FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Admissibilidade do recurso sobre o despacho proferido sobre o pedido de esclarecimentos e de realização da segunda perícia
Atenta a data em que foi intentado este inventário para separação de meações, o mesmo rege-se pelo regime de recursos decorrente da alteração efetuada pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24.8., aplicando-se o regime de recursos vigente à data da prolação das decisões - cf. Artigo 7º, nº1, da Lei nº 41/2013, de 26.6.
Assim, nos termos do Artigo 1396º, nº2, do CPC, «Salvo nos casos previstos no nº2 do artigo 691º, as decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos mesmos processos devem ser impugnadas no recurso que vier a ser interposto da sentença de partilha.» Por sua vez, o Artigo 691º, nº2, alínea i) dispõe que cabe recurso autónomo do despacho de rejeição de meios de prova, a interpor no prazo de 15 dias (Artigo 691º,nº 5).
Por força desta norma, o recurso do despacho que não admite a realização de segunda perícia deve ser interposto de imediato, tratando-se de uma apelação autónoma a subir de imediato. Não foi esse o entendimento do tribunal a quo, consubstanciado no despacho proferido em fls. 306, de 16.3.2012, com o seguinte teor: «O c.c. pretende recorrer da decisão relativa à avaliação do imóvel. / A decisão interlocutória pode vir a ser censurada após sentença, não no presente momento (art. 1396º CPC). Não admitimos o recurso referido.» Porém, o entendimento do tribunal a quo não vincula este tribunal ad quem, consoante decorre dos Artigos 685º-C, nº5, e 704º, nº1, do CPC. Não tendo sido admitido o recurso, em erro de julgamento de direito, cabia ao ora apelante ter reclamado desse despacho nos termos do Artigo 688º, nº1, do CPC, não o tendo feito. Não tendo o cabeça de casal e ora apelante reclamado do despacho proferido em 16.3.2012, tal despacho transitou em julgado (Artigo 672º, nº1, do CPC). O que nada bule com a intempestividade do recurso ora interposto (no que tange à realização da segunda perícia) com o recurso interposto da sentença homologatória da partilha.
Termos em que não se aprecia o recurso , no que tange à pretendida realização da segunda perícia, por ser manifestamente intempestivo.
No que tange ao recurso do mesmo despacho que indeferiu os pedidos de esclarecimento ao relatório pericial há que atentar no seguinte.
O segmento do despacho que indeferiu o pedido de esclarecimentos formulado pelo cabeça de casal constitui uma decisão interlocutória insuscetível de apelação autónoma( cf. Artigo 691º, nº3, do CPC). Todavia, tal pedido de esclarecimentos assume caráter instrumental face ao pedido de realização da segunda perícia porquanto, a ser deferido, implica uma tramitação adicional prévia à realização da segunda perícia, sendo certo que só cumpre aquilatar da pertinência da realização de uma segunda perícia depois de esgotadas as virtualidades probatórias da primeira perícia. Essa relação de instrumentalidade está patente nas próprias alegações do apelante, na sua conclusão g), quando se afirma que o tribunal a quo não podia rejeitar liminarmente a segunda avaliação sem que estivessem esclarecidas as reclamações apresentadas. Na medida em que o despacho que indefere a prestação de esclarecimentos constitui uma decisão interlocutória instrumental de outra decisão passível de apelação autónoma (qual seja, o segmento do despacho que rejeita a segunda perícia) deve entender-se que o despacho que indefere o pedido de esclarecimentos deve ser impugnado com o recurso interposto da decisão principal suscetível de impugnação autónoma (a que indefere a realização da segunda perícia). Em suma, a apelação interposta de decisão interlocutória suscetível de apelação autónoma deve arrastar - por óbvias razões de economia , celeridade e segurança - o recurso das decisões interlocutórias insuscetíveis de apelação autónoma mas que assumam caráter instrumental face àquela - cf. Nuno Andrade Pissarra, "Breves Notas Sobre os Artigos 678º, 691º, 721º e 721º-A do Código de Processo Civil", in Rui Pinto (Coord.), Colectânea de Estudos de Processo Civil, Coimbra Editora, 2013, pp. 541-543. Nesta medida, as razões que determinaram a não apreciação do recurso no que tange à realização da segunda perícia implicam a não apreciação do recurso atinente ao despacho que indeferiu a prestação de esclarecimentos.
