584/18.7BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O ato de dispensa de prova testemunhal encontra-se na esfera decisória do Juiz do Tribunal a quo que, desde logo, pondera e decide em conformidade, logo não pode ser entendido como um ato que tem de ser realizado obrigatoriamente, donde uma nulidade processual.

II- No âmbito do processo judicial tributário compete ao Juiz avaliar, casuisticamente, se é legalmente permitida a produção dos meios de prova oferecidos pelas partes, e, no caso afirmativo, aferir da necessidade da sua produção em face das questões colocadas, sempre tendo presente que a instrução tem por objeto os factos controvertidos e relevantes para o exame e decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.

III- O facto de não ter sido interposto recurso do despacho interlocutório do despacho de dispensa de prova testemunhal não inviabiliza, per se, a apreciação do deficit instrutório, porquanto o Tribunal de recurso pode sindicar o juízo sobre a necessidade ou não de produção de prova em sede do recurso e anular oficiosamente a decisão.

IV- Se a Recorrente alega factualidade tendente à demonstração da natureza das verbas, da sua concreta forma de atribuição, da dinâmica empresarial e inerente nexo, por forma a atestar que as prestações auferidas não integravam a base de incidência contributiva, e se tais asserções são passíveis de produção de prova testemunhal tal obsta a que se conclua pela sua dispensa e desnecessidade e depois se assevere tal factualidade como não provada.

V- O Tribunal a quo não pode limitar-se a valorar as declarações prestadas em sede administrativa, e depois não facultar prova judicial tendente a apartar, corroborar, esclarecer ou mesmo contextualizar as declarações prestadas, sob pena inclusive de violação do princípio da igualdade de armas.

ACÓRDÃO

I- RELATÓRIO

L… - S… Farmacêutica SA (doravante Recorrente), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o Instituto de Segurança Social, IP (doravante Recorrido), contra o ato de liquidação oficiosa por contribuições devidas relativas aos períodos entre dezembro de 2013 e julho de 2017, no montante total de €761.758,34 acrescido de juros, emitido na sequência da ação inspetiva realizada ao abrigo do PROAVE n.º 201600036826.

A Recorrente, veio apresentar as suas alegações, formulando as conclusões que infra se reproduzem:

“A. O presente recurso vem interposto da sentença que negou provimento à impugnação judicial sub judice contra o ato de liquidação de contribuições para a Segurança Social com fundamento na pretensa regularidade de parte das prestações em apreço que determinaria a respetiva sujeição a incidência contributiva e por alegada falta de demonstração, pela ora Recorrente, da existência de correlação entre o deliberado pelos sócios da Recorrente nas respetivas Assembleias Gerais (devidamente reduzido a escrito nas Atas juntas aos autos) e as concretas prestações atribuídas in casu.

B. A sentença recorrida enferma de manifesto défice instrutório que redunda em erro de julgamento da matéria de facto e impõe a anulação da sentença.

C. Em primeiro lugar, foi prescindida a produção de prova testemunhal quando esta se revelava essencial para a boa decisão da causa.

D. Ora, a dispensa da produção de prova testemunhal requerida pela ora Recorrente impediu a Recorrente de estabelecer a ligação entre as deliberações sociais cujas atas foram juntas aos autos e as concretas prestações em apreço, o que o Tribunal a quo reputou essencial e, de acordo com a sentença recorrida, determinou o sentido da decisão pelo menos relativamente a algumas das prestações sub judice.

E. Constitui jurisprudência pacífica que a falta de diligências de prova pode afetar o julgamento da matéria de facto e acarretar, nessa medida, a anulação da sentença por défice instrutório, sendo irrelevante a existência de despacho interlocutório que tenha prescindido da produção de prova testemunhal e do qual não tenha sido interposto recurso, pois é justamente na sentença que se manifesta a necessidade da prova testemunhal que determina a existência de défice instrutório, o que justifica que esta questão seja analisada somente no recurso interposto da sentença.

F. Em segundo lugar, existe também défice instrutório por terem sido alegados factos concretos na p.i. que constituem matéria controvertida e eram suscetíveis de prova testemunhal e que se encontram absolutamente omissos na sentença recorrida uma vez que o Tribunal a quo prescindiu, sem mais, da produção de prova testemunhal.

G. De acordo com jurisprudência unânime do STA, o Tribunal a quo não pode prescindir da produção de prova testemunhal em juízo por existirem elementos probatórios recolhidos pela Administração, bastando-se com estes, pois tal inquinaria a sentença de erro de julgamento da matéria de facto e determinaria a sua revogação, por violação dos princípios da legalidade, do contraditório e da igualdade de partes.

H. Assim, o artigo 13.º, n.º 1 do CPPT, quando interpretado no sentido de permitir aos juízes dos tribunais tributários a dispensa de inquirição de testemunhas em casos em que tenham sido prestadas declarações (designadamente pelas testemunhas arroladas) perante órgãos da Administração Pública, é inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 268.º, n.º 4 da CRP, e por violação do disposto no artigo 202.º, n.º 2 da CRP.

I. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo não deu como provados factos relevantíssimos que ficaram demonstrados por prova documental e que impunham uma decisão diversa sobre a matéria de facto, que deverão ser aditados ao probatório, como acima requerido, caso este Venerando Tribunal considere, à luz dos seus poderes de cognição, não ser necessário ordenar a baixa dos autos à primeira instância para conhecimento da questão material controvertida (o que somente se equaciona, sem conceder, por dever de patrocínio).

J. De modo a assegurar a boa decisão da causa e a correta aplicação do Direito, deverá este Venerando Tribunal determinar oficiosamente a anulação da sentença recorrida, remetendo os autos ao Tribunal a quo com vista à cabal averiguação dos factos alegados pela ora Recorrente (cfr. artigo 662.º, n.º 2, alínea c) e n.º 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT).

K. Acresce que o Tribunal a quo fez uma interpretação manifestamente incorreta da lei, enfermando também de erro de julgamento de Direito, razão pela qual deve ser revogada.

L. Com efeito, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, o ato de liquidação posto em crise é manifestamente ilegal.

M. Isto porque as prestações pagas pela Recorrente nos anos de 2013 e 2014 aos administradores, diretores, chefias/chefias intermédias, trabalhadores de “mão-de obra direta” e DIM não integram a base de incidência contributiva, na medida em que consubstanciam prestações atribuídas a título de participação nos lucros da empresa.

N. Decorre do disposto na alínea r) do n.º 2 do artigo 46.º do CRC, a contrario sensu, que, desde que ao trabalhador seja assegurada pelo contrato uma remuneração certa, variável ou mista adequada ao seu trabalho, os montantes que lhe sejam atribuídos a título de participação nos lucros da empresa não integram a base de incidência.

O. Quanto aos MOE, o artigo 68.º, n.º 1 do CRC estabelece igualmente que os prémios pagos aos administradores a título de gratificação só são suscetíveis de integrar a base de incidência contributiva caso não sejam imputáveis aos lucros da sociedade, pelo que se os montantes atribuídos forem imputados aos lucros, não integram a base de incidência contributiva para efeitos de Segurança Social.

P. In casu, quer os MOE, quer os trabalhadores da Recorrente são remunerados como contrapartida do seu trabalho, sendo as prestações pagas pela Recorrente em 2013 e 2014 atribuídas por conta dos lucros da Recorrente.

Q. Foi, aliás, decidida por deliberação dos acionistas da Recorrente (nas Atas n.º 29 e n.º 32, que foram dadas como provadas nas alíneas aa) e bb) do probatório) a atribuição daquelas prestações aos MOE e trabalhadores a título de participação nos lucros.

R. Termos em que os montantes pagos a título excecional aos MOE se encontram abrangidos pela exclusão prevista na norma da alínea a) do artigo 68.º do CRC, a qual estabelece especificamente que os montantes pagos a título de gratificação por conta dos lucros deverão ficar excluídos da base de incidência.

S. De igual forma, os montantes pagos em 2013 e 2014 por conta dos lucros da Recorrente, sob a designação gratificações de balanço, aos diretores, chefias/chefias intermédias, trabalhadores “mão-de-obra direta” e DIM (sendo tais prestações identificadas pelo ISS como “prémios anuais de diretores”, “prémios anuais de chefias/chefias intermédias”, “prémios de assiduidade trimestral” e “prémios de produtividade quadrimestrais”, respetivamente), não integram a base de incidência contributiva por força da alínea r) do n.º 2 do artigo 46.º do CRC.

T. Mesmo que o ISS tivesse demonstrado que aos diretores, chefias/chefias intermédias, trabalhadores “mão-de-obra direta” e DIM não era assegurada uma remuneração certa, variável ou mista adequada ao seu trabalho nos respetivos contratos de trabalho (o que manifestamente não fez, nem poderia fazê-lo, na verdade, atendendo à factualidade), a alínea r) do n.º 2 do artigo 46.º do CRC não se encontra ainda em vigor, por força do n.º 3 do artigo 6.º da Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro, que aprovou o CRC.

U. De quanto resulta evidente que as prestações atribuídas a estes trabalhadores em 2013 e 2014, na medida em que respeitam à participação destes trabalhadores nos lucros da ora Recorrente, não integram a base de incidência contributiva.

