01563/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº 36º do EBF, na redacção então em vigor (hoje artº 27º), confere ao Ministro das Finanças o poder de isentar total ou parcialmente de IRC os juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos, de que sejam devedores as empresas que prestem serviços públicos, desde que os credores tenham residência, sede ou direcção no estrangeiro.

II- Nos termos do disposto no artº 13º, nº 3 do EBF, a transmissão inter vivos do benefício em causa só é possível desde que tenha havido autorização prévia do Ministro das Finanças.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., SA -, com sede na Central Termoeléctrica do ..., ... Abrantes, não se conformando com o acórdão do Tribunal Central Administrativo que lhe negou provimento ao recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Ministro das Finanças, exarado em 16/11/99, que, por sua vez, lhe havia indeferido o pedido de concessão do benefício fiscal previsto no artº 36º do EBF (isenção de retenção na fonte de IRC relativamente a juros de capitais provenientes do estrangeiro representativos de empréstimos), dele vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo (Secção de Contencioso Tributário), que negou provimento ao recurso contencioso de anulação do despacho de Sua Excelência o Ministro das Finanças que indeferiu a concessão de isenção fiscal de IRC ao abrigo do artº 36° do Estatuto dos Benefícios Fiscais ("EBF") - actualmente prevista no artigo 27° do EBF - para os rendimentos derivados dos juros do empréstimo contraído em 1993 junto de um sindicato de vários bancos no montante de Esc. 56.200.000.000 (cinquenta e seis mil e duzentos milhões de escudos), correspondentes aos juros da parte de capital mutuado, no montante de Esc. 3.620.477.553 (três mil e seiscentos e vinte milhões, quatrocentos e setenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e três escudos), cedido, por força de cessão de crédito, para a sucursal de Amsterdão do ABN AMRO BANK N.V.;

B) Como é evidenciado pelo teor do acórdão recorrido e pelos documentos juntos aos autos a Requerente não podia ter requerido e obtido, em 1994 e em 1996, a isenção então prevista no artigo 36° do EBF em virtude do refinanciamento negociado e concluído em 1997, pelo que não é correcta, nem corresponde ao alegado, documentado e ocorrido, a descrição dos factos no ponto 4 da matéria de facto dada como provada;

C) Assim, face aos factos alegados, aceites pela Autoridade Recorrida documentados (Cfr. Documentos nºs 5 a 11 juntos à petição de recurso), deve ser alterado o acórdão recorrido - ao abrigo do disposto no artigo 712° n° 1 alínea a) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigos 749° e 762° do mesmo Código, todos aplicáveis por força do disposto no artigo 102° da LPTA- no que diz respeito aos factos incluídos no respectivo ponto 4 da matéria de facto dada como provada, sugerindo-se a seguinte redacção:

“4. A Recorrente:

a) requereu, em 1993, ao abrigo do artigo 36° do EBF, reconhecimento da isenção de IRC a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os capitais provenientes do estrangeiro incluídos nos financiamentos obtidos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e nos empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas acima referidