075/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inexiste excepção de caso julgado se, em determinado meio processual, está em causa a declaração de inconstitucionalidade de uma norma e, noutro, a da respectiva ilegalidade.

II- Quanto à questão dos limites objectivos do caso julgado, o entendimento mais generalizado é o de que a respectiva autoridade é de reconhecer à decisão propriamente dita e à das questões preliminares (ou incidentais) que foram antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva do julgado, que não os motivos objectivos da sentença.

III- A ilegalidade ou “vício” de desvio de poder, como a própria legislação sugere, implica um “desvio”, intencional ou não, dos fins queridos pela norma ao permitir a actividade administrativa ou tributária em causa: a Administração exerce o poder administrativo com um fim, público ou privado, não condizente com aquele que a lei visou ao conferir-lho e que é sempre vinculado.

IV- Hoje o desvio de poder não é senão uma de entre as várias ilegalidades que podem afectar o exercício do poder administrativo, de acordo com o princípio da legalidade - art° 3° do CPA - na sua formulação positiva: a Administração só pode fazer aquilo que a lei permite que faça.

V- Pelo que deve ser revogado o art° 19° da LOSTA.

VI- Assim, o exercício da actividade (poder) administrativa, qualquer que seja a forma por que se expresse - incluindo, pois, a regulamentar - pode sofrer desvio de poder; mas já não assim a legislativa propriamente dita - leis e decretos-leis - dada a ampla margem de conformação do legislador.

VII- O fim visado pela Lei das Finanças Locais (Lei n.° 1/87 de 6/1), ao permitir a cobrança de taxas pela utilização do domínio público – art.° 19°, ai. c) - foi o de, nessa estrita medida, assegurar receitas ao Município, que permitam à Câmara desempenhar as funções e desenvolver a actividade que a mesma lei lhe faz competir.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A Câmara Municipal de Matosinhos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A… - , pessoa colectiva nº 500697370, com sede na …, contra o acto de liquidação da taxa devida pela ocupação do subsolo do município com condutas de combustível, no montante de 138.199.596$00, respeitante ao ano de 2001, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª A decisão recorrida anulou a liquidação em causa por violação de lei derivada da invalidade por desvio de poder da norma regulamentar em que assentava a dita liquidação.

2ª Desde logo, não é possível arguir o desvio de poder a respeito de normas regulamentares, por o poder normativo da Administração não se reconduzir ao exercício de um poder discricionário.

3ª Sem prescindir, seriam então duas as finalidades desviantes da aprovação da norma regulamentar que prevê o pagamento da taxa por utilização do subsolo dominial por condutas petrolíferas.

4ª A primeira seria a finalidade de obtenção de benefícios urbanísticos.

5ª Tal finalidade é meramente invocada na sentença, sem qualquer fundamentação ou esboço dela, pelo que deve ser desconsiderada.

6ª A segunda seria a finalidade de arrecadação de receitas, com base na capacidade contributiva das empresas atingidas.

7ª Tal finalidade é justificada com a desproporção ou desequilíbrio do tributo exigido, que se afiguraria excessivo ao valor do bem público disponibilizado.

8ª Trata-se de fundamentação que nada tem que ver com o alegado vício de desvio de poder, que diz respeito ao princípio da proporcionalidade e à natureza de taxa da figura tributária em causa.

9ª Nesses termos, trata-se também de fundamentação insuficiente e errada, que, além do mais, contraria expressamente o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 366/03, vertido na espécie.

10ª Tal aresto considerou o tributo criado pelo Regulamento em causa como uma verdadeira taxa, que cumpre todas as exigências constitucionais e legais de proporcionalidade e igualdade.

11ª De resto, a arguição do desvio do poder escudou-se em norma legal já revogada (da Lei n.° 1/87, de 6 de Janeiro), quando a norma em causa era a al. c) do art. 19.° do Dec-Lei n.° 42/98, de 18 de Agosto (ambos os diplomas dizem respeito às finanças locais).

12ª O erro não é de somenos, porque só na segunda lei o subsolo dominial foi erigido em substrato autónomo e próprio da criação e lançamento de taxas.

13ª Também sem prescindir, importa sublinhar que é totalmente insubsistente a asserção de que existiria uma intenção de arrecadar receitas com base na capacidade de pagamento.

14ª É objectivamente errada a ideia de que a consideração – no cálculo da taxa – da vantagem ou benefício económico do utilizador é um critério de capacidade contributiva.

15ª Na verdade, um dos critérios de definição do quantum das taxas, ao lado do princípio da cobertura dos custos, é o princípio do benefício ou equivalência (que, de resto, só pode valer para tributos bilaterais, isto é, taxas).

16ª A vantagem que alguém tira do uso de uma conduta petrolífera subterrânea nada diz ou indicia sobre a sua capacidade contributiva.

17ª A referência da sentença sob recurso às expressões política «fiscal» e «tributária», usadas no preâmbulo do Regulamento, é completamente irrelevante e nada mostra sobre a procedência de um eventual vício de desvio de poder.

