Quem foi o relator do acórdão 4448/24.7T8STB-B.E1?

O relator foi Sónia Alexandra Sousa de Moura, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 4448/24.7T8STB-B.E1?

O acórdão foi proferido em 10 de outubro de 2024.

Acórdão TRE — Nulidade da decisão, Falta de fundamentação

Sumário

1. Padece de nulidade, por absoluta falta de fundamentação, a decisão de fixação de regime provisório proferida em ação de regulação das responsabilidades parentais que contém apenas o dispositivo, pois dessa decisão deve também constar a indicação dos factos indiciariamente provados e não provados e respetiva motivação, bem como do enquadramento jurídico que sustentam o regime estabelecido, ainda que de forma sucinta. 2. Neste caso não deve o Tribunal da Relação substituir-se ao Tribunal recorrido, nos termos do artigo 665.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o Tribunal recorrido a suprir a falta de fundamentação de facto e de direito, sob pena de supressão de um grau de jurisdição na apreciação e julgamento da matéria de facto. (Sumário elaborado pela relatora)

Texto

Apelação n.º 4448/24.7T8STB-B.E1 (1ª Secção) Relatora: Sónia Moura 1º Adjunto: Ricardo Miranda Peixoto 2ª Adjunta: Susana Ferrão da Costa Cabral *** Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório 1. AA intentou a presente Tutelar Cível de Regulação das Responsabilidades Parentais contra BB, na qual requer a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos dois filhos menores do casal, CC, nascido a ../../2017, e DD, nascida a ../../2022. Alega, para tanto, que a Requerida saiu de casa no dia ... de junho, levando consigo o CC e a DD, com o pretexto de que as crianças estariam em perigo junto do Pai, o que é totalmente falso. Mais alega que soube que a Requerida se instalou com os filhos em casa dos Pais, avós maternos das crianças, e desde esse dia, e assim há mais de uma semana, que ao Requerente não tem sido permitido ver ou sequer falar com os filhos, por imposição da Requerida. A Requerida tem demonstrado uma postura extremamente litigante e agressiva, proibindo todo o contacto do Requerente com os filhos, de forma totalmente arbitrária e injustificada, e de todo em todo alheia do mal-estar que este afastamento está a causar nos filhos, principalmente no CC. O Requerente teme pela estabilidade emocional dos seus filhos, receando que a Mãe esteja a manipulá-los e a incutir-lhes falsas memórias relativamente ao sucedido. 2. Realizou-se conferência de pais no dia 11.07.2024, onde foi proferido o seguinte despacho: “Uma vez que não se encontra presente a Requerida e a sua Ilustre Mandatária não tem instruções para acordo, fixa-se o seguinte regime provisório tendo em consideração que a separação dos progenitores data de 13 de Junho de 2024: 1 – Os menores CC e DD ficarão à guarda e cuidados dos progenitores, sendo as responsabilidades parentais, quanto a questões de particular importância, exercidas por ambos. § A residência partilhada é alternada semanalmente, de segunda a segunda-feira. 2 – Os progenitores contribuirão com 50% para as despesas creche/escolares, médicas e medicamentosas, mediante a apresentação de comprovativo no prazo de 15 dias e serão pagas no prazo de 15 dias. § A inscrição em atividades extra-curriculares depende do consentimento de ambos os progenitores. 3 – Os pais passarão com os menores parte do período das férias da Páscoa, de Verão e Natal, na proporção de 50%. Os pais acordarão previamente no início de cada período a parte que lhes corresponde. Este ano, os menores estarão de férias com o pai, no verão, de 15 a 31 de Julho e de 16 a 31 de Agosto. O pai irá buscar os menores à casa da avó pelas 10 horas e irá entrega-las pelas 21 horas. Este ano, os menores estarão de férias com a mãe, no verão, de 1 a 15 de Agosto e de 1 de Setembro até ao início da escola. A mãe irá buscar os menores à casa do pai pelas 10 horas e irá entrega-las pelas 21 horas. 4 - A véspera de Natal e o dia de Natal serão passados com um dos progenitores, o mesmo sucedendo com a véspera de fim-de-ano e o dia de ano novo, alternando-se os períodos de forma anual. Os pais acordarão previamente no início de cada período a parte que lhes corresponde. 5 – Os menores passarão parte do dia do seu aniversário com cada um dos progenitores, almoçando com um e jantando com o outro, a acordar previamente entre os progenitores. 6 - Os menores passarão o dia de aniversário de cada um dos progenitores com este, o mesmo se passando com o dia do pai e o dia da mãe. Para realização de nova conferência de pais, designo o dia 05 de Setembro de 2024, pelas 10h00.” 3. Na sequência de requerimento da Requerida de 22 de julho de 2014 e resposta do Requerente, foi proferido, a 23.07.2024, o seguinte despacho: “Tomei conhecimento do teor dos requerimentos que antecede, antecipando-se a conferência de pais para o próximo dia ... de Julho, pelas 15h30.” 4. Foi realizada nova conferência de pais, no dia 30.07.2024, onde, após audição dos progenitores, com vista à obtenção de acordo, foi proferido o seguinte despacho: "Uma vez que os progenitores não chegam a acordo, remetem-se as partes para audição técnica especializada (artigo 38º alínea b) do RGPTC). Mantém-se o regime provisório fixado, com o seguinte aditamento: a) Os progenitores apenas poderão viajar com os menores para o Estrangeiro mediante consentimento de ambos. b) Enquanto os menores estão com o outro progenitor poderão falar com o progenitor que não tem a guarda, pelo menos 3 vezes por semana, a menos que os menores peçam para falar mais vezes com o outro progenitor.” 5. Nesta sequência, veio a Requerente interpor recurso, o qual remata com as seguintes conclusões: “A – Foi aplicado o regime provisório de responsabilidades parentais, sendo que nas férias os menores ficarão, duas semanas com cada um dos progenitores e no resto do ano guarda alternada. B - A Requerente é vítima de violência doméstica, e não abandonou a casa, saiu acompanhada da GNR, conforme documentos juntos aos autos. C - Esteve “barricada” na casa dos pais, sem sair e nem poder ir ao escritório, com medo de ser seguida, de o encontrar, dele estar escondido, de acontecer algo. D - O Requerido tinha sempre na cabeceira do menor armas brancas, trancava-se no quarto com o mesmo durante a noite, deixando a mãe incomodada e com medo. E- A Recorrente fez requerimento aos autos, a juntar mais informação e documentação e foi marcada nova conferência para dia ... de Julho. F - Nessa conferência a Digníssima Juiz manteve o regime e disse que estava tudo bem, e terminou a sessão, revelando um desprezo pela figura materna, sendo que o Ministério Público nem sequer conseguia ver os pais, as suas reacções, a maneira de falar, a postura corporal. G - Não respeitou o superior interesse das crianças nem as provas nos autos, muito menos a idade tenra da menina. H - O progenitor tem problemas de adição de álcool e já teve de drogas tendo sido detido em .... I – Foram pedidas perícias legais e exames ao sangue diários antes de se ficar este regime que foi mantido e não houve pronúncia quanto às mesmas, mantendo tudo. J – É de uma CRUELDADE enorme o que estas crianças estão a viver, que sempre viveram com a mãe, fizeram tudo com a mãe e estiveram sem a mesma 15 dias, sem perceberem bem porquê. K – Não podemos descurar que a menor tem 2 anos, teve uma operação muito grave, pelo que é extremamente dependente da mãe, esta mudança drástica pode trazer problemas no desenvolvimento da mesma. L – O Progenitor não está legalizado em território nacional, podendo a qualquer momento ter um processo de expulsão, e se mesmo dando resposta a AIMA o detiver e mandar para o país de origem, e ele estiver com os menores?! M – Não tem emprego, começou a fazer uns biscatos há 2 semanas e não faz descontos desde o ano de 2020, desconhecendo-se do que vive, pois a Requerente era o sustento da casa desde sempre, e com investimentos de dinheiros próprios da mesma, que revertiam para o casal. N - Não tem suporte em Portugal, que o possa ajudar com duas crianças. O - Faz o menor levantar-se de madrugada para treinar e está constantemente a dar-lhe bebidas energéticas, sendo a mãe contra isso, face aos problemas que as mesmas podem originar e a idade da criança. P - Ameaça fugir com as crianças via terrestre. Q - A Requerente NUNCA esteve separada dos filhos, desde que nasceu, e ficou sem os mesmos 15 dias, sendo os mesmos entregues ao pai, sem este saber as rotinas, médicos, sem querer ficar com a cadeira do carro da menor e sem documentos das crianças, mostrando uma irresponsabilidade tremenda. R - Está sempre nu e já incutiu isso ao menor e a mãe não se sente bem com isso, e entende não ser educação para o menor. S - Na conferência quase que se deu a entender que a mãe poderia até fazer alienação parental, o que é inadmissível, aguentou 4 anos de violência doméstica, pelos filhos, se exercesse alienação, teria tirado os menores de casa mais cedo. T - Na Conferência de 30 de Julho, a Meritíssima Juiz afirmou que estava tudo bem, não ia alterar o regime, que a queixa crime seria tratada noutro local, e que mantinha tudo, sendo que o Ministério Público presente por videoconferência, que nem conseguia ver os progenitores, mal falou, nem protegeu os menores. U - A avó materna despediu-se para poder tratar dos netos, pelo que têm uma grande cumplicidade que nunca foi aceite pelo Requerido, cuidou do CC até este ir para a escola e fica com a menor, para que os pais não tivessem gastos acrescidos e porque a menor não pode ir para a creche por motivos de saúde. V - É a mãe que é encarregada de educação, que vai às reuniões escolares (o pai nunca foi nem nunca se preocupou em perguntar o que se passava nas mesmas), que apoio o menor na escola, nos trabalhos, tenta fazer de tudo para que os menores tenham acesso a coisas didácticas, sendo que quando começar a escola o menor não irá ter ajuda pois o pai, não sabe bem português, nem as matérias, tendo o menor acabado a 1ª classe com 100%, sendo um excelente aluno, e se for guarda partilhada vai-se reflectir nas notas e na motivação, pois o pai diz que a escola não interessa. X - Já na primeira quinzena que estiveram com o pai, os menores passam o tempo em tecnologias, como tablet, playstation, porque quando a mãe ligava era assim que via o menor. Z - Estas crianças não podiam ter sido sujeitas a uma mudança tão radical, sem uma adaptação, isto é muito CRUEL e DESUMANO, muito menos para uma criança de 2 anos, muito menos tem o pai adição ao álcool, não ter estrutura familiar, e rotinas, nem horários para nada. AA - Foi aplicado regime alternado mas de qualquer modo para ser determinado este regime de residência alternada, não podemos descurar o superior interesse das crianças, sendo que se terão de ponderar todas a circunstâncias, o que não aconteceu. AB - A decisão foi tomada sem elementos essenciais serem apreciados e vistos, não obstante terem sido exposto, mas a decisão foi no sentido: é assim está tudo bem, os meninos estão bem. AC - Entende a doutrina que no caso das crianças entre os 3 e os 5 anos, a residência alternada, só deve ser determinada pelo Tribunal se entre os pais existir capacidade de diálogo (o que não se verifica) entendimento e cooperação e se entre eles se verificar também a partilha, relativamente aos menores, de um projeto de vida e de educação comuns. AD - Nem sequer se põe