V. Note-se que a existência de critérios para determinar o concreto valor a atribuir a cada destinatário da prestação não descaracteriza a prestação como dizendo respeito à participação nos lucros da Recorrente.

W. Termos em que é forçoso concluir que em 2013 e 2014 foram efetivamente pagas prestações aos MOE e trabalhadores por conta dos resultados da Recorrente, as quais não integram a base de incidência contributiva, por força do disposto no artigo 68.º, alínea a) (aplicável aos MOE) e no artigo 46.º, n.º 2, alínea r) (aplicável aos trabalhadores), ambos do CRC.

X. Acresce que as prestações pagas pela Recorrente nos anos de 2015, 2016 e 2017 também não integram a base de incidência contributiva e, como tal, não são sujeitas a contribuições.

Y. Em primeiro lugar, no que respeita às prestações alegadamente pagas pela Recorrente aos MOE em 2015 e 2016, em 2015 não houve lugar ao pagamento de qualquer montante aos administradores, razão pela qual deve o ato de liquidação ser anulado no que respeita às contribuições liquidadas no montante de € 24.236,15, tendo por objeto alegadas prestações pagas a MOE em 2015.

Z. Já no que se refere às prestações pagas aos administradores (MOE) em 2016, há a referir que foi efetivamente pago um prémio anual a R… e A…, o qual, pelas razões já expostas, não constituiu uma gratificação de balanço e não integra a base de incidência contributiva por lhe faltar o carácter regular (cfr. artigos 66.º e 47.º do CRC).

AA. Na verdade, tratando-se de um prémio extraordinário, que respeita a uma decisão de gestão, discricionária, tomada pelo Conselho de Administração da Recorrente e plasmada em Ata n.º 19 do Conselho de Administração da Recorrente (cfr. alínea dd) da matéria de facto dada como provada), não é suscetível de enquadramento na base de incidência contributiva, ao abrigo das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 68.º, do n.º 1 do artigo 66.º, da alínea o) do n.º 2 do artigo 46.º e do artigo 47.º, todos do CRC, razão pela qual não são devidas a este título quaisquer contribuições.

BB. Termos em que deve o ato de liquidação ser anulado no que se refere às contribuições, no valor de € 29.313,23.

CC. Em segundo lugar, no que concerne às prestações pagas aos diretores em 2016 e 2017, importa relembrar que, como ficou demonstrado nos autos, a partir de 2014 não houve lugar à participação dos trabalhadores nos lucros da Recorrente, sendo que as quantias pagas aos diretores em 2016 e 2017 – no valor de € 85.531,48 e € 96.797,27, respetivamente –revestem a natureza de prémios de desempenho.

DD. Na medida em que estes prémios foram atribuídos aos diretores em função do bom desempenho dos respetivos departamentos no cumprimento dos objetivos fixados, como recompensa pelo bom desempenho dos departamentos (e, em geral, pelo bom desempenho da Recorrente) e não pelo bom desempenho individual dos colaboradores em causa, não são suscetíveis de enquadramento na base de incidência contributiva, ao abrigo da alínea o) do artigo 46.º do CRC, pelo seu carácter pontual e extraordinário, motivo pelo qual não são a este título devidas quaisquer contribuições (cfr., entre outros, acórdão do STA de 10.01.2007, no processo n.º 0646/06).

EE. Termos em que o ato de liquidação impugnado deve ser anulado também no que se refere às contribuições no montante de € 63 359,24.

FF. Em terceiro lugar, no que respeita aos prémios pagos às chefias e chefias intermédias em 2015 e 2016, é válido tudo quanto se referiu quanto aos prémios pagos aos diretores, de quanto resulta que tendo estes prémios sido atribuídos aos diretores em função do bom desempenho dos respetivos departamentos no cumprimento dos objetivos fixados, como recompensa pelo bom desempenho dos departamentos (e, em geral, pelo bom desempenho da Recorrente), e não pelo bom desempenho individual dos colaboradores em causa, não são suscetíveis de enquadramento na base de incidência contributiva, ao abrigo da alínea o) do artigo 46.º do CRC, pelo seu carácter pontual e extraordinário, motivo pelo qual não são a este título devidas quaisquer contribuições (cfr., entre outros, acórdão do STA de 10.01.2007, no processo n.º 0646/06).

GG. Termos em que deve o ato de liquidação ora impugnado ser anulado também na parte relativa às contribuições no montante de € 95.953,40.

HH. Em quarto lugar, as prestações identificadas como prémios de assiduidade trimestrais, pagas aos trabalhadores de “mão-de-obra direta” em 2015, 2016 e 2017 são, na verdade, dependentes da performance global da estrutura produtiva da Recorrente.

II. Com efeito, a atribuição destas prestações visa reconhecer o esforço coletivo de uma área específica da empresa, relacionada com a produção, sendo dirigida à “mão-de-obra direta”, concorrendo para a formação da decisão de atribuição da prestação, designadamente, lotes rejeitados, “recalls” etc…, estando verdadeiramente em causa a qualidade da produção.

JJ. Assim, não está em causa um prémio de assiduidade previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do CRC mas, antes sim, uma prestação relacionada com o desempenho obtido pela empresa (concretamente da unidade de produção), enquadrável na alínea aa) da mesma disposição, a qual não se encontra ainda em vigor, como resulta do n.º 2 do artigo 4.º do diploma preambular ao CRC.

KK. Ainda que assim não se entendesse (o que somente se equaciona, sem conceder, por cautela de patrocínio), não sendo a prestação em causa regular, ainda que seja atribuída periodicamente, nunca seria sujeita a incidência contributiva.

LL. Deste modo, não se enquadrando esta prestação na norma qualificadora geral nem nas demais prestações previstas no n.º 2 do artigo 46.º do CRC, não resta senão concluir que a prestação não deverá integrar a base de incidência contributiva por falta de norma de incidência.

MM. Termos em que o ato de liquidação deve ser anulado, também no que se refere às contribuições acima identificadas, no montante de € 90 381,32.

NN. Em quinto lugar, no que concerne às prestações identificadas como prémios de produtividade quadrimestrais, pagas aos DIM em 2015 e 2016, importa sublinhar que não estão em causa comissões ou bónus de natureza análoga, pelo que esta prestação não é enquadrável na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do CRC.

OO. A Recorrente não atribui aos seus colaboradores qualquer percentagem sobre as suas vendas, pois se é certo que as vendas constituem efetivamente um indicador, não estão em causa quaisquer comissões: os colaboradores não sabem se vão receber a prestação porquanto têm presente que a mesma depende, prima facie, de uma decisão discricionária da Recorrente, que irá determinar se haverá uma prestação que vise premiar os DIM.

PP. Assim, esta prestação atribuída nos anos de 2015 e 2016 não deverá integrar a base de incidência contributiva.

QQ. Termos em que deve o ato de liquidação ser anulado também na parte relativa a estas contribuições, no valor de € 102 883,72.

RR. Finalmente, no que concerne às ajudas de custo, verifica-se que a Recorrente não excede os limites legalmente estabelecidos e, como tal, as ajudas de custo pagas não deverão ser sujeitas a contribuições nos termos do disposto no artigo 46.º, n.º 2, alínea p) do CRC.

SS. Razão pela qual o ato de liquidação constante do Ofício n.º UIQC/GR-P.º 3368/2018, de 16.01.2018, no montante total de € 761.758,34, deverá ser anulado, porque ilegal, devendo ser efetuado o reembolso à Recorrente do montante indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT.

Termos em que, com o devido suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida.

Caso este Venerando Tribunal entenda estar na posse de todos os elementos necessários à tomada de decisão sobre a questão material controvertida, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, anulada a decisão recorrida, anulando-se o ato de liquidação constante do Ofício n.º UIQC/GR-P.º 3368/2018, de 16.01.2018, no montante total de € 761.758,34 e reembolsando-se as contribuições indevidamente liquidadas, acrescidas de juros indemnizatórios nos termos do artigo 43.º da LGT.”

A Recorrida, devidamente notificada para o efeito, apresentou contra-alegações, sustentando a improcedência do recurso apresentado como segue:

“1. O processo de averiguações sob o nº 20160036826 conduzido pelos serviços de fiscalização do recorrido foi aberto na sequência de uma denúncia remetida à Unidade de Fiscalização por ex-trabalhador da recorrente.

2. Na realidade, os serviços do recorrido deparam-se com um intrincado esquema de processamento de vencimentos/prémios/gratificações/ajudas de custo, correspondentes a verbas não tributadas como contribuições para a Seg. Social, com as mais diversas denominações, atribuídas por grupos de trabalhadores, suas categorias profissionais e em diferentes periodicidades e associadas a um sui generis e, diga-se, imaginativo, sistema de designações e de códigos de apresentação de verbas diversificado.

3. Não obstante, face aos claros e inequívocos esclarecimentos prestados por vários responsáveis e trabalhadores da recorrente, plasmados no autos de declarações a fls…que integram o PA, o recorrido pôde estabelecer uma efetiva relação entre verbas designadas por “gratificação de balanço “ e uma panóplia de “prémios” pagos aos vários grupos de trabalhadores, com periodicidade anual, trimestral e quadrimestral, que deveriam ter sido objeto de incidência contributiva, dada a regularidade com que foram pagas e as expetativas criadas nos seus destinatários.