18ª A variação dos montantes das taxas referentes a diferentes modalidades de utilização não revela qualquer vontade de arrecadação de receitas às empresas petrolíferas; antes mostra cumprimento integral dos cânones constitucionais da proporcionalidade e da igualdade.

19ª Com efeito, vistos os critérios estabelecidos para a sua fixação (e respectiva aplicação), tem de concluir-se pela proporcionalidade da taxa aplicada.

20ª O critério da área ocupada é indisputável e o critério da ponderação dos custos de exclusão e da intensidade de utilização afigura-se óbvio.

21ª A proporção é demonstrada pela análise da equação custo/beneficio: a disponibilização do subsolo municipal representa um elevado custo para a autarquia e, ao mesmo tempo, um assinalável ganho para os utilizadores, na medida em que evita outras utilizações tão ou mais dispendiosas;

22ª A norma contida no n.° 7 do art. 36° do Anexo I do Regulamento não infringe, de forma alguma, a ideia de proporcionalidade ou igualdade, pelo que a decisão de que se recorre deve ser revogada, com todas as consequências legais;

23ª A natureza do produto circulante, por razões de proporcionalidade, igualdade e interesse público, não pode deixar de influenciar a modelação da taxa.

24ª A consideração do fim da actividade exercida (abastecimento aos munícipes ou armazenagem e refinaria) é perfeitamente legítima, já que os fins de armazenagem e refinaria implicam uma utilização maciça e não realizam qualquer interesse da comunidade municipal.

25ª A concreta conformação da taxa pode integrar (e integra) uma finalidade adicional de moderação da procura.

26ª A aplicação dos índices de correcção e actualização monetária, por si só, reduz o impacto do aumento dos propalados 57.000% para uma relação de dez vezes mais.

27ª Mas ainda assim o denominado «aumento» não representa nem traduz qualquer desproporcionalidade.

28ª É que a sentença desconhece que o subsolo é agora considerado como um espaço autónomo do domínio público e é objecto próprio de incidência tributária, de acordo com o disposto na nova Lei das Finanças Locais;

29ª Em rigor e tecnicamente, o tributo anteriormente existente era uma simples taxa moderadora que visava disciplinar a procura; não se tratava de uma verdadeira taxa.

30ª Daí que não possa nem deva falar em aumento, mas em criação ou definição de uma taxa.

31ª O valor simbólico do tributo anteriormente existente é a melhor prova de que não se curava ali de uma taxa em sentido técnico.

32ª E, por isso, não faz qualquer sentido falar na «não alteração dos serviços prestados»; já que foi o próprio valor e utilidade do subsolo que se alteraram.

33ª A concepção constitucional de taxa pressupõe a necessidade de existência de uma relação sinalagmática, a desnecessidade de uma exacta equivalência económica, a aferição do respectivo montante em função não só do custo mas igualmente do grau de utilidade prestada e a exigência de uma não manifesta desproporcionalidade na sua fixação.

34ª A taxa em apreço tem natureza sinalagmática, visto que é devida em função de uma utilização individualizável de um bem do domínio público municipal, bem expressamente autonomizado na lei;

35ª O Tribunal Constitucional decidiu, num processo análogo e paralelo, julgar não inconstitucionais as normas constantes nos n°s 4 e 7 do art. 36° do Anexo I do Regulamento com a Constituição, conforme resulta dos Acórdãos proferidos a 14.07.2003 nos processos n°s 365/03 e 366/03.

36ª A sentença recorrida considera tais normas ilegais com fundamentos contrários àqueles em que o Tribunal Constitucional se baseou para formular o seu juízo de constitucionalidade.

37ª Ou seja, o Tribunal Constitucional julgou as normas constitucionais por elas obedecerem aos princípios da proporcionalidade e da igualdade e a sentença recorrida toma-as por ilegais por violação desses mesmos princípios.

38ª A sentença estabelece que o conteúdo legal da proporcionalidade é diverso do conteúdo constitucional da proporcionalidade, permitindo-lhe um juízo próprio e contrário ao do Tribunal Constitucional.

39ª Ao fazê-lo, sem invocar a inconstitucionalidade e travestindo-a de ilegalidade, viola a garantia de acesso à justiça, plasmada no art. 20.° da Constituição.

40ª A sentença recorrida viola o caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 366/03, na medida em que para ele remete e a ele diz conformar-se.

41ª Se assim não se entender, então deve ter-se o art. 80.° da Lei do Tribunal Constitucional por inconstitucional, na concreta interpretação perfilhada pela sentença, por violação do art. 221.°, 222.°, n.° 1, e 280.° da Constituição.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1. A sentença recorrida não merece qualquer censura, ao ter decidido, e bem, que as taxas em causa padecem do vício de desvio de poder, com as consequências legais daí resultantes.

2. Acresce que, a sentença respeita o Acórdão n.° 366/2003 do Tribunal Constitucional que não julgou inconstitucionais as normas dos números 4 e 7 do art. 36.° do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos.