Mesmo que assim não fosse, certo é que o recurso - quer quanto à realização da segunda perícia quer quanto à prestação de esclarecimentos - seria inidóneo a modificar a decisão final, tendo deixado de ter interesse para o apelante.
À data da prolação do despacho em causa, inexistia no CPC norma equivalente ao atual Artigo 660º do CPC, segundo o qual «O tribunal só dá provimento à impugnação das decisões interlocutórias, impugnadas conjuntamente com a decisão final nos termos do nº3 do artigo 644º, quando a infração cometida possa modificar aquela decisão ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente.»
Porém , como bem assinala Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, p. 218, «Este preceito desaparecera com a reforma de 2007, mas a solução que formalmente dele consta não poderia deixar de ser aplicada por via de outros princípios ou pressupostos.»
Com efeito, o valor da verba nº 18, moradia unifamiliar, foi avaliado - no âmbito da perícia - em € 100.300. Esse valor foi meramente transitório e indicativo porquanto, no âmbito da conferência de interessados, tal verba foi licitada pelo cabeça de casal e ora apelante pelo valor de € 116.300 ( fls. 698). Atenta esta evolução processual, a realização da segunda perícia bem como a prestação dos pretendidos esclarecimentos constituiriam uma atividade processual inócua para a sorte final do processo porquanto o valor da verba foi fixado pelas partes em licitação.
Destarte, falta ao apelante interesse em agir ou interesse processual. Nas palavras de Remédio Marques, Ação Declarativa à Luz do Código Revisto, 2ª ed., p. 393, «O interesse processual consiste na necessidade de usar o processo, por isso mesmo que exprime a necessidade ou a situação objetiva de carência de tutela judiciária por parte do autor, face à pretensão que deduz, ou do réu, à luz do pedido reconvencional que tenha oportunamente formulado. Esta situação de carência tem, de facto, de ser real, justificada e razoável.». Conforme se cita ainda no Acórdão do STJ de 16.9.2008, Fonseca Ramos, 08A2210,
«O tratadista brasileiro Humberto Theodoro Júnior, in “Curso de Processo Civil”, vol. I, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 59 escreve:
“O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial.
Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção
dos órgãos jurisdicionais.
Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio.
Essa necessidade se encontra naquela situação que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares).»
Ora, atenta a evolução dos autos designadamente com a licitação da verba em causa pelo apelante pelo valor de € 116.300, não se vê que prejuízo é que seria removido da esfera do apelante com a prestação dos pretendidos esclarecimentos ou mesmo com a realização de segunda perícia. Não faz sentido realizar segunda perícia para saber se o apelante licitou bem ou mal.
Cremos mesmo que a insistência em tais requerimentos só será explicável por intuitos dilatórios ( cf. ata de 28.6.2016 acima enunciada).
No que tange ao recurso que a interessada ... quis interpor, precocemente, em 30.5.2013, não tem este Tribunal que o apreciar. Com efeito, a interessada não recorreu da decisão final, caso em que poderia impugnar o despacho que relegou os interessados para os meios comuns no recurso interposto da sentença homologatória da partilha (Artigo 691º, nº3, do CPC). Poderia ainda a interessada ter impugnado autonomamente tal decisão interlocutória nos termos do Artigo 691º, nº4, o que também não fez. O despacho proferido em 30.9.2013 padece de erro de julgamento de direito que, consoante já vimos, não vincula este Tribunal da Relação. Nos termos do Artigo 1350º, nº2, do CPC, permaneceu relacionada a verba nº 18.
Regularidade da organização do mapa da partilha.
O apelante estriba o seu recurso no disposto no Artigo 1375º, nº2, do CPC, alegando nomeadamente que «Face à especificidade do imóvel em relação aos demais bens, haverá que destrinçar esta verba das demais». De forma mais concretizada, propugna o apelante que , no que tange à verba nº18, a mesma seja considerada à parte nos seguintes termos:
« B) Ativo – Verba 18, num valor de € 116.300 Passivo desde a data da separação - € 36.663,98 Valor a partilhar - € 79.636,02 Meação de cada parte - € 39.818,01 Tendo os interessados responsabilidade igual no passivo, ou seja, cabe a cada um € 18.331,99 de responsabilidade, haverá que deduzir às suas meações este valor.
A recorrida da sua quota-parte de responsabilidade no passivo pagou já € 12.063,35, faltando-lhe assim pagar € 6.268,64.