a hipótese de guarda alternada em crianças com menos de 2 anos, que é o caso da DD, que precisa imenso da mãe, e tem que ter cuidados e vigilância, por motivos de saúde. AE - Se entre os progenitores há um clima de conflitualidade, marcado pela recíproca falta de respeito e confiança, e se a mãe é que sabe as rotinas das crianças, médicos e tudo, pois o pai nunca quis saber de nada, nem da escola, não se justifica o estabelecimento de um regime de residência alternada. AF - O Tribunal violou o princípio do superior interesse das crianças, sabendo que estas podem estar em perigo e não só. AG - O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais é considerado de jurisdição voluntária, razão pela qual não está o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna - cfr. arts. 12º do RGPTC e 987º do Cód. de Proc. Civil. AH - Não foi respeitado o superior interesse destes dois menores. AI - O superior interesse do menor surge assim como um conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo suscetível de uma definição em abstrato que valha para todos os casos. AJ - O art. 1906º do Cód. Civil prescreve que nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade e anulação do casamento, a determinação da residência da criança e os direitos de visita devem ser decididos pelo Tribunal, de acordo com o interesse da criança, critério que o juiz deve concretizar, tendo em atenção “todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” - art. 1906º, nº 5 -, aí se incluindo também o interesse em “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores”. AK - No plano jurisprudencial entre os motivos que têm vindo a ser invocados para afastar aguarda alternada contam-se a existência de um clima de animosidade entre os pais, a presença de conflitualidade entre os progenitores que assumem modelos educativos não convergentes, mostrando-se incapazes de dialogar e assegurar a estabilidade emocionaldo menor, a existência de conflito pessoal entre os progenitores e a inexistência de acordo nesse ponto entre os progenitores. AL - Também se entende que entre os 4 e os 10 anos de idade a residência alternada apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental. AM - O Tribunal “a quo” não teve em causa a doutrina, os costumes e as experiências existentes. AN - Daqui decorre que a razão fundamental que tem levado a nossa jurisprudência a afastar o regime da residência alternada prende-se com a presença de um forte conflito parental e com o latente clima de animosidade entre os progenitores que, particularmente em crianças de tenra idade, em tudo desaconselharia a aplicação deste regime. AO - Entende-se ainda e pela jurisprudência e principalmente por HELENA BOLIEIRO (“Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora?” - comunicação apresentada na ação de formação “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, realizada pelo CEJ no dia 1.6.2012) in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/ Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.”) aponta como critérios orientadores para a opção da residência alternada: - Interesse superior da criança; - Capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores; - Modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes); - Proximidade geográfica; - Vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração); - Opinião da criança; - Idade da criança; - Ligação afetiva com ambos os progenitores; - Disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe; - Condições económicas e habitacionais equivalentes. AP - Por outro lado, o uso da expressão “todas as circunstâncias relevantes” significa que o julgador deve atender aos tradicionais critérios da jurisprudência ligados à determinação de qual dos pais, na constância do casamento ou da vida em comum, desempenhou, em termos predominantes, as tarefas de cuidado primárias em relação à criança no dia-a-dia(a regra da pessoa de referência), em vez de atender a critérios de igualdade formal entre os pais ou a critérios psicológicos, insuscetíveis de medição objetiva, ou de se deixar envolver pelos conflitos parentais e por situações que são transitórias no momento do divórcio. AQ - No caso em apreço dos presentes autos, foi a mãe que desempenhou, desde o nascimento dos filhos esse papel. AR - Este Requerido, andou com a menor de 2 anos sem cadeira no carro, o que revela uma irresponsabilidade enorme, acrescendo o facto da menor precisar de cuidados por causa da operação. AS - A atual idade da menor – dois anos de idade – é considerada “tenra idade”, tem de ser considerada, a alteração e fixação da residência junto da mãe e não um regime de residência alternada, é de extrema influência na determinação do regime de responsabilidades parentais, pelo que nunca deveria ter sido fixado o regime provisório de guarda alternada, muito menos da forma abrupta que foi. AT - O Tribunal “a quo”, de forma parcial, não apreciou as questões de fundo e a relação dos menores com mãe e avós, tios maternos, privando também os avós maternos dos netos, com quem estão diariamente desde que nasceram, e com quem jantam diariamente, sendo uma separação RADICAL, CRUEL, DESUMANA para todos. AU - Viveram sempre 2 e 7 anos com a mãe e de um momento para o outro ficam 2 semanas sem a ver, com saudades e sem saber o que se passava, se a mãe desapareceu , se os abandonou, sendo que a mais pequena nem percebeu porque não via a mãe, pois ao telefone ou estava a dormir ou no banho. AV - O Tribunal desvalorizou os comportamentos negativos do Requerido para com a Requerente, o facto de estar desempregado, o não ter regras, o não saber as coisas essenciais dos filhos, e ser problemas de adição de álcool, há muitos anos, pelo que se pediram análises diárias ao sangue. AX - Antes de ter tomado a decisão de fixar um regime provisório, o Tribunal a quo deveria ter requerido uma avaliação psicológica / perícia, aos pais e menor, de forma a avaliar se estavam preparados para esta alteração da sua residência nos termos em que foi decidido e a sua capacidade de adaptação a esta nova realidade, de forma a assegurar a estabilidade emocional das crianças, em especial da mais velha. AZ - Estas crianças vão estar sujeitas a parâmetros de educação diferentes, o que, até, poderá dificultar o desenvolvimento dos mesmos, nomeadamente o pai não poder ajudar nos trabalhos, não se conseguir expressar correctamente, não conhecer a cultura portuguesa, a história de Portugal, a geografia, a língua Portuguesa, ficando o menor desprotegido a título académico. BA - E onde fica a menor na semana que estará com o pai?, se sempre ficou na avó até ir para a creche? O pai diz que fica com ela, na semana dele, e o trabalho? Algum patrão aceitará isto, é óbvio que não e biscatos com os amigos não são trabalho. BB - A figura materna é de especial relevância para estas crianças de 7 e 2 anos. BC - A Requerente é o sustento da família, é ..., ter o seu trabalho fixo, o seu escritório, sendo o seu vencimento que sustentava a maior parte dos meses o agregado familiar. BD - Tem apoio familiar na retaguarda, e o pai não tem e tudo isto foi desprezado. BE - Os menores não têm nenhuma cumplicidade com os avós paternos, que vivem fora, sendo que nem quando a menor correu risco de vida vieram a Portugal. BF - A mãe tem com boas condições de habitabilidade, onde as crianças podem disfrutar de um quarto só para eles, podendo também passar a dispor de mais tempo para conviver com os avós, tios, amigos, com quem sempre cresceram, a casa é mais segura para a menor, devido ao seu problema de saúde. BG - O pai poderia estar sempre sempre presente nos dias de jogos do menor, jantar uma vez por semana com os menores e quinzenalmente gradualmente um dia e fim-de-semana, mas de forma gradual não imposta em 4 dias. BH - Existe uma relação afetiva entre os menores e pai , o que é normal mas não igual à que tem com a mãe, porque não estavam muito tempo com o mesmo, o que é normal, até a cumplicidade é outra, sendo que não existe nenhum motivo para que não seja construída uma relação de proximidade dos menores, mas com segurança, prudência e faseadamente. BI - No âmbito do processo de violência doméstica, foi aplicada a medida de teleassistência para protecção da Requerente, sendo que desde hoje 12 de Agosto de 2024. Tem na sua posse o botão de pânico, sendo que o Tribunal a quo disse não ser importante esta decisão, pois ainda não é uma medida de coacção, a verdade é que se o Ministério Público é porque existem indícios fortes para tal. BJ - Logo, existe uma razão mais que justificada para a alteração das responsabilidades parentais, e entrega da guarda à mãe. BK - Estas crianças precisam de protecção URGENTE.” 6. O Ministério Público respondeu às alegações da Requerida, concluindo nos seguintes termos: “B- Da nulidade da decisão por falta de fundamentação Analisando a sentença de 11 de Julho de 2024, com os aditamentos de 30 de Julho de 2024, supra transcrita e relativa a fixação do regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e DD, constacta-se que a mesma somente determina o regime, justificando-o pela ausência da Requerida e a sua Ilustre Mandatária não ter instruções para acordo. Não consta da decisão recorrida qualquer enunciação de factos provados ou indiciados. Esta total omissão de factos- provados/não provados- consubstancia a nulidade da alínea b) do n° 1 do artigo 615° do Novo Código de Processo Civil («é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão»). É certo que a Recorrente não vem alegar tal nulidade da decisão nos fundamentos da sua peça recursiva. Porém, em questão idêntica e neste sentido, foi entendido no Ac. Do Tribunal da Relação de Évora, de 11-02-2021, proferido no Proc. Nº 1433/20.1T8FAR-A.E1, relatado pela Exma Sra Desembargadora Elisabete Valente, disponível em http://jurisprudencia.pt no qual se refere o seguinte:” “Da análise da sentença verificamos que o seu conteúdo consiste apenas na parte do “dispositivo” (só determina) e dela não consta a enunciação dos factos que o tribunal a quo tem por provados ou sequer minimamente indiciados, omitindo completamento o julgamento de facto, com base no qual se permitiu instituir, a titulo provisório e cautelar (nos termos do artigo 28° do Regime Geral do Processo Tutelar Cível aprovado pela Lei n° 141/2015), o regime de exercício das responsabilidades parentais. A decisão recorrida não discrimina os factos que que se serviu para decidir nem o inerente processo lógico de convicção para selecção desses factos, ou seja, não há qualquer apreciação crítica da prova produzida, não se sabe em que medida foram consideradas as declarações prestadas. As decisões judiciais (sejam elas sentenças ou simples despachos) carecem de ser fundamentadas, por força do art. 205°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa e, ao nível da lei adjectiva ordinária, o art. 154°, n° 1, do CPC (não é por ser uma decisão de natureza provisória que não tem que ser fundamentada). Especificamente, no que à sentença diz respeito, o art. 607°, n° 3, do CPC, ao ocupar-se daquela parte da sentença que designa por fundamentos, impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados antes de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes: O direito aplica-se aos factos. (…) . Esta omissão consubstancia a nulidade da alínea b) do n° 1 do artigo 615° do Novo Código de