4. A recorrente fundamenta tais processos de pagamento de verbas, desonerado de contribuições para a Seg Social, invocando orientações internas, transcritas em atas de assembleias gerais, que afinal não retiram qualquer credibilidade à factualidade apurada ao longo da dita ação inspetiva.

5. A destrinça que a recorrente faz no que toca a pagamentos de verbas a chefias e trabalhadores sobre as quais entendeu não pagar contribuições para a Seg. Social, antes e depois de ser adquirida pela empresa “R…”, para além de não fazer sentido, também não belisca o apuramento sub judice.

6. Assim, a invocada participação dos trabalhadores nos lucros da recorrente nos anos de 2013 e 2014 - que mantêm na sua essência as características dos prémios pagos nos anos subsequentes (2015 a 2017), nomeadamente, quanto à sua regularidade e fundamento - nunca assentarem num plano formal que permitisse determinar os montantes desses proventos, de harmonia com o regime jurídico do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo DL nº 158/2009, de 13 de julho e, em especial, das instruções da NCFR-Norma Contabilística e de Relato Financeiro nº 28.

7. As participações nos lucros/gratificação de balanço são distribuídas e pagas após o final do período a que respeitam, enquanto os registos nas contas 63.2.000.35 (outros prémios) e 27.22.00017 7(acréscimos de custos – outras remunerações), a fls…. do PA, demonstram apenas que a A. levou a efeito pagamentos sem incidência contributiva, mas com referência ao ano em curso, à revelia do disposto na alínea c) do § 9 da NCRF nº 28.

8. Os prémios que se pretendem imputar a título de “participação em lucros/gratificação de balanços” não se encontram discriminados como tal pela recorrente nos campos A6020 e A6028 da I.E.S. – Informação Empresarial Simplificada a fls … do PA.

9. Provado ficou a fls… do PA – vide, auto de declarações da Drª M… – que a “gratificação de balanços” tratava-se de uma forma de premiar trabalhadores.

10. As verbas pagas em 2013 e 2014 como alegadas “gratificações de balanço” divergem dos montantes inscritos nas atas, mormente no ano de 2014, o que permitiu que os serviços de fiscalização do recorrido – em face da ausência de um plano formal - concluíssem que tais importâncias apenas revestiam a natureza de “prémios”.

11. Quanto à natureza dos prémios anuais dos administradores da recorrente ficou sobejamente comprovada a sua regularidade e periodicidade e a expetativa a que os mesmos teriam anualmente no que toca ao seu recebimento, decorrente, aliás, dos usos da empresa nos anos de 2013 a 2017, pelo que, integram a base de incidência contributiva à luz da alínea a), do artº 68º do CRC.

12. A atribuição de prémios anuais aos diretores da recorrente assenta no cumprimento de objetivos gerais fixados para os diferentes departamentos, e que decorrem de objetivos globais da empresa, discutidos/apresentados em reunião anual, denominada de ledearship.

13. Estes prémios nunca corresponderam à distribuição de lucros da empresa, uma vez que, fixados esses objetivos gerais no início de cada ano, no final do mesmo, apurados os resultados, e após reunião entre dirigentes dos Recursos Humanos, a administração e o diretor de área, era aprovada a atribuição dos valores em função dos objetivos previamente fixados.

14. Estes objetivos eram conhecidos dos diretores e demais chefias, que participavam ativamente na fixação dos mesmos e na sua permanente monotorização, ao longo do ano, em correlação com estes aspetos, os prémios em causa apresentam um indubitável carácter de regularidade, a que acrescia a legítima expectativa de os poderem auferir, com aconteceu nos anos de 2013 a 2017.

15. As alterações operadas a partir de 2014, com a compra da recorrente pela “R…”, veio introduzir alterações nas designações das verbas em discussão no caso sub judice, que passaram a ser conhecidas por “prémios de desempenho”, e em relação aos quais a recorrente sublinha passarem a ter por fundamento uma atribuição dependente do “…bom desempenho da ora impugnante … “, o que, todavia, não lhes retirou o seu carácter de regularidade, de acordo com os usos da empresa.

16. As referidas atas criteriosamente elaboradas pela recorrente com as quais se insiste em por em causa as conclusões da ação inspetiva levada a cabo pelo recorrido, também não afastam os critérios de fixação de objetivos gerais delineados no início de cada ano, nos quais os Srs. diretores participaram ativamente e puderam monitorizar ao longo dos mesmos anos de 2015 a 2017, de modo a que a recorrente pudesse alcançar o dito “bom desempenho”.

17. O cumprimento dos objetivos fixados pela administração da recorrente para os seus departamentos, dependeram necessariamente do envolvimento e empenho pessoal dos seus diretores, mormente, através da sua constante monotorização, não fazendo sentido descaracterizar a regularidade dos prémios em causa e a expectativa que estes detinham em serem através deles recompensados, em prol de algo fictício e materialmente inexistente, e que apenas serve à estrutura organizacional de uma empresa, que tanto pode apresentar-se sob a designação de “departamento” ou de outra qualquer nomenclatura.

18. Assim, os prémios anuais pagos aos diretores da recorrente assumem in casu a natureza retributiva e como tal subsumem-se na regra da alínea o) do nº 2 do artº 46º e 47º do CRC.

19. Ao longo dos anos objeto da ação inspetiva (2013 a 2017), o recorrido apurou através da análise dos documentos e das inquirições, a fls… do PA, e ainda da análise cruzada de todos os elementos objeto de averiguação, que as chefias intermédias da recorrente sempre auferiram no mês de dezembro de cada ano uma verba (prémio), donde ressalta desde logo o seu carácter de regularidade, que obedeceram a critérios objetivos e pré-definidos, decorrentes dos objetivos gerais/metas fixadas no início de cada ano, definidas de forma individual para cada pessoa considerada elegível para este tipo de prémio.

20. As chefias intermédias da recorrente sempre tiveram conhecimento prévio das metas que lhes eram fixadas, com a sua participação, que periodicamente eram monitorizadas, e, deste modo, as mesmas sempre tiveram expectativas fundadas quanto ao recebimento regular desses prémios.

21. Por força de uma monotorização periódica da evolução do cumprimento dos objetivos, esta categoria de chefias conseguiu prever o cumprimento dos mesmos e o consequente pagamento do prémio anual, que teriam sérias expectativas dele beneficiar, mesmos que as referidas metas não tivessem sido alcançadas devido a fatores considerados atendíveis.

22. Os prémios anuais atribuídos aos trabalhadores com funções de chefia encerravam igualmente natureza retributiva para efeitos de base de incidência contributiva nos temos da alínea o), do nº 2, do artº 46º do CRC.

23. Os prémios de assiduidade distribuídos pela recorrente e dirigidos a trabalhadores de mão-de-obra direta, internamente denominados por “shop floor”, eram pagos ao longo de cada ano, com uma periodicidade trimestral, sobre os quais é inquestionável qualquer alusão a uma hipotética não incidência contributiva.

24. Pois, estes trabalhadores, mais que meras expetativas, teriam a certeza de receber no final de cada trimestre o prémio de assiduidade desde que fossem assíduos e não ultrapassem mais que 4h30m de faltas ao trabalho – cfr. auto de declarações do diretor de qualidade da recorrente, a fls… do PA.

25. Em relação a «prémios de vendas» cujos os pagamentos apresentam-se com uma periodicidade quadrimestral (janeiro, maio e setembro de cada ano), o recorrido concluiu estarem em causa verbas sob variadas designações e diversos códigos remuneratórios, pagos a pelo menos a 50 Delegados de Informação Médica (DIM’s), 3 chefes de vendas regionais, 2 administrativos e 2 trabalhadas da área de marketing, sendo certo que tais prémios têm carácter de regularidade e ocorria uma legítima expectativa de recebimento, como decorre à saciedade das declarações escritas de alguns destes profissionais a fls… do PA.

26. Tanto mais que dos DIM’s ouvidos em auto de declarações pelo recorrido, a fls… do PA, todos reportaram nunca terem deixado de receber o prémio quadrimestral, ao atingirem o objetivo ou parte dele, pelo que, a expectativa no seu recebimento podia aqui corresponder a uma certeza, independentemente do estado financeiro da empresa ou do grau de desempenho do departamento.

27. Dentro desta classe de trabalhadores, acresce ainda ter sido apurado da existência de um “prémio de performance”, anual, para distinguir os DIM’s que obtiveram melhor resultados, e que se fundam em “….aspetos menos tangíveis (….), tendo por base designadamente a avaliação do compromisso organizacional e envolvimento com a tarefa”- Cfr. declarações prestadas pelo Dr. H… e pela DIM, P… a fls….do PA.

28. O que quer dizer que estes prémios de produtividade apresentam assim natureza retributiva e, em consequência sobre os mesmos incidem contribuições para a Segurança Social, ex vi, alínea c), do nº 2, do artº 46º do CRC.

29. Quanto a verbas indicadas pela recorrente como ajudas de custa dos seus administradores e diretores de departamento a que se reportam os mapas de apuramento de fls…. do PA, constatou-se que, por não respeitarem os pressupostos legalmente previstos, não poderiam deixar de integrar base de incidência contributiva.

