva situação económico-financeira, circunstâncias imprescindíveis para a determinação da coima.”

XX- A distinção entre crime e contraordenação se haveria de fazer, nesta matéria, pelos princípios da legalidade, dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal, não passando o critério distintivo de jogos de fortuna ou azar pelo facto do resultado depender da sorte ou implicar o pagamento de dinheiro.

XXI- É também um equipamento em tudo semelhante ao equipamento do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público num outro processo, cuja certidão se juntou ao inquérito em 22/11/2022, aderindo-se à respectiva fundamentação.

XXII- In casu, estando-se em presença de um equipamento que desenvolve uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar, dúvidas não persistem que não está em causa o crime pelo qual o arguido vinha acusado e foi erradamente condenado já que quanto muito estaremos no foro contra-ordenacional.

Por despacho foi o recurso regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

Não respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo às motivações de recurso vindas de aludir.

Neste Tribunal da Relação, o Ministério Público emitiu parecer no qual pugna pela improcedência do recurso, com a consequente manutenção da decisão recorrida.

Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, foi efetuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

Posto isto,

as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:

1. Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3, do Código Processo Penal): valoração de prova proibida e violação do princípio da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo

2. Do preenchimento do tipo legal de crime

Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa recordar

a fundamentação de facto da decisão recorrida, que é a seguinte (transcrição):

Factos provados

DA ACUSAÇÃO

1. O arguido explora comercialmente o “Café A...”, sito na Rua ..., Amarante, sendo que no dia 06/01/2022, pelas 9h30 no interior do estabelecimento comercial, em cima do balcão, encontrava-se uma máquina portátil cinzenta com estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel em vidro acrílico com os dizeres “uma forma de promover bebidas – Promoção de bebidas”, encontrando-se na parte lateral direita um mecanismo de introdução de moedas e na esquerda um mecanismo de introdução de notas.

2. Ao centro do painel encontra-se um mostrador circular dividido em 10 pontos, os quais são identificados pelos seguintes números, dizeres e figuras: 1 – café; 20 - Vinte mini sagres;10 — Favoritas; 100 Cem Martinis; 2 -- Duas Garrafas de água; 50 - Cinquenta médias super bock; 5 - Cinco coca colas; 200 Duzentos cálices de vinho do porto; e dois pontos de interrogação.

3. Os mostradores circulares, são constituídos por vários led's (pequenas lâmpadas) equidistantes, que após a introdução de 50 cêntimos (mínimo para se poder dar inicio à jogada), se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.

4. Ao centro do mostrador circular existe uma janela digital através da qual são visualizados os pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas e, no lado direito, encontra-se uma nova janela digital, que nos informa dos créditos existentes, provenientes de introdução de moedas. Cada 50 cêntimos proporcionam 50 créditos.

5. Na parte superior da parte lateral esquerda da máquina, encontram-se dois pontos metálicos que permitem fazer o reset aos pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas e, na parte inferior, mais dois pontos metálicos, que permitem ao jogador utilizar os pontos acumulados.

6. Por um ponto ganho, o jogador terá direito a mais duas jogadas, ou seja, em cada jogada aposta-se 50 cêntimos.

7. Após a introdução de uma moeda, automaticamente os led's de que é constituído o mostrador, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. Esse movimento termina, no momento em que apenas um dos led’s fica iluminado.

8. Nesta altura pode acontecer:

a. O led iluminado corresponde a um dos dez identificados pelos números, dizeres e figuras já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, estes são creditados e visualizados através da janela existente ao centro;

b. O led iluminado, não se encontra identificado por qualquer número ou símbolo, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda.

c. O led iluminado corresponde a um dos dois identificados por um ponto de interrogação e, neste caso, a máquina emite um sinal sonoro característico iniciando imediatamente uma nova jogada, acendendo e apagando apenas os leds que se encontram identificados por números, até apenas um deles ficar iluminado, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, estes são creditados e visualizados através da janela existente ao centro.

9. Os pontos são depois convertidos em dinheiro à razão de €1,00 por ponto.

10. No dia e hora supra referido encontrava-se no interior da máquina a quantia de €18,00.

11. O objetivo do jogo é o de conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com prémio, sem que o jogador tenha interferência por perícia ou destreza no resultado final.

12. Se não pretender reinvestir os créditos obtidos é-lhe concedido quantia monetária correspondente aos créditos obtidos. 13. O arguido facultava a todos quantos o solicitassem a utilização da referida máquina.

14. Agiu o arguido com o propósito, concretizado, de explorar economicamente o funcionamento da máquina que tinha e colocava à exploração perante o público, bem sabendo que os resultados em nada dependiam da perícia e destreza dos jogadores que se disponibilizassem a nela jogar, apostando dinheiro, na esperança aleatória de ganhar um prémio maior – em dinheiro ou coisas com valor económico – sendo o resultado contingente e dependente única e exclusivamente da sorte.

15. Com a sua atuação, o arguido alcançou proventos económicos, explorando jogos de fortuna ou azar num local legalmente não autorizado.

16. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo a natureza e características da máquina que explorava, com intenção de obter, com a exploração das respetivas máquinas, proventos económicos.

17. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida criminalmente.

DAS CONDIÇÕES SOCIAS E ECONÓMICAS DO ARGUIDO

18. O arguido é empresário na área da hotelaria e sócio-gerente da empresa “B..., Unipessoal, Lda.”, e aufere quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 851,01 por mês.

19. É divorciado e tem quatro filhos maiores, contribuindo com quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 35,00 para a educação da filha de 22 anos que se encontra a estudar na Faculdade.

20. Tem uma companheira que trabalha no “Café A...” e que aufere quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 851,01 por mês.

21. Reside em casa própria.

22. Tem o 4.º ano de escolaridade completa.

DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ARGUIDO

23. Ao arguido são desconhecidos quaisquer antecedentes criminais, constando do respetivo Certificado de Registo Criminal junto aos autos que os não tem.

Com interesse para a decisão da causa, não ficaram por provar quaisquer factos.

II. 2 MOTIVAÇÃO DE FACTO

O Tribunal estribou a sua convicção acerca dos factos provados e não provados em todos os meios de prova carreados para a audiência de julgamento, à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, e valorados na sua globalidade, a saber:

- nas declarações do arguido relativamente às suas condições pessoais e económicas;

- nos depoimentos das testemunhas BB e CC;

- nos esclarecimentos da Sra. Perita DD;

- nos documentos juntos a fls. 5 a 6 (auto de notícia), 8 (auto de apreensão), 9 (auto de arrombamento e abertura), e 11 e 12 (registo fotográfico);

- no relatório pericial efetuado à máquina de jogos de fls. 29 a 30;

- no Certificado de Registo Criminal de fls. 107;

- no documento de fls. 117;

- na Certidão Permanente junta aos autos a fls. 118 a 122;

Concretizando, a prova dos pontos 1 a 17 da matéria de facto assente, respeitante à exploração do estabelecimento comercial denominado “Café A...” e às características e modo de funcionamento da máquina de jogo, assentou nos depoimentos das testemunhas BB e CC – ambos militares da GNR com intervenção na ação de fiscalização levada a cabo no referido estabelecimento –, e DD- inspetora de jogos que efetuou o exame pericial à máquina em crise –, concatenados com o exame pericial realizado ao equipamento, com o teor do auto de notícia e de apreensão e o relatório fotográfico junto aos autos.