3. Nesse Acórdão, o Tribunal Constitucional limitou-se a apreciar os critérios que estiveram na base da aferição da eventual inexistência de sinalagma para efeitos da possível descaracterização do tributo como taxa e consequente inconstitucionalidade orgânica das normas, não tendo procedido à análise, em concreto, dos valores das taxas por falta de elementos bastantes que lhe permitissem proceder a qualquer juízo.

4. Assim, e não obstante a tal não estar obrigado, uma vez que este Acórdão não foi proferido nos presentes autos, o M.° Juiz a quo entendeu acatar a decisão do Tribunal Constitucional acima referida.

5. Porém, a adopção do juízo de não inconstitucionalidade das taxas apenas teve reflexos na decisão recorrida quanto à não verificação da inconstitucionalidade orgânica, e não ao nível da apreciação da violação dos princípios legais da proporcionalidade e igualdade e ou das demais ilegalidades invocadas.

6. A douta sentença recorrida limitou-se a apreciar e decidir o vício de desvio de poder que, contrariamente ao afirmado nas doutas alegações da Recorrente, não afecta só os actos administrativos mas todo e quaisquer exercício do poder administrativo, independentemente da modalidade de actividade administrativa em que o mesmo seja vertido.

7. Trata-se, pois, de um vício em que a Administração pode incorrer quer actue através de actos administrativos, quer elabore regulamentos administrativos, quer celebre contratos administrativos, quer realize meras operações materiais administrativas.

8. Aliás, a admitir-se que o vício de desvio de poder apenas pudesse ocorrer quando a Administração actuasse através de actos administrativos, estar-se-ia a restringir significativamente as possibilidades de verificação desse vício, por um lado, e a permitir que a Administração se pudesse furtar facilmente à vinculação quanto ao fim da actividade administrativa, por outro.

9. Deste modo, a Recorrente ao estabelecer taxas que, pelo seu exagerado montante, procura fundamentar na realização de objectivos extrafiscais, mais especificamente na realização de objectivos ambientais ou ecológicos, violou a lei, mais especificamente a Lei Geral Tributária (LGT) e a Lei das Finanças Locais (LFL), por desvio de poder, uma vez que esses diplomas não contêm qualquer suporte legal para essas taxas com preocupações manifestamente ambientais.

10. Assim, ao ancorar as mencionadas taxas nesses objectivos extrafiscais ambientais, numa parte a todos os títulos muito significativa do seu montante, o município de Matosinhos desviou-se claramente do fim para o qual a lei lhe atribuiu os poderes tributários em análise, que no caso se prendiam com a utilização do domínio público.

11. Sem prejuízo do referido, mesmo que as leis em análise tivessem atribuído os poderes em causa com o objectivo também de atingir aquelas finalidades ambientais, o que não aconteceu, como resulta dos autos, ainda assim ocorre um descarado desvio de poder por parte do município de Matosinhos.

12. É que, como decorre de abundante indícios constantes da prova junta aos autos, nomeadamente das declaração públicas e publicadas de diversos dirigentes autárquicos desse município, bem como de numerosos passos da fundamentação da Proposta de alterações ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, como revela a respectiva Acta, a intenção predominante subjacente ao estabelecimento destas novas taxas foi a de penalizar as empresas petrolíferas de modo a que estas passassem a pensar seriamente em abandonar o local onde têm tido os reservatórios abastecidos pela condutas que ocupam o subsolo municipal.

13. E, enquanto esse desiderato, por razões óbvias silenciado quer no Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, quer no seu Anexo I, não for atingido, vai de obter o maior montante de receitas possível, através de uma verdadeira “extorsão fiscal” às empresas petrolíferas.

14. É uma visão das coisas que está bem patente e resulta claramente do radical aumento que tais taxas sofreram, já que, naturalmente, as novas taxas não podem ser vistas de uma maneira totalmente desligada das taxas anteriormente em vigor.

15. Não existe, por outro lado, nenhuma falta, insuficiência ou errada fundamentação da sentença recorrida quando invoca a existência de interesses urbanísticos como fundamento para o desvio de poder.

16. Basta ler o rol dos factos dados como provados e considerados relevantes para a decisão, para compreender que o Juiz a quo fundamentou a existência de desvio de poder na aprovação daquelas normas do Regulamento, tendo em conta a obtenção de benefícios urbanísticos, no próprio Plano Director Municipal de Matosinhos que prevê uma utilização diversa para o local onde se encontram actualmente instaladas as petrolíferas.

17. Por outro lado, e ao contrário do que alega a Recorrente, o M.° Juiz a quo não volta a analisar na sentença a questão da violação do princípio da proporcionalidade.

18. Diversamente, o que o M.° Juiz a quo fez, e bem, foi constatar a inegável e aliás confessada desproporção entre os valores fixados face à ocupação da área respectiva do subsolo – independentemente de a mesma ser ou não manifesta assunto até hoje nunca tratado – e concluir que tal facto é revelador de que a intenção do Município foi arrecadar receitas daqueles que têm supostamente maior capacidade contributiva – quanto mais não seja por falta de alternativa - e dar assim também por esse motivo por verificado o vício de desvio de poder.