Ao recorrente falta-lhe pagar € 18.331,99.
Ao valor da meação, ficando para o recorrente a responsabilidade de pagar o restante passivo em dívida (€ 24.600,63), caberá então este pagar, no ativo, à recorrido € 33.549,37 (€ 39.818,01 - € 6.268,64).
Verificando-se que nas verbas 1 a 17 a recorrida tem a pagar ao recorrente a quantia de € 23.280,06 e na verba 18 tem o este de pagar aquela a quantia de € 33.549,37,…
…haverá então que efetuar o acerto das contas cabendo ao recorrente pagar à recorrida a quantia total de € 10.269,31.»
Vejamos.
O mapa da partilha é determinado pelo despacho da forma da partilha (Artigo 1373º, nº2, do CPC), correspondendo à execução deste pela secretaria. Assim, em rigor, o que é impugnado pelo apelante é o despacho sobre a forma da partilha, o qual é impugnável na apelação interposta da sentença da partilha (Artigo 1373º, nº3, do CPC). Ou seja, a proceder - mesmo parcialmente - a apelação, o processo terá de retroceder ao momento da prolação do despacho da forma da partilha.
Dispõe o Artigo 1375.º, n.º 2, do CPC, que: «Para a formação do mapa acha-se, em primeiro lugar, a importância total do ativo, somando-se os valores de cada espécie de bens, conforme as avaliações e licitações efetuadas e deduzindo-se as dívidas, legados e encargos que devam ser abatidos; em seguida determina-se o montante da quota de cada interessado e a parte que lhe cabe em cada espécie de bens; por fim, faz-se o preenchimento de cada quota com referência aos números das verbas da descrição.»
Resulta deste preceito, aplicável ao presente inventário, que a regra geral estabelecida é da dedução do ativo ao passivo (passivo este que tenha sido aprovado segundo as normas que regem essa matéria e que se encontram vertidas nos artigos 1353.º, n.º 3 e 1354.º e seguintes, do CPC).
No âmbito da prolação do despacho sobre a forma da partilha, há que atentar nas especificidades decorrentes do regime dos Artigos 2099º e 2100º do Código Civil, aplicáveis ao caso em apreço porquanto sobre a verba nº 18 incide hipoteca a favor do BES.
Na explicação clara do Acórdão do STJ de 17.12.2009, Pires da Rosa, 147/06,
«Quando o ex-cônjuge AA licitou (por essa via veio a fazer seu) o prédio que constituía verba nº167 do ativo, ele não o licitou puro e simples, na pureza inteira de um puro e limpo direito de propriedade.
Sobre esse direito de propriedade recaía, na titularidade de um terceiro, no caso a Caixa Económica Montepio Geral, um direito real de garantia, uma hipoteca que confere a esse titular o direito de sequela desse mesmo bem.
A medida deste direito é a medida da desvalorização do bem o que significa que atribuir a um dos cônjuges um determinado imóvel sobre o qual recai uma hipoteca é atribuir-lhe, para efeitos de partilha, um valor correspondente ao seu valor de adjudicação menos o valor garantido pela hipoteca.
A menos que a hipoteca seja remida antes da partilha, através do pagamento que a extingue – art.730º, al. a ) do CCivil. Porta, aliás, aberta pelo disposto no art. 2099º do CCivil – se existirem direitos de terceiro, de natureza remível, sobre determinados bens da herança, e houver nesta dinheiro suficiente, pode qualquer dos co-herdeiros ou o cônjuge meeiro exigir que esses direitos sejam
remidos antes de efetuada a partilha.
Num tal caso, livres chegarão os bens à partilha e pelo real valor da sua liberdade serão adjudicados.
Mas se assim não for – e aqui não foi - entrando os bens na partilha com os direitos referidos no artigo anterior, descontar-se-á neles o valor desses direitos, que serão suportados exclusivamente pelo interessado a quem os bens couberem – é o que reza o disposto no art.2100º do CCivil.
Claro que outra solução seria imaginável. Qual fosse a de considerar adquirido pelo adquirente, passe o pleonasmo, o valor real do bem e assim o considerar na partilha do ativo, e colocar na imputação de ambos os cônjuges, metade para cada qual, a obrigação de pagamento do passivo, pagamento que se diferiria aliás no tempo, prestação a prestação.