Processo Civil («é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão»). (…)Finalmente, importa ainda referir – a favor desta posição - que a violação da imposição de discriminação dos factos provados e não provados, prejudica em primeiro lugar as próprias partes, que desde logo desconhecem a convicção de quem decidiu e por isso não poderão exercer uma verdadeira defesa da sua eventual discordância, ficando assim comprometido, o ónus da parte de impugnação que lhes está cometido pelo art. 640º, nº 1, als. a) e b) do C.P.C., É que, a fixação dos factos são pressupostos do recurso. Crucial é a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento. (…) Em suma, sendo a omissão total da matéria de facto o grau máximo da deficiência, deve considerar-se oficiosamente nula, nos termos do art. 662º nº 2 al. c) do CPC e tal nulidade deve ser suprida pelo Mº Juiz a quo. Nesse sentido, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV Volume, Coimbra Editora, Limitada, p. 553, quando refere que: «na expressão «deficiência» caberá necessariamente, não só a falta de decisão sobre um facto essencial, como a falta absoluta de decisão sobre todos os factos essenciais»; Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, pág. 611; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª edição, Almedina, Outubro de 2009, p, 227;(…). Aliás, tal procedimento também impede as partes de cabalmente argumentarem na defesa das suas posições (nomeadamente, impugnando a decisão sobre a matéria de facto) porquanto desconhecem a convicção do Mmº Juiz a quo, restando-lhes supor que factos terá considerado como provados para concluir como o fez.» confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova.» (António Santos Abantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 228). Tanto mais é assim no caso concreto, já que estamos, em face de um processo de jurisdição voluntária (art.º 1409.º e ss do CPC e art.º 150.º da OTM), em que predomina o princípio do inquisitório, ao dispor do Tribunal, em detrimento do princípio do dispositivo (art.º 1409.º n.º 2) e o princípio da equidade sobre o princípio da legalidade estrita (art.º 1410.º), aliando aquele a busca de uma solução de conveniência e de oportunidade. Portanto, impõe-se oficiosamente anular a sentença recorrida, nos termos do art. 662º, nº 2, al. c), do C.P.C. e determinar que os autos baixem à 1.ª Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pelo mesmo Mm.º Juiz, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada e se conclua. Tal prejudica, necessariamente, o conhecimento das questões suscitadas pela recorrente.” (negrito nosso) Nestes termos, deverão V. Exas declarar nula a sentença recorrida, nos termos do disposto nos artºs 615º, nº1-b) e. 662º, nº 2, al. c), do C.P.C. e determinar que os autos baixem à 1.ª Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pelo mesmo Mm.º Juiz, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada, assim se fazendo a costumada Justiça!.” 7. O Requerente respondeu às alegações da Requerida, pugnando pela rejeição do recurso, designadamente, por entender que a Requerida renunciou ao recurso, e, subsidiariamente, pronunciou-se no sentido da sua improcedência. 8. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso da decisão proferida a 30/07/2024, e, nesse seguimento, foram os autos presentes à Mma. Juíza que proferiu a referida decisão, a qual se pronunciou no sentido de não se verificar a nulidade invocada pelo Ministério Público nas suas contra-alegações. 9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II – Questões a Decidir O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, não sendo objeto de apreciação questões novas suscitadas em alegações, exceção feita para as questões de conhecimento oficioso (artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, ex vi o artigo 33.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível). Não se encontra também o Tribunal ad quem obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, mas é livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3 do Código de Processo Civil). Assim, são as seguintes as questões a decidir: a) Se a Requerida renunciou tacitamente ao recurso; b) Se a decisão recorrida enferma de nulidade, por falta de fundamentação; c) Se o regime provisório fixado deve ser alterado. III – Fundamentação A) Da Renúncia Tácita ao Recurso A figura da renúncia tácita ao recurso mostra-se prevista no artigo 632.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, segundo o qual: “1 - É lícito às partes renunciar aos recursos; mas a renúncia antecipada só produz efeito se provier de ambas as partes. 2 - Não pode recorrer quem tiver aceitado a decisão depois de proferida. 3 - A aceitação da decisão pode ser expressa ou tácita; a aceitação tácita é a que deriva da prática de qualquer facto inequivocamente incompatível com a vontade de recorrer.” Essencialmente, deve o comportamento do recorrente anterior à interposição do recurso revelar que este se conformou com a decisão, surgindo, a esta luz, o recurso como um facto contraditório com aquele comportamento. Do teor do requerimento da Requerida de 22/07/2024 decorre que, na expectativa de uma nova conferência de pais, a Requerida pretendeu trazer aos autos factos que considerou relevantes para a apreciação do caso e que, na sua perspetiva, demonstravam que o Requerente não tinha condições para assegurar a guarda partilhada estabelecida na decisão de 11/07/2024, assim se justificando a alteração do regime provisório fixado. Com efeito, a Requerida termina assim o seu requerimento de 22 de julho de 2024: “85- É URGENTE que ser altere este regime; 86- Terá de ser outro que proteja o superior interesse dos menores; 87- O pai nunca pagou nada dos filhos, nem consultas, nem escola, nem roupas, calçado, foi sempre a mãe, como pretende agora mostrar que é bom pai?!!! 88- É urgente que se faça perícia aos pais e ao menor CC, sendo que a menor é muito pequena. 89- A Requerente dá o consentimento para ser realizada a perícia com a máxima urgência. 90- Devem ser também realizadas análises ao sangue ao pai, diárias ou em dias que o mesmo não esteja a contar, pois tem uma adição grave ao álcool e as crianças não podem estar assim. 91- Tem que se antecipar com URGÊNCIA a conferência de pais e alterar esta acta. 92- As crianças devem ser entregues à mãe de imediato, pois estão em perigo, sendo que a mãe tem todas as condições e de segurança para ter os menores. 93- O pai não pode ter as crianças tanto tempo, devendo haver um período de adaptação e visitas vigiadas, e estar com as mesmas apenas a um sábado sem pernoita, até se irem acostumando os menores e se ter a certeza de que as mesmas não correm perigo. 94- Esta acta foi elaborada porque a mãe dos menores não esteve representada na plenitude, nem sequer teve direito ao contraditório, não estava sequer no processo a queixa e o que deu origem aos filhos estarem afastados do pai. 95- Deve ficar na acta, que o progenitor, que esteja com as crianças, deve providenciar por autonomia destes, para efetuarem chamadas telefónicas ao outro em dois períodos, um de manhã, entre as 9h00 e as 10h00, e outro entre as 19h00 e as 20h00, e caso não o façam neste horário enviarem mensagem com a hora a que vão fazer. Termos em que se requer: 1- A alteração imediata da acta e entrega dos menores à mãe; 2- Antecipação da conferência de pais, para data o mais cedo possível; 3- Estabelecer um regime de chamadas diárias, em que cada um dos progenitores se obriga a telefonar ao outro; 4- Pedido de perícia aos pais e ao menor CC: 5- Análises ao pai para controlo do problema de adição ao álcool, sendo que todas as que sejam via urina, devem ser realizadas na presença de um profissional de saúde.“ Consideramos, deste modo, que a posição assumida pela Requerida nos autos não foi de conformação com a decisão, mas antes de oposição à mesma. Todavia, a questão pode ainda ser colocada sob a perspetiva do meio de reação utilizado, de molde a apurar se o facto da Requerida ter apresentado um requerimento nos autos, em lugar de imediatamente interpor recurso da decisão, permite concluir pela renúncia ao recurso, o que corresponde, aliás, à posição do Requerente sobre esta matéria. Ora, apesar de em 30/07/2024 ter sido mantido integralmente o conteúdo da decisão de 11/07/2024, estamos em presença de duas decisões autónomas, ambas recorríveis, porque cada uma delas foi proferida em circunstâncias distintas, destacando-se quanto à última a possibilidade que o Tribunal teve de ouvir também a mãe das crianças, e de ponderar também a sua versão dos factos, trazida aos autos no requerimento por si formulado após a primeira conferência de pais. Ou seja, a decisão de 30/07/2024 não pode ser vista como uma mera repetição da decisão anterior, reconduzindo-se, diversamente, a uma sua reapreciação, que em abstrato tanto podia ter resultado na manutenção do regime provisório decretado inicialmente, como na sua alteração. É, portanto, uma nova decisão. Julgamos, deste modo, que não houve renúncia tácita ao recurso por parte da Requerida. B) Da Nulidade da Decisão 1. A título de questão prévia devemos, nesta sede, fazer uma referência às contra-alegações do Requerente, na parte em que se insurge contra o requerimento contido nas contra-alegações do Ministério Público de anulação das decisões de 11/07/2024 e de 30/07/2024, por entender que aquela primeira decisão não é objeto do recurso. Já acima dissemos que estamos em presença de duas decisões autónomas e que o presente recurso tem apenas por objeto a segunda, sendo nesses termos, aliás, que o mesmo foi admitido. Acresce que ao Ministério Público não é lícito ampliar o objeto do recurso, porquanto não se verificam, no caso em apreço, as circunstâncias que no artigo 636.º do Código de Processo Civil permitem o uso dessa faculdade. Assim, está aqui em apreciação tão somente a decisão de 30/07/2024. 2. Prescreve-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil que a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, norma esta também aplicável aos despachos, “com as necessárias adaptações” (artigo 613.º, n.º 3 do Código de Processo Civil). Semelhante exigência mostra-se articulada com o disposto no artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, segundo o qual “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.” Constitui esta norma uma concretização do dever geral de fundamentação das decisões judiciais, previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição. A este propósito especifica-se ainda no artigo 154.º do Código de Processo Civil que: “1 - As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas. 2 - A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.” Como se assinala no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.2021 (Oliveira Abreu) (Processo n.