19. Também não pode proceder o argumento invocado pela Recorrente de que a sentença invoca legislação revogada.

20. Com efeito, o preâmbulo do Regulamento invoca expressamente a Lei n.° 1/87 sendo certo também que a nova Lei das Finanças Locais – Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto – só produziu efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1999 (cfr. o respectivo art. 37°), em data posterior portanto à da aprovação do Regulamento: 28.12.98.

21. De qualquer forma, não podem existir dúvidas de que neste caso a Recorrente tributa a Recorrida com base em contrapartidas ou vantagens hipotéticas e não pela obtenção de vantagens efectivamente auferidas, o que é bem demonstrativo do desvio dos fins visados na Lei Geral Tributária que apenas admite como fim esta tributação como contrapartida da utilização do domínio público.

22. A sentença também não merece censura quando alude ao emprego da expressão “política fiscal” ou “tributária” no preâmbulo do Regulamento onde se prevêem as taxas impugnadas, na medida em que a utilização dessas expressões serve para reforçar o que já se disse sobre a verdadeira ratio legis do regulamento, por isso bem andou o M.° Juiz a quo ao tê-las em consideração.

23. Por lado, e para além do que se refere na douta sentença recorrida, deve dizer-se que não se descortina qualquer fundamento para a diferenciação de montante das taxas contempladas no n° 7 face às contempladas no n° 4 do art. 36° do Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, ou seja, para a forte penalização dos produtos petrolíferos destinados a refinação ou armazenagem.

24. Efectivamente, tratando-se de taxas relativas aos mesmos produtos e a produtos a circularem em condutas fundamentalmente iguais não existem motivos para a diferença existente entre os montantes, pelo que essa diferença apenas pode ter a natureza de sanção compulsória.

25. Na verdade, tudo se passa como se o município de Matosinhos tivesse emitido uma ordem geral às petrolíferas para abandonar o local, sujeitando-as a uma sanção pecuniária compulsória anual igual a 35.000$00 por m/l ou fracção de conduta até 20 cm de diâmetro mais 4.000$00 por cada 5 cm a mais desse diâmetro.

26. Assim, no Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, ao lado de disposições que integram realmente um regulamento de taxas municipais, temos um plano de acção política do município em matéria de urbanismo e ambiente visando o “despejo” das empresas petrolíferas a laborar no território municipal, servido por um conjunto de meios ou instrumentos tributários.

27. Quanto aos receios invocados pela Recorrente, resultantes da natureza dos produtos transportados pela Impugnante através das condutas, estes não são prejuízos ou danos, mas apenas os respectivos riscos de concretização.

28. A Recorrida não põe em causa o critério de proporcionalidade referido nas doutas alegações da Recorrente, já que aquilo que se impugna não é que a liquidação do tributo não respeite um critério de proporcionalidade entre o respectivo montante e a ocupação do subsolo sob o domínio público, mas antes o “quantum” efectivo da taxa aplicada a cada metro linear dessa ocupação, que conduz ao valor absurdo da liquidação impugnada.

29. Ora sobre este “quantum” e sua justificação, a Recorrente pouco ou nada adianta ou rebate o que se disse, limitando-se a analisar os critérios teóricos sem nunca se entrar nos factos concretos que comprovem e validem tais critérios.

30. Porém, se os critérios podem ser defensáveis, ou mesmo válidos, isso não impede que em concreto se apure a partir da prova – prova que o Tribunal Constitucional nunca apreciou por não ter elementos – que o valor das taxas seja manifestamente exagerado.

31. Ora, tratando-se de taxas pela utilização do domínio público municipal, a ideia de proporcionalidade própria da figura tributária das taxas tem de pautar-se pelo valor que tais parcelas do domínio público têm ou pelo custo que a sua utilização pelas empresas petrolíferas provoca ao município, o que não acontece manifestamente no caso dos autos.

32. Com efeito, e ao contrário do que refere a Recorrente, o M.° Juiz a quo considerou na sua decisão que o subsolo municipal tem sofrido uma valorização enquanto substracto autónomo de finalidades públicas.

33. O que acontece é que não obstante essa valorização ser facilmente admissível em tese geral – se bem que isso não tenha sido demonstrado em concreto – o M.° Juiz a quo entendeu por vários motivos expressamente elencados que a ideia da hipotética valorização foi usada pela Recorrente apenas como um écran com vista a melhor justificar os seus verdadeiros propósitos.

34. Não deixa, no entanto, de ser curioso que se no entender da Recorrente só releva a efectiva utilização do subsolo, ainda assim se afadigue em alegar falsos custos de vigilância e protecção da área.

35. A Recorrente procura justificar a razão de tão absurdo aumento de taxas como facto de anteriormente a taxa cobrada ter uma natureza meramente moderadora, sendo certo porém, que uma taxa moderadora não visa financiar um serviço público para cujo acesso é exigida, mas sim racionalizar a utilização do mesmo, obstando a que ao mesmo se recorra abusivamente.

36. Ora, segundo a Recorrente o que justifica este aumento escabroso é que o subsolo tem hoje um valor económico próprio resultante precisamente da sua capacidade autónoma e maior procura nos últimos anos para a instalação de todo o tipo de infra-estruturas... Assim sendo, não se vislumbra que procura pretendia a anterior taxa “moderadora” refrear.

37. Pelo que, em suma, estamos perante taxas totalmente desproporcionadas e arbitrárias.

38. Acresce que ao estabelecer tributos com tão exagerado montante, que procura fundamentar nos custos a suportar com a realização de objectivos de natureza ambiental, o município de Matosinhos, estabelece verdadeiras restrições às liberdades de iniciativa económica e de livre empresa, além de que as taxas em questão são contrárias ao princípio da segurança jurídica no seu vector de princípio da protecção da confiança e ao princípio da boa fé.

39. Finalmente, a Recorrente procura sustentar ainda a ideia de que o M.° Juiz a quo estaria vinculado ao já citado Acórdão do TC 366/03, só que, como se disse já, esse acórdão não foi proferido no presente processo, pelo que jamais poderia haver qualquer subordinação directa a esse acórdão.

40. De qualquer forma, é falso que o acórdão do Tribunal Constitucional tenha abordado a questão da proporcionalidade.

41. Como acima se referiu, essa matéria não foi objecto de análise por falta de elementos que permitissem ao Tribunal Constitucional fazer qualquer juízo!

42. A sentença proferida nesse processo em 1ª Instância, datada 31.01.02., e da qual foi apresentado recurso para o Tribunal Constitucional dando origem ao Acórdão TC 366/03, apenas teve por objecto a inconstitucionalidade orgânica das normas contidas nos n°s 4 e 7 do artigo 36.° do Regulamento e Tabela de taxas e licenças da CMM, não tendo sido apreciado mais nenhum vício em primeira instância.

43. Não obstante, o Tribunal Constitucional aborda – porventura com excesso de pronúncia – os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

44. Se é certo que quanto ao primeiro princípio – o da igualdade – o Tribunal Constitucional entendeu não ter sido afectado pelas normas em análise, a verdade é que quanto ao princípio da proporcionalidade, o Tribunal Constitucional, como se disse já, declarou não ter elementos que lhe permitissem fazer qualquer juízo!

45. O M.° Juiz a quo podia assim ter abordado esta questão na douta sentença recorrida se bem que não o tenha feito, uma vez que se limitou a analisar, como se referiu, o vício de desvio de poder.

46. Mas mesmo que se entenda que o Tribunal Constitucional apreciou a questão – o que apenas se admite por mero dever de patrocínio – a verdade é que o M.° Juiz a quo não estaria obrigado a acatá-la, uma vez que na sentença que originou o acórdão do Tribunal Constitucional apenas se suscitava a questão da inconstitucionalidade orgânica, não a material.

47. Assim, nem nesse processo o dito acórdão fez caso julgado formal no que não respeita exclusivamente ao juízo de não inconstitucionalidade orgânica (cfr. art. 80°, n.° 1 da Lei do Tribunal Constitucional).

48. Na pag. 33 das suas alegações refere a Recorrente que “não pode aceitar-se que o Tribunal Constitucional considere uma norma conforme à Constituição, em virtude da proporcionalidade daquela relação (bem-contrapartida) e que o tribunal a quo, declarando acatar aquele aresto, venha a dizer que a norma é ilegal porque entende que subsiste uma relação desproporcional’.

49. Ora, é falso que a douta sentença recorrida declare ilegal a norma por violar o princípio da proporcionalidade. Fá-lo por ter julgado provado o desvio de poder com que foi criada. A alusão aos montantes das taxas constitui apenas um dos fundamentos que não pode ser isolado dos demais que levam à convicção formada pelo julgador.

50. Importa ainda referir que quando o Tribunal Constitucional julga que uma norma não é inconstitucional, essa conclusão não tem força obrigatória geral.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, “pela procedência dos seus fundamentos, os quais encontram conforto na fundamentação do acórdão do Tribunal Constitucional nº 365/2003, tirado no p. nº 241/2002, publicado no Diário da República II Série de 23.10.03, p. 16006”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- O tribunal recorrido fixou a seguinte matéria de facto:

a) A impugnante possui uma instalação para armazenagem de produtos petrolíferos no lugar do Real, concelho de Matosinhos — depoimento das 2ª, 4ª e 5ª testemunhas de folhas 333 a 343 -.

b) Aquela instalação é abastecida por condutas subterrâneas ou oleodutos, vulgo “pipelines” que pertencem em conjunto à impugnante e à A... e B... - depoimento das 2ª, 4ª e 5ª testemunhas de folhas 333 a 343 -.

c) Esses oleodutos atravessam terrenos do domínio público municipal sob vias de circulação rodoviária, continuando em área sob jurisdição da Administração dos Portos de Douro e Leixões (APDL) — depoimento das 2ª, 4ª e 5ª testemunhas de folhas 333 a 343 -.

