00800/05.5BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A cláusula geral de inviabilidade da manutenção da relação funcional constante do nº 1 do artigo 26º do Estatuto Disciplinar confere à Administração um poder discricionário na concretização respectiva, com grande margem de liberdade.

II- A aplicação da pena de demissão ao abrigo de tal cláusula só é sindicável pelo Tribunal em casos de erro manifesto ou grosseiro, invocado pelo recorrente e violação dos princípios da proporcionalidade.

III- O que acontece quando não resulta dos elementos dos autos e nomeadamente do depoimento das testemunhas inquiridas a inviabilidade da relação funcional.*

* Sumário elaborado pelo Relator

O SINDICATO… [S…], em representação do seu associado J…, inconformado, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TAF DE BRAGA, em 02/11/2009, que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si interposta contra o MUNICÍPIO DE GUIMARÃES, em que peticionava a anulação do acto administrativo proferido pela Câmara Municipal de Guimarães na sua reunião de 24 de Março de 2005, o qual aplicou ao seu representado a pena de demissão.

Para tanto alega em conclusão:

“A) - Vem este recurso interposto da aliás douta sentença final que julgou a acção improcedente e, consequentemente, absolveu o Réu – Município de Guimarães – do pedido;

B) - nessa acção, o Autor pede que seja decretada a anulação do acto administrativo proferido pela Câmara Municipal de Guimarães na sua reunião de 24 de Março de 2005, nos termos do qual foi aplicado ao representado do Autor – J…, funcionário daquela Câmara – a pena de demissão;

C) - salvo o devido respeito, a decisão recorrida não fez correcta apreciação da prova nem interpretou e aplicou correctamente o direito atinente, nomeadamente o disposto no artº. 28.º do Estatuto Disciplinar (ED) nem os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da justiça, como se procurará demonstrar;

D) - a prova produzida – quer por via documental quer por via testemunhal – não permitia ao Tribunal Colectivo considerar provado que “o representado do Autor faltou ao serviço, no ano de 2002, nos dias 2 de Janeiro, 18 de Abril, 8 e 27 de Julho, 21 e 22 de Agosto, 2 e 16 de Novembro e 21 e 27 de Dezembro e, no ano de 2003, nos dias 23 e 24 de Janeiro, 9 e 10 de Abril, 17 e 31 de Maio e 13, 14, 15 e 16 de Junho, sem que tenha apresentado qualquer justificação”;

E) - tão pouco o Tribunal Colectivo fundamentou capazmente a sua decisão de considerar provada tal matéria;

F) - desta sorte, deve ser anulado o acto administrativo impugnado por falta dos necessários pressupostos factuais;

G) - sem conceder, ainda que se considerassem provadas as faltas referidas, deve ser sempre anulado o acto administrativo impugnado por violação dos princípios constitucionais e legais da legalidade, proporcionalidade (proibição do excesso) e da justiça (cfr. art°s. 266°, n° 2, da CRP e 3°, 4º, 5° e 6° do CPA) e, ainda, por violação do art° 28° do E.D.;

H) - o representado do autor esteve ao serviço do Município de Guimarães cerca de 17 anos consecutivos até à sua demissão, nunca tendo sido alvo de qualquer procedimento disciplinar anterior ou sofrido qualquer espécie de censura;

I) - por outro lado, as alegadas faltas não foram causa de prejuízos relevantes, antes apenas lhe foram assacados (sem prova capaz) meros transtornos na varredura;

J) - na hipótese referida na alínea G) antecedente, a aplicação de uma outra sanção disciplinar que permitisse manter em vigor a relação de emprego seria claramente mais justa e adequada ao caso concreto sub-judice;

L) - julgando como julgou a douta sentença recorrida não fez correcta aplicação do artº. 16.º, n.º 2, alínea h) e artº. 71.º, n.º 1, do DL n.º 24/84, de 16/01 (Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, então em vigor, pelo que deve ser revogada e julgada procedente a acção e, em consequência, ser anulado o acto administrativo impugnado.

Dado o exposto e o douto suprimento de V. Exªs., que sempre se espera, deve ser concedido provimento ao recurso, revogada a sentença recorrida e julgada procedente a acção e, em consequência, ser anulado o acto administrativo praticado pela Câmara Municipal de Guimarães, que aplicou ao representado do autor/recorrente a pena de demissão.”

