4557/05.1YXLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- As cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar.

II- E porque se caracterizam basicamente pela predisposição unilateral, pela generalidade e rigidez, o legislador, preocupado com a protecção devida aos consumidores, impôs ao contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais um particular dever de comunicação e de informação.

III- Assim, ou se trata de cláusulas essenciais, por constitutivas da essência do contrato, ou a sua inexistência conduz a um desequilíbrio de prestações gravemente atentatórias da boa fé, caso em que ocorre a nulidade do contrato, ou se trata de cláusulas meramente acessórias, cuja exclusão permite que o contrato se mantenha na parte não afectada, vigorando na parte não afectada as normas supletivamente aplicáveis ao respectivo instituto.

(LS)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.

1. TMN — Telecomunicações Móveis Nacionais S. A. intentou acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra "A.... & Filhos, Lda., pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 7.472,73, acrescida de juros legais vencidos, no valor de € 148,00, e vincendos até efectivo cumprimento, correspondente ao valor dos serviços prestados resultante de contratos de prestação de serviços de telefone móvel terrestre que, no âmbito da sua actividade celebrou com a R. e que esta não pagara.

Citada, a Ré impugnou os factos constantes da p.i., referindo, em síntese, que: efectuou um contrato com a A. no ano de 2001; foi-lhe aumentado posteriormente o pacote de minutos, mas que lhe foi dito pelo agente da A. que tal facto não determinaria qualquer alteração do contrato inicial, designadamente, quanto ao preço e que os novos cartões podia ou não usá-los conforme entendesse, sem qualquer custo adicional; nunca usou os novos cartões, de que não necessitava e que ainda se encontram nas suas embalagens originais.

Corridos os subsequentes termos processuais foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido, com fundamento na nulidade

Dizendo-se inconformada, apelou a autora.

Alegou e, no final, formulou as seguintes conclusões:

1- A sentença recorrida declarou a nulidade do contrato que deu origem aos presentes autos sem que se tenha pronunciado sobre todas as questões inerentes à nulidade, e declarado todas as consequências dessa mesma nulidade.

2. A sentença recorrida deu como provado que a Recorrida pretendeu aumentar o pacote de minutos, celebrando, para tanto, os contratos juntos com a petição inicial sob os n°s 3 e 4.

3. Nos termos dos aditamentos aos contratos juntos com a petição inicial com os n°s 3 e 4 foram entregues à Recorrida quatro equipamentos de telecomunicações, nomeadamente, um telemóvel de marca Siemens, modelo M35i, um telemóvel de marca Nokia modelo 5210 e dois telemóveis de marca Siemens, modelo C55.

4- As cláusulas dos contratos, cujo incumprimento pela Ré deram origem aos presentes autos, nomeadamente a cláusula penal, constituem cláusula contratual geral.

5- A Recorrente não logrou provar, em sede própria, a comunicação referida no art. 5°, n° 1 do Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro, com as redacções introduzidas pelos Decretos-Lei n°s 220/95, de 31 de Agosto e 249/99, de 07 de Julho, motivo pelo qual a sentença recorrida declarou as cláusulas de vinculação dos contratos sub judicie inexistentes.

6- E entendeu existir uma abuso de direito da Autora, ora Recorrente, porquanto considerou provado que a Ré, ora Recorrida, foi informada que a celebração dos contratos juntos com a petição inicial sob os n°s 3 e 4 e mediante os quais foi aumentado o tarifário que vigorava para os contratos anteriormente celebrados, não implicava o aumento de qualquer custo para a Recorrida.

7- A sentença recorrida vai mais longe ao absolver a Ré, ora Recorrida das facturas juntas com a petição inicial sob os n°s 5 e 6 e cujo montante corresponde à taxa mensal que a Ré se obrigou a pagar acrescida dos serviços de telecomunicações prestados àquela pela Autora, porquanto desconhece em concreto o montante dos serviços prestados.

8- Recorrente e Recorrida não se limitaram a celebrar um mero contrato de prestação de serviços de telecomunicações móveis.

9- A Recorrida não comprou os equipamentos que lhe permitiriam o acesso à rede móvel de telecomunicações e discriminados no ponto 3 supra, tendo estes sido fornecidos pela Autora, a titulo gratuito ou mediante o pagamento de um preço meramente simbólico, muito inferior ao seu valor comercial.

10- Em contrapartida, a Recorrida mantém-se fidelizada aos serviços de telecomunicações que a Recorrente presta por um período minimamente suficiente, que possa permitir a amortização económica do valor desses equipamento, no caso, 30 meses.

11- Para garantir que tal amortização é efectiva, a Recorrente estimula o uso desses serviços telefónicos, pelo estabelecimento da obrigação da recorrida pagar uma taxa fixa mensal, cujo tarifário é escolhido pela recorrida, vindo este beneficiar de minutos de conversação, em condições que se pretendem ser mais vantajosas para a recorrida.

12- Este foi um dos motivos mais importantes na formação da sua vontade da recorrida cm contratar com a Recorrente.

13- A cláusula contratual que estabelece o tarifário que vigorava mediante a celebração dos contratos juntos com a petição inicial com os n°s 3 e 4 jamais poderá ser considerada cláusula contratual geral, na medida em que o valor dos mesmos são publicados em Diário da República, não se encontrando assim, na livre disponibilidade das operadoras móveis, fixar o seu valor arbitrariamente.

14- A Ré confessou a utilização do serviço telefónico prestado pela Autora.

15- A Recorrida utilizou os serviços da Recorrente durante cerca de dois anos após a celebração do contrato que constitui o doc. n° 3 junto com a petição inicial e durante cerca de um ano após a celebração do contrato que constitui o doc. n° 4 junto com a petição inicial, facturados aos preços do estipulado nos mesmos contratos.

16- Atenta a utilização dos serviços da Recorrente durante o período temporal mencionado no ponto anterior, a Ré mais não fez do que ratificar o estipulado nos contratos que constituem os docs. n°s 3 e 4 juntos com a petição inicial.

17- Ainda que a cláusula que prevê o período contratual estipulado e a cláusula que estipula o tarifário em vigor nos contratos celebrados entre Autora e Ré fossem consideradas cláusulas contratuais gerais e excluídas dos contratos, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio mas sempre sem conceder, jamais a sentença recorrida poderia ter absolvido a ré do montante peticionado pela Autora a título de chamadas telefónicas efectuadas.

18- Dispõe o n° 1 do art. 289° do Código Civil:

"Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente".

19- A douta sentença ao declarar nulas as cláusulas do contrato que deu origem aos presentes autos deveria ter condenado a recorrida a restituir à Recorrente todos os equipamentos que esta lhe forneceu, no estado em que os mesmos se encontravam inicialmente ou, caso assim não fosse possível, o valor correspondente aos mesmos, a liquidar em execução de sentença.

20- A mens legislatoris neste caso mais não é do que uma clara tradução do Principio da equidade das partes, vigente na Lei.

21- A decidir como decidiu, ou seja, a omitir a condenação da recorrida na restituição dos equipamentos que lhe foram cedidos pela Recorrente e que aquele fez seus, a douta sentença recorrida permite que exista um locupletamento da ré à custa da Autora.

22. O espírito da Lei ao prever a restituição de tudo quanto havia sido prestado tem como razão primordial evitar, em caso de nulidade de um negócio jurídico, um verdadeiro enriquecimento sem causa da parte a quem a nulidade aproveita.

23- Dispõe o nº 1 do art. 473º do Código Civil: "Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou".

24- A sentença recorrida não poderia, como fez, fazer tábua rasa do disposto no nº 1 do art. 289° do C.C.

25- Ao decidir como decidiu, a douta sentença violou o preceituado na alínea c) do nº 1 do art. 668º do C.P.C., na medida em que considerou provada a utilização por parte da Recorrida, dos cartões de acesso activados pela Recorrente, na sequência da celebração dos contratos juntos aos autos como docs. nºs 1 e 2 com a petição inicial, e aos preços contratados na sequência da celebração dos contratos que constituem os docs. n°s 3 e 4 juntos com a petição inicial, efectuando e recebendo chamadas telefónicas e absolvendo a Recorrida do pedido no que ao montante das mesmas diz respeito, o que constitui nulidade da sentença.

26- Ao decidir como decidiu, a sentença violou, igualmente, o disposto na alínea d) do n° 1 do art. 668° do C.P.C., na medida em que não conheceu de uma questão que devia ter conhecido, por estritamente conexa com a decisão, o que acarreta a nulidade da douta sentença, porquanto considerou a cláusula penal e a cláusula que estabelece o tarifário em vigor excluídas dos contratos e, consequentemente, nulas, sem que tivesse conhecido das consequências dessa nulidade.

27- Deste modo, deve ser substituída por outra que, em consequência das mencionadas nulidades, condene a Recorrida a pagar à Recorrente o montante correspondente às chamadas telefónicas efectuadas através dos cartões de acesso activados, acrescido do montante correspondente à taxa mensal que a própria Recorrida escolheu como tarifário e restituir à Recorrente os equipamentos de telecomunicações que a mesma lhe cedeu nos termos dos aditamentos aos contratos que constituem os docs. n°s 3 e 4 da petição inicial, no estado em que se encontravam à data de celebração do contrato, ou, se tal não for possível, o valor correspondente, a determinar em execução de sentença.

Terminou pedindo que fosse concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida.

Não houve contra alegação.

Colhidos os vistos, cumpre decidir

Matéria de Facto.

2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. A Autora contratou com a Ré a prestação do Serviço de Telecomunicações Complementar - Serviço Móvel Terrestre, mediante os seguintes contratos: contrato celebrado em 19.10.2001, em virtude do qual foram atribuídos ao Réu os cartões de acesso ao mesmo serviço com os números ..., ..., ..., ... e ..., cujas cópias constam de fls. 11 a 17, nos seus exactos termos; contrato celebrado em 02.11.2001, em virtude do qual foram atribuídos ao Réu os cartões de acesso ao mesmo serviço com os números ..., ..., cujas cópias constam de fls. 18 a 21, nos seus exactos termos.

2. Nos documentos de fls. 31 e 32 consta entre o mais que «em caso do incumprimento do aqui proposto, o cliente pagará à TMN a quantia equivalente ao valor das mensalidades fixas contratadas relativas aos meses de utilização dos telemóveis deduzido das já pagas (...)».

3. Após algum tempo da celebração dos contratos entre a Autora e a Ré, através do agente " ERICOM ", ao serviço da primeira, foi aumentado o pacote de minutos, tendo a Ré sido abordada pelo funcionário do agente ERICOM, Sr. B... que referiu que o plano de minutos seria aumentado sem qualquer custo e que tal alteração levava à oferta de mais cartões TMN sem qualquer custo e sem alteração do contrato inicial, podendo a Ré utilizá-los ou não, pois não teriam qualquer custo por isso.

4. Tendo sido entregues esses cartões e que correspondem aos n°s alegados pela Autora ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e referidos em 1 da p.i., os mesmos nunca foram activados nem utilizados pela Ré nem por ninguém, encontrando-se ainda nas instalações da Ré completamente intactos nas embalagens conforme foram deixados pelo agente "ERICOM".

5. Os números sempre utilizados pela Ré e não fidelizados e que a Ré sempre pagou pela sua utilização são os ...., ..., ..., ..., ... e

6. Os colaboradores da TMN que sempre referiram à Ré que os cartões e números fidelizados eram os iniciais e referidos em E) e que a entrega de novos cartões a que se referem os n°s indicados em D) apenas se davam por alteração do plano de minutos, mas que em nada alteraria o contrato inicial, pois tais cartões poderiam ficar até dentro da embalagem, mas que seriam sempre entregues em virtude da alteração do plano de minutos, sem qualquer implicação para a Ré.

7. Em virtude da assinatura dos documentos de fls. 22 a 28 dos autos, em 5 de Junho de 2002, foram atribuídos à Ré os cartões de acesso ao mesmo serviço com os números ..., ... e ..., e alterado o tarifário que vigorava para os cartões de acesso activados em virtude da celebração dos mesmos contratos referidos em A) e em virtude da assinatura dos documentos de fls. 29 a 32 dos autos, e em 23 de Junho de 2003 foram atribuídos ao Réu os cartões de acesso ao mesmo serviço com os nºs ..., ..., ..., ... e ..., e alterado o tarifário para os cartões de acesso atribuídos pelos contratos referidos em A) e ainda os formalizados pelos documentos de fls. 22 a 28 e através dos documentos de fls. 29 a 32.

8. A Autora cedeu à Ré os telemóveis identificados na cláusula quarta do aditamento ao contrato que constitui o documento de fls. 11 a 28, e na cláusula sexta do aditamento ao contrato que constitui o documento de fls. 29 a 32.

9. Nos documentos da A., assinados pela R., consta que esta manteria o seu vínculo contratual com aquela pelo período de 30 meses a contar da data de assinatura dos mesmos.

10. O valor da taxa mensal prevista pagar resultante do aditamento de fls. 29 a 32, pelo período de 30 meses, era de € 307,61 mensais, correspondente ao tarifário «Plano TMN 1500», para os cartões activados.

11. Na sequência da prestação do mencionado serviço à Ré, a Autora apresentou-lhe a pagamento a factura ..., que constitui o documento de fls.33 dos autos, emitida em 05.05.04, no valor de 461,34 Euros e que se venceu em 26.05.04 e a factura ..., que constitui o documento de fls. 34 dos autos, emitida em 05.06.04, no valor de 56,33 euros, que se venceu em 25.06.04.

12. A Autora emitiu e enviou à Ré as mencionadas facturas nas datas de emissão das mesmas.

13. A Ré recebeu as facturas emitidas pela Autora.

O Direito.

3. Vistas as conclusões da alegação da autora que, como é sabido, delimitam objectivamente o recurso, as questões a decidir traduzem-se, basicamente, em:

- saber se a sentença é nula, quer porque, não obstante ter considerado provada a utilização pela ré dos cartões de acesso activados na sequência dos contratos iniciais, absolveu a ré do pedido no que ao montante dos mesmos respeita, quer porque considerou excluídas dos contratos as cláusulas atinentes ao tarifário e à cláusula penal e, consequentemente nulas, “sem que tivesse conhecido das consequências dessa nulidade” (art. 668º nº 1, als. c) e d) do CPC);

- saber se as cláusulas de vinculação dos contratos em causa, e particularmente as que integram cláusulas penais - constituem cláusulas contratuais gerais e, em caso afirmativo, sendo as mesmas de excluir, se o tribunal devia, ou não, ter determinado, oficiosamente, a devolução dos equipamentos da autora entregues à ré – 4 telemóveis – nos termos do art. 289º do C. Civil, sob pena de enriquecimento sem causa da mesma.

- saber se era ou não devida alguma quantia à autora, pelos serviços prestados à ré e que a mesma confessou ter utilizado;

3.1. Deriva do disposto no art. 668º nº 1, als. c) e d) do CPC, que a sentença é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão” ou “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Face aos segmentos normativos transcritos, encontra-se, desde há muito, radicada, na doutrina e na jurisprudência, a ideia de que, na sua parte decisória, a sentença se reconduz, no seu traçado lógico essencial, a um verdadeiro silogismo, podendo a sentença assentar sobre um único silogismo ou em vários silogismos que ajudam, cada qual com a sua contribuição, a encontrar a resposta completa à pretensão formulada pelo autor, à luz do direito aplicável.

A contradição entre os fundamentos e a decisão analisa-se, assim, no plano do silogismo judiciário construído pela sentença e não naquele que em correcta aplicação do direito substantivo, porventura, devesse ser construído.

Por seu turno, a denominada nulidade por omissão ou excesso de pronúncia, deriva do dever colocado ao juiz de resolver todas as questões que as partes tenham colocado à sua apreciação, isto é, os pontos relevantes nos quais se centra a controvérsia em função da causa de pedir e do pedido, com excepção daqueles cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil).

E é entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado.

Como ensinou Alberto dos Reis, “...são na verdade coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.”

Ora, no caso vertente, não se vislumbra que a sentença recorrida padeça dos vícios apontados.

Estes – o facto do tribunal, não obstante ter considerado provada a utilização pela ré dos cartões de acesso activados na sequência dos contratos iniciais, ter absolvido a ré do pedido ou o facto do Tribunal não ter tirado da nulidade de algumas cláusulas dos contratos as consequências pretendidas pela autora - a verificarem-se (e não se verificam), traduzir-se-iam em claros erros de julgamento.

Improcedem, desta forma, as nulidades da sentença.

3.2. A questão fulcral do recurso tem a ver com a qualificação das cláusulas dos contratos celebrados posteriormente aos contratos iniciais, ou seja os contratos ditos celebrados em Junho de 2002 e Junho de 2003.

Como a própria sentença refere, as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar.

E porque se caracterizam basicamente pela predisposição unilateral, pela generalidade e rigidez, o legislador, preocupado com a protecção devida aos consumidores, impôs ao contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais um particular dever de comunicação e de informação (artigos 5º e 6º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo DL 220/95, de 31 de Agosto e e249/99, de 7 de Julho) e cominou a violação desses deveres com a sua exclusão.

As cláusulas excluídas não são fulminadas de nulidade (art. 12º “a contrario sensu” do mesmo diploma) sendo antes de ter por não escritas (art. 8º).

Assim, ou se trata de cláusulas essenciais, por constitutivas da essência do contrato, ou a sua inexistência conduz a um desequilíbrio de prestações gravemente atentatórias da boa fé, caso em que ocorre a nulidade do contrato, ou se trata de cláusulas meramente acessórias, cuja exclusão permite que o contrato se mantenha na parte não afectada, vigorando na parte não afectada as normas supletivamente aplicáveis ao respectivo instituto.

É o que resulta da disciplina do art. 9º do citado DL que, como limite e na ausência de normas supletivas pertinentes, faz apelo às regras de integração dos negócios jurídicos.

Ora, no caso concreto, atendendo ao tipo do clausulado, claramente destinado a uma generalidade de destinatários e sem negociação prévia, as cláusulas constante do ponto 4 dos documentos juntos com a petição inicial, constituem verdadeiras cláusulas contratuais gerais e têm de ser tida por excluídas, como concluiu a sentença.

Mas daí não deriva a nulidade dos contratos, uma vez que as cláusulas a ter como excluídas, basicamente “cláusulas penais”, não são essenciais.

E, assim sendo, a verificar-se o incumprimento contratual, este seria de sancionar com as normas gerais supletivas (danos emergentes e lucros cessantes), e não através das regras que regem a nulidade dos negócios jurídicos, nomeadamente o disposto no art. 289º do C. Civil, como defende a recorrente.

Improcede, pelo exposto, a sua argumentação no sentido de dever ser-lhe restituído tudo o prestado, ao abrigo da citada norma.

Acresce que, subsistindo dúvidas, por falta de alegação e prova da autora, sobre se os equipamentos ditos entregues à ré o foram no âmbito dos dois primeiros contratos ou dos últimos, aqui em causa, nunca essa restituição seria também de determinar, ao abrigo do instituto de enriquecimento sem causa.

3.3. Por último, defende a recorrente que o tribunal, face aos factos provados, deveria ter condenado a ré no pagamento das quantias correspondentes aos serviços prestados à ré e que a mesma confessou ter utilizado.

Estão em causa os valores constantes das facturas referidas nos pontos 11 a 13 da matéria de facto.

Relativamente a essa matéria, consta da sentença recorrida o seguinte:

”Não existindo assim qualquer contrato vinculativo para a R. que a obrigasse ao pagamento do valor mensal que a A. inscreveu nas facturas que enviou àquela, a recusa do pagamento das mesmas terá quer ser considerada perfeitamente legítima, não gerando, consequentemente, qualquer tipo de responsabilidade perante a A., sendo certo que o período de vinculação inicial estabelecido no contrato válido já se tinha esgotado. Poderá existir alguma quantia inserta nas facturas que corresponda efectivamente a chamadas efectuadas, mas, por um lado não sabemos qual o valor correcto das mesmas face ao preço que teria sido estabelecido nos contratos iniciais e por outro lado, nunca foram apresentadas à R. a pagamento com esse valor resultante dos termos validamente acordados, pelo que o seu eventual não pagamento só à A. poderá ser imputável (artigos 813° - 816°, do Código Civil)”.

Neste segmento tem a recorrente razão.

Dizendo as quantias facturadas respeito a serviços prestados à ré no âmbito dos contratos iniciais e por esta efectivamente utilizados, o facto de o clausulado nos acordos posteriormente celebrados dever ser tido como excluído, não desobriga a ré do dever de pagar as quantias devidas nos termos primitivamente acordados.

E não se diga, como o fez a sentença, que se desconhecia esse valor.

Na realidade, o que os autos evidenciam é que por virtude dos contratos posteriormente subscritos visava-se “aumentar o pacote de minutos” e não alterar o tarifário, pelo menos, para mais.

Daí que, apesar da ré, em sede de contestação afirmar genericamente nada dever à autora, não tendo aquela logrado fazer prova, como lhe competia, de ter pago as quantias agora em causa, derivadas de serviços por si efectivamente utilizados no âmbito dos contratos iniciais, cuja validade não foi posta em causa, impõe-se a sua condenação no pagamento das quantias constantes das facturas juntas a fls 33 e 34 dos autos, no valor de €461.34 e de €56.33, respectivamente, acrescidas dos juros legais devidos desde a data do respectivo vencimento – 26.05.2004 e 25.06.2004,

Procede, assim, nesta parte, o recurso.

Decisão.

4. Termos em que se acorda em conceder provimento parcial ao recurso e, consequentemente, alterar a sentença recorrida, e condenar a ré a pagar à autora a quantia global de € 517, 67, acrescida dos juros de mora à taxa legal, devidos desde as datas e sobre as quantias parcelares acima referidas.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2010.

(Maria Manuela B. Santos G. Gomes)

(Olindo dos Santos Geraldes)

( Fátima Galante )