30. Pois, todas as situações documentadas de deslocações em serviço dos administradores e diretores da recorrente, verifica-se que as mesmas desenrolaram –se entre a sua sede e os concelho de Lisboa e Odivelas, donde se alcança que as distâncias entre Queluz de Baixo e os vários pontos indicados dos referidos concelhos, não ultrapassam o limite mínimo legalmente previsto de 20 Km, conforme se alcança dos autos de declarações a fls… do PA.

31. Nesta medida, o pagamento de verbas de ajudas de custo, sem que se encontrem preenchidos os pressupostos legalmente previstos, leva a que sobre as mesmas devam incidir contribuições para a Segurança Social, ex vi, alínea p), do artº 46º do CRC.

32. Neste contexto, não faz sentido apelar para um défice instrutório por falta de audição de testemunhas por parte do Tribunal a quo, que de resto, exerceu o seu poder de investigação oficiosa (e não apenas de instrução) tendo em vista a descoberta da verdade, sem estar condicionado à natureza (essencial ou instrumental) dos factos a averiguar.

33. Desta forma o Tribunal a quo, debruçando-se sobre toda a matéria controvertida, documentalmente comprovada, bem decidiu sem cometer erro de julgamento.

Por tudo quanto antecede, conclui-se que o Tribunal a quo fez uma correta qualificação dos factos e do direito, devendo a impugnação manter-se totalmente improcedente, e, em consequência, ser mantida a sentença recorrida, negando-se provimento ao recurso apresentado, pois só decidindo assim se fará acostumada justiça!”

A Digna Magistrada do Ministério Público (DMMP) neste Tribunal Central Administrativo Sul proferiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A decisão recorrida fixou a factualidade que infra se descreve:

“Com interesse para a decisão da causa, mostram-se provados os seguintes factos:

a) A 20.10 2016, foi aberto o processo PROAVE n.º 201600036826 (cfr. pág. 1 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

b) Do Projecto de Relatório de 14.11.2017, do PROAVE n.º 201600036826, lê-se no ponto relativo ao “fundamento, âmbito e objectivos do processo”, que este foi aberto na sequência de denúncia remetida à Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes do Sector de Lisboa e de Santarém do Instituto de Segurança Social IP, relativa à contribuinte L… -S… Farmacêutica S.A., lendo-se ainda daquele, além do mais, o seguinte ( cfr. pág. 1 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826): “[A]nalisado o teor da referida participação, verifica-se que a mesma incide sobre o pagamento de verbas não declaradas à segurança social, as quais assumem diversas denominações, correspondentes na realidade a prémios de produtividade, com critérios pré-definidos.

Deste modo, a presente averiguação teve por objectivo analisar a situação do contribuinte perante o sistema da segurança social e a verificação da conformidade legal da situação contributiva denunciada, tendo envolvido a recolha e análise de documentação junto do mesmo, bem como a audição de diversos trabalhadores e o confronto com os registos do Sintema de Informação da Segurança Social (adiante designado por SISS).

Atento o disposto no artigo 45,º da Lei Geral Tributária, aplicável à matéria em causa por força da alínea a), do artigo 3.º do Código Contributivo, o período relevante para o presente processo inicia-se em Dezembro de 2013, sem prejuízo da existência de referências a períodos anteriores para efeitos de mero enquadramento” (cfr. pág. 1 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

c) Do Projecto de Relatório consta que a equipa inspectiva da Segurança Social realizou as diligências instrutórias descritas no ponto 3 e apurou os factos descrito no ponto 4, cuja descrição se dá por integralmente reproduzia. ( cfr. pág. 3 a 20 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

d) Do ponto 5 do Projecto de Relatório consta a análise elaborada pela equipa inspectiva. (cfr. pág. 20 a 36 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

e) Do ponto 5.1 do Projecto de Relatório consta a análise sobre a “(in)existência de planos de participação/distribuição de lucros” que se reproduz (cfr. pág. 20 a 22 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826):

«Face a tudo quanto se apurou, importa antes de mais conhecer se efetivamente algumas das verbas abonadas, e que estão a ser alvo de análise no quadro do presente processo, correspondem a alguma operação de participação/distribuição de lucros, comummente conhecida como “gratificado de balanço”.

Com efeito, recupere-se que o contribuinte, através da informação prestada por e-mail enviado pela Diretora de Recursos Humanos, Dra C…, vem afirmar que os montantes abonados aos colaboradores nos anos de 2013 e 2014 respeitam a “Gratificações de Balanço”, previstas na al. r) do n.º 2 art.º 46º do Código Contributivo, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16/09 (doravante CRC), e por conseguinte, isentas de incidência contributiva, porquanto tal alínea não se encontra ainda em vigor.

Contudo, pela análise efetuada ao procedimento por tais abonos, apurou-se que em nada diferem em termos de periodicidade e fundamento face aos prémios pagos após 2014 e resulta que os mesmos não se revestem de quaisquer características de um plano de distribuição/participação nos lucros.

Com efeito, muito embora com a entrada em vigor do Sistema de Normalização Contabilística, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13/07, e em particular pelas instruções constantes da Norma Contabilística e de Relato Financeiro n.º 28 (NCRF 28), se revele tal possível que as gratificações de balanço (entenda-se planos de participação nos lucros) possam ser reconhecidos como gastos de pessoal do exercício a que se referem, à semelhança dos demais benefícios dos trabalhadores, tais como prémio de desempenho/produtividade/assiduidade, etc. tal só é admissível perante a existência de um plano formal que permita determinar a sua quantia, o que comprovadamente não se confirma.

Mais, os montantes designados por participação nos lucros/gratificação de balanço são, com exceção de adiantamentos (o que não é o caso), pagáveis após o final do período a que os mesmos respeitam. Ora no caso em apreço, como é possível comprovar sobretudo pelos registos nas contas 63.2.000.35 (Outros Prémios) e 27.22.000.17 (Acréscimos de Custos – Outras Remunerações), tais gratificações são pagas com referência ao ano em curso, não apresentando, portanto, correspondência com a caracterização promovida na al. c) do parágrafo 9 da NCRF 28.

Tal entendimento, de que os prémios são pagos sob a designação de “Gratificação de Balanço” não traduzem quaisquer operações de participação nos lucros, encontra igualmente suporte na informação declarada perante a administração fiscal através da I.E.S. (Informação Empresarial Simplificada), na qual é possível verificar que os campos A6026 e A 6028, que se destinam à inscrição do montante das remunerações dos órgãos sociais trabalhadores a que se referem a participação nos lucros, não se encontrar preenchida.

Para finalizar, a este propósito citam-se as declarações da Dra. M… (Contabilista Certificada da L…), a qual, quando questionada sobre se o procedimento adorado pela empresa na atribuição de gratificação de balanço traduz uma operação de participação/distribuições de lucros, respondeu que não (…) Estamos, antes, perante uma forma de premiar as pessoas.”

Face ao que antecede, importa assim melhor analisar e conhecer quais os prémios/bónus/gratificações, que pelas suas características, sejam suscetíveis de incidência contributiva.

Neste quadro, decorre do consagrado no n. º5, do artigo 46º do CRC, que a base de incidência contributiva é constituída por todas as prestações elencadas a título exemplificativo neste artigo, e ainda pelas prestações “que sejam atribuídas ao trabalhador com carácter de regularidade, em dinheiro ou em espécie, direta ou indiretamente, como contrapartida da prestação de trabalho.”

Ora, a respeito do conceito de regularidade, estatui o artigo 47º, ao considerar que “uma prestação reveste carácter de regularidade quando constitui direito do trabalhador, por se encontrar pré-estabelecida segundo critérios objectivos e gerais, ainda que condicionais (…)”

Feito o enquadramento factual das diferentes realidades extraídas da documentação facultada pela empresa, importa, nesta sede, aferir se as prestações identificadas e caracterizadas são susceptíveis de inclusão na base de incidência contributiva para efeitos de pagamento de contribuições para a segurança social.

f) Do ponto 5.2. do Projecto de Relatório consta a análise sobre “verbas excluídas da BIC (Base de Incidência Contributiva) como “Outros”, “Prémios do Reconhecimento”, “Prémio Extraordinário pago em Dezembro de 2013”, “Prémio pago em Novembro de 2014” e a quantia paga a título de “quilómetros”. (cfr. pág. 22 a 25 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

g) Do ponto 5.3. do Projecto de Relatório consta a análise das “Verbas sujeitas a BIC”.

(cfr. pág. 25 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

h) Do ponto 5.3.1. do Projecto de Relatório consta a análise da quantia paga a título de “Prémio Anual Administradores” que se transcreve. (cfr. pág. 25 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

«Pela natureza jurídica das suas funções, o prémio anual atribuído aos dois administradores R… e A…, foi autonomizado na presente categoria, não obstante os critérios que determinam a atribuição do mesmo serem em tudo similares aos dos prémios anuais dos diretores.

Contudo, é aqui de atender ao especialmente consagrado na alínea a), do artigo 68º do CRC, nos termos da qual deverão integrar a remuneração dos membros de órgão estatutário, “os montantes pagos a titulo de gratificação, desde que atribuídos em função do exercício da atividade da gerência sem adstrição à qualidade de sócio e sem que sejam imputáveis aos lucros, os quais devem ser parcelados por referência aos meses a que se reportam”.