Só que tal solução tinha o grave inconveniente de impor ao licitante do bem a obrigação de entregar de imediato ao seu ex-cônjuge afinal a quantia com a qual este, por sua vez, deveria ir assegurar a metade do pagamento de cada prestação futura, correndo ainda o risco de ter que repetir a prestação para salvar o seu direito se acaso este último deixasse de cumprir pontualmente
a metade de cada prestação futura.
Dir-se-á que, no reverso, é o mesmo o risco corrido pelo cônjuge não licitante, porque ele não deixa de responder diretamente perante o credor, como aliás se verifica pela declaração da Caixa Económica Montepio Geral - « não desonerará qualquer dos interessados em caso de incumprimento ».
Não é assim.
E não é assim porquanto o não licitante tem ao menos a garantia do disposto no art. 835º do CPCivil [atual Artigo 752º do CPC] – tratando-se de dívida com garantia real que onere bens pertencentes ao devedor, a penhora começa, independentemente de nomeação, pelos bens sobre que incida a garantia e só pode recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução.»
Por sua vez, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.9.2007, Tibério Silva, 4068/2007, enfatizou-se o caráter supletivo do regime do Artigo 2100º do Código Civil nestes termos:
«1.-É supletiva a regra, resultante do art. 2100º do C. Civil, de que, em caso de bens onerados com hipoteca que entrem em partilha, com os direitos garantidos, descontando-se neles os valores desses direitos, serão estes suportados exclusivamente pelo interessado a quem os bens couberem.
2.-Poderão os interessados deliberar que o passivo hipotecário seja pago por todos eles.
3.-Se os dois interessados, em partilha subsequente a divórcio, para além de aprovarem uma dívida dessa natureza, acordarem em que a responsabilidade pelo pagamento seja atribuída a ambos, em igual proporção, isso significa a assunção coletiva do pagamento do encargo, sendo tal acordo possibilitado por lei, independentemente de quem licita o bem.»
Na fundamentação de tal aresto, escreveu-se o seguinte:
«Lopes Cardoso, em Partilhas Judiciais, vol. II, Almedina, Coimbra, 1980, debruçando-se sobre o problema das dívidas hipotecárias e pignoratícias, refere, na pág. 158, que «se a remissão não for exigida ou de outra forma se não convencionou, os bens entram à partilha com esse ónus, descontando-se neles o respetivo valor, e o interessado a quem foram atribuídos os bens suportará exclusivamente a satisfação do encargo (Cód. Civ., art. 2100º-1). Quer isto dizer que se o prédio vale 60.000$00 e sobre ele recai uma hipoteca de 20.000$00, será avaliado em 40.000$00 e com este valor é atribuído ao interessado a quem couber, ficando a seu exclusivo cargo o pagamento da hipoteca.
Se não se fizer tal desconto, o interessado que pagar a remissão tem regresso contra os outros pela parte que a cada um tocar, em proporção do seu quinhão; mas em caso de insolvência de algum deles, é a sua parte repartida proporcionalmente (idem, art. 2100º-2).
Não deixará, todavia, de considerar-se que a precedente norma é de carácter supletivo; neste pendor já CUNHA GONÇALVES emitiu parecer face à regra do art. 2122º do Código de Seabra, equivalente à atual».
Em nota de rodapé, cita-se Cunha Gonçalves, que considerava que «Nada obsta a que os co-herdeiros se obriguem colectivamente a pagar o encargo, por acordo entre si» (Tratado, XI-24).
No Ac. da Rel. de Lisboa, de 21-04-1994, CJ, II, 121, que o Apelante cita em abono da sua tese, refere-se, a dado passo, que do art. 2100º do C. Civil «resulta que os bens a partilhar onerados com hipotecas entrarão na partilha com os direitos garantidas por elas, descontando-se neles os valores desses direitos que serão suportados exclusivamente pelo interessado a quem os bens couberem.».
Explica-se, em seguida, que tal é inteiramente lógico e justo, «pois se eu recebo um bem no valor de cem onerado com um encargo de trinta, é óbvio que o valor que eu recebo é apenas de setenta», acrescentando-se, porém, que se não se fizer esse desconto, o interessado que pagar a dívida ficará com direito de regresso contra os outros pela parte que a cada um tocar, em proporção com o seu quinhão. Finalmente, chama-se a atenção para o facto de se estar perante regra supletiva, que pode ser afastada por acordo dos interessados, «nada obstando a que estes deliberem, por exemplo, que o passivo hipotecário seja pago ou suportado por todos os interessados».
Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, II Vol., 4ª ed., 1990, p. 461, afirma: «Quanto a este [passivo hipotecário] a lei especialmente dispõe que entrará em partilha o imóvel, onerado como se tal ónus não existisse (Cód. Civil, art. 2100º); o passivo comum submete-se à regra geral, isto é, deduz-se ao ativo, pura e simplesmente.». Também Abílio Neto, Processo de Inventário, Ediforum 2013, p. 242, anota também que:« O passivo hipotecário - assaz corrente no inventário em consequência de separação ou divórcio (…) - deve ser deduzido, uma vez que acompanha o bem e é dele inseparável, sendo responsável pelo respetivo pagamento o interessado ao qual o imóvel foi adjudicado.»
Sintetizando: no caso de licitação de um bem comum imóvel por um dos ex-cônjuges, estando tal imóvel onerado por hipoteca, haverá que equacionar dois cenários: (i) os ex-cônjuges acordam que ambos pagarão o passivo hipotecário ou (ii) inexiste tal acordo. Na primeira situação (i), estando o passivo a cargo dos dois ex-cônjuges, tal imóvel entra no apuramento do ativo e do passivo a par dos demais bens ( cf. Artigo 1375º, nº2, do CPC). Na segunda situação (ii), ficando o pagamento do passivo somente a cargo do ex-cônjuge licitante, haverá que autonomizar tal imóvel para efeitos do Artigo 1375º,nº2, do CPC, abatendo-se o passivo hipotecário ao valor do imóvel fixado pela licitação ,calculando-se a meação de cada interessado sobre o valor sobrante ( valor da licitação - passivo hipotecário =valor sobrante).
No caso em apreço, os interessados não acordaram no pagamento por ambos do passivo hipotecário. Com efeito, da ata da conferência de interessados consta apenas que os interessados «Aprovam o passivo relativamente ao Banco Espírito Santo, SA e acordam em manter na íntegra as garantias existentes a favor do Banco» ( fls. 697). Sendo tal garantia uma hipoteca ( cf. fls. 232), a menção à manutenção das garantias é tautológica porquanto a hipoteca só se extingue nos termos do Artigo 730º do CPC, designadamente por renúncia do credor (alínea d)). Realidade distinta -e que não ocorreu - seria a afirmação pelos interessados de algo deste teor ou equivalente: «Mais acordaram estes que a responsabilidade pelo respetivo pagamento fosse atribuída a ambos, em igual proporção».[3]
Nestes termos, haverá então que elaborar o mapa da partilha nos moldes acima enunciados sob (ii), sem prejuízo do que se dirá de seguida.
Não assiste razão ao apelante quando conclui que «Tendo os interessados responsabilidade igual no passivo, ou seja, cabe a cada um € 18.331,99 de responsabilidade, haverá que deduzir às suas meações este valor». Com efeito, o valor a atender do imóvel constituído pela verba nº 18 é de € 116.300, abatendo-se o passivo hipotecário subsistente de € 24.600,63, sendo o passivo hipotecário pago apenas pelo licitante/cabeça de casal.
Os encargos com os pagamentos do empréstimo, seguros de vida e de habitação associados ao empréstimo bem como do IMI ( cf. Ata da conferência de interessados de 7.1.2014, fls. 731 em que as partes acordaram quanto ao que cada um pagou a tal propósito) constituem dívidas da responsabilidade de ambos os interessados ( cf. Artigo 1691º,n1, alíneas a) e b) do Código Civil e Artigo 1717º do Código Civil), cabendo aos interessados suportar tais encargos em partes iguais. Deste modo, cada um dos interessados é credor do outro pelo valor que exceda metade de cada um desses pagamentos singularmente considerados, devendo operar-se as compensações no momento da partilha ( Artigo 1697º, nº1, do Código Civil),aplicando-se o princípio nominalista (Artigo 550º do Código Civil; cf. Guilherme de Oliveira e Francisco Pereira ..., Curso de Direito da Família, I Vol., 5ª Ed., 2016, p.516). Esses créditos de cada um dos interessados sobre o outro são pagos pela meação do cônjuge devedor no património comum ex vi Artigo 1689º, nº3, do Código Civil.