Com efeito, circunstanciando os factos e confrontados com o teor do auto de notícia de fls. 5 a 6 (cujo teor confirmaram e donde se depreende o circunstancialismo espácio-temporal em causa), sem demonstrar qualquer intuito persecutório, os Srs. militares da GNR deram conta ao Tribunal que se deslocaram ao “Café A...” para efetuar uma notificação de preservação de imagens quando se depararam com a máquina em causa (que identificaram através de fls. 11 e 12), desligada, em cima do balcão, máquina conhecida por ser associada à prática de jogo ilegal e que apreenderam e arrobaram, daí retirando € 18,00 (conforme se atesta pelos documentos de fls. 8 e 9).

Mais afirmaram que o arguido, entretanto chegado ao local, se apresentou como explorador do café, mais esclarecendo a percentagem que lhe cabia nos proventos auferidos com a supra citada máquina.

Acrescentaram, ainda, que solicitaram um talão para comprovar a exploração do café pelo arguido, não o tendo, todavia junto aos autos.

De referir, a este propósito, que não nos suscitaram quaisquer dúvidas sobre a titularidade da exploração do estabelecimento comercial pelo arguido, não só pelos depoimentos dos Srs. militares, mas bem assim, pelas declarações do arguido quanto às suas condições pessoais e económicas, ao dar conta de ser sócio-gerente da empresa “AA, Unipessoal, Lda.” (cfr. a Certidão Permanente junta aos autos a fls. 118 a 122), concatenadas com o documento de fls. 117 (talão que identifica o arguido como explorador do “Café A...”).

Sem prejuízo, cumpre tecer as seguintes considerações acerca da valoração dos depoimentos dos Srs. militares prestados em sede de audiência de julgamento que reproduziram as declarações de AA antes da sua constituição como arguido nos presentes autos.

Para tal, debrucemo-nos sobre o quadro legal respeitante a tal matéria.

Determina o artigo 58.º, n.º 1 do Código de Processo Penal que “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que: a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal; b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coação ou de garantia patrimonial, ressalvado o disposto nos n.os 3 a 5 do artigo 192.º; c) Um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 254.º a 261.º; ou d) For levantado auto de notícia que dê uma pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado, salvo se a notícia for manifestamente infundada”.

Por seu turno, o n.º 5 da referida norma dispõe que “A omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova”.

Já de acordo com o previsto no artigo 128.º, n.º 1 do Código de Processo Penal “a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto da prova”, dispondo, por sua vez, o artigo 129.º do mesmo Código que “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”.

O artigo 356.º, n.º 7 do Código de Processo Penal preceitua que “Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas", e o artigo 357.º, n.º 1 que “A reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo só é permitida:

a) A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual

tiverem sido prestadas; ou

b) Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º”.

Salvo melhor opinião, somos em crer que o supra citado artigo 129.º deve harmonizar-se com o regime previsto no artigo 249.º do Código de Processo Penal.

Dispõe a lei neste último preceito que os agentes de autoridade devem “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição” (artigo 249.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal).

Não faria sentido que os elementos assim recolhidos não pudessem ser livremente valorados, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, uma vez que, se a lei permite a recolha de elementos é porque tal recolha não pode ser entendida como prova proibida.

Não desconhecemos que, nesta matéria, jurisprudência existe que entende que as declarações de uma testemunha relatando conversa mantida com o arguido constituem depoimento indireto e, portanto, proibido, a menos que o arguido corrobore tais declarações.

Sem embargo do devido respeito por tal posição, entendemos que, na medida em que o depoimento indireto é uma comunicação, com função informativa, de um facto de que o sujeito teve conhecimento por um terceiro, é razoavelmente claro que não constitui depoimento indireto, o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido dizer, isto mesmo que o arguido não preste declarações na audiência, no exercício do seu direito ao silêncio.

Conforme se sumariou no já longínquo, mas clarividente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/02/2001 (processo n.º 06P4593, disponível em www.dgsi.pt):

“I- Relativamente ao alcance da proibição do testemunho de “ouvir dizer”, pode considerar-se adquirido, por um lado, que os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre factos por eles detectados e constatados durante a investigação e, por outro lado, que são irrelevantes as provas extraídas de “conversas informais” mantidas entre esses mesmos agentes e os arguidos, ou seja, declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe.

II- Pretenderá, assim, a lei impedir, com a proibição destas “conversas”, que se frustre o direito do arguido ao silêncio, silêncio esse que seria “colmatado” ilegitimamente através da “confissão por ouvir dizer” relatada pelas testemunhas.

III- Pressuposto desse direito ao silêncio é, no entanto, a existência de um inquérito e a condição de arguido: a partir de então, as suas declarações só podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes todas as conversas ou quaisquer outras provas recolhidas informalmente.

IV- De forma diferente se passam as coisas quando se está no plano da recolha de indícios de uma infracção de que a autoridade policial acaba de ter notícia: compete-lhe praticar “os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime” (art. 249.º do CPP). - Esta é uma fase de pura recolha informal de indícios, que não é dirigida contra ninguém em concreto; as informações que então forem recolhidas pelas autoridades policiais são necessariamente informais, dada a inexistência de inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo. - Completamente diferente é o que se passa com as ditas “conversas informais” ocorridas já durante o inquérito, quando já há arguido constituído, e se pretende “suprir” o seu silêncio, mantido em auto de declarações, por depoimentos de agentes policiais testemunhando a “confissão” informal ou qualquer outro tipo de declaração prestada pelo arguido à margem dos formalismos impostos pela lei processual para os actos a realizar no inquérito. O que o art. 129.º do CPP proíbe são estes testemunhos que visam suprir o silêncio do arguido, não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249.º do Código de Processo Penal”.

Ou seja, ao valorarmos tais declarações mais não estamos a fazer que a valorar o depoimento de uma testemunha que relata o que lhe foi transmitido diretamente pelo arguido da sua boca e de viva voz, tratando-se, assim, de prova que é legalmente admissível, devendo ser valorada dentro da livre apreciação pelo Tribunal.

Foi este, aliás, o entendimento que mereceu acolhimento no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/12/2013 (processo n.º 292/11.0JAFAR.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt), no qual se sumariou designadamente o seguinte: “X. Não há qualquer impedimento ou proibição de depoimento que incida sobre aspectos, orais ou materiais, descritivos ou impressivos, narrativos ou conclusivos, que a lei não obriga a estar registados em auto ou, ainda, relativamente a diligências ou meios de obtenção de prova que tenham autonomia material e jurídica, quer quanto ao meio de prova que geram, quer quanto a afirmações não retratáveis em auto que o arguido tenha proferido na ocasião da realização de diligências e meios de obtenção de prova. IX. Constitui um meio de prova válido, por se mostrar alheio ao âmbito de tutela dos arts. 129.º e 357.º do CPP, o depoimento prestado pela testemunha pertencente a órgão de polícia criminal relativo às indicações do arguido nas diligências externas a que se procedeu”.