Não havendo, nesta sede, margem para dúvidas ou interpretações divergentes, considera-se que estas verbas devem integrar a base de incidência contributiva para a segurança social, nos termos constantes dos mapas de apuramento que se anexam ao presente processo a fls. 337 a 340, e que dele fazem parte integrante, num montante de 241.425, 72€, a titulo de remunerações, ao qual correspondem 83.895,43€ de contribuições, respeitantes ao período compreendido entre 2013-12 e 2016-12, conforme se encontra resumido no quadro infra:

i) Do ponto 5.3.2. do projecto de Relatório consta a análise sobre o “Prémio Anual Directores”, que se reproduz. (cfr. pág. 26 a 28 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

«Deixando de parte a análise dos administradores que assenta, forçosamente, pela sua especificidade, em premissas distintas, optamos por destacar, nesta sede, as particularidades atinentes ao pagamento desta verba aos diretores.

Desde logo, esta prestação destaca-se essencialmente por abranger outro universo de colaboradores, in casu, os diretores ligados às áreas de produção, engenharia, logística e qualidade, e os administradores.

Assim, de igual modo, a atribuição desta verba assenta no cumprimento dos objetivos globais da empresa e que são discutidos/apresentados em reunião anual de leadership.

Com efeito, verifica-se no início de cada ano, em janeiro, uma determinação prévia das metas anuais a atingir para cada departamento, tendo por basem entre outros, os resultados do exercício anterior. No final do ano apurados os resultados, e, de acordo com as execuções de cada departamento, após reunião com os RH, a administração e o diretor da área, é aprovada a atribuição dos valores em função dos objetivos individuais previamente fixados.

Neste particular, para efeitos de enquadramento legal da prestação ora apreço, podemos, numa primeira fase, salientar o caracter de periodicidade desta prestação, uma vez que a mesma é paga numa base anual, ainda que a partir do ano de 2015, o pagamento que normalmente ocorria no mês de dezembro de cada ano, passou a ser diferido no tempo.

Desde logo, verifica-se que estes diretores não auferiram qualquer prémio no ano de 2015, tendo contudo, sido premiados em agosto de 2016, relativamente ao ano de 2015 e, em maio de 2017, relativamente ao exercício de 2016, tendo-se apurado com base nas declarações recolhidas que tal diferimento foi decidido em reunião com a administração, em consequência da compra da empresa pela R…, que veio forçosamente alterar algumas politicas empresariais.

Não obstante, os visados considerarem não terem auferido prémio corresponde ao ano de 2015, conforme resulta dos respetivos autos de declarações, o que é facto é que também reconheceram que os pagamentos de 2016 e 2017 se reportam aos exercícios dos respetivos anos anteriores.

Assim sendo, esta alteração na data do pagamento a partir de 2015 não vem em nada prejudicar o caracter de periodicidade claramente assumido por este prémio.

Por outro lado, à semelhança do já explanado para o prémio anual de chefias, os fundamentos para a atribuição desta verba são claramente objetivos e pré-determinados, conferindo-lhe, por conseguinte, o caracter de regularidade, nos termos do disposto no já citado artigo 47.º do CRC.

Senão vejamos,

As metas anuais são apresentadas e pré-definidas em reunião de Leadership com a administração, os diretores aqui contemplados, bem como os restantes diretores e chefias. Existe pois uma intervenção ativa de cada um na fixação dos objetivos que se propõem cumprir numa base anual e tendo, por tempo de comparação, os resultados do exercício do ano anterior.

Ora, tal implica que os objetivos/metas são do conhecimento de todos, obedecem a critérios objetivos e monitorizáveis. De salientar ainda a exequibilidade dos objetivos fixados, uma vez que são sugeridos pelos próprios e baseiam-se nos resultados conquistados no ano anterior, integrando a política de concorrência e produtividade da empresa como parte de um todo.

Sabemos também que tais metas são regulamente monitorizadas ao longo do ano, sendo o grau de cumprimento atingido, do conhecimento geral, através das reuniões periódicas, dos relatórios remetidos por mail para as diferentes equipas e através da fixação dos resultados da empresa.

Ora, tendo por base o normativo legal aplicável, podemos, com segurança, retirar a ilação de que estamos perante uma prestação não arbitrária que obedece a critérios objetivos e pré-definidos.

Com efeito, resulta aqui mais uma vez evidente que a prestação em causa assume caracter constante e regular perante o diretor que pode a todo o momento controlar/conhecer a sua execução.

O que nos conduz inevitavelmente à análise da característica da legitima expectativa do recebimento desta prestação suscitada no trabalhador, ainda que condicionada à boa performance dos indicadores, a qual é suscetível de ser conhecida a todo o tempo.

Mais uma vez, nesta sede, verifica-se que os diretores das áreas acima discriminadas, todos elas diretamente relacionadas com a produtividade da empresa, têm, por maioria de razão, um papel ativo no que consiste a definição de metas/objetivos a que se propõem e a que propõem o respetivo departamento para cumprimento durante o ano. Tal confere-lhes uma maior percepção, tanto a nível global, como ao nível individual, daquilo que é tangível, exequível e ao mesmo tempo desafiador para a empresa e para os seus colaboradores, por forma a manter um bom equilíbrio que fomente a produtividade e a competitividade da empresa.

Acresce que a monitorização constante e regular que lhes compete visa, não só manter o pessoal motivado, como também manter os níveis de competitividade que irão permitir e justificar o pagamento do respetivo prémio no final do ano.

Está por conseguinte nas mãos destes diretores, mais do que noutras funções quaisquer, a noção de exequibilidade do cumprimento dos objetivos do departamento que dirigem e por inerência o seu próprio cumprimento.

As metas anuais fixadas são de tal modo exequíveis que temos o exemplo do ano de 2013, no qual foi decidido, para alem do prémio anual normalmente atribuído, premiar ainda o mérito dos três diretores mais envolvidos, pelo seu excepcional desempenho nesse ano.

Torna-se pois notória e evidente a criação de uma legítima expectativa no que respeita ao recebimento do prémio anual por parte destes diretores, tanto mais que se verifica uma clara constância, tanto do pagamento, como do montante da verba atribuída a cada um ao longo dos anos em que se fixou em 350% do seu vencimento.

Nesta senda, terá invariavelmente de se concluir que esta prestação assume claramente natureza retributiva, devendo ser englobada no conceiro de remuneração para efeitos de segurança social nos termos previstos na al. o) do n.º2 do art. 46º e 47º do CRC, e sendo, por conseguinte, tida como base de incidência contributiva, em conformidade com os constantes dos mapas de apuramento junto a fls. 346 a 349, aos quais correspondem 351.559,27€ de remunerações e 122.166,85€ de contribuições, relativamente ao período compreendido entre 2013-12 e conforme se encontra resumido no quadro infra:

j) Do ponto 5.3.3 do Projecto de Relatório consta a análise sobre “Prémios Anuais Chefias/Chefias Intermédias”, como se reproduz. (cfr. pág. 29 a 31 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

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k) Do ponto 5.3.4 do Projecto de Relatório consta a análise sobre os “Prémios Assiduidade Trimestral”, que se reproduz. (cfr. pág. 32 e 33 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

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l) Do ponto 5.3.5 do Projecto de Relatório consta a análise acerca do “Prémio de Produtividade Quadrimestral”, como se reproduz. (cfr. pág. 33 a 35 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

«Esta prestação, por seu turno, assume igualmente características distintas de todas as outras já analisadas.

Antes de mais pelo universo de trabalhadores a que se destinam, uma vez que se trata de uma verba atribuída em exclusivo aos Delgados de Informação Médica (DIM) e aos três chefes de venda regionais (Norte, Centro e Sul)

Relativamente à periodicidade do seu pagamento verifica-se que esta verba é invariavelmente paga em janeiro, maio e setembro de cada ano, ou seja, quatro vezes ao ano, em momentos temporais recorrentes.

Por outro lado, importa salientar que estamos perante uma área comercial que, seja pela sua própria natureza, obedece a metas com critérios específicos e objectivos pré-determinados, cujo cumprimento culmina com a atribuição de uma verba mais comumente designada na empresa de “prémio de vendas”.

Com efeito, foi possível apurar que os DIM têm objetivos mensais a cumprir, os quais lhe são remetidos por correio eletrónico, pelo respectivo Chefe de Vendas, apesar do pagamento do prémio assumir uma frequência quadrimestral.

Mais especificamente, o ponto assente que resultou da audição dos restantes DIM, foi que a cada produto corresponde uma percentagem e que a soma do cumprimento dos objetivos relativamente a cada produto, corresponde ao premio que têm direito no final de cada quadrimestre.

Desta factualidade resulta claramente e especificamente a natureza objectiva, regulada e pré-determinada das metas fixadas a cada DIM, cujo cumprimento irá determinar a atribuição de determinado prémio facilmente quantificável, não havendo aqui margem para qualquer arbitrariedade e ficando assim cabalmente demonstrado o caracter de regularidade inerente a cada prestação, a qual não oferece margens para arbitrariedades.