d) No apêndice n° 31 ao Diário da República n° 61, II Série de 13/3/99, Aviso n° 1610/99 (2ª Série) a Câmara Municipal de Matosinhos torna público que a Assembleia Municipal em sessão ordinária de 28 de Dezembro de 1998, aprovou por proposta da Câmara, o Regulamento de Obras na Via Pública e as alterações apresentadas ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças e ao Regulamento da Taxa Municipal de Urbanização — cfr. fls. 53 a 90

e) Em 12/8/99 a Câmara Municipal de Matosinhos remeteu à impugnante o ofício de folhas 91 que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais na qual informa as secções e extensões das condutas exploradas pela impugnante no subsolo do domínio público municipal.

f) Em reunião da Câmara Municipal de Matosinhos realizada em 1994-09-06 foi referido quanto à C.... o seguinte: «Tal como foi referido para a B..., é imprescindível manter a proposta do plano de Reconversão, sendo imperativa a transferência das instalações de armazenagem de combustível a prazo, transferência essa já prevista no Plano Director Municipal» - cfr. fls. 204 -.

g) Câmara Municipal de Matosinhos liquidou à impugnante as taxas no valor de Esc. 138.199.596$00 conforme consta de folhas 52 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

3- Sobre as questões que constituem objecto do presente recurso pronunciou-se, recentemente, esta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 27/10/04, rec. nº 648/04, em que as partes eram as mesmas, assim como as alegações e contra-alegações e sendo também o mesmo o tributo em causa.

Por isso mesmo e pela necessidade de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cfr. artº 8º, nº 3 do CC), vamos aplicar aqui o entendimento seguido naquele aresto, que merece a nossa concordância e que passaremos, assim, a transcrever.

“Quanto à ofensa de caso julgado:

Pretende a recorrente que a sentença ofende o caso julgado formado pela decisão do Tribunal Constitucional que “julgou as normas (dito art. 36º, n.ºs 4 e 7) constitucionais por elas obedecerem aos princípios da proporcionalidade e da igualdade” pois que “toma-as por ilegais por violação desses mesmos princípios” estabelecendo “que o conteúdo legal da proporcionalidade é diverso do seu conteúdo constitucional, permitindo-lhe um juízo próprio e contrário ao do Tribunal Constitucional” – cfr. conclusões 37ª e 39ª.

Ora, nos termos do art. 498º, n.º 3 do CPC “há identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico”.

Tal requisito deve entender-se como “a providência jurisdicional solicitada pelo autor”, não em termos abstractos mas concretos, com referência, portanto ao direito que se pretende fazer valer e à incidência material respectiva.

Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pág. 107.

Ora, a questão suscitada ao Tribunal Constitucional e que este apreciou foi a inconstitucionalidade da dita norma e a sentença pronunciou-se sobre a sua ilegalidade - providências jurisdicionais diversas, portanto.

Por outro lado, é sabido que a questão dos limites objectivos do caso julgado tem sido amplamente debatida após a eliminação do parágrafo único do art. 666º do CPC de 1939 que dispunha que a decisão explícita contida na sentença resolvia todas as questões que, dados os termos da causa, foram pressuposto ou consequência necessária do julgamento expresso.

Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 230.

E, a tal propósito, o entendimento mais generalizado é o que reconhece a autoridade de caso julgado apenas à decisão propriamente dita e à das questões preliminares (ou incidentais) que foram antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva do julgado, que não aos motivos objectivos da sentença.

Cfr. o Ac. do STA de 23/01/2003, in Ac’ Dout’ 499-1152, Vaz Serra, in RLJ 110-277 e Alberto dos Reis, cit., pág. 143.

Ora, a propósito do princípio da proporcionalidade, o Tribunal Constituicional entendeu não haver elementos que permitam qualquer apreciação não podendo, pois, “concluir pelo manifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do subsolo do domínio público municipal e o valor que o particular retira dessa utilização”, pelo que não podia, igualmente, concluir pela inconstitucionalidade das normas em apreciação por violação do dito princípio.

E, em rigor, a sentença não afirma expressa e directamente, a violação do princípio da proporcionalidade, ainda que afirme a “desproporção” da taxa, agora em termos de ilegalidade da norma.

Não cremos, todavia, que tal afirmada “desproporção” contenda com aquele juízo do Tribunal Constitucional que, aliás, não afirma a inexistência, nos autos, de tais elementos mas, apenas, que estes não acompanham “a afirmação da violação da proporcionalidade, constante, quer da sentença quer das alegações da recorrida”.

Há, certamente, algum “desajustamento” na apreciação quanto a tais elementos mas não contradição com o julgado constitucional.

Pelo que se não entende violado o art. 80º da Lei do TC ao preceituar que a decisão do recurso faz caso julgado, no processo, quanto à questão da inconstitucionalidade suscitada, devendo o tribunal a quo reformar a decisão em conformidade com o respectivo julgamento.