Por impressivo na matéria, veja-se também o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/06/2017 (processo n.º 320/14.7GCMTJ.L1-9, disponível em www.dgsi.pt), onde se decidiu que “I- Não existem conversas informais quando as forças policiais se limitam a cumprir os preceitos legais, quer pela necessidade de “documentar” a prática do ilícito e suas sequelas, designadamente providenciar os actos cautelares que se imponham (v. g. artigos 243º, 248 a 250º do C.P.P.), quer quando actuam por imposição legal ao detectarem a prática de um ilícito e o suspeito decide, por sua iniciativa, de forma volutária e sem actuação criticável das forças policiais, fazer afirmações não sugeridas, provocadas ou imaginadas por aqueles OPC, estando estes a cumprir preceitos legais que lhes impõem uma actuação; II- As forças policiais não estão proibidas de falar com os cidadãos que podem vir a ser constituídos arguidos ou com os suspeitos, ou com quem se encontra numa “cena de crime”, desde que não houver culpa sua no atrasar da formalização daquela constituição. E, como mera decorrência do nº 5 do artigo 58º do Código de Processo Penal, a omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que qualquer declaração daquele que já deveria ter sido constituído como arguido não pode ser utilizada como prova. III-Face ao ordenamento português, o simples cidadão ou cidadão suspeito não goza do direito ao silêncio e, como tal, a prova produzida pelas suas declarações, melhor, depoimento, é válido. Se ainda não havia obrigação de constituição como arguido e as entidades policiais agiam dentro dos poderes concedidos pelas normas reguladoras da aquisição e notícia do crime (artigos 241º e 242º) e de medidas cautelares e de policia (artigos 248º e segs., designadamente o artigo 250º do C.P.P.) e, sem má fé ou atraso propositado na constituição de arguido, ouvem do cidadão ou suspeito a informação da prática de um crime, isso não constitui violação de lei ou fraude à lei, nem obtenção de prova proibida”.

Na mesma linha de entendimento, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06/02/2017 (processo n.º 564/14.1PBCHV.G1, disponível em www.dgsi.pt), lê-se que “I - Com a norma do art. 356º, nº 7 do CPP, o legislador impede que, indirectamente, através de depoimentos dos órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, se façam valer em audiência declarações cuja leitura não seria permitida, não podendo os mesmos ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo de tais declarações. II - Todavia, é actualmente consensual o entendimento de que constitui depoimento válido e eficaz o relato de agentes de investigação (OPC´s) sobre recolha de informações ou outros dados e contribuições de que tomaram conhecimento no campo dos actos de investigação e outros meios de obtenção de prova, portanto, fora do âmbito de diligências processuais formais – como sucede com os interrogatórios ou tomadas de declarações – desde que essa recolha não devesse ter sido submetida a tal formalismo. Tal depoimento nada tem a ver com o que, vulgarmente, se tem designado por testemunho de “ouvir dizer” (art. 129º, nº 1 do CPP) ou como um relato de “conversas informais”, ou seja, conversas que não foram formalmente reduzidas a auto, devendo sê-lo, traduzindo a reprodução de uma conversa informal, que pudesse defraudar o direito do arguido ao silêncio. III - Assim, os OPC´s não estão impedidos de depor em audiência de julgamento sobre factos que detectaram e constataram durante a fase investigatória, maxime sobre o que percepcionaram no âmbito de uma diligência cautelar, quando ainda não existia sequer inquérito pendente e num momento em que o arguido nem sequer era suspeito de qualquer acto, portanto, numa fase incipiente e até iniciada anteriormente à notícia pela autoridade policial de qualquer infracção, sendo certo que, mesmo que tal assim sucedesse, sempre lhe competiria recolher indícios da infracção noticiada bem como praticar todos os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova e recolher informações que facilitassem a descoberta dos respectivos agentes”.

Mais recentemente, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23/06/2020 (processo n.º 192/13.9EAEVR.E1, disponível em www.dgsi.pt), subscreveu-se que “Os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre os factos que constataram, no âmbito das diligências efetuadas, durante a fase investigatória ou de inquérito e ainda antes destas fases, na recolha de indícios de uma infração de que acabam de ter conhecimento, competindo-lhes “praticar os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, nomeadamente, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime” (cf. artigo 250º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e artigo 250º, n.º 8, ambos do CPP), podendo, nesse contexto, as conversas tidas entre os órgãos de polícia criminal e essa(s) pessoa(s), mesmo que, posteriormente esta(s) última(s), venha(m) a ser assumir a qualidade de arguido(s) e desde que não consubstanciem «declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe», ser reproduzidas em audiência de julgamento”.

No âmbito da fiscalização levada a efeito no estabelecimento em causa nos autos, os Srs. militares GNR abordaram o arguido, de modo a recolher as informações necessárias para instruir a sua investigação.

Ora, atendendo à vasta jurisprudência supra mencionada, concluímos que, não obstante AA se ter remetido ao silêncio, não tendo prestado declarações em sede de audiência de julgamento, tal não invalida a valoração pelo Tribunal dos testemunhos dos Srs. militares, não configurando os seus depoimentos prova proibida.

Subscrevendo na íntegra o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24/05/2021 (processo n.º 412/17.GACBT.G1, disponível em www.dgsi.pt), “I. Não é prova proibida o depoimento do agente da GNR que relata em audiência o que o arguido lhe disse num momento em que ainda não tinha sido constituído como tal e não havia processo, encontrando-se o agente a recolher elementos para preencher o auto de notícia.

A possibilidade de contraditório não fica invalidada se, perante esse depoimento, o arguido optar por continuar a remeter-se ao silêncio, como era seu direito, mas que poderia não ter usado”.

Cotejados os testemunhos dos Srs. militares, com os documentos que acima citamos, e bem assim, com as próprias declarações do arguido sobre as suas condições económicas e sociais, não restaram dúvidas ao Tribunal em considerar como provado que, à data dos factos, o arguido explorava o estabelecimento comercial denominado “Café A...”, possuindo uma máquina de jogos no aludido local.

Prosseguindo.

No concernente às características e funcionamento da máquina foi essencial o relatório pericial de fls. 29 a 30, secundado, pelos esclarecimentos de DD, autora do referido relatório.

Com efeito, a testemunha, de forma serena, credível e objetiva, realçou que neste tipo de máquinas a intervenção do jogador limita-se à introdução de moedas, não tendo qualquer intervenção no resultado obtido, resultado que depende exclusivamente da sorte, podendo acumular pontos que podem ser reinvestidos.

Classificou, perentoriamente, o equipamento em causa como máquina de fortuna e azar, mais dando conta que tinha um sistema de introdução de notas.

Quanto à matéria de índole subjetiva, a sua prova resultou da conjugação da restante matéria provada, de caráter exterior e objetivo, suscetível de a revelar, com as regras da experiência, já que, tendo o arguido a máquina dentro do estabelecimento comercial que explorava, acessível a qualquer pessoa, a sua intenção não podia ser outra senão a de explorar a sua utilização, obtendo lucro através dela, conhecendo necessariamente as suas características e sabendo ainda que não detinha qualquer título para exploração daquela.

As condições económicas e pessoais do arguido (pontos 18 a 22) encontraram eco nas declarações do arguido que, na ausência de outros meios de prova, se mostraram credíveis. Finalmente, no que diz respeito aos antecedentes criminais do arguido (ponto 23), foi valorado o teor do Certificado de Registo Criminal de fls. 107.”

Conhecendo as questões suscitadas, cumpre decidir.

Da impugnação ampla da matéria de facto -art. 412°, nº3, do CPP

Ao abrigo do disposto no cit. art.412º, n.º 3, convocando o princípio de livre apreciação da prova, o recorrente impugna factos vertidos nos artigos 9º, 13º, 14º, 15º e 16º dos factos provados.

A impugnação da decisão da matéria de facto, pela via mais ampla prevista no artigo 412º, do C.P.P., tendo havido documentação da prova produzida em audiência, com a respetiva gravação, impõe ao recorrente, como sobredito, o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos dos seus nºs 3, 4 e 6.

Exige-se ao recorrente a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado [1].

Para além disso, a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.

O recorrente terá, pois, de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.

O recorrente deverá referir o que é que nos meios de prova por si especificados não sustenta o facto dado por provado ou não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe a alteração da decisão, com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado.

Ainda quanto às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, resulta do nº 4 do dispositivo legal em análise que havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).

Saliente-se que a remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas, mas para os concretos e precisos locais da gravação/transcrição, que suportam a tese do recorrente, só assim se dando cumprimento à especificação das “concretas provas” que é dizer do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida [2].

Assim, quando se trate de depoimentos testemunhais, de declarações dos arguidos, assistentes, partes civis, peritos, etc, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares e precisas passagens, nas quais ficam gravadas, que se referem ao facto impugnado.

Na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente”, de acordo com o acórdão do STJ de fixação de jurisprudência de 8/3/2012 (AFJ nº3/2012), publicado no DR - I - Série, nº77, 18/4/2012.

Assim, quanto ao cumprimento do ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal), com o AFJ (STJ) nº 3/2012, foi fixada a seguinte jurisprudência:

- Se a ata contiver a referência ao início e termo das declarações, basta a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal); – Ou, alternativamente, se a ata não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

No caso vertente, o recorrente indica os concretos factos que considera incorretamente julgados e o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

São os seguintes os factos impugnados:

9. Os pontos são depois convertidos em dinheiro à razão de €1,00 por ponto.

13. O arguido facultava a todos quantos o solicitassem a utilização da referida máquina.

14. Agiu o arguido com o propósito, concretizado, de explorar economicamente o funcionamento da máquina que tinha e colocava à exploração perante o público, bem sabendo que os resultados em nada dependiam da perícia e destreza dos jogadores que se disponibilizassem a nela jogar, apostando dinheiro, na esperança aleatória de ganhar um prémio maior – em dinheiro ou coisas com valor económico – sendo o resultado contingente e dependente única e exclusivamente da sorte.

15. Com a sua atuação, o arguido alcançou proventos económicos, explorando jogos de fortuna ou azar num local legalmente não autorizado.

16. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo a natureza e características da máquina que explorava, com intenção de obter, com a exploração das respetivas máquinas, proventos económicos.

Da valoração de prova proibida

Argumenta o recorrente que o tribunal a quo baseou a sua convicção, dando como provado o ponto 15 da matéria de facto, nos depoimentos dos agentes da GNR BB e CC, quando não o podia ter feito, pelo que esse facto deveria ser dado como não provado.

Isto porque os Militares da GNR testemunharam, escreve-se na sentença, “que o arguido, entretanto chegado ao local, se apresentou como explorador do café, mais esclarecendo a percentagem que lhe cabia nos proventos auferidos com a supra citada máquina.”

O Tribunal para valorar as declarações dos militares da GNR apoia-se nos artigos 249 n.º 2 e 127 do CPP.

Dispõe o artigo 249 n.º 2 do CPP que os agentes da autoridade devem colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição.

Contudo, a coberto das medidas cautelares não se pode anular a proteção conferida ao suspeito da prática de um crime pelo estatuto de arguido, aceitando que primeiro se faça um interrogatório exaustivo ao suspeito da prática do crime e apenas depois o constitua arguido.

A concordância entre o interesse da descoberta material e o interesse da protecção dos direitos dos suspeitos há de consentir que a recolha de informações com perguntas da polícia às pessoas presentes no local do crime só possa ser feita até ao momento em que a pessoa passa a ser suspeita.

No caso, sendo a gerência do café e a presença da máquina em causa no café, indícios bastantes para a constituição de arguido, impunha-se que o interrogatório da polícia a AA, na qualidade de testemunha, terminasse por ali, porque já era o bastante para a sua identificação como suspeito da prática do crime.

A demais prova sobre o crime teria de ser obtida por outros meios que não as declarações pedidas ao suspeito pela polícia.

Por isso, não tinham os Militares da GNR que perguntar ao suspeito AA, antes de constituí-lo arguido, pormenores sobre a exploração suspeita, designadamente, se colhia dinheiro da máquina. Independentemente de tal resposta, AA ia sempre ser constituído arguido.

Assim, esta declaração, não sendo naturalmente espontânea, e não servindo para identificá-lo como suspeito, uma vez que já o era, não pode ser valorada contra o arguido. É prova proibida.

Com efeito, a conjugação do disposto no n.º 7 do art. 356 e no art. 357 do CPP, não deixa qualquer dúvida que tais declarações prestadas pelo arguido aos militares da GNR não podiam ser valoradas, por constituir um método proibido de prova – Cfr. art.º 125º do CPP.

Não faz, pois, sentido tal interpretação, quando decorre do art. 357 do CPP que apenas possam ter valor probatório as declarações prestadas pelo arguido perante a autoridade judiciária, que oferece mais garantias de observância das formalidades legais, tal como a assistência por defensor e das consequências processuais da não remissão ao silêncio.

Além do mais, a interpretação efectuada pelo Tribunal a quo dá cobertura a uma ilegalidade cometida pelo OPC, concretamente os militares da GNR.

Ora, no caso, levantado o auto de notícia que deu o arguido como agente do crime dos autos, porquanto foi considerado suspeito pelos militares da GNR, o que levou o autuante a constituir posteriormente o recorrente como arguido, os militares da GNR deveriam ter dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do art. 59 do CPP, ou seja, suspender imediatamente qualquer inquirição, proceder à sua constituição de arguido, informando-o dos seus direitos e deveres, nomeadamente de ser assistido por defensor e de não prestar declarações.

Nada disto ocorreu, pelo que valorar as supostas declarações prestadas pelo arguido ao OPC de forma ilegal é reiterar e perpetrar uma ilegalidade.

A posição tomada pelo Tribunal a quo constitui uma autêntica postergação e violação do direito ao silêncio, previsto na alínea d) do n.º 1 do art.º 61º e n.º 1 do art.º 343º ambos do CPP.

Daqui resulta que não podiam ser valorados os depoimentos dos militares da GNR BB e CC na reprodução das alegadas declarações do arguido, em particular na parte em que se terá esclarecendo que recebia proventos da máquina.

Aqui chegados nenhuma prova foi reunida sobre o recorrente auferir lucros da máquina, tão-somente que esta se encontrava no seu estabelecimento e se encontrava desligada.

Não auferindo o arguido lucros, não resulta que o mesmo explorasse os jogos da máquina.

Pelo exposto, impõe-se dar como não provada a factualidade constante do ponto 15, em consequência, determinar a absolvição do arguido” (itálico nosso).

Cumpre apreciar.

No ponto 15 deu-se como provado que: “Com a sua atuação, o arguido alcançou proventos económicos, explorando jogos de fortuna ou azar num local legalmente não autorizado”.

Desde já se adianta que se discorda do entendimento seguido pelo recorrente quanto à não admissibilidade e/ou não valoração do depoimento dos OPC, que participaram na apreensão da máquina de jogo.

O aludido excerto das declarações confessórias, confirmado em julgamento pelo depoimento das testemunhas BB e CC, ambos militares da GNR com intervenção na ação de fiscalização levada a cabo no referido estabelecimento, mais não traduz do que o relato do conteúdo das providências cautelares para obtenção e conservação da prova (art.249º, nº2, al.c), do Código Processo Penal), numa fase em que o declarante não era sequer suspeito, podendo e devendo ser valorado.

É irrelevante para valoração o ouvir dizer do arguido (art.129º, nº1, conjugado com o art.128º, nº1) que se remete ao silêncio no julgamento ou não foi possível encontrar (Ac. TC 440/99 de 08-07-1999 (proc.268/99) e Ac. TC nº213/94 de 02-03-1994 (proc.719/92), ambos disponíveis em https://www.tribunalconstitucional.pt).

Nestes casos, não estamos perante conversas informais ou declarações em sentido (extra)processual, ainda que provenham de um eventual suspeito, mas apenas recolha de informação nos termos do art.249º, nº1 e 2, conforme entendeu o ac STJ 15.02.2007 (Proc. 06P4593), www.dgsi.pt.

Se ainda não havia obrigação de constituição como arguido e as entidades policiais agiam dentro dos poderes concedidos pelas normas reguladoras da aquisição e notícia do crime (artigos 241º e 242º) e de medidas cautelares e de policia (artigos 248º e segs., designadamente o artigo 250º do C.P.P.) e, sem má fé ou atraso propositado na constituição de arguido, ouvem do cidadão ou suspeito a informação da prática de um crime, isso não constitui violação de lei ou fraude à lei, nem obtenção de prova proibida – cfr, RL 2017-06-22 (Processo: 320/14.7GCMTJ.L1-9), FILIPA COSTA LOURENÇO, www.dgsi.pt.

A limitação aplica-se exclusivamente às declarações prestadas após o momento em que se tornou claro que uma dada pessoa deverá ser constituída arguida, com direito à “autodeterminação informacional” para fazer operar a autorresponsabilidade livre e esclarecida, nada prejudicando as provas antes obtidas a coberto do art.249º, ainda que essa constituição não seja depois ratificada pela autoridade judiciária (art.58º, nº1, al.d) e nº7) .

Ora, até à declaração confessória relevante do arguido, como efetivo adquirente de uma percentagem dos proventos obtidos com a máquina que detinha em condições de funcionamento, não havia indícios fundados de quem eram o seu proprietário e/ou exploradores, bem assim sobre as circunstâncias e condições de exploração em que o equipamento ali operava, se é que funcionava, já que estava desligada.

Aquando da apontada declaração confessória do arguido, momento decisivo até ao qual se há-de reportar o juízo ex-ante sobre a valoração das provas na busca dos indícios sobre a autoria dos factos, não eram conhecidos da investigação aqueles factos.

A circunstância da máquina se encontrar no café não faz dele – sem mais – fundado suspeito de cometer aqueles factos, para efeitos do artigo 58.º, n.º 1, al. a), e n.º 4.

Uma vez detetada a presença da máquina suspeita passou a decorrer por parte dos OPC uma fase de pura recolha formal de indícios, que não era dirigida contra o arguido em concreto.

O juízo ex ante sobre os pressupostos da constituição de arguido não dispensa uma avaliação criteriosa dos elementos probatórios existentes naquele exato momento sobre a correlação entre a exploração de uma máquina com determinadas características, na qual se traduziu a prática do crime indiciado, e o suspeito a constituir arguido.

A constituição de alguém como arguido tem de obedecer à lei pelo que é obrigatória nas situações legalmente previstas (artigos 57.º a 59.º do Código de Processo Penal), mas não deverá ocorrer fora de tais situações.

Só após a declaração confessória do arguido, aliás, inteiramente espontânea e inequívoca nos termos e condições relatadas pelas testemunhas, esses factos se tornaram conhecidos e com eles a imperatividade da sua constituição como arguido, como sucedeu.

No mesmo sentido conclui o ac RE 23-06-2020, processo 192/13.9EAEVR.E1, www.dgsi.pt: “Os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre os factos que constataram, no âmbito das diligências efetuadas, durante a fase investigatória ou de inquérito e ainda antes destas fases, na recolha de indícios de uma infração de que acabam de ter conhecimento, competindo-lhes “praticar os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, nomeadamente, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime” (cf. artigo 250º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e artigo 250º, n.º 8, ambos do CPP), podendo, nesse contexto, as conversas tidas entre os órgãos de polícia criminal e essa(s) pessoa(s), mesmo que, posteriormente esta(s) última(s), venha(m) a ser assumir a qualidade de arguido(s) e desde que não consubstanciem «declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe», ser reproduzidas em audiência de julgamento”.

Também assim o ac RG 24-05-2021, processo 412/17.GACBT.G1, FÁTIMA FURTADO, www.dgsi.pt: I. Não é prova proibida o depoimento do agente da GNR que relata em audiência o que o arguido lhe disse num momento em que ainda não tinha sido constituído como tal e não havia processo, encontrando-se o agente a recolher elementos para preencher o auto de notícia. II. A possibilidade de contraditório não fica invalidada se, perante esse depoimento, o arguido optar por continuar a remeter-se ao silêncio, como era seu direito, mas que poderia não ter usado.

Por tudo isto, consideram-se válidas e livremente valoráveis os depoimentos das testemunhas no segmento impugnado pelo arguido recorrente, razão pela qual são de manter como provados os factos dados como provados sob ponto 15.

No tocante aos pontos 13 e 14 dos factos dados como provados, o recorrente afirma que deveriam ter sido considerados não provados.

Isto porque, escreve, não ficou provado que a máquina estivesse em condições de funcionamento.

Contudo, o recorrente não especificou o exato conteúdo do meio de prova que impunha a decisão diversa daquela dada como provada, sobretudo com base na perícia ao equipamento apreendido (cfr. relatório pericial efetuado à máquina de jogos de fls. 29 a 30) e nos esclarecimentos da Sra. Perita DD, mal se compreendendo que contivesse dinheiro no seu interior se não funcionasse (cfr. documentos de fls. 8 e 9).

Daí que a referida impugnação deva improceder por inobservância do ónus de impugnação especificada constante do art.412º, nº3 e 4.

Em relação ao ponto 9º dos factos provados, argumenta o recorrente que deveria ter sido dado como não provado.

Argumenta o arguido que não resulta do relatório pericial que a máquina proceda ela própria à conversão de pontos em dinheiro e ao pagamento direto de prémios em dinheiro ao jogador, nem há prova testemunhal da realização manual de tal conversão e de tal pagamento.

Baseada a motivação do tribunal a quo no relatório pericial e nos esclarecimentos adicionais de quem o elaborou, certo é que o recorrente não especificou o exato conteúdo do meio de prova que impunha decisão diversa daquela dada como provada.

Daí que a referida impugnação deva improceder por inobservância do ónus de impugnação especificada constante do art.412º, nº3 e 4, não bastando a discordância do recorrente em relação à livre apreciação efetuada pelo tribunal a quo nos termos do art.127º.

Nem a alteração da matéria de facto decorre, por via do recurso, da mera possibilidade de a prova produzida permitir uma decisão de sentido distinto da tomada pelo julgador.