O Município demandado deu entrada de contra-alegações, concluindo que “…a aplicação da pena disciplinar de demissão ao representado do A. não merece qualquer censura.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado improcedente…”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

1) O representado do autor era funcionário do Município de Guimarães com a categoria profissional de cantoneiro de limpeza.—

2) Por despachos do Presidente da Câmara Municipal de Guimarães de 28.02.2003 e de 04.09.2003 foi determinada a instauração de processos disciplinares ao representado do autor, por falta de assiduidade (fls. 1 de ambos os p.as. posteriormente apensados).

3) No âmbito desse processos disciplinar prestaram declarações o arguido e o encarregado de brigada de serviços de limpeza e outros funcionários do réu (fls. 13, 11, 9 e 10).—

4) No dia 14 de Setembro e 24 de Maio de 2004 foram proferidas as acusações constantes de fls. 20 a 22 e 11 a 13 do p.a. que aqui se dão por reproduzidas, as quais foram notificadas ao arguido em 19.11.2004 e 14.06.2004 (fl. 23 e 14 do p.a.).—

5) O arguido respondeu às acusações, arrolando testemunhas as quais foram ouvidas (fl. 25, 16 do p.a.).—

6) Por despacho do instrutor de 11.09.2004 foi determinada a apensação dos dois processos disciplinares instaurados ao arguido por falta de assiduidade (fl. 18 do p.a.).—

7) Foi elaborado, pelo instrutor do processo, o relatório final constante de fls. 36 a 40 que aqui se dá por integralmente reproduzido.—

8) Em reunião de 24 de Março de 2005 a Câmara Municipal de Guimarães deliberou aprovar o Relatório Final referido em 6) aplicando ao arguido a pena de demissão (fl. 41 do p.a.), o que foi notificado ao arguido no dia 2 de Abril de 2005.—

9) A assiduidade de cada funcionário afecto ao serviço de varredura era efectuada pelo encarregado dado não existir naquele serviço nenhum aparelho para registar a hora de entrada e saída dos funcionários, sendo que sempre que o encarregado verificava a existência, no serviço, de um carro de varredura, que se encontrava afecto a determinado funcionário, deslocava-se à zona de trabalho afecta a este para se certificar da sua ausência ao trabalho

10) O autor trabalhava sozinho.—

11) O representado do autor é funcionário da Câmara Municipal de Guimarães há 17 anos.—

12) O representado do autor faltou ao serviço, no ano de 2002, nos dias 2 de Janeiro, 18 de Abril, 8 e 27 de Julho, 21 e 22 de Agosto, 2 e 16 de Novembro e 21 e 27 de Dezembro e, no ano de 2003 nos dias 23 e 24 de Janeiro, 9 e 10 de Abril, 17 e 31 de Maio e 13, 14, 15 e 16 de Junho, sem que tenha apresentado qualquer justificação.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes: erro na apreciação e fundamentação da prova pela sentença recorrida e erro na consideração da ocorrência do pressuposto da inviabilidade da relação funcional.

O DIREITO

Alega o recorrente que a decisão recorrida não fez correcta apreciação da prova nem interpretou e aplicou correctamente o direito, nomeadamente o artº. 28.º do Estatuto Disciplinar (ED) nem os princípios da legalidade, proporcionalidade e da justiça ao manter o acto que aplica ao seu associado a pena de demissão com o fundamento que aquele deu em cada um dos anos de 2002 e 2003 dez faltas interpoladas não justificadas por deliberação de 24/03/05.

Quanto à matéria de facto

Alega o recorrente que o seu representado negou ter dado as referidas faltas, antes confessando no art° 21 da petição que deu apenas 6 faltas no ano de 2002 e 4 faltas no ano de 2003, umas e outras nas condições referidas nos art°s 33° e 34° da petição e que nos termos do artº. 653.º, n.º 2, do C.P.C., pelo que o Tribunal devia ter analisado criticamente as provas e especificado os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o que não aconteceu.

Pretende o recorrente que das respostas dadas aos itens 28° e 35° pelo tribunal colectivo, não se pode concluir que tenha faltado ao serviço naquelas datas.

E que, o encarregado que teria registado as faltas no ano de 2002 J…, não foi ouvido, pelo que, tendo a verificação das faltas que lhe são imputadas apenas sido afirmadas pelos encarregados, um em cada um dos anos de 2002 e 2003, por um método indirecto, o mero apontamento no caso das faltas em 2002 ou a existência do carrinho de varredura no caso de 2003 não pode conduzir com segurança a que efectivamente tenha faltado naquelas datas.