º 7129/18.7T8BRG.G1.S1, in http://www.dgsi.pt/), “é na fundamentação que o Tribunal colhe legitimidade e autoridade para dirimir o conflito entre as partes e lhes impor a sua decisão, sendo a fundamentação imprescindível ao processo equitativo e contraditório”. Por último, refira-se ser consensual que apenas a total omissão de fundamentação conduz ao invocado vício (ibidem). Na situação vertente decorre do teor do despacho proferido na conferência de pais de 30/07/2024 que o Tribunal se limitou a declarar que mantinha o regime provisório fixado na conferência de pais de 11/07/2024, com um aditamento, não tendo elencado factos indiciariamente provados, nem efetuado o enquadramento dos mesmos à luz do regime legal aplicável. É certo que o Tribunal introduziu a sua decisão com a menção de que a mesma se justificava pela falta de acordo dos pais, mas esta singela afirmação não cumpre o desiderato de fundamentação nos termos exigidos pela lei processual civil. Porém, pode questionar-se se esta decisão de fixação de um regime provisório no âmbito de ação de regulação das responsabilidades parentais está sujeita à regra geral de fundamentação das decisões, ou, pelo contrário, dada a sua natureza provisória e a circunstância de ser motivada pela urgência da intervenção judicial, que requer simplicidade, dispensa a indicação de factos provados e de enquadramento jurídico. Esta questão tem recebido resposta unânime da jurisprudência no primeiro sentido, o qual foi sufragado no Acórdão desta Relação e Secção de 11.02.2021 (Elisabete Valente) (Processo n.º 1433/20.1T8FAR-A.E1, in http://www.dgsi.pt/), citado nas alegações do Ministério Público, bem como, entre outros, nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 16.11.2010 (Rodrigues Pires), do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.11.2013 (Maria de Deus Correia) e do Tribunal da Relação de Coimbra de 15.01.2023 (Luís Cravo) (respetivamente, Processos n.ºs 2861/09.9TBVCD-B.P1, 7598/19.2TBCSC-A.L1-6 e 718/11.2TMCBR-A.C1, todos in http://www.dgsi.pt/). Também em igual sentido se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.05.2018 (Eduardo Petersen Silva) (Processo n.º 2208/17.0T8CSC-A.L1-6, in http://www.dgsi.pt/), onde se acentuou, em particular, que “não se exigiria uma fundamentação exaustiva, incompatível com a natureza providencial do processo e com a sua celeridade, mas uma motivação mínima de factos indiciados, concatenada com a convocação das pertinentes normas jurídicas”. Não se olvida que nos encontramos numa fase preliminar dos autos, sendo, por isso, ainda diminuta a informação neles recolhida, pelo que o juiz decide essencialmente com base nas declarações das partes. Todavia, o evidente conflito aceso entre os dois progenitores, expresso, entre o mais, na circunstância de estar a correr termos um inquérito por alegada violência doméstica, e a circunstância das posições que estes assumem nos autos serem radicalmente contrárias entre si, impõem que se faça a análise crítica, mesmo que sucinta, dessa prova sumária. A questão que neste momento agudiza o conflito dos progenitores, a saber, a guarda partilhada, reveste-se sempre de particular melindre, sobretudo nos casos em que não há diálogo entre os progenitores e existem crianças muito pequenas, pelo que deve a decisão ser explicada, de modo a permitir a cada um dos progenitores compreender a sua motivação e, se não se conformar com a decisão, apresentar as razões e os meios de prova que tiver por convenientes com vista à sua eventual modificação. Julga-se ainda pertinente dar nota da distinção efetuada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.02.2021 (Inês Moura) (Processo n.º 2145/20.1T8CSC-A.L1-2, in http://www.dgsi.pt/) entre a decisão de estabelecer um regime provisório e a decisão que fixa o conteúdo desse regime provisório, tendo sido ali entendido que a primeira não carece de fundamentação, mas a segunda sim. Da fundamentação desse aresto ficou a constar apenas, em sede de sumário, a referência à primeira daquelas duas decisões: “Em sede de conferência de pais, quando os progenitores aí estejam presentes ou representados e não cheguem a acordo, o tribunal não tem que fundamentar a conveniência na fixação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, atento o disposto no art.º 38.º do RGPTC, norma que nesse processo especial vem impor ao juiz que decida provisoriamente sobre o pedido formulado nessas circunstâncias.“ Ou seja, diversamente do que se depreende das contra-alegações do Requerente, este aresto não consubstancia jurisprudência divergente do entendimento firmado nos demais Acórdãos acima indicados, porquanto a decisão que neste aresto se julgou não carecer de fundamentação não é a que fixa o conteúdo do regime provisório, mas antes a que respeita à conveniência / oportunidade do estabelecimento desse regime provisório. Em conclusão, não tendo a decisão de fixação do regime provisório, proferida na conferência de pais que teve lugar a 30/07/2024, sido precedida da fixação de factos indiciariamente provados e do respetivo enquadramento legal, ainda que sucinto, tal decisão é nula, por falta de fundamentação. Ora, preceitua o artigo 665.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Regra da substituição ao tribunal recorrido”, que: “1 - Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação. 2 - Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.” Este normativo contempla uma exceção à regra de que os recursos se destinam exclusivamente à reapreciação de decisões, limitando-se o Tribunal Superior a proceder à sua anulação e reenvio à 1.ª Instância para que profira nova decisão (sistema de recurso de cassação), pois consagra um sistema de recurso de substituição (José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, 3ª ed., Coimbra, 2022, p. 184). Contudo, é pressuposto desta substituição que o Tribunal Superior possua todos os elementos necessários para o efeito (idem, p. 185). É certo que as duas conferências de pais foram gravadas, pelo que se diria, a esta luz, encontrarem-se reunidos os elementos necessários para que o Tribunal da Relação se pudesse substituir ao Tribunal recorrido, suprindo a nulidade da decisão, por dispor das declarações dos pais. Porém, tem sido entendido na jurisprudência que nos casos de absoluta omissão de fundamentação de facto e de fundamentação de direito, não deve o Tribunal da Relação suprir a nulidade, antes devendo remeter os autos ao Tribunal recorrido para esse efeito, citando-se, em abono desta orientação, os seguintes arestos: - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18.12.2017 (Helena Melo) (Processo n.º 1099/17.6T8VNF.G1, in http://www.dgsi.pt/): “A regra da substituição do Tribunal de recurso ao tribunal recorrido não pode ser entendida como tendo aplicação nos casos em que o tribunal recorrido simplesmente não se pronuncia sobre nenhuma das questões suscitadas e de que devia conhecer. Pretendeu-se que o tribunal de recurso supra alguma nulidade pontual que possa ter ocorrido, mas não que seja ele a proferir totalmente a decisão, deste modo suprimindo totalmente um grau de jurisdição. A intenção subjacente à regra da substituição que tem como fundamento a celeridade não se aplica aos casos de total ausência de pronúncia, devendo, nesses casos, a decisão ser anulada.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.12.2021 (Ana Rodrigues da Silva) (Processo n.º 8513/09.2YYLSB-B.L2-7, in http://www.dgsi.pt/): “1.–Quando exista uma ausência da fundamentação de facto, por falta de especificação de factos provados e não provados, bem como por omissão de qualquer apreciação crítica da prova produzida, e sua subsunção ao direito aplicado, impedindo, assim, a sua sindicância, estamos perante uma situação de falta de fundamentação, o que determina a nulidade da sentença recorrida, nos termos e para os efeitos do art. 615º, nº 1, al. b) do CPC. 2.–Esta nulidade apenas pode ser colmatada pelo tribunal que proferiu a sentença, porquanto a apreciação da prova produzida pelo tribunal de recurso significaria a diminuição de um grau de jurisdição na apreciação e julgamento da matéria de facto.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.03.2024 (António Moreira) (1019/23.9T8ALM-B.L1-2, in http://www.dgsi.pt/): “1–A decisão com fundamentação escassa ou deficiente não é nula, só sendo causa de nulidade da decisão a falta total da mesma fundamentação. 2–A afirmação da ausência de preenchimento da previsão constante do preceito legal identificado, sem a indicação da realidade factual subsumível à previsão legal, a par do percurso lógico que conduz à afirmação conclusiva da falta de preenchimento de tal previsão, mais não representa que a falta de fundamentação do decidido, porque é totalmente omisso qualquer raciocínio nesse sentido, e sendo que só nessa medida se poderia observar a utilização do silogismo judiciário. 3–Verificando-se a ausência de elementos necessários ao conhecimento do objecto do recurso, que se reconduz à própria falta da fundamentação, não deve o tribunal de recurso afirmar tal fundamentação em substituição do tribunal recorrido, nos termos do nº 1 do art.º 665º do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o tribunal recorrido a suprir a falta de fundamentação, na decisão que há-de proferir em substituição da decisão anulada.” - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.06.2024 (Manuel Domingos Fernandes) (Processo n.º 787/13.0TBVNG.P1, in http://www.dgsi.pt/): “I - Verifica-se a nulidade por falta de fundamentação nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b), do CPCivil, quando o tribunal recorrido defere, no âmbito do inventário, uma segunda avaliação limitando-se a aderir aos fundamentos vertidos no requerimento impetrado para o efeito, mais afirmando a notoriedade do incremento dos preços do imobiliário nos últimos anos. II - Verificando-se que o conhecimento do objeto da apelação se reconduz à própria falta da fundamentação, não deve o tribunal de recurso afirmar tal fundamentação em substituição do tribunal recorrido, nos termos do nº 1 do art.º 665º do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o tribunal recorrido a suprir tal falta de fundamentação, na decisão que há de proferir em substituição da decisão anulada.” Julgamos, pois, que no caso em apreço não dispõe o Tribunal dos elementos necessários para se substituir ao Tribunal a quo, em virtude da decisão recorrida ser totalmente omissa de fundamentação de facto e de direito, sendo certo que os meios de prova a considerar pelo Tribunal de 1.ª Instância estão sujeitos à sua livre apreciação, aí se incluindo as declarações dos progenitores (artigo 607.º, n.º 5, 1ª parte do Código de Processo Civil) (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, 2013, p. 228, sublinha, com respeito aos poderes do Tribunal da Relação em sede de modificação da decisão de facto, que “não se trata, apesar disso, de uma posição idêntica, na perspectiva da imediação e da oralidade”). Devem, pois, os autos baixar à 1ª. Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pela mesma Mma. Juíza, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada, com a respetiva motivação, e se conclua em conformidade, de acordo com o direito aplicável. Tal prejudica, necessariamente, o conhecimento das questões suscitadas no recurso. IV – Dispositivo Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Cível deste Tribunal da Relação em anular a decisão proferida a 30 de julho de 2024, ordenando que a Mma. Juíza a quo supra a nulidade dessa decisão, decorrente da sua absoluta falta de fundamentação, indicando, ainda que de forma sucinta, os factos indiciariamente provados e não provados e respetiva motivação, bem como o enquadramento legal que sustentam a mesma. Custas do recurso pelo Recorrido. Évora, 10-10-2024 Sónia Moura Ricardo Miranda Peixoto Susana Ferrão da Costa Cabral