Também no tocante ao ponto 16º dos factos provados o recorrente leva à motivação de recurso apenas um discurso de assumida discordância quanto à análise crítica da prova efetuada pelo tribunal recorrido, qual opinião alicerçada em generalizações probatórias baseadas em concetualizações pessoais sobre o sentido das regras da experiencia, o que torna inviável a pretensão de sindicar a livre apreciação da prova, tal como vem consagrada no artigo 127º, do Código de Processo Penal.

Não se vislumbram razões, nem o recorrente as especifica, a partir das concretas provas produzidas, para sobrepor o seu juízo interpretativo ao que foi alcançado na decisão impugnada.

O que o recorrente faz é convocar o tribunal de recurso para um novo julgamento com apreciação da totalidade da prova produzida em 1ª instância, expondo a sua visão da prova e dos factos em substituição da convicção alcançada pelo tribunal a quo.

O recorrente esquece que o tribunal de recurso não realiza um segundo julgamento da matéria de facto, incumbindo-lhe apenas emitir juízos de censura crítica a propósito dos pontos concretos que as partes especifiquem e indiquem como não corretamente julgados ou se as provas sindicadas impunham decisão diversa.

Exige-se, isso sim, que essa decisão diversa se imponha por ser evidente ou flagrante o erro do tribunal a quo, em função das provas produzidas, no julgamento da matéria de facto.

No fundo, o recorrente pretende fazer vingar a sua versão dos factos radicada exclusivamente numa interpretação e valoração subjetiva da prova produzida em audiência, a sua, sobrepondo-a àquela que está subjacente à decisão recorrida.

Contudo, vista a motivação da sentença, percebe-se que foram conjugados todos os elementos de prova produzidos, fazendo-se referência a todos, nomeadamente as declarações das testemunhas, prova documental e pericial, bem assim às razões do convencimento do tribunal a quo perante esse material probatório.

Em suma, não padecendo a decisão recorrida de qualquer vício previsto no art.410º, nº2, mostra-se também pela via mais ampla do art. 412º, n.º 3, inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a decisão da matéria de facto, o que implica que a mesma se tenha por definitivamente consolidada.

De resto, o tribunal a quo não só não expressou ter ficado numa situação de dúvida sobre qualquer dos factos que devem manter-se como provados, como não se impunha que a devesse ter tido face à insuficiência da prova produzida para abalar o juízo probatório que se firmou a partir do princípio da sua livre apreciação, previsto pelo artigo 127.º, do Código de Processo Penal, o qual se mostra respeitado, à semelhança do princípio in dubio pro reo, corolário da presunção de inocência consagrada no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.

Entende este tribunal que os sobreditos factos foram corretamente julgados e a prova devidamente apreciada, com respeito pelo princípio geral da livre apreciação e pela máxima da presunção de inocência, na vertente do princípio in dubio pro reo, a partir das regras da experiência comum.

Pelo menos não se encontram razões para sobrepor o juízo interpretativo do recorrente referente àquela prova, ao que foi alcançado na decisão impugnada, motivo pelo qual a decisão da matéria de facto, nessa parte, não deverá ser alterada.

Nessa parte, a prova indicada pelo recorrente, na interpretação que subjetivamente lhe atribui, não invalida inequivocamente a decisão que foi tomada pelo julgador, criando sequer uma dúvida honesta, aceitável e fundamentada a esse respeito.

Nestes termos, carece de fundamento a pretensão recursiva de modificação da matéria de facto.

Do preenchimento do tipo legal de crime

O arguido foi condenado como autor material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelos artigos 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, al. g) e 108.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de dezembro.

O arguido impugnou a decisão recorrida em matéria de subsunção jurídico penal dos factos.

Mantendo-se inalterada a matéria de facto que impugnou, resta saber se perante os factos provados se verificam os elementos objetivos previstos no art.108º, nº1, da Lei do Jogo, que foram questionados pelo recorrente, a saber:

- o jogo era colocado à disposição do público, em local público, acessível e condições de funcionamento;

- o jogo era explorado com fim lucrativo, mediante a apropriação da diferença entre o dinheiro das apostas recebidas e dos prémios pagos; e

- estamos perante um jogo de fortuna ou azar (crime) ou uma modalidade afim do (contraordenação).

A distinção entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins, no âmbito da aplicação do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, deverá fazer-se tendo por base o conceito de jogo de fortuna ou azar estabelecido no artigo 1º, conjugado com os exemplos de “tipos de jogos que de fortuna ou azar” previstos no artigo 4º, por um lado, e o conceito de modalidades afins, estabelecido no n.º 1 do artigo 159º, conjugado com os exemplos padrão do n.º 2 do mesmo artigo, por outro lado.

Sem colidir com o AUJ (STJ) nº4/2010, “a única opção verdadeiramente válida e fundada para aferir do critério distintivo a estabelecer entre a distinção entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos e outras formas de jogo, a que aludem, respetivamente, os arts. 1.º e 159.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12, deverá resultar dos elementos que se revelem, essencialmente, na vertente das características do jogo” – cfr. RE 2021-04-13, processo nº 38/18.1EACBR.E1, BERGUETE COELHO, in https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/38-2021-191074175.

Ora, dispõe o artigo 1.º do referido diploma que “Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”, determinando o artigo 3.º, n.º 1 que “A exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos artigos 6.º a 8.º”.

Por seu turno, preceitua o artigo 4.º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma que, “Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar (…) Jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”.

Ora, nos termos do artigo 108.º, n.º 1 do supra citado Decreto-Lei “Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias”.

Por seu turno, o n.º 2 do mesmo preceito dispõe que “Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, diretores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora”.

Diferentemente, constituem modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, de acordo com o respetivo artigo 159.º, n.º 1, “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico”, exemplificativamente enumeradas no seu n.º 2, como sejam, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos, sendo certo que, em obediência ao artigo 163.º, n.º 3 do referido Decreto-Lei, tais modalidades afins não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.

O AUJ (STJ) n.º 4/2010 (publicado no Diário da República n.º 46/2010, Série I de 08/03/2010), fixou jurisprudência, no seguinte sentido: “Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.

Fundamentou-se esta decisão, por um lado, na interpretação de que o facto de os jogos em causa proporcionarem prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, se não é permitida pelo artigo 161.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 422/89, também não é suficiente, por si só para integrar a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento direto em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar, pelo que, aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim.

Por outro lado, entendeu aquele Supremo Tribunal que os valores de relevante ressonância ético-social, associada à dependência criada pelos jogos de grande poder aditivo e potenciadores de descontrolo, que fundamentam a tutela penal adstrita à proibição dos jogos de fortuna e azar, não são postos em causa em jogos de máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expetativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, em que se possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.

A sentença recorrida destacou ainda a jurisprudência do ac RP 21/02/2018, processo n.º 280/15.7EAPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt: “I - Ao contrário das máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas, são máquinas de jogo de fortuna ou azar aquelas que permitem a acumulação de pontos que podem ser usados em jogadas sucessivas e o próprio funcionamento do jogo induz à acumulação de pontos e a essa utilização em jogadas sucessivas, sempre com o risco de numa jogada serem perdidos os pontos acumulados, pode-se dizer que - como os jogos de casino, independentemente dos valores envolvidos - possibilita uma séria praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente. II - A danosidade social deste tipo de jogos, que induzem comportamentos potencialmente compulsivos, justifica a criminalização dessa exploração, à luz dos princípios da necessidade das penas e da proporcionalidade” [3].