Conclui que os docs. juntos aos autos assim como as respostas do Tribunal Colectivo são manifestamente insuficientes para provarem as faltas imputadas ao representado do recorrente, para mais um caso tão grave como o dos autos que envolve para aquele a perda do seu emprego.

Quid jure?

É o seguinte o teor daqueles artigos:

“Item 28° - Provado que a assiduidade de cada funcionário afecto ao serviço de varredura era efectuada pelo encarregado, dado não existir naquele serviço nenhum aparelho para registar a hora de entrada e saída dos funcionários, sendo que sempre que o encarregado verificou a exis-tência, no serviço, de um carro de varredura que se encontrava afecto a determinado funcionário, deslocava-se à zona de trabalho afecta a este para se certificar da sua ausência ao trabalho”.

“Item 35° - Provado que o Autor trabalhava sozinho”.

Contudo, não resulta de parte alguma que a resposta dada ao facto 12 da matéria de facto tenha resultado apenas da resposta dada a estes itens.

Relativamente à falta de inquirição do encarregado J… que teria marcado ao recorrente as faltas de 2002, não podia a mesma ter sido feita por o mesmo ter entretanto falecido como resulta de fls 34 e 35 do processo administrativo.

Quanto a não se poder retirar dos items 28 e 35 que o recorrente faltou naquelas datas, tal não resulta desses factos, mas antes dos elementos do p.a. que levaram a que fosse deduzida acusação e aplicada uma pena disciplinar, assim como do facto de não se ter provado o item 26 da petição, pelo facto de “ apesar de toda a prova testemunhal produzida pelo A. nos autos, tal factualidade controvertida não ter sido minimamente confirmada…Com efeito, da prova testemunhal carreada para os autos pelo A., a realidade vertida nos itens supra referidos, não resultou confirmada com a segurança e certeza exigíveis, não tendo os testemunhos ouvidos a tal matéria_prestados por colegas de trabalho do representado do A._sido minimamente precisos e consistentes, no sentido de permitir a resposta afirmativa aos items em apreço.”

Relativamente a não resultar do p.a. a prova das faltas do recorrente nos referidos dias tal não acontece, a nosso ver.

As faltas aqui em causa constavam do mapa de faltas de serviço tendo sido descontados no vencimento do aqui recorrente no mês imediato á sua ocorrência, sem que este as tenha sindicado, o que implica desde logo a sua aceitação.

Competia-lhe, pois, a ele provar que, não obstante tal resultar dos elementos dos autos, efectivamente não faltou naquelas datas, o que não logrou fazer em prova efectuada em 1º instância, devidamente fundamentada, como supra transcrevemos, prova essa que não foi gravada e que por isso não pode ser sindicada.

É, pois, de manter a matéria de facto fixada.

Quanto à matéria de direito vejamos.

Pretende o recorrente que estamos perante a violação do princípio da proporcionalidade na aplicação da pena já que, embora seja claro que ocorreu a violação do dever de assiduidade, ponderando as circunstâncias concretas do caso e os motivos invocados, a sua gravidade não indicia a inviabilização da manutenção da relação funcional.

Na verdade, a seu ver, não se mostra que as referidas faltas tenham causado prejuízos relevantes ao serviço municipal onde o seu representado inseria a sua actividade, tendo ocasionado alguns transtornos, de pouca monta, na varredura, transtornos esses que nem sequer foram especificados.

Conclui que esses transtornos não tiveram a gravidade exigível para inviabilizarem a manutenção da relação funcional.

Quid jure?

Entendeu a sentença recorrida que:

“…-Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade tornando-se necessário a prova da culpa do agente, que “resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstância que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas” – acórdão de 22.1.02, Proc.º nº 32212, do Pleno -, isto é que a conduta faltosa do arguido pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço. O facto objectivo do arguido ter faltado e não ter, no prazo legal, apresentado justificação para as faltas dadas não é suficiente para a aplicação da pena expulsiva prevista no artigo 26, n.º 1 e 2, al. h), do ED.—

-Ora, como já se referiu, o arguido faltou injustificadamente ao serviço , no ano de 2002, nos dias 2 de Janeiro, 18 de Abril, 8 e 27 de Julho, 21 e 22 de Agosto, 2 e 16 de Novembro e 21 e 27 de Dezembro e, no ano de 2003 nos dias 23 e 24 de Janeiro, 9 e 10 de Abril, 17 e 31 de Maio e 13, 14, 15 e 16 de Junho.