A sentença afastou a questão da constitucionalidade, já decidida pelo Tribunal Constitucional, retirando dos autos elementos, em termos de “desproporção” da taxa, que, a seu ver, permitiam afirmar que os seus valores “são manifestamente exagerados face à ocupação da área respectiva do subsolo”, mas em termos de ilegalidade, por desvio do poder, da norma que a previa.

Questão esta última que há, pois, que apreciar.

E o primeiro ponto a merecer atenção é o da possibilidade de os actos regulamentares padecerem (ou não) de desvio de poder.

Este, como é sabido e a própria designação o sugere, implica um “desvio”, intencional ou não, dos fins queridos pela norma ao permitir a actividade administrativa ou tributária em causa: a administração exerce o poder administrativo com um fim, público ou privado, não condizente com aquele que a lei visou ao conferir-lho e que é sempre vinculado.

E quer esteja em causa o exercício de um poder vinculado ou discricionário.

Ou seja, hoje, o desvio do poder não é senão um dos “vícios” ou ilegalidades com que se pode defrontar o exercício do poder administrativo, ao lado da usurpação de poder e falta de atribuições, da incompetência, vício de forma e violação de lei (em sentido estrito), correspondendo, grosso modo e respectivamente, à ilegalidade orgânica, formal e material – cfr. os arts. 133º e 136º do CPA.

Isto de acordo com o princípio da legalidade, entendido numa versão moderna e concordante com o disposto no art. 3º do mesmo diploma.

Aí, “o princípio da legalidade passou a ter uma formulação positiva, constituindo não só o limite mas também o fundamento e o critério de toda a actuação administrativa, o que tem como corolário que não haja um poder de a Administração fazer o que bem entender salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permita que faça”.

Cfr., desenvolvidamente, sobre o ponto, o recente acórdão da Secção do Contencioso Administrativo deste STA, de 17/12/2003, Rec. n.º 1492/03.

Pelo que se deve ter por revogado o art. 19º da LOSTA, quer o corpo – aliás, claramente inconstitucional na medida da ofensa ao princípio da legalidade constitucionalmente consagrado - art. 266º da CRP - (cfr. ainda o art. 268º, n.º 4) - quer o seu parágrafo único, condizente com aquele primeiro segmento normativo.

Mas, assim sendo, é de concluir que o exercício da actividade (poder) administrativa, qualquer que seja a forma por que se expresse - incluindo, pois, a regulamentar - pode sofrer de desvio de poder: actos e contratos administrativos, regulamentos, operações materiais administrativas.

Mas já não assim a legislativa propriamente dita - leis e decretos-leis - dada a ampla margem de liberdade de conformação do legislador, a sua liberdade constitutiva e auto-revisibilidade – cfr., por todos, os Ac’ do TC de 12/11/2002 in DR, II série, de 18/02/1004; 26/11/2002 in cit. de 11/01/2003 e 18/04/2001, in cit. 08/06/2001.

Na verdade, a tese contrária defronta-se com inconvenientes insuperáveis como, aliás, assinala o Prof. Casalta Nabais, em parecer junto aos autos...: o acto administrativo não desempenha hoje o papel central da actuação administrativa; o dito fim legal vinculado ficaria, em larga medida, na disponibilidade da Administração que sempre poderia optar por uma forma de actividade marginal a tal ilegalidade; o direito constitucional e legal, de acesso ao direito e a uma tutela judicial efectiva; o princípio da igualdade que disponibiliza meios processuais próprios, em sede de justiça administrativa, para os respectivos destinatários.

É, pois, de aceitar que a própria actividade administrativa de carácter regulamentar pode sofrer de desvio de poder.

Pelo que resta apreciar se ele, no caso concreto, se verifica ou não.

A sentença recorrida entendeu que sim.

Considerando “inócuo” - e bem - “as declarações eventualmente proferidas sobre esta matéria, por algum responsável pela edilidade, uma vez que o diploma foi aprovado por um órgão colegial, não cabendo aqui apurar as intenções de voto dos respectivos membros” - matéria que, aliás, não vem posta em causa pelas recorrente e recorrida - baseou-se, todavia e desde logo, na “motivação” que levou à aprovação do dito regulamento, expressa no preâmbulo da respectiva proposta de alteração, emprestando, pois, um “carácter objectivo” à decisão.

Trata-se do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos, aprovado pela respectiva Assembleia Municipal, por proposta da mesma Câmara, em sua sessão ordinária de 28/12/1998 e publicada em 13 de Março seguinte.

Estabelecendo o seu art. 36º, epigrafado “Construções ou instalações especiais no subsolo” - ... 4 - tubos, condutas, cabos e semelhantes com fins industriais ou comerciais para abastecimento com produtos derivados do petróleo ou químicos, por m/l ou fracção e por ano – 15.000$00.

... 7 - Condutas subterrâneas de produtos petrolíferos e afins destinados à refinação ou armazenagem até 20 cm de diâmetro, por m/l ou fracção e por ano - 50.000$00.