Atentas as circunstâncias que motivam a atribuição desta categoria de prémio de vendas resulta também evidente a criação de uma legitima expectativa do seu recebimento por parte desta categoria de trabalhadores, que zelam pelo cumprimento constante das metas que lhes são fixadas com vista ao recebimento do respetivo prémio de vendas em cada quadrimestre, o qual passou assim a fazer parte do orçamento familiar de cada um.

A este prémio de vendas quadrimestral, acresce ainda o já caracterizado prémio anual que visa apenas distinguir os melhores DIMs do ano. Aqui, para além de existirem critérios objetivos tais como “market share” e “performance” de cada DIM, i.e, a penetração que conseguiram alcançar no mercado face à concorrência, existe também, a partir de 2015, uma avaliação global do ano que é feita pelos chefes e diretor de departamento, com vista a selecionar os DIMs que irão merecer a atribuição do respetivo prémio, não sendo, porém, possível autonomizá-lo, uma vez que é pago conjuntamente com o prémio quadrimestral de janeiro.

Aqui, mais uma vez, estão presentes, tanto a periodicidade, como a regularidade, atendendo a que a atribuição do referido prémio, decorre da performance e resultados apresentados por cada um, sendo, contudo, destinado apenas aos melhores, i.e., àqueles que mais se destacaram pelos seus resultados ao longo do ano.

Relativamente aos chefes de vendas, atendendo a que os prémios de vendas que lhe são atribuídos dependem diretamente dos resultados apresentados pelas suas equipas de DIM, acrescidos de 30%, podemos subsumi-los à mesma realidade de prestação de natureza contributiva, porquanto dependem dos mesmos critérios objetivos, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2, do artigo 46º do CRC.

Deste modo, procedeu-se à elaboração dos correspondentes mapas de apuramento que se juntam a fls. 375 a 378 do presente processo, que refletem um montante de 680.717,05€ de remunerações, ao qual corresponde o montante de 236.549, 18€ de contribuições, conforme quadro que a seguir se apresenta:

m) Do ponto 5.3.6 do projecto de Relatório consta a análise sobre “Ajudas de Custo”, que se reproduz. (cfr. pág. 35 e 36 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

n) Do ponto 6 do Projecto de Relatório consta as “Conclusões” que se transcrevem. (cfr. pág. 36 e 38 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

o) Do Projecto de Relatório consta a seguinte “Proposta”. (cfr. pág. 38 do Projecto de Relatório de 14.11.2017 do PROAVE n.º 201600036826)

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p) A 11.12.2017, foi emitido o ofício dirigido à Directora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes, com referência ao PROAVE n.º 201600036826, pelo qual foi remetido o documento designado “original de direito de audição prévia”, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (junto como doc. n.º 3 da p.i., numerada de fls. 176 a 224 da p.i. do vol. I do processo judicial)

q) Do documento designado Relatório Final, elaborado a 20.12.2017 consta o ponto 2 sobre “Da Resposta e da Prova Apresentada”, que se reproduz. (cfr. pág. 3 a 10 do Relatório Final)

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u) Do Relatório Final consta o ponto 3 sobre a “Apreciação da resposta e da Prova Produzida”, que se reproduz. (cfr. pág. 10 a 38 e seg. do Relatório Final)

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r) Do Relatório Final conta a “Proposta”, que se transcreve. (cfr. pág. 38 do Relatório Final)

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s) A 22.12.2017, foi emitido o despacho de 22.12.2017, pela Directora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes com o seguinte teor:

“Concordo, ao abrigo das subdelegações de competências que foram conferidas por despacho n.º 3520/2017, do DDF.VT do ISS, IP, publicado no DR. II Série, n.º 81 de 26 de abril de 2017.

Proceda-se em conformidade com o proposto.” (cfr. pág. 1 do relatório Final)

t) A 17.01.2018, foi elaborado o ofício dirigido à Gerência da Impugnante, como se transcreve (cfr. ofício de 16.01.2018, junto a fls. 346 dos presentes autos)

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u) A Impugnante emitiu à ordem do IGFSS, IP, o cheque de 31.01.2018, no valor de 761 758,34€. (cfr. cópia do cheque junto a pág. 347 dos presentes autos)

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v) A 7.02.2018, o ISS IP emitiu o recibo de pagamento, que se reproduz. (junto a fls. 345 dos presentes autos)

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w) A 31/10/2007, foi lavrado auto de declarações de C…, onde se lê (cfr. documento de fls. 377 dos autos):

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x) Aos 3/11/2017, foi lavrado auto de declarações de M… onde se lê (cfr. documento de fls. 391 dos autos):

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y) Da Acta n.º 23 contra documentada a reunião da Assembleia Geral da Impugnante, realizada 31.03.2011, a qual se reproduz (cfr. doc. junto à p.i.):

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z) Da Acta n.º 26 consta documentada a reunião realizada a 4.4.2012, pela Assembleia Geral da Impugnante, que se reproduz (cfr. doc. junto à p.i.):

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aa) Da Acta n.º 29 consta documentada a reunião de 2.05.13, da Assembleia Geral Impugnante, documentada na Acta n.º 29, que se reproduz (cfr. doc. junto à. p.i)

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bb) Da Acta n.º 32 consta o relato da reunião realizada pela Assembleia Geral da Impugnante, a 28.05.2014, a qual se transcreve. (cfr. doc. junto à p.i.)

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cc) Da Acta n.º 35 conta documentada a reunião de 28.07.2015, realizada pela Assembleia Geral da Impugnante, que se reproduz (cfr. doc. junto à p.i.):

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dd) Da Acta n.º 19 conta que a 29.04.2016 foi realizada a reunião do Conselho de Administração da Impugnante, que se reproduz (cfr. doc. junto à p.i.)

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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte:

“1. Dirigida a R… foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 383 dos autos):

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2. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 384 dos autos):

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3. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 387 dos autos):

«Imagem em texto no original»

4. Dirigida a K…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 388 dos autos):

«Imagem em texto no original»

5. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 389 dos autos):

«Imagem em texto no original»

6. Dirigida a P…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 390 dos autos):

«Imagem em texto no original»

7. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 404 dos autos):

«Imagem em texto no original»

8. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 405 dos autos):

«Imagem em texto no original»

9. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 406 dos autos):

«Imagem em texto no original»

10. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 407 dos autos):

«Imagem em texto no original»

11. Dirigida a A…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 408 dos autos):

«Imagem em texto no original»

12. Dirigida a C…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 409 dos autos):

«Imagem em texto no original»

13. Dirigida a D…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 410 dos autos):

«Imagem em texto no original»

14. Dirigida a D…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 411 dos autos):

«Imagem em texto no original»

15. Dirigida a E…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 412 dos autos):

«Imagem em texto no original»

16. Dirigida a F…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 414 dos autos):

«Imagem em texto no original»

17. Dirigida a F…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 414 dos autos):

«Imagem em texto no original»

18. Dirigida a G…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 415 dos autos):

«Imagem em texto no original»

19. Dirigida a H…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 416 dos autos):

«Imagem em texto no original»

20. Dirigida a I…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 417 dos autos):

«Imagem em texto no original»

21. Dirigida a I…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 418 dos autos):

«Imagem em texto no original»

22. Dirigida a I…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 419 dos autos):

«Imagem em texto no original»

23. Dirigida a J…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 426 dos autos):

«Imagem em texto no original»

24. Dirigida a J…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 421 dos autos):

«Imagem em texto no original»

25. Dirigida a L…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 422 dos autos):

«Imagem em texto no original»

26. Dirigida a L…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 423 dos autos):

«Imagem em texto no original»

27. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 424 dos autos):

«Imagem em texto no original»

28. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 425 dos autos):

«Imagem em texto no original»

29. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 426 dos autos):

«Imagem em texto no original»

30. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 427 dos autos):

«Imagem em texto no original»

31. Dirigida a M…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 428 dos autos):

«Imagem em texto no original»

32. Dirigida a N…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 429 dos autos):

«Imagem em texto no original»

33. Dirigida a P…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 430 dos autos):

«Imagem em texto no original»

34. Dirigida a P…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 431 dos autos):

«Imagem em texto no original»

35. Dirigida a P…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 432 dos autos):

«Imagem em texto no original»

36. Dirigida a R…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 433 dos autos):

«Imagem em texto no original»

37. Dirigida a R…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 434 dos autos):

«Imagem em texto no original»

38. Dirigida a S…, foi remetida missiva onde se lê (apenas foi junto aos autos documento impresso, não assinado e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, cfr. fls. 435 dos autos):

«Imagem em texto no original»

A motivação da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte:

“Os factos provados assentam na análise critica dos documentos juntos aos autos, não impugnados, conforme se indica em cada alínea do probatório.

No que respeita aos factos não provados, aqueles foram considerados não provados, como já indicado, por não ser possível conhecer quem os elaborou, qual o seu destino, não se encontrando endereçados, ou com qualquer evidência de as missivas a que respeitam, terem sido remetidas.

Mais releva sublinhar que os mapas de processamento individual não foram plasmados para o probatório, pois apenas configuram documentos internos, em que se encontram plasmados os processamentos efectuados, com as designações determinadas pela impugnante, pelo que não havendo controvérsia sobre os efectivos pagamentos realizados, mas tão só quanto à sua natureza e qual a sua fonte, não relevam para a questão sobre que versam os autos.