Salientou-se ainda, com o ac RE 23/06/2020 (processo n.º 192/13.9EAEVR.E1, disponível em www.dgsi.pt) “Para o preenchimento do crime de exploração ilícita de jogo previsto no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, não se exige que o prémio retribuível seja pecuniário ou que a pontuação/créditos obtida(os) nas máquinas possa(m) ser convertida(os) em dinheiro (ainda que, como é sabido, neste tipo de jogos, normalmente, sejam atribuídos prémios pecuniários), pelo que, a circunstância invocada pela recorrente de não estar demonstrada a natureza pecuniária dos prémios atribuídos, é irrelevante em termos de poder afastar o preenchimento do crime. 5 - Por outro lado, o maior ou menor valor da quantia pecuniária que o jogador tem de despender para poder jogar nas máquinas, não constitui critério a que se deva atender para aferir se a conduta do agente que explora essas máquinas integra o crime de exploração ilícita de jogo previsto no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, ou a contraordenação prevista no artigo 159º do mesmo diploma legal”.

Quanto ao bem jurídico protegido com a incriminação, estamos perante um crime complexo que tutela, por um lado, a ordem pública e segurança dos cidadãos, a proteção da infância e juventude, o livre desenvolvimento da personalidade e a estabilidade social e económica dos cidadãos e, por outro, os interesses económicos da sociedade e os proveitos tributários do Estado – cfr. Conde Fernandes, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol.II, UCE, pg.352, comentário ao DL 422/89, de 2 de dezembro.

Por seu turno, constituem elementos objetivos constitutivos da incriminação [4]:

- a exploração (nº1, do art.108º) [5] ou a direção, a administração, direção, gerência ou trabalho da entidade exploradora (nº2, do art.108); a exploração, por qualquer modo ou forma, é entendida como o desenvolvimento de qualquer modo de atividade predisposta à obtenção de lucros exercitada através da colocação de máquina em local público funcionalmente em condições de proporcionar a eventuais jogadores interessados a sua utilização, donde, a indiferença do concreto modo dessa exploração

- jogos de fortuna ou azar, entendendo-se como tal aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte (art.1º e art.108º, nº1);

- cuja exploração seja reservada aos casinos (art.4º, n1 e 3) ou reservadas aos estabelecimentos de Bingo ou outros locais temporariamente autorizados (art.s 6º a 8º), ou um jogo enquadrável nos conceitos-tipo de jogos de fortuna e azar [6];

- fora dos locais legalmente autorizados (decorrendo diretamente da lei os locais em que tais jogos são suscetíveis de exploração (nº1, do art.108).

Exige-se para a realização da ação típica, que se tratem de jogos reservados à exploração concessionada em determinados locais e que sejam explorados fora desses locais, pelo que se afigura decisivo identificar esses jogos.

Nos termos do art.4º, nº1, nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Também a Portaria n.º 217/2007, de 26 de fevereiro, inclui nas regras de execução dos jogos de fortuna ou azar o jogo de máquinas automáticas, constantes do Titulo III do respetivo anexo, consistentes em aparelhos de funcionamento mecânico, elétrico, eletromecânico ou eletrónico, com alguma das seguintes características:

a) Atribuam prémios pagos direta ou indiretamente em fichas, moedas ou outros meios de pagamento;

b) Não atribuindo os prémios referidos na alínea anterior, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Em resumo, os critérios dos jogos relativos às máquinas de jogos autorizadas nos casinos, logo de exploração proibida fora desses locais, são:

1. A atribuição de prémios; ou

2. O desenvolvimento de temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (incluindo os temas a que se refere expressamente o art.161º, nº3: póquer, frutos, campainhas, roletas, dados e bingo); ou

3. que apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Em qualquer dos casos, o jogo nas máquinas deve ser pago pelo utilizador, pois não cabe nas atribuições das concessionárias a exploração de jogo gratuito.

Subjetivamente, exige-se o dolo, compatível com qualquer uma das suas três modalidades – direto, necessário ou eventual –, e, assim, genericamente, o conhecimento de que o tipo de jogo é de fortuna ou azar, de que o local não é autorizado e a vontade dirigida a uma tal exploração nos moldes descritos (cfr. artigo 14.º do Código Penal).

Para a consumação do crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, por se tratar de um crime de perigo abstrato, basta a colocação da máquina de jogo em local a que o público tenha acesso e em condições de funcionamento, não se exigindo que a máquina em questão estivesse em funcionamento efetivo e a ser utilizada por alguma pessoa que jogasse tal jogo. [7]

Máquina, para este efeito, considerar-se-á “qualquer aparelho automático, cujo funcionamento seja mecânico, eléctrico ou mesmo electrónico, não sendo integrável neste conceito os painéis expositores de produtos, como é o caso daqueles que correspondem à exposição de chocolates ou cujos brindes estejam aí fixados. Por sua vez, o funcionamento desse aparelho, enquanto jogo de fortuna ou azar, deverá corresponder a um acto de jogar fundamentalmente dependente da sorte, em que existe uma total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode vir a obter (prémio)” – cfr. ac RP 24/04/2013, www.dgsi.pt.

Dito isto, o preenchimento dos elementos do tipo impugnados pelo recorrente centra-se nos seguintes factos:

Os pontos são depois convertidos em dinheiro à razão de €1,00 por ponto.

O objetivo do jogo é o de conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com prémio, sem que o jogador tenha interferência por perícia ou destreza no resultado final.

O arguido facultava a todos quantos o solicitassem a utilização da referida máquina.

Agiu o arguido com o propósito, concretizado, de explorar economicamente o funcionamento da máquina que tinha e colocava à exploração perante o público, bem sabendo que os resultados em nada dependiam da perícia e destreza dos jogadores que se disponibilizassem a nela jogar, apostando dinheiro, na esperança aleatória de ganhar um prémio maior – em dinheiro ou coisas com valor económico – sendo o resultado contingente e dependente única e exclusivamente da sorte.

Com a sua atuação, o arguido alcançou proventos económicos, explorando jogos de fortuna ou azar num local legalmente não autorizado.

O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo a natureza e características da máquina que explorava, com intenção de obter, com a exploração das respetivas máquinas, proventos económicos.

O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida criminalmente.

Perante esta factualidade é inequívoco que no dia 06/01/2022 o arguido explorava uma máquina eletrónica, em condições de funcionamento, e acessível ao público, cujas características e sistema de funcionamento desenvolviam um jogo cujo resultado contingente e dependente única e exclusivamente da sorte, permitia a acumulação de pontos, sem necessidade de introduzir nova moeda, que servindo para novas jogadas, incentivam o jogador a continuar. Se não pretender reinvestir os créditos/pontos acumulados é-lhe concedido quantia monetária correspondente aos créditos obtidos.

Tal atividade era desenvolvida em estabelecimento comercial aberto ao público, onde se encontrava instalada a sobredita máquina, mas não autorizado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 3.º.

O aparelho apreendido, bem diferente daquele objeto do citado AUJ (STJ) nº 4/2010, é uma máquina de jogo de fortuna ou azar.

Embora não fornecendo diretamente prémios em fichas ou dinheiro, nem corresponda a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, a máquina apreendida nos autos, na sequência da jogada, semelhante, no específico modo de operação, ao de roleta eletrónica usada nos casinos, apresenta como resultado pontuações de forma aleatória, que vai acumulando, manualmente convertidas em dinheiro, cujo resultado depende exclusivamente da sorte, isto é, sem qualquer intervenção da habilidade ou perícia do jogador.