Sumário

2. Neste caso não deve o Tribunal da Relação substituir-se ao Tribunal recorrido, nos termos do artigo 665.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o Tribunal recorrido a suprir a falta de fundamentação de facto e de direito, sob pena de supressão de um grau de jurisdição na apreciação e julgamento da matéria de facto.

(Sumário elaborado pela relatora)

Texto Integral

Apelação n.º 4448/24.7T8STB-B.E1

(1ª Secção)

Relatora: Sónia Moura

1º Adjunto: Ricardo Miranda Peixoto

2ª Adjunta: Susana Ferrão da Costa Cabral

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. AA intentou a presente Tutelar Cível de Regulação das Responsabilidades Parentais contra BB, na qual requer a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos dois filhos menores do casal, CC, nascido a ../../2017, e DD, nascida a ../../2022.

Alega, para tanto, que a Requerida saiu de casa no dia ... de junho, levando consigo o CC e a DD, com o pretexto de que as crianças estariam em perigo junto do Pai, o que é totalmente falso.

Mais alega que soube que a Requerida se instalou com os filhos em casa dos Pais, avós maternos das crianças, e desde esse dia, e assim há mais de uma semana, que ao Requerente não tem sido permitido ver ou sequer falar com os filhos, por imposição da Requerida.

A Requerida tem demonstrado uma postura extremamente litigante e agressiva, proibindo todo o contacto do Requerente com os filhos, de forma totalmente arbitrária e injustificada, e de todo em todo alheia do mal-estar que este afastamento está a causar nos filhos, principalmente no CC.

O Requerente teme pela estabilidade emocional dos seus filhos, receando que a Mãe esteja a manipulá-los e a incutir-lhes falsas memórias relativamente ao sucedido.

2. Realizou-se conferência de pais no dia 11.07.2024, onde foi proferido o seguinte despacho:

“Uma vez que não se encontra presente a Requerida e a sua Ilustre Mandatária não tem instruções para acordo, fixa-se o seguinte regime provisório tendo em consideração que a separação dos progenitores data de 13 de Junho de 2024:

1- Os menores CC e DD ficarão à guarda e cuidados dos progenitores, sendo as responsabilidades parentais, quanto a questões de particular importância, exercidas por ambos.

§ A residência partilhada é alternada semanalmente, de segunda a segunda-feira.

2- Os progenitores contribuirão com 50% para as despesas creche/escolares, médicas e medicamentosas, mediante a apresentação de comprovativo no prazo de 15 dias e serão pagas no prazo de 15 dias.

§ A inscrição em atividades extra-curriculares depende do consentimento de ambos os progenitores.

3- Os pais passarão com os menores parte do período das férias da Páscoa, de Verão e Natal, na proporção de 50%.

Os pais acordarão previamente no início de cada período a parte que lhes corresponde.

Este ano, os menores estarão de férias com o pai, no verão, de 15 a 31 de Julho e de 16 a 31 de Agosto. O pai irá buscar os menores à casa da avó pelas 10 horas e irá entrega-las pelas 21 horas.

Este ano, os menores estarão de férias com a mãe, no verão, de 1 a 15 de Agosto e de 1 de Setembro até ao início da escola. A mãe irá buscar os menores à casa do pai pelas 10 horas e irá entrega-las pelas 21 horas.

4- A véspera de Natal e o dia de Natal serão passados com um dos progenitores, o mesmo sucedendo com a véspera de fim-de-ano e o dia de ano novo, alternando-se os períodos de forma anual.

Os pais acordarão previamente no início de cada período a parte que lhes corresponde.

5- Os menores passarão parte do dia do seu aniversário com cada um dos progenitores, almoçando com um e jantando com o outro, a acordar previamente entre os progenitores.

6- Os menores passarão o dia de aniversário de cada um dos progenitores com este, o mesmo se passando com o dia do pai e o dia da mãe.

Para realização de nova conferência de pais, designo o dia 05 de Setembro de 2024, pelas 10h00.”

3. Na sequência de requerimento da Requerida de 22 de julho de 2014 e resposta do Requerente, foi proferido, a 23.07.2024, o seguinte despacho:

“Tomei conhecimento do teor dos requerimentos que antecede, antecipando-se a conferência de pais para o próximo dia ... de Julho, pelas 15h30.”

4. Foi realizada nova conferência de pais, no dia 30.07.2024, onde, após audição dos progenitores, com vista à obtenção de acordo, foi proferido o seguinte despacho:

"Uma vez que os progenitores não chegam a acordo, remetem-se as partes para audição técnica especializada (artigo 38º alínea b) do RGPTC).

Mantém-se o regime provisório fixado, com o seguinte aditamento:

a) Os progenitores apenas poderão viajar com os menores para o Estrangeiro mediante consentimento de ambos.

b) Enquanto os menores estão com o outro progenitor poderão falar com o progenitor que não tem a guarda, pelo menos 3 vezes por semana, a menos que os menores peçam para falar mais vezes com o outro progenitor.”

5. Nesta sequência, veio a Requerente interpor recurso, o qual remata com as seguintes conclusões:

“A- Foi aplicado o regime provisório de responsabilidades parentais, sendo que nas férias os menores ficarão, duas semanas com cada um dos progenitores e no resto do ano guarda alternada.

B- A Requerente é vítima de violência doméstica, e não abandonou a casa, saiu acompanhada da GNR, conforme documentos juntos aos autos.

C- Esteve “barricada” na casa dos pais, sem sair e nem poder ir ao escritório, com medo de ser seguida, de o encontrar, dele estar escondido, de acontecer algo.

D- O Requerido tinha sempre na cabeceira do menor armas brancas, trancava-se no quarto com o mesmo durante a noite, deixando a mãe incomodada e com medo.

E- A Recorrente fez requerimento aos autos, a juntar mais informação e documentação e foi marcada nova conferência para dia ... de Julho.

F- Nessa conferência a Digníssima Juiz manteve o regime e disse que estava tudo bem, e terminou a sessão, revelando um desprezo pela figura materna, sendo que o Ministério Público nem sequer conseguia ver os pais, as suas reacções, a maneira de falar, a postura corporal.

G- Não respeitou o superior interesse das crianças nem as provas nos autos, muito menos a idade tenra da menina.

H- O progenitor tem problemas de adição de álcool e já teve de drogas tendo sido detido em

I- Foram pedidas perícias legais e exames ao sangue diários antes de se ficar este regime que foi mantido e não houve pronúncia quanto às mesmas, mantendo tudo.

J- É de uma CRUELDADE enorme o que estas crianças estão a viver, que sempre viveram com a mãe, fizeram tudo com a mãe e estiveram sem a mesma 15 dias, sem perceberem bem porquê.

K- Não podemos descurar que a menor tem 2 anos, teve uma operação muito grave, pelo que é extremamente dependente da mãe, esta mudança drástica pode trazer problemas no desenvolvimento da mesma.

L- O Progenitor não está legalizado em território nacional, podendo a qualquer momento ter um processo de expulsão, e se mesmo dando resposta a AIMA o detiver e mandar para o país de origem, e ele estiver com os menores?!

M- Não tem emprego, começou a fazer uns biscatos há 2 semanas e não faz descontos desde o ano de 2020, desconhecendo-se do que vive, pois a Requerente era o sustento da casa desde sempre, e com investimentos de dinheiros próprios da mesma, que revertiam para o casal.

N- Não tem suporte em Portugal, que o possa ajudar com duas crianças.

O- Faz o menor levantar-se de madrugada para treinar e está constantemente a dar-lhe bebidas energéticas, sendo a mãe contra isso, face aos problemas que as mesmas podem originar e a idade da criança.

P- Ameaça fugir com as crianças via terrestre.

Q- A Requerente NUNCA esteve separada dos filhos, desde que nasceu, e ficou sem os mesmos 15 dias, sendo os mesmos entregues ao pai, sem este saber as rotinas, médicos, sem querer ficar com a cadeira do carro da menor e sem documentos das crianças, mostrando uma irresponsabilidade tremenda.

R- Está sempre nu e já incutiu isso ao menor e a mãe não se sente bem com isso, e entende não ser educação para o menor.

S- Na conferência quase que se deu a entender que a mãe poderia até fazer alienação parental, o que é inadmissível, aguentou 4 anos de violência doméstica, pelos filhos, se exercesse alienação, teria tirado os menores de casa mais cedo.

T- Na Conferência de 30 de Julho, a Meritíssima Juiz afirmou que estava tudo bem, não ia alterar o regime, que a queixa crime seria tratada noutro local, e que mantinha tudo, sendo que o Ministério Público presente por videoconferência, que nem conseguia ver os progenitores, mal falou, nem protegeu os menores.

U- A avó materna despediu-se para poder tratar dos netos, pelo que têm uma grande cumplicidade que nunca foi aceite pelo Requerido, cuidou do CC até este ir para a escola e fica com a menor, para que os pais não tivessem gastos acrescidos e porque a menor não pode ir para a creche por motivos de saúde.

V- É a mãe que é encarregada de educação, que vai às reuniões escolares (o pai nunca foi nem nunca se preocupou em perguntar o que se passava nas mesmas), que apoio o menor na escola, nos trabalhos, tenta fazer de tudo para que os menores tenham acesso a coisas didácticas, sendo que quando começar a escola o menor não irá ter ajuda pois o pai, não sabe bem português, nem as matérias, tendo o menor acabado a 1ª classe com 100%, sendo um excelente aluno, e se for guarda partilhada vai-se reflectir nas notas e na motivação, pois o pai diz que a escola não interessa.

X- Já na primeira quinzena que estiveram com o pai, os menores passam o tempo em tecnologias, como tablet, playstation, porque quando a mãe ligava era assim que via o menor.

Z- Estas crianças não podiam ter sido sujeitas a uma mudança tão radical, sem uma adaptação, isto é muito CRUEL e DESUMANO, muito menos para uma criança de 2 anos, muito menos tem o pai adição ao álcool, não ter estrutura familiar, e rotinas, nem horários para nada.

AA- Foi aplicado regime alternado mas de qualquer modo para ser determinado este regime de residência alternada, não podemos descurar o superior interesse das crianças, sendo que se terão de ponderar todas a circunstâncias, o que não aconteceu.

AB- A decisão foi tomada sem elementos essenciais serem apreciados e vistos, não obstante terem sido exposto, mas a decisão foi no sentido: é assim está tudo bem, os meninos estão bem.

AC- Entende a doutrina que no caso das crianças entre os 3 e os 5 anos, a residência alternada, só deve ser determinada pelo Tribunal se entre os pais existir capacidade de diálogo (o que não se verifica) entendimento e cooperação e se entre eles se verificar também a partilha, relativamente aos menores, de um projeto de vida e de educação comuns.

AD- Nem sequer se põe a hipótese de guarda alternada em crianças com menos de 2 anos, que é o caso da DD, que precisa imenso da mãe, e tem que ter cuidados e vigilância, por motivos de saúde.

AE- Se entre os progenitores há um clima de conflitualidade, marcado pela recíproca falta de respeito e confiança, e se a mãe é que sabe as rotinas das crianças, médicos e tudo, pois o pai nunca quis saber de nada, nem da escola, não se justifica o estabelecimento de um regime de residência alternada.

AF- O Tribunal violou o princípio do superior interesse das crianças, sabendo que estas podem estar em perigo e não só.

AG- O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais é considerado de jurisdição voluntária, razão pela qual não está o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna - cfr. arts. 12º do RGPTC e 987º do Cód. de Proc. Civil.

AH- Não foi respeitado o superior interesse destes dois menores.

AI- O superior interesse do menor surge assim como um conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo suscetível de uma definição em abstrato que valha para todos os casos.

AJ- O art. 1906º do Cód. Civil prescreve que nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade e anulação do casamento, a determinação da residência da criança e os direitos de visita devem ser decididos pelo Tribunal, de acordo com o interesse da criança, critério que o juiz deve concretizar, tendo em atenção “todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” - art. 1906º, nº 5 -, aí se incluindo também o interesse em “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores”.

AK- No plano jurisprudencial entre os motivos que têm vindo a ser invocados para afastar aguarda alternada contam-se a existência de um clima de animosidade entre os pais, a presença de conflitualidade entre os progenitores que assumem modelos educativos não convergentes, mostrando-se incapazes de dialogar e assegurar a estabilidade emocionaldo menor, a existência de conflito pessoal entre os progenitores e a inexistência de acordo nesse ponto entre os progenitores.

AL- Também se entende que entre os 4 e os 10 anos de idade a residência alternada apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental.

AM- O Tribunal “a quo” não teve em causa a doutrina, os costumes e as experiências existentes.

AN- Daqui decorre que a razão fundamental que tem levado a nossa jurisprudência a afastar o regime da residência alternada prende-se com a presença de um forte conflito parental e com o latente clima de animosidade entre os progenitores que, particularmente em crianças de tenra idade, em tudo desaconselharia a aplicação deste regime.

AO- Entende-se ainda e pela jurisprudência e principalmente por HELENA BOLIEIRO (“Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora?” - comunicação apresentada na ação de formação “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, realizada pelo CEJ no dia 1.6.2012) in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in cej.mj.pt Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.”) aponta como critérios orientadores para a opção da residência alternada:

- Interesse superior da criança;

- Capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores;

- Modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes);

- Proximidade geográfica;

- Vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração);

- Opinião da criança;

- Idade da criança;

- Ligação afetiva com ambos os progenitores;

- Disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe;

- Condições económicas e habitacionais equivalentes.

AP- Por outro lado, o uso da expressão “todas as circunstâncias relevantes” significa que o julgador deve atender aos tradicionais critérios da jurisprudência ligados à determinação de qual dos pais, na constância do casamento ou da vida em comum, desempenhou, em termos predominantes, as tarefas de cuidado primárias em relação à criança no dia-a-dia(a regra da pessoa de referência), em vez de atender a critérios de igualdade formal entre os pais ou a critérios psicológicos, insuscetíveis de medição objetiva, ou de se deixar envolver pelos conflitos parentais e por situações que são transitórias no momento do divórcio.

AQ- No caso em apreço dos presentes autos, foi a mãe que desempenhou, desde o nascimento dos filhos esse papel.

AR- Este Requerido, andou com a menor de 2 anos sem cadeira no carro, o que revela uma irresponsabilidade enorme, acrescendo o facto da menor precisar de cuidados por causa da operação.

AS- A atual idade da menor – dois anos de idade – é considerada “tenra idade”, tem de ser considerada, a alteração e fixação da residência junto da mãe e não um regime de residência alternada, é de extrema influência na determinação do regime de responsabilidades parentais, pelo que nunca deveria ter sido fixado o regime provisório de guarda alternada, muito menos da forma abrupta que foi.

AT- O Tribunal “a quo”, de forma parcial, não apreciou as questões de fundo e a relação dos menores com mãe e avós, tios maternos, privando também os avós maternos dos netos, com quem estão diariamente desde que nasceram, e com quem jantam diariamente, sendo uma separação RADICAL, CRUEL, DESUMANA para todos.

AU- Viveram sempre 2 e 7 anos com a mãe e de um momento para o outro ficam 2 semanas sem a ver, com saudades e sem saber o que se passava, se a mãe desapareceu , se os abandonou, sendo que a mais pequena nem percebeu porque não via a mãe, pois ao telefone ou estava a dormir ou no banho.

AV- O Tribunal desvalorizou os comportamentos negativos do Requerido para com a Requerente, o facto de estar desempregado, o não ter regras, o não saber as coisas essenciais dos filhos, e ser problemas de adição de álcool, há muitos anos, pelo que se pediram análises diárias ao sangue.

AX- Antes de ter tomado a decisão de fixar um regime provisório, o Tribunal a quo deveria ter requerido uma avaliação psicológica / perícia, aos pais e menor, de forma a avaliar se estavam preparados para esta alteração da sua residência nos termos em que foi decidido e a sua capacidade de adaptação a esta nova realidade, de forma a assegurar a estabilidade emocional das crianças, em especial da mais velha.

AZ- Estas crianças vão estar sujeitas a parâmetros de educação diferentes, o que, até, poderá dificultar o desenvolvimento dos mesmos, nomeadamente o pai não poder ajudar nos trabalhos, não se conseguir expressar correctamente, não conhecer a cultura portuguesa, a história de Portugal, a geografia, a língua Portuguesa, ficando o menor desprotegido a título académico.

BA- E onde fica a menor na semana que estará com o pai?, se sempre ficou na avó até ir para a creche? O pai diz que fica com ela, na semana dele, e o trabalho? Algum patrão aceitará isto, é óbvio que não e biscatos com os amigos não são trabalho.

BB- A figura materna é de especial relevância para estas crianças de 7 e 2 anos.

BC- A Requerente é o sustento da família, é ..., ter o seu trabalho fixo, o seu escritório, sendo o seu vencimento que sustentava a maior parte dos meses o agregado familiar.

BD- Tem apoio familiar na retaguarda, e o pai não tem e tudo isto foi desprezado.

BE- Os menores não têm nenhuma cumplicidade com os avós paternos, que vivem fora, sendo que nem quando a menor correu risco de vida vieram a Portugal.

BF- A mãe tem com boas condições de habitabilidade, onde as crianças podem disfrutar de um quarto só para eles, podendo também passar a dispor de mais tempo para conviver com os avós, tios, amigos, com quem sempre cresceram, a casa é mais segura para a menor, devido ao seu problema de saúde.

BG- O pai poderia estar sempre sempre presente nos dias de jogos do menor, jantar uma vez por semana com os menores e quinzenalmente gradualmente um dia e fim-de-semana, mas de forma gradual não imposta em 4 dias.

BH- Existe uma relação afetiva entre os menores e pai , o que é normal mas não igual à que tem com a mãe, porque não estavam muito tempo com o mesmo, o que é normal, até a cumplicidade é outra, sendo que não existe nenhum motivo para que não seja construída uma relação de proximidade dos menores, mas com segurança, prudência e faseadamente.

BI- No âmbito do processo de violência doméstica, foi aplicada a medida de teleassistência para protecção da Requerente, sendo que desde hoje 12 de Agosto de 2024. Tem na sua posse o botão de pânico, sendo que o Tribunal a quo disse não ser importante esta decisão, pois ainda não é uma medida de coacção, a verdade é que se o Ministério Público é porque existem indícios fortes para tal.

BJ- Logo, existe uma razão mais que justificada para a alteração das responsabilidades parentais, e entrega da guarda à mãe.

BK- Estas crianças precisam de protecção URGENTE.”

6. O Ministério Público respondeu às alegações da Requerida, concluindo nos seguintes termos:

“B- Da nulidade da decisão por falta de fundamentação

Analisando a sentença de 11 de Julho de 2024, com os aditamentos de 30 de Julho de 2024, supra transcrita e relativa a fixação do regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e DD, constacta-se que a mesma somente determina o regime, justificando-o pela ausência da Requerida e a sua Ilustre Mandatária não ter instruções para acordo.

Não consta da decisão recorrida qualquer enunciação de factos provados ou indiciados.

Esta total omissão de factos- provados/não provados- consubstancia a nulidade da alínea b) do n° 1 do artigo 615° do Novo Código de Processo Civil («é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão»).

É certo que a Recorrente não vem alegar tal nulidade da decisão nos fundamentos da sua peça recursiva.

Porém, em questão idêntica e neste sentido, foi entendido no Ac. Do Tribunal da Relação de Évora, de 11-02-2021, proferido no Proc. Nº 1433/20.1T8FAR-A.E1, relatado pela Exma Sra Desembargadora Elisabete Valente, disponível em jurisprudencia.pt no qual se refere o seguinte:”

“Da análise da sentença verificamos que o seu conteúdo consiste apenas na parte do “dispositivo” (só determina) e dela não consta a enunciação dos factos que o tribunal a quo tem por provados ou sequer minimamente indiciados, omitindo completamento o julgamento de facto, com base no qual se permitiu instituir, a titulo provisório e cautelar (nos termos do artigo 28° do Regime Geral do Processo Tutelar Cível aprovado pela Lei n° 141/2015), o regime de exercício das responsabilidades parentais. A decisão recorrida não discrimina os factos que que se serviu para decidir nem o inerente processo lógico de convicção para selecção desses factos, ou seja, não há qualquer apreciação crítica da prova produzida, não se sabe em que medida foram consideradas as declarações prestadas. As decisões judiciais (sejam elas sentenças ou simples despachos) carecem de ser fundamentadas, por força do art. 205°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa e, ao nível da lei adjectiva ordinária, o art. 154°, n° 1, do CPC (não é por ser uma decisão de natureza provisória que não tem que ser fundamentada).