Não há factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.

Os factos provados assentam na análise crítica dos documentos juntos aos autos e não impugnados, conforme se indica em cada alínea do probatório.”

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou integralmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de liquidação oficiosa respeitante a contribuições para a Segurança Social, concernentes aos períodos compreendidos entre dezembro de 2013 e julho de 2017, no montante total de €761.758,34, acrescido de juros.

Ab initio, importa ter presente que em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Logo, atentas as conclusões das alegações do recurso interposto importa, assim, decidir:

- Se o Tribunal a quo incorreu em manifesto deficit instrutório, concluindo com desacerto quanto à dispensa de inquirição das testemunhas, a qual era vital:

o para efeitos de demonstração da falta de incidência de base contributiva;

o inerente prova relativamente a realidades de facto consideradas como não provadas; e

o asserções de facto alegadas e não ponderadas no probatório.

- Se essa dispensa, e inerente deficit instrutório, traduzem uma inequívoca violação dos princípios da legalidade, do contraditório e da igualdade das partes, devendo, por conseguinte, a sentença ser anulada, e produzida a inerente prova testemunhal;

- Entendendo-se que o Tribunal a quo não incorreu no aduzido deficit instrutório, sendo, portanto, desnecessária a produção de prova testemunhal, se ocorre o apontado erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, na medida em que as verbas auferidas e que infra se descrevem não integram a base de incidência contributiva:

i. Prémios anuais de administradores;

ii. Prémios anuais de diretores;

iii. Prémios anuais de chefias e chefias intermédias;

iv. Prémios de assiduidade trimestrais;

v. Prémios de produtividade quadrimestrais; e

vi. Ajudas de custo.

Vejamos, então.

Comecemos por aquilatar da concreta necessidade de produção de prova testemunhal, e inerente deficit instrutório.

De relevar ab initio que, conforme expendido pela Recorrente, o facto de não ter sido interposto recurso do despacho interlocutório de dispensa de prova testemunhal não inviabiliza, per se, a apreciação do aduzido vício e concreto deficit instrutório. [Vide, neste sentido, designadamente, Acórdão do STA, prolatado no âmbito do processo nº0289/11, de 16 de novembro de 2011 (1-No mesmo sentido, vide, designadamente, Acórdãos do TCAS, proferidos nos processos nº 481/15, de 24.03.2022 e 923/10, de 23.04.2020.)].”

Com efeito, a avaliação da prova testemunhal depende de uma apreciação casuística do Juiz, competindo, assim, ao mesmo aferir se é legalmente permitida a produção da prova testemunhal oferecida pelas partes em face das normas que regulamentam a admissibilidade desse meio de prova, e, em caso afirmativo, aquilatar da pertinência e acuidade da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, sendo que só é possível a sua dispensa caso a mesma seja manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária.

Aliás, tal é o que dimana do consignado no artigo 13.º, n.º 1, do CPPT segundo o qual “Aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer.”

Aqui chegados, e uma vez que, nada obsta, como visto, à sindicância do deficit instrutório dimanante da dispensa de prova testemunhal, cumpre, então, aferir se a factualidade convocada pela Recorrente, em sede própria, era passível dessa prova, relevante para a decisão de mérito e não estava cabalmente comprovada mediante a prova documental, razão pela qual deveria ter sido ordenada a produção de prova testemunhal requerida pela Recorrente, acarretando o seu incumprimento deficit instrutório com a competente anulação da decisão recorrida.

Vejamos, então.

Sustenta a Recorrente que o deficit instrutório se encontra patenteado, desde logo, com a própria fixação da matéria de facto não provada, na medida em que não pode o Tribunal a quo, de forma singela e simplista, entender que não resultam provadas determinadas realidades de facto quando relativamente às mesmas foram, devidamente, alegadas asserções de facto passíveis de prova testemunhal.

Densifica, nesse concreto particular, que mediante uma análise conjugada das missivas, com as testemunhas, concretamente, arroladas e a realidade fática alegada na petição inicial, a sentenciada falta de prova poderia/deveria ter sido dissipada pela competente produção de prova testemunhal, na medida em que as testemunhas tinham conhecimento cabal e direto para a prova em contenda.

Particulariza, depois, mediante uma análise casuística das verbas em questão, a falta de valoração das realidades de facto alegadas no seu articulado inicial, mormente, no domínio da concreta atribuição das prestações, das razões inerentes à sua determinação/concessão, diretrizes e comandos empresariais, concreto quantum, nexo e correlação com gratificações de balanço, sendo, portanto, desacertada a aludida dispensa de prova testemunhal impactando na prova produzida, naturalmente, deficitária.

Advoga, adicionalmente, que a decisão recorrida privilegiou, injustificadamente, as declarações prestadas junto da Entidade Administrativa, não permitindo uma contraprova, ou mesmo um esclarecimento relativamente às declarações prestadas nesse e para esse efeito.

Dissente a Recorrida, alegando que não faz sentido apelar para a existência de um deficit instrutório por falta de audição de testemunhas, porquanto o Tribunal a quo exerceu o seu poder de investigação oficiosa, tendo em vista a descoberta da verdade material e sem estar condicionado à natureza dos factos a averiguar.

Vejamos, então, se nos encontramos perante o aduzido deficit instrutório.

No caso sub judice, constata-se que a Recorrente na sua petição inicial arrolou três testemunhas, externando a concreta densificação da matéria de facto, nos seus artigos 1.º a 275.º, pretendendo com isso proceder à demonstração da natureza das verbas, da sua concreta forma de atribuição, da dinâmica empresarial e inerente nexo, por forma a demonstrar que as prestações auferidas não integravam a base de incidência contributiva.

Mais se constata que, foi prolatado despacho de dispensa de prova testemunhal, o qual exprime o juízo feito sobre a necessidade e a adequação da prova requerida, no sentido de a mesma não ser necessária, por um lado, atenta a natureza das matérias controvertidas e à factualidade alegada, e por outro lado, por as questões a decidir serem questões de direito.

Porém, entendemos que o Tribunal a quo não terá realizado a melhor valoração/ponderação atinente à desnecessidade da prova testemunhal, mediante confronto, por um lado, com a alegação da Recorrente constante na sua petição inicial e, por outro lado, face à própria fundamentação de direito constante na decisão recorrida.

Expliquemos, então, porque motivo assim o entendemos.

Iniciemos, desde já, a abordagem pela seleção da matéria de facto não provada a qual ajuizamos que atesta, desde logo, essa incorreta valoração, na medida em que existindo uma particular enunciação de trinta e oito missivas (factos 1 a 38 da factualidade não provada), com a devida identificação do colaborador visado, com a específica menção da natureza da verba, o momento temporal do recebimento, não se pode secundar e considerar justificada a dispensa de prova testemunhal, quando, em contraposição, o Tribunal a quo, entende que existem realidades controvertidas, por provar e demonstrar.

Ora, se existe realidade de facto alegada, se a mesma é controvertida e pode ser objeto de produção de prova testemunhal essa mesma prova tem de ser facultada e concedida à parte que a requereu.

Com efeito, conforme resulta plasmado no probatório, mormente, no correspondente facto e ulterior motivação da matéria de facto, o Tribunal a quo ajuíza que tais realidades de facto têm de ser corporizadas enquanto factualidade não provada, na medida que, são meros documentos impressos, não assinados e cuja remessa não pode ser confirmada, não se conhecendo a autoria, e o momento em que tal documento foi elaborado, mas a verdade é que, todas essas asserções são passíveis de produção de prova testemunhal, podendo tais dúvidas ser dissipadas, justamente, com essa prova.

Note-se, ademais, que mediante cotejo das testemunhas arroladas e a expressa consignação da factualidade não provada, se constata que a Impugnante, ora, Recorrente arrolou como testemunhas colaboradores que beneficiaram, efetivamente, do recebimento das visadas prestações, logo com conhecimento cabal e direto das realidades asseveradas nas missivas em contenda.

Por forma a densificar o supra expendido, veja-se, designadamente, que A…, foi arrolado como testemunha, sendo que o facto não provado nº3 respeita precisamente ao próprio, o mesmo sucedendo com C…, na medida em que foi, igualmente, arrolada como testemunha e o facto não provado nº12, respeita, rigorosamente, a si.

Ora, se foram arrolados como testemunhas dois dos visados beneficiários não pode, sem mais, o Tribunal a quo dispensar a produção de prova testemunhal e depois asseverar realidade concatenada com os próprios como não provadas, e sem que se permita uma demonstração atinente ao efeito.

Note-se que, inversamente ao aduzido na decisão recorrida, inexistiu uma omissão de alegação neste e para este efeito, conforme resulta do seu articulado inicial, logo não pode o Tribunal a quo prescindir da prova testemunhal e julgar não demonstrados elementos base e vitais inclusive para a qualificação e consideração como gratificação de balanço materializando-os, errónea e deficitariamente, como factos não provados.

Por outro lado, ressalta das alegações constantes no articulado inicial que C…, face às funções que desempenhava na empresa, tinha um conhecimento abrangente e cabal de todas essas realidades. Acresce que, atentando na própria fundamentação contemporânea do ato, refletida, como é consabido, no respetivo Relatório de Inspeção Tributária é convocado o particular conhecimento dessa colaboradora, chamando, inclusive, à colação as declarações por si prestadas em sede administrativa.

E o mesmo sucede quanto a A…, aludindo, por diversas vezes, a Impugnante, ora Recorrente, na sua petição inicial a esse colaborador, às declarações por si prestadas e ao seu cabal conhecimento, o mesmo se inferindo do Relatório de Inspeção Tributária, onde são, designadamente, convocadas as declarações do próprio relativamente às metas/indicadores fixados e a respetiva monotorização.

Logo, ter-se-á de sublinhar que, assiste, efetivamente, razão à Recorrente quando sufraga que não pode o Tribunal a quo limitar-se a valorar as declarações prestadas em sede administrativa, e depois não facultar prova judicial tendente a apartar, corroborar, esclarecer ou mesmo contextualizar as declarações prestadas, sob pena inclusive de violação do princípio da igualdade de armas.

Note-se que, tal situação apenas poderia ser valorada unilateralmente se a Impugnante tivesse descurado e negligenciado essa prova ulterior, o que, como visto, não sucedeu no caso vertente. Donde, o Tribunal a quo não pode, per se, assumir como válidas as premissas e os pressupostos constantes no Relatório de Inspeção Tributária consubstanciadas em inquirições administrativas de determinados colaboradores, mormente quanto à concreta perceção da natureza, da forma/modo de atribuição, periocidade das verbas e inerentes expetativas, sem ouvir, em sede de inquirição de testemunhas, as testemunhas arroladas, coartando direitos e tutela às partes (2-Vide, designadamente, Acórdãos deste TCAS, proferidos nos processos nºs 204/09, e 05489/12, de 06.02.2020 e 20.11.2012, respetivamente.)

Isto não significa, evidentemente, que tais depoimentos se revelem, em si mesmo, um elemento de prova inabalável, mas a verdade é que, tendo sido prestadas tais declarações, tendo as mesmas sido alegadas e externadas enquanto fundamento no Relatório de Inspeção Tributária, há que conceder à parte onerada com o ónus da prova a possibilidade de os esclarecer, substanciar no espaço e no tempo, e suprir, eventualmente, quaisquer dúvidas.

Mais importa adensar que a Impugnante, ora Recorrente, densificou em termos fácticos toda a realidade atinente à dinâmica empresarial, ao processo aquisitivo da sociedade sueca R…, concreta política atinente à distribuição de lucros (vide designadamente artigos 23.º e seguintes), fazendo a respetiva correlação com a natureza e inerente qualificação das verbas em contenda, e a verdade é que essa insusceptibilidade de produção de prova testemunhal, coartou, per se, essa demonstração. É certo que tais asserções podem, eventualmente, revelar-se parcas, infrutíferas ou até mesmo serem apartadas, mas o que é certo é que tem de permitir-se essa prova.

Por outro lado, o próprio teor da fundamentação jurídica constante na decisão recorrida, permite inferir e alicerçar esse deficit, porquanto tendo sido alegada matéria de facto, devidamente, substanciada no espaço e no tempo, a prova testemunhal não era impertinente, reputando-se, ao invés, relevante para a descoberta da verdade material.

Senão vejamos, por reporte, designadamente, à fundamentação de determinadas verbas em questão.

No respeitante às quantias pagas a título de Prémios de Assiduidade Trimestrais e a título de Prémios Quadrimestrais DIM, refere a decisão recorrida que “da análise dos elementos juntos aos autos, e da própria caracterização do prémios atribuídos, nomeadamente quanto à sua periodicidade, e à forma de atribuição, não podemos concluir nos termos pretendidos pela impugnante, sendo evidente o caracter de regularidade, nos termos referidos no artigo 47.º do CRC, e a sua correlação com a assiduidade dos trabalhadores, não podendo valer o argumento de que o prémio de assiduidade, é, afinal, um prémio de desempenho geral, e que não se relaciona, em concreto com a prestação de trabalhador, visto que é calculado precisamente com aquela característica de assiduidade.”

Mas, a verdade é que face à realidade alegada na p.i, visando, justamente, justificar a periodicidade dos prémios atribuídos, a ratio associada a essa periodicidade, e forma de atribuição do visado “prémio”, não é possível concluir-se, de forma inequívoca e isenta, que a prova testemunhal não relevaria para efeitos de concreta qualificação da verba e inerente congregação enquanto base contributiva.

Note-se que, independentemente da concreta efetividade e demonstração do alegado, é facto que a Recorrente alegou que essas prestações têm como desiderato premiar a boa performance coletiva e que a produtividade constitui a medida do quantum concreto que cada Delegado de Informação Médica recebe, não se confundindo com o critério para atribuição ou não de uma determinada prestação, logo tais alegações são de molde ao afastamento dos pressupostos de base de incidência, pelo que dever-se-á permitir que sobre os factos alegados possam recair os meios de prova, requeridos e destinados à comprovação do alegado.

Não podendo, assim, ser apartada a produção de prova testemunhal, e ajuizado que “[n]ada alegou de concreto, capaz de afastar a conclusão da EA, que se mostra conforme com os elementos encontrados, nomeadamente com as declarações dos DIM, que demonstraram esperar o pagamento dos prémios em causa, em função das vendas conseguidas”, quando, por um lado, essa realidade se encontra, desde logo, substanciada nos artigos 247.º a 259.º da p.i., e por outro lado, se toma por boas, tout court, as declarações prestadas em sede administrativa, e com os efeitos perniciosos já retratados anteriormente.

No mesmo sentido se terá de inferir, designadamente, quanto às verbas pagas a título de “Prémios Anuais das Chefias”, na medida em que a decisão recorrida esteia o seu raciocínio nos elementos coligidos pela Recorrida, relevando que não é possível através das Deliberações da Assembleia Geral infirmar o constante no Relatório de Inspeção Tributária, desde logo, porque nessas mesmas declarações “não se encontra plasmado quem são os beneficiários dos prémios, mas também por ali não se exclui a existência de outros prémios”, mas, mais uma vez, não permite que a Recorrente possa através da competente prova testemunhal contextualizar, identificar o modus operandi, os beneficiários, e justificar a concreta atribuição dos mesmos.

Há, portanto, que permitir –reitere-se independentemente do sucesso que possa lograr essa prova- fazer prova da correlação entre o conteúdo das atas das Assembleias Gerais da ora Recorrente e plasmadas no probatório, e as prestações sub judice

Sendo que, no concernente aos "prémios anuais de administradores", ajuíza a decisão recorrida que: "[n]ão podemos concordar com as conclusões da impugnante, sendo certo mais uma vez que apenas assenta o seu entendimento na existência de deliberações no sentido de atribuição de prémios, mas nunca fazendo a ligação entre os concretos prémios pagos e o decidido, de forma a demonstrar que aqueles são integrantes da distribuição de lucros, como pretende”.

Mas, mais uma vez, face à prova testemunhal arrolada e tendo presente as considerações já vertidas quanto aos conhecimentos, alegadamente, das mesmas concernentes a toda a dinâmica empresarial, não poderia ser dispensada a prova testemunhal quando a mesma poderia, em abstrato, estabelecer a ligação entre as deliberações sociais vertidas nas atas da Assembleia Geral, e as concretas prestações em apreço, mormente, a aduzida correlação entre a distribuição de lucros decidida e as prestações atribuídas aos administradores.

É certo que, como já se evidenciou, tais depoimentos poderão ser insuficientes ou mesmo assumir uma dúbia credibilidade, mas tal, sendo caso disso, deverá ser valorado enquanto tal pelo Juiz e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, o que não pode é cercear-se a demonstração de tal prova quando existe matéria de facto alegada, devidamente, substanciada, e que permite apartar as razões, de facto e de direito, que integraram a fundamentação contemporânea do ato, e legitimaram as correções sindicadas.

Em consequência, em face de todo o exposto, e sem necessidade de quaisquer considerações adicionais, assiste razão à Recorrente quanto dirige censura à sentença, quanto à dispensa da prova testemunhal, e inerente deficit instrutório, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que seja produzida prova testemunhal, sobre os factos controvertidos alegados nos respetivos articulados, que sejam essenciais para a decisão a proferir.

Como tal, resulta prejudicada a apreciação dos demais fundamentos.

Uma vez que, na qualidade de Recorrida, contra-alegou, é a mesma responsável pelas custas na presente instância (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC), calculadas tendo em consideração o disposto no artigo 12.º, n.º 1, al. c), do Regulamento das Custas Processuais (RCP) (3-Cfr. Acórdão do TCAN, proferido no processo nº 00295/12.7BEAVR-A, de 20.03.2015.).

IV. DECISÃO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

CONCEDER PROVIMENTO ao recurso, e em revogar a sentença recorrida, e ordenar a baixa dos autos para a produção de prova testemunhal, conforme acima se indica, e demais diligências instrutórias que se afigurem relevantes, e ulterior prolação de decisão.

Custas pela Recorrida (artigo 12.º, n.º 1, al. c), do RCP).

Registe. Notifique.

Lisboa, 04 de abril de 2024

(Patrícia Manuel Pires)

(Jorge Costa)

(Maria da Luz Cardoso)