Por cada 5 cm a mais de diâmetro – 4.000$00.

O regulamento em causa foi aprovado ao abrigo da Lei de Finanças Locais - Lei n.º 1/87, de 06 de Janeiro - aliás invocado expressamente no respectivo preâmbulo.

Nas verdade, o seu art. 13º, n.º 1, al. L) permitiu que os municípios estabelecessem taxas pelo aproveitamento do domínio público municipal (subsolo incluído, como era entendimento generalizado).

(Efectivamente, a Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto apenas vigorou a partir de 01/01/1999 (art. 37º), em data, pois, posterior à da aprovação do dito regulamento, em 28/12/1998; todavia, este tê-la-á tido em consideração uma vez que, à data, tal lei já estava publicada).

O fim visado pela lei, ao permitir a cobrança de taxas pela utilização do domínio público, foi o de, nessa estrita medida, assegurar receitas ao Município que permitissem à Câmara desempenhar as funções e desenvolver a actividade que a mesma lei lhe faz conferir.

E não, efectivamente, como se refere na sentença, “obter benefício de interesse urbanístico” ou sequer, “arrecadação de receitas daqueles que têm (só por a terem) maior capacidade contributiva”.

Não se vê, todavia, que tais objectivos estejam suficientemente demonstrados nos autos.

A sentença refere a menção, no dito preâmbulo, da “necessidade de adoptar uma política “fiscal” ou “tributária” que atenda ao efectivo valor económico que a disponibilizarão de um espaço desta natureza hoje tem” e “neste quadro, resulta claro que as diferentes utilizações do espaço dominial do subsolo não devem estar todas sujeitas a um regime de taxa uniforme, tão diversos são os custos suscitados por elas, as vantagens que delas advêm para os respectivos utilizadores”.

Todavia, a referência a uma “política fiscal ou tributária” compreende-se perfeitamente no âmbito de fixação de taxas verdadeiras e próprias e de acordo com o fim legal.

É que a própria LGT, não ainda vigente mas já então publicada, qualificava - art. 3º - as taxas como tributos fiscais, ainda que remetesse para lei especial o respectivo regime geral, diferenciando, todavia, os seus “pressupostos”, segundo a epígrafe do art. 4º.

Nem são estranhas ao conceito de taxa - como frequentemente tem assinalado o Tribunal Constitucional - cfr. por todos, Ac’ de 15/01/2003 in DR, II série, de 28/02/2003, 15/07/2002 in cit. de 15/11/2002, de 12/03/2002 in cit. de 28/05/2002 – “as vantagens retiradas da utilização do subsolo”.

De modo que parece manifestamente excessivo retirar daí, sem mais, a conclusão de que se não está “a atender, ao fixar as referidas taxas, ao valor da ocupação do subsolo e seu consequente pagamento à edilidade” mas, antes, a “obter meios financeiros à custa das condutas que a impugnante possui, independentemente do valor objectivo a cobrar pela ocupação do subsolo das mesmas”.

Acentua a sentença, que “esta desproporção entre o valor da ocupação do espaço, a desproporção entre o valor pago por estas condutas e outras (nomeadamente as de gás), a desproporção entre o aumento que estas sofreram e o aumento aplicado às demais taxas de ocupação de solo e subsolo, a inalterabilidade dos serviços prestados pela edilidade, levam forçosamente a concluir que os valores fixados no n.º 7 do art. 36º do Regulamento em causa, na redacção introduzida pela alteração publicada no DR, em 13/03/1999, são manifestamente exagerados face à ocupação da área respectiva do subsolo”.

Ora, ainda que se aceitasse que tais valores eram “manifestamente exagerados”, tal não significa que o fim visado com a sua fixação extrapole do legalmente previsto, nomeadamente que se pretenda tributar os que têm - e por a terem - uma maior capacidade contributiva.

E se esta está radicalmente ligada à figura do imposto, nem assim deixa de ter relação com a taxa na medida em que o utilizador efectivamente a possua sem que, todavia, ela esteja a ser tida directamente em consideração mas antes a referida utilização.

Finalmente, como bem acentuam...a recorrente, a referência à obtenção de “benefícios de interesse urbanístico” não colhe na sentença qualquer “fundamentação ou esboço pelo que deve ser desconsiderada”, sendo que “inexiste qualquer rasto da sua presença no preâmbulo da proposta de alteração ao Regulamento ou qualquer alusão à sua relevância como fim prosseguido pela autarquia com a aplicação da norma regulamentar”.

Não se tem, pois, por demonstrado o pretendido desvio de poder”.

4- Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se insubsistente o aludido desvio de poder, devendo o tribunal recorrido conhecer das ilegalidades ainda não apreciadas imputadas ao acto contenciosamente impugnado.

Custas pela recorrida A... neste STA, fixando-se aqui a procuradoria em 70% e, na 1ª Instância, apenas a final serão consideradas.

Lisboa, 15 de Junho de 2005. – Pimenta do Vale (relator) – Lúcio Barbosa – António Pimpão.