Especificamente, no que à sentença diz respeito, o art. 607°, n° 3, do CPC, ao ocupar-se daquela parte da sentença que designa por fundamentos, impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados antes de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes: O direito aplica-se aos factos. (…) . Esta omissão consubstancia a nulidade da alínea b) do n° 1 do artigo 615° do Novo Código de Processo Civil («é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão»). (…)Finalmente, importa ainda referir – a favor desta posição - que a violação da imposição de discriminação dos factos provados e não provados, prejudica em primeiro lugar as próprias partes, que desde logo desconhecem a convicção de quem decidiu e por isso não poderão exercer uma verdadeira defesa da sua eventual discordância, ficando assim comprometido, o ónus da parte de impugnação que lhes está cometido pelo art. 640º, nº 1, als. a) e b) do C.P.C., É que, a fixação dos factos são pressupostos do recurso. Crucial é a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento. (…) Em suma, sendo a omissão total da matéria de facto o grau máximo da deficiência, deve considerar-se oficiosamente nula, nos termos do art. 662º nº 2 al. c) do CPC e tal nulidade deve ser suprida pelo Mº Juiz a quo. Nesse sentido, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV Volume, Coimbra Editora, Limitada, p. 553, quando refere que: «na expressão «deficiência» caberá necessariamente, não só a falta de decisão sobre um facto essencial, como a falta absoluta de decisão sobre todos os factos essenciais»; Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, pág. 611; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª edição, Almedina, Outubro de 2009, p, 227;(…). Aliás, tal procedimento também impede as partes de cabalmente argumentarem na defesa das suas posições (nomeadamente, impugnando a decisão sobre a matéria de facto) porquanto desconhecem a convicção do Mmº Juiz a quo, restando-lhes supor que factos terá considerado como provados para concluir como o fez.» confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova.» (António Santos Abantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 228). Tanto mais é assim no caso concreto, já que estamos, em face de um processo de jurisdição voluntária (art.º 1409.º e ss do CPC e art.º 150.º da OTM), em que predomina o princípio do inquisitório, ao dispor do Tribunal, em detrimento do princípio do dispositivo (art.º 1409.º n.º 2) e o princípio da equidade sobre o princípio da legalidade estrita (art.º 1410.º), aliando aquele a busca de uma solução de conveniência e de oportunidade. Portanto, impõe-se oficiosamente anular a sentença recorrida, nos termos do art. 662º, nº 2, al. c), do C.P.C. e determinar que os autos baixem à 1.ª Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pelo mesmo Mm.º Juiz, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada e se conclua. Tal prejudica, necessariamente, o conhecimento das questões suscitadas pela recorrente.” (negrito nosso)

Nestes termos, deverão V. Exas declarar nula a sentença recorrida, nos termos do disposto nos artºs 615º, nº1-b) e. 662º, nº 2, al. c), do C.P.C. e determinar que os autos baixem à 1.ª Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pelo mesmo Mm.º Juiz, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada, assim se fazendo a costumada Justiça!.”

7. O Requerente respondeu às alegações da Requerida, pugnando pela rejeição do recurso, designadamente, por entender que a Requerida renunciou ao recurso, e, subsidiariamente, pronunciou-se no sentido da sua improcedência.

8. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso da decisão proferida a 30/07/2024, e, nesse seguimento, foram os autos presentes à Mma. Juíza que proferiu a referida decisão, a qual se pronunciou no sentido de não se verificar a nulidade invocada pelo Ministério Público nas suas contra-alegações.

9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Questões a Decidir

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, não sendo objeto de apreciação questões novas suscitadas em alegações, exceção feita para as questões de conhecimento oficioso (artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, ex vi o artigo 33.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).

Não se encontra também o Tribunal ad quem obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, mas é livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3 do Código de Processo Civil).

Assim, são as seguintes as questões a decidir:

a) Se a Requerida renunciou tacitamente ao recurso;

b) Se a decisão recorrida enferma de nulidade, por falta de fundamentação;

c) Se o regime provisório fixado deve ser alterado.

III- Fundamentação

A) Da Renúncia Tácita ao Recurso

A figura da renúncia tácita ao recurso mostra-se prevista no artigo 632.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, segundo o qual:

“1- É lícito às partes renunciar aos recursos; mas a renúncia antecipada só produz efeito se provier de ambas as partes.

2- Não pode recorrer quem tiver aceitado a decisão depois de proferida.

3- A aceitação da decisão pode ser expressa ou tácita; a aceitação tácita é a que deriva da prática de qualquer facto inequivocamente incompatível com a vontade de recorrer.”

Essencialmente, deve o comportamento do recorrente anterior à interposição do recurso revelar que este se conformou com a decisão, surgindo, a esta luz, o recurso como um facto contraditório com aquele comportamento.

Do teor do requerimento da Requerida de 22/07/2024 decorre que, na expectativa de uma nova conferência de pais, a Requerida pretendeu trazer aos autos factos que considerou relevantes para a apreciação do caso e que, na sua perspetiva, demonstravam que o Requerente não tinha condições para assegurar a guarda partilhada estabelecida na decisão de 11/07/2024, assim se justificando a alteração do regime provisório fixado.

Com efeito, a Requerida termina assim o seu requerimento de 22 de julho de 2024:

“85- É URGENTE que ser altere este regime;

86- Terá de ser outro que proteja o superior interesse dos menores;

87- O pai nunca pagou nada dos filhos, nem consultas, nem escola, nem roupas, calçado, foi sempre a mãe, como pretende agora mostrar que é bom pai?!!!

88- É urgente que se faça perícia aos pais e ao menor CC, sendo que a menor é muito pequena.

89- A Requerente dá o consentimento para ser realizada a perícia com a máxima urgência.

90- Devem ser também realizadas análises ao sangue ao pai, diárias ou em dias que o mesmo não esteja a contar, pois tem uma adição grave ao álcool e as crianças não podem estar assim.

91- Tem que se antecipar com URGÊNCIA a conferência de pais e alterar esta acta.

92- As crianças devem ser entregues à mãe de imediato, pois estão em perigo, sendo que a mãe tem todas as condições e de segurança para ter os menores.

93- O pai não pode ter as crianças tanto tempo, devendo haver um período de adaptação e visitas vigiadas, e estar com as mesmas apenas a um sábado sem pernoita, até se irem acostumando os menores e se ter a certeza de que as mesmas não correm perigo.

94- Esta acta foi elaborada porque a mãe dos menores não esteve representada na plenitude, nem sequer teve direito ao contraditório, não estava sequer no processo a queixa e o que deu origem aos filhos estarem afastados do pai.

95- Deve ficar na acta, que o progenitor, que esteja com as crianças, deve providenciar por autonomia destes, para efetuarem chamadas telefónicas ao outro em dois períodos, um de manhã, entre as 9h00 e as 10h00, e outro entre as 19h00 e as 20h00, e caso não o façam neste horário enviarem mensagem com a hora a que vão fazer.

Termos em que se requer:

1- A alteração imediata da acta e entrega dos menores à mãe;

2- Antecipação da conferência de pais, para data o mais cedo possível;

3- Estabelecer um regime de chamadas diárias, em que cada um dos progenitores se obriga a telefonar ao outro;

4- Pedido de perícia aos pais e ao menor CC:

5- Análises ao pai para controlo do problema de adição ao álcool, sendo que todas as que sejam via urina, devem ser realizadas na presença de um profissional de saúde.“

Consideramos, deste modo, que a posição assumida pela Requerida nos autos não foi de conformação com a decisão, mas antes de oposição à mesma.

Todavia, a questão pode ainda ser colocada sob a perspetiva do meio de reação utilizado, de molde a apurar se o facto da Requerida ter apresentado um requerimento nos autos, em lugar de imediatamente interpor recurso da decisão, permite concluir pela renúncia ao recurso, o que corresponde, aliás, à posição do Requerente sobre esta matéria.

Ora, apesar de em 30/07/2024 ter sido mantido integralmente o conteúdo da decisão de 11/07/2024, estamos em presença de duas decisões autónomas, ambas recorríveis, porque cada uma delas foi proferida em circunstâncias distintas, destacando-se quanto à última a possibilidade que o Tribunal teve de ouvir também a mãe das crianças, e de ponderar também a sua versão dos factos, trazida aos autos no requerimento por si formulado após a primeira conferência de pais.

Ou seja, a decisão de 30/07/2024 não pode ser vista como uma mera repetição da decisão anterior, reconduzindo-se, diversamente, a uma sua reapreciação, que em abstrato tanto podia ter resultado na manutenção do regime provisório decretado inicialmente, como na sua alteração. É, portanto, uma nova decisão.

Julgamos, deste modo, que não houve renúncia tácita ao recurso por parte da Requerida.

B) Da Nulidade da Decisão

1. A título de questão prévia devemos, nesta sede, fazer uma referência às contra-alegações do Requerente, na parte em que se insurge contra o requerimento contido nas contra-alegações do Ministério Público de anulação das decisões de 11/07/2024 e de 30/07/2024, por entender que aquela primeira decisão não é objeto do recurso.

Já acima dissemos que estamos em presença de duas decisões autónomas e que o presente recurso tem apenas por objeto a segunda, sendo nesses termos, aliás, que o mesmo foi admitido.

Acresce que ao Ministério Público não é lícito ampliar o objeto do recurso, porquanto não se verificam, no caso em apreço, as circunstâncias que no artigo 636.º do Código de Processo Civil permitem o uso dessa faculdade.

Assim, está aqui em apreciação tão somente a decisão de 30/07/2024.

2. Prescreve-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil que a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, norma esta também aplicável aos despachos, “com as necessárias adaptações” (artigo 613.º, n.º 3 do Código de Processo Civil).

Semelhante exigência mostra-se articulada com o disposto no artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, segundo o qual “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”

Constitui esta norma uma concretização do dever geral de fundamentação das decisões judiciais, previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição.

A este propósito especifica-se ainda no artigo 154.º do Código de Processo Civil que:

“1- As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.

2- A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”

Como se assinala no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.2021 (Oliveira Abreu) (Processo n.º 7129/18.7T8BRG.G1.S1, in dgsi.pt), “é na fundamentação que o Tribunal colhe legitimidade e autoridade para dirimir o conflito entre as partes e lhes impor a sua decisão, sendo a fundamentação imprescindível ao processo equitativo e contraditório”.

Por último, refira-se ser consensual que apenas a total omissão de fundamentação conduz ao invocado vício (ibidem).

Na situação vertente decorre do teor do despacho proferido na conferência de pais de 30/07/2024 que o Tribunal se limitou a declarar que mantinha o regime provisório fixado na conferência de pais de 11/07/2024, com um aditamento, não tendo elencado factos indiciariamente provados, nem efetuado o enquadramento dos mesmos à luz do regime legal aplicável.