-Jamais apresentou qualquer documento justificativo de tais faltas.—

-Jamais apresentou sequer qualquer exposição em que alegasse a existência e natureza de motivos que impossibilitaram a sua comparência ao serviço.—

-Limita-se agora, em sede de impugnação do acto disciplinar, a alegar que sofre de varizes que lhe provocam dores súbitas que o impedem de trabalhar, não entregando qualquer atestado médico para não faltar mais tempo ao trabalho.

-Mas para além de nada provar a esse respeito, nada alega quanto a eventuais circunstâncias extraordinárias que o tenham impedido de justificar devidamente as 20 faltas em causa.—

-Pelo que não pode deixar de se considerar a sua conduta como gravemente culposa.— (…)

-Resta apenas saber se esta infracção disciplinar efectivamente inviabilizou a manutenção da relação funcional.—

-Ora, o conceito de inviabilização da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação, a qual não é sindicável pelo tribunal, salvo caso de erro grosseiro ou palmar, ou seja, em que a pena fixada se revela, em concreto manifestamente injusta ou palmar (cfr. vg. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31.01.2002, pró. N.º 48239).

-Assim sendo, não obstante o facto do arguido ser funcionário do réu há vários anos e em face da sucessiva violação do dever de assiduidade nos termos que se deram por assentes, a inviabilização da relação funcional afigura-se como um juízo normal de tal conduta, não consubstanciando o mesmo qualquer erro por banda da Administração.—

-Também não é correcta a afirmação de que a deliberação impugnada viola o principio da proporcionalidade previsto no art.º 5.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo e 28º do E.D..—

-Comportamentos como o do arguido foram, pelo legislador, enquadrados no domínio de aplicação da sanção disciplinar de demissão.—

-Tendo o réu concluído que “as faltas injustificadas que o arguido deu ao trabalho no ano de 2002, porque são dadas de forma imprevisível, causaram dificuldades nos serviços, nomeadamente na sua coordenação , eficácia e desempenho” e as faltas injustificadas que o arguido deu ao trabalho no ano de 2003, causaram prejuízo à organização e planificação do trabalho, originando que colegas de trabalho de outras zonas tivessem também de fazer a limpeza na zona do arguido, ocasionando pouca eficiência no trabalho duplicado”, pelo que tais faltas “destruíram por completo a relação funcional e de confiança jurídico-laboral que devia existir entre a Câmara Municipal e o funcionário”.—

-Não constituindo o facto do arguido trabalhar há vários anos para o réu circunstância que afaste a proporcionalidade da decisão em crise.—

-Termos em que improcede a alegação relativa à violação do princípio da proporcionalidade.—“

Então vejamos.

Sempre que um funcionário deixe de comparecer ao serviço durante 5 dias seguidos ou 10 dias interpolados, sem justificação, será levantado auto por falta de assiduidade (artigo 71º n.º 1 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local)

Nos termos dos artigos 26º nos 1 e 2 alínea h) e 72º n.º 3 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local a falta de assiduidade a infracção disciplinar pode conduzir à pena de demissão se invializar a relação funcional.

O representado do A. faltou injustificadamente ao serviço nos dias:

- 02 de Janeiro;

- 18 de Abril;

- 08 e 27 de Julho;

- 21 e 22 de Agosto;

- 02 e 16 de Novembro;

- 21 e 27 de Dezembro, todos do ano de 2002.

- 23 e 24 de Janeiro;

- 09 e 10 de Abril;

- 17 e 31 de Maio;

- 13, 14, 15 e 16 de Junho, todos do ano de 2003.

Pelo que a sua conduta é enquadrável no disposto nos artigos 26º n.º 2 alínea h) e 72º n.º 3 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

A este propósito diz-se no STA 757/03 de 24/03/04:

“Resta, finalmente, a questão da inviabilidade da manutenção da relação funcional.

O nº 1 do art. 26º estabelece que “as penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional”.

Desta directriz legal resulta, de acordo com Jurisprudência consolidada, a vinculação de quem pune a ponderar, para efeitos da al. h), se as circunstâncias do caso concreto (seja pela gravidade dos factos, pelo reflexo no serviço, pela personalidade do arguido ou por outro elemento atendível) indiciam, num juízo de prognose, que a relação funcional se tornou inviável (cf. a doutrina dos Acs. de 18.6.96, proc.º nº 39.860, 16.5.02, proc.º nº 39.260, 5.12.02, proc.º nº 934/02 e 1.4.03, proc.º nº 1228/02).