Como tal, deve ser classificado como um jogo de fortuna ou azar que era explorado pelo arguido fora dos locais autorizados – cfr. RC 28.09.2016 processo 188/15.6GCSCD.C1, RC 01-07-2015, processo 8/13.6EACBR.C1, RP 08-10-2014, processo 1301/12.0PBMTS.P1, RE 2.07.2013, RE 7.01.2014, RP 06-04-2022, processo 153/20.1PFMTS.P1, PEDRO VAZ PATO, ac RG 24-05-2021, processo 412/17.GACBT.G1, FÁTIMA FURTADO, RP 21-02-2018, processo 280/15.7EAPRT.P1, PEDRO VAZ PATO, RP 05-12-2018, processo 132/17.6GDGDM.P1, MARIA DOS PRAZERES SILVA, todos in www.dgsi.pt.

De igual modo o ac RP 11-11-2015, processo 1016/13.2GDVFR.P1, JORGE LANGWEG, www.dgsi.pt, concluindo que: “Os artºs 1º, 4º, 108º e 115º DL 422/89 de 2/12, relativos ao crime de exploração do jogo de fortuna e azar, em que está em causa um jogo tipo roleta desenvolvido por uma máquina eletrónica, cujo resultado depende da sorte, e em que o limite de cada prémio está previamente definido, não ofendem os princípios da legalidade da incriminação, da intervenção mínima do direito penal, nem da proporcionalidade da sanção penal.”

“Estão aqui em causa máquinas em que existe efectivamente a chance de ganhar um prémio82—logo, existe um contrato de jogo —, mas o prémio é pago «manualmente» ou «indiretamente» (e não «directamente» pela máquina, como sucedia nas slot machines); por exemplo, o prémio é pago pelo dono do café onde a máquina se encontra instalada. Nestes casos, que têm sido identificados na jurisprudência, sempre se teria de concluir pela existência de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar. O facto de o prémio ser pago «em separado», «manualmente» ou «indirectamente» não torna a conduta atípica. Por exemplo, num caso decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, foi analisada uma máquina, semelhante a uma Roleta, em que os prémios eram pagos «em numerário» [8] pelo que o tribunal decidiu, correctamente, que se tratava de um jogo de fortuna ou azar – cfr. Jorge Godinho, O crime de exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar, JURISMAT, Revista Jurídica nº19, 2024, pg.232.

Face ao exposto, não merece qualquer reparo a subsunção jurídico penal da conduta do arguido à exploração de um jogo de fortuna ou azar, colocado à disposição do público, em local público, acessível e condições de funcionamento, nos termos da conjugação das disposições legais previstas nos artigos 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g) e 108.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 422/89.

Devidamente analisados os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal em apreço, e assim desnecessário se torna repisá-los, percebe-se que a factualidade assente consente no seu preenchimento, como de resto ali se faz sobressair.

Não merece, pois, reparo a sentença na parte em que considerou convergirem no caso os requisitos típicos do assinalado tipo legal de crime.

Pelo exposto, improcede também nesta parte o recurso.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar totalmente provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs (arts. 513º, nº 1 e 2, e 514º, nº1, ambos do CPP, e art.s 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).

Notifique.

(Elaborado, revisto e assinado digitalmente– art. 94º, nº 2, do CPP).

Porto, 13 de novembro de 2024

João Pedro Pereira Cardoso

Jorge Langweg

Raúl Cordeiro

[1] Sobre o alcance de cada uma das especificações – cfr. Ac. TRL de 21.05.2015 (Francisco Caramelo) www.dgsi.pt.

[2] Albuquerque, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009, Universidade Católica Editora, anotação ao art.412, pg.1121, acompanhando no mesmo sentido o ac RP 15.11.2006 CJ, 5, 204 e RP 19.01.2000, CJ, 1, 235.

[3] No mesmo sentido, o ac RG 11/03/2019 (processo n.º 10/17.9GEGMR.G1, disponível em www.dgsi.pt): “1 - Constituem ilícito criminal e não contra-ordenacional (modalidade afim), os jogos desenvolvidos em máquina, instalada num estabelecimento de café, que não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar. É que tais jogos, ao permitirem a acumulação de pontos e a sua utilização em jogadas sucessivas, possibilitam uma série praticamente ilimitada de jogadas, induzindo um encadeamento mecânico e compulsivo do jogador, capaz de o levar a envolver-se emocionalmente, o que justifica a criminalização à luz dos princípios da proporcionalidade e da necessidade das penas. O legislador, nas modalidades afins (art. 159º do DL 422/89)), não fala em "jogos", mas em "operações", definindo que os prémios atribuídos são "coisas", ainda que com valor económico, e não previu a atribuição de prémios monetários, nem de modo instantâneo (art. 161º/3)”.

[4] Conde Fernandes, ob. cit., pg.359

[5] Cfr. RE 21-03-2017, processo 33/15.2GBBNV.E1, MARIA LEONOR ESTEVES, www.dgsi.pt: “I - É indiferente para o preenchimento do crime de exploração de jogos de fortuna ou azar que o agente do mesmo seja proprietário da máquina que desenvolve os jogos de fortuna ou azar ou do estabelecimento em que ela se encontre. II - O agente da conduta ilícita pode ser qualquer pessoa imputável (…) que se coloque na condição tipificada na norma, que consiste em fazer, objectivamente, a exploração do jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente estabelecidos e qualquer que seja a forma por que essa exploração é feita, quer directamente, quer através de interpostas pessoas ou de meios tecnológicos, ou mesmo que o faça de forma dissimulada. III - E explorar, no sentido em que a expressão é utilizada na norma incriminadora, significa, pois, disponibilizar os suportes físicos (equipamentos, máquinas, plataformas) que permitem o desenvolvimento de jogos daquela natureza em ordem a auferir lucros, resultantes da diferença entre o valor das apostas feitas pelos usuários e o pagamento dos prémios”.

[6] Os conceitos tipo dos jogos de fortuna ou azar suscetíveis de integrar a prática do crime de exploração ilícita podem ser agrupados em duas tipologias diferentes:

1- Com atribuição direta ou indireta de uma retribuição ou prémio em dinheiro – os jogos carteados, dados, roleta, bingo e as máquinas de jogo (jogo “a dinheiro”); 2- com atribuição direta ou indireta de um prémio diverso de dinheiro ou mesmo sem atribuição de prémio – as máquinas de jogo que desenvolvam temas próprios daqueles jogos de fortuna ou azar (incluindo os temas a que se refere expressamente o art.161º, nº3: póquer, frutos campainhas, roleta, dados, bingo), ou que apresentem como resultado pontuações dependentes exclusivamente ou fundamentalmente da sorte (em qualquer dos casos jogo “com dinheiro”, pois o carácter lucrativo e tributável das concessões exclui as máquinas de funcionamento gratuito) – cfr. Conde Fernandes, ob. cit., pg.364.

[7] Neste sentido, cfr. o ac RL 21/05/2002, em CJ Ano XXVII, tomo III, pg. 128 e o Ac RP 05/02/1997, em CJ, Ano XXII, tomo I, pg.249.

[8] Cfr. RG 2.11.2015 (Alcina da Costa Ribeiro) (pr. 207/14.3GAVF.G1) www.dgsi.pt.