É certo que o Tribunal introduziu a sua decisão com a menção de que a mesma se justificava pela falta de acordo dos pais, mas esta singela afirmação não cumpre o desiderato de fundamentação nos termos exigidos pela lei processual civil.

Porém, pode questionar-se se esta decisão de fixação de um regime provisório no âmbito de ação de regulação das responsabilidades parentais está sujeita à regra geral de fundamentação das decisões, ou, pelo contrário, dada a sua natureza provisória e a circunstância de ser motivada pela urgência da intervenção judicial, que requer simplicidade, dispensa a indicação de factos provados e de enquadramento jurídico.

Esta questão tem recebido resposta unânime da jurisprudência no primeiro sentido, o qual foi sufragado no Acórdão desta Relação e Secção de 11.02.2021 (Elisabete Valente) (Processo n.º 1433/20.1T8FAR-A.E1, in dgsi.pt), citado nas alegações do Ministério Público, bem como, entre outros, nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 16.11.2010 (Rodrigues Pires), do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.11.2013 (Maria de Deus Correia) e do Tribunal da Relação de Coimbra de 15.01.2023 (Luís Cravo) (respetivamente, Processos n.ºs 2861/09.9TBVCD-B.P1, 7598/19.2TBCSC-A.L1-6 e 718/11.2TMCBR-A.C1, todos in dgsi.pt).

Também em igual sentido se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.05.2018 (Eduardo Petersen Silva) (Processo n.º 2208/17.0T8CSC-A.L1-6, in dgsi.pt), onde se acentuou, em particular, que “não se exigiria uma fundamentação exaustiva, incompatível com a natureza providencial do processo e com a sua celeridade, mas uma motivação mínima de factos indiciados, concatenada com a convocação das pertinentes normas jurídicas”.

Não se olvida que nos encontramos numa fase preliminar dos autos, sendo, por isso, ainda diminuta a informação neles recolhida, pelo que o juiz decide essencialmente com base nas declarações das partes.

Todavia, o evidente conflito aceso entre os dois progenitores, expresso, entre o mais, na circunstância de estar a correr termos um inquérito por alegada violência doméstica, e a circunstância das posições que estes assumem nos autos serem radicalmente contrárias entre si, impõem que se faça a análise crítica, mesmo que sucinta, dessa prova sumária.

A questão que neste momento agudiza o conflito dos progenitores, a saber, a guarda partilhada, reveste-se sempre de particular melindre, sobretudo nos casos em que não há diálogo entre os progenitores e existem crianças muito pequenas, pelo que deve a decisão ser explicada, de modo a permitir a cada um dos progenitores compreender a sua motivação e, se não se conformar com a decisão, apresentar as razões e os meios de prova que tiver por convenientes com vista à sua eventual modificação.

Julga-se ainda pertinente dar nota da distinção efetuada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.02.2021 (Inês Moura) (Processo n.º 2145/20.1T8CSC-A.L1-2, in dgsi.pt) entre a decisão de estabelecer um regime provisório e a decisão que fixa o conteúdo desse regime provisório, tendo sido ali entendido que a primeira não carece de fundamentação, mas a segunda sim.

Da fundamentação desse aresto ficou a constar apenas, em sede de sumário, a referência à primeira daquelas duas decisões: “Em sede de conferência de pais, quando os progenitores aí estejam presentes ou representados e não cheguem a acordo, o tribunal não tem que fundamentar a conveniência na fixação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, atento o disposto no art.º 38.º do RGPTC, norma que nesse processo especial vem impor ao juiz que decida provisoriamente sobre o pedido formulado nessas circunstâncias.“

Ou seja, diversamente do que se depreende das contra-alegações do Requerente, este aresto não consubstancia jurisprudência divergente do entendimento firmado nos demais Acórdãos acima indicados, porquanto a decisão que neste aresto se julgou não carecer de fundamentação não é a que fixa o conteúdo do regime provisório, mas antes a que respeita à conveniência / oportunidade do estabelecimento desse regime provisório.

Em conclusão, não tendo a decisão de fixação do regime provisório, proferida na conferência de pais que teve lugar a 30/07/2024, sido precedida da fixação de factos indiciariamente provados e do respetivo enquadramento legal, ainda que sucinto, tal decisão é nula, por falta de fundamentação.

Ora, preceitua o artigo 665.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Regra da substituição ao tribunal recorrido”, que:

“1- Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação.

2- Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.”

Este normativo contempla uma exceção à regra de que os recursos se destinam exclusivamente à reapreciação de decisões, limitando-se o Tribunal Superior a proceder à sua anulação e reenvio à 1.ª Instância para que profira nova decisão (sistema de recurso de cassação), pois consagra um sistema de recurso de substituição (José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, 3ª ed., Coimbra, 2022, p. 184).

Contudo, é pressuposto desta substituição que o Tribunal Superior possua todos os elementos necessários para o efeito (idem, p. 185).

É certo que as duas conferências de pais foram gravadas, pelo que se diria, a esta luz, encontrarem-se reunidos os elementos necessários para que o Tribunal da Relação se pudesse substituir ao Tribunal recorrido, suprindo a nulidade da decisão, por dispor das declarações dos pais.

Porém, tem sido entendido na jurisprudência que nos casos de absoluta omissão de fundamentação de facto e de fundamentação de direito, não deve o Tribunal da Relação suprir a nulidade, antes devendo remeter os autos ao Tribunal recorrido para esse efeito, citando-se, em abono desta orientação, os seguintes arestos:

- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18.12.2017 (Helena Melo) (Processo n.º 1099/17.6T8VNF.G1, in dgsi.pt):

“A regra da substituição do Tribunal de recurso ao tribunal recorrido não pode ser entendida como tendo aplicação nos casos em que o tribunal recorrido simplesmente não se pronuncia sobre nenhuma das questões suscitadas e de que devia conhecer.

Pretendeu-se que o tribunal de recurso supra alguma nulidade pontual que possa ter ocorrido, mas não que seja ele a proferir totalmente a decisão, deste modo suprimindo totalmente um grau de jurisdição.

A intenção subjacente à regra da substituição que tem como fundamento a celeridade não se aplica aos casos de total ausência de pronúncia, devendo, nesses casos, a decisão ser anulada.”

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.12.2021 (Ana Rodrigues da Silva) (Processo n.º 8513/09.2YYLSB-B.L2-7, in dgsi.pt):

“1. –Quando exista uma ausência da fundamentação de facto, por falta de especificação de factos provados e não provados, bem como por omissão de qualquer apreciação crítica da prova produzida, e sua subsunção ao direito aplicado, impedindo, assim, a sua sindicância, estamos perante uma situação de falta de fundamentação, o que determina a nulidade da sentença recorrida, nos termos e para os efeitos do art. 615º, nº 1, al. b) do CPC.

2. –Esta nulidade apenas pode ser colmatada pelo tribunal que proferiu a sentença, porquanto a apreciação da prova produzida pelo tribunal de recurso significaria a diminuição de um grau de jurisdição na apreciação e julgamento da matéria de facto.”

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.03.2024 (António Moreira) (1019/23.9T8ALM-B.L1-2, in dgsi.pt):

“1- A decisão com fundamentação escassa ou deficiente não é nula, só sendo causa de nulidade da decisão a falta total da mesma fundamentação.

2- A afirmação da ausência de preenchimento da previsão constante do preceito legal identificado, sem a indicação da realidade factual subsumível à previsão legal, a par do percurso lógico que conduz à afirmação conclusiva da falta de preenchimento de tal previsão, mais não representa que a falta de fundamentação do decidido, porque é totalmente omisso qualquer raciocínio nesse sentido, e sendo que só nessa medida se poderia observar a utilização do silogismo judiciário.

3- Verificando-se a ausência de elementos necessários ao conhecimento do objecto do recurso, que se reconduz à própria falta da fundamentação, não deve o tribunal de recurso afirmar tal fundamentação em substituição do tribunal recorrido, nos termos do nº 1 do art.º 665º do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o tribunal recorrido a suprir a falta de fundamentação, na decisão que há-de proferir em substituição da decisão anulada.”

- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.06.2024 (Manuel Domingos Fernandes) (Processo n.º 787/13.0TBVNG.P1, in dgsi.pt):

“I- Verifica-se a nulidade por falta de fundamentação nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b), do CPCivil, quando o tribunal recorrido defere, no âmbito do inventário, uma segunda avaliação limitando-se a aderir aos fundamentos vertidos no requerimento impetrado para o efeito, mais afirmando a notoriedade do incremento dos preços do imobiliário nos últimos anos.

II- Verificando-se que o conhecimento do objeto da apelação se reconduz à própria falta da fundamentação, não deve o tribunal de recurso afirmar tal fundamentação em substituição do tribunal recorrido, nos termos do nº 1 do art.º 665º do Código de Processo Civil, mas antes deve ser o tribunal recorrido a suprir tal falta de fundamentação, na decisão que há de proferir em substituição da decisão anulada.”

Julgamos, pois, que no caso em apreço não dispõe o Tribunal dos elementos necessários para se substituir ao Tribunal a quo, em virtude da decisão recorrida ser totalmente omissa de fundamentação de facto e de direito, sendo certo que os meios de prova a considerar pelo Tribunal de 1.ª Instância estão sujeitos à sua livre apreciação, aí se incluindo as declarações dos progenitores (artigo 607.º, n.º 5, 1ª parte do Código de Processo Civil) (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, 2013, p. 228, sublinha, com respeito aos poderes do Tribunal da Relação em sede de modificação da decisão de facto, que “não se trata, apesar disso, de uma posição idêntica, na perspectiva da imediação e da oralidade”).

Devem, pois, os autos baixar à 1ª. Instância, para ser proferida nova decisão, sendo possível, pela mesma Mma. Juíza, na qual se discrimine a matéria de facto que se julgue provada e não provada, com a respetiva motivação, e se conclua em conformidade, de acordo com o direito aplicável.

Tal prejudica, necessariamente, o conhecimento das questões suscitadas no recurso.

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Cível deste Tribunal da Relação em anular a decisão proferida a 30 de julho de 2024, ordenando que a Mma. Juíza a quo supra a nulidade dessa decisão, decorrente da sua absoluta falta de fundamentação, indicando, ainda que de forma sucinta, os factos indiciariamente provados e não provados e respetiva motivação, bem como o enquadramento legal que sustentam a mesma.

Custas do recurso pelo Recorrido.

Évora, 10-10-2024

Sónia Moura

Ricardo Miranda Peixoto

Susana Ferrão da Costa Cabral

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I- Relatório

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