Muito embora o órgão com competência disciplinar possua, no preenchimento dessa cláusula geral, ampla margem de liberdade administrativa, tal tarefa está limitada pelos princípios da imparcialidade, justiça e proporcionalidade – além de ficar, depois, sujeita ao poder sindicante dos tribunais administrativos, se forem detectáveis erros manifestos – cf. o cit. Ac. de 5.12.02.”

No preenchimento da cláusula geral de inviabilidade da manutenção da relação funcional, constante do nº 1 do artigo 26º do E.D., constitui tarefa da Administração, a concretizar por juízos de prognose efectuados com grande margem de liberdade administrativa, a qual não é sindicável pelo tribunal, salvo casos de erro grosseiro ou palmar, ou seja, em que a pena fixada se revele, em concreto, manifestamente injusta ou desproporcionada, como se escreveu no Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 31.01.02, Rec. 48239, no Ac. do TCAS processo 00746/05 de 28-09-2006 e ainda , entre outros, nos Acs. do S.T.A. de 6.10.93, Rec. 30463, e de 30.11.94, Rec. 32500.

No caso concreto o juízo de censura formulado sobre a conduta do recorrente não se bastou com a violação do dever de assiduidade, já que se atentou também, para justificar a inviabilidade da manutenção da relação funcional, no facto que houve dificuldades na coordenação, eficácia e desempenho dos serviços com as faltas dadas pelo associado do recorrente.

A questão que se põe é se a aplicação da pena de demissão viola os princípios constitucionais e legais da legalidade, proporcionalidade (proibição do excesso) e da justiça (cfr. art°s. 266°, n° 2, da CRP e 3°, 4º, 5° e 6° do CPA) e o art° 28° do E.D, portanto se houvesse erro grosseiro na aplicação da pena, única possibilidade aliás de sindicar um acto que pertence à discricionaridade administrativa.

Ponderemos.

Em primeiro lugar o representado do autor esteve ao serviço do Município de Guimarães cerca de 17 anos consecutivos até à sua demissão, nunca tendo sido alvo de qualquer procedimento disciplinar anterior ou sofrido qualquer espécie de censura;

Por outro lado do depoimento das testemunhas inquiridas no p.a. não resulte que as alegadas faltas tenham sido causa de prejuízos relevantes, mas antes apenas de meros transtornos na varredura.

Aliás, não resulta da matéria de facto fixada pelo tribunal qualquer repercussão susceptível de relevar a nível de inviabilidade da relação funcional.

Também não podemos esquecer que em cada ano de 2002 e 2003 foram dadas o número de faltas mínimo para a violação do referido princípio da assiduidade.

Sendo que, conforme resulta do relatório a que se alude em 7 da matéria de facto o associado da recorrente apenas prestou declarações no âmbito do processo disciplinar instaurado em 23/01/011 e relativo às faltas dadas no ano de 2002, em 18/06/03.

Ora, o recorrente depois de ter sido ouvido no processo disciplinar instaurado relativamente às faltas dadas em 2002 não voltou a dar no ano de 2003 qualquer outra falta injustificada.

Na verdade, e como resulta de 12 da matéria de facto a última falta injustificada dada no ano de 2003 foi dada em 16/06/03, o que indicia uma vontade de não reiteração da sua actuação depois de confrontado com a gravidade da mesma.

Pelo que, sendo as faltas dadas em 2 anos seguidos e nas circunstâncias supra referidas de inversão da sua actuação depois de inquirido no 1º processo disciplinar instaurado, tal indicia que aplicação de uma pena menos drástica é suficiente para que o funcionário deixe de incumprir.

Pelo que, nos parece que a aplicação de uma sanção disciplinar de demissão é desproporcionada por não resultar dos factos suficientemente demonstrada a inviabilidade da relação de emprego.

Pelo que, a nosso ver, foram violados os referidos preceitos legais pelo acórdão recorrido, o que implica a anulabilidade do acto impugnado e o prosseguimento do processo disciplinar para aplicação de outra pena disciplinar que não a de demissão.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e anular o acto recorrido.

Custas pelo recorrido.

R. e N.

Porto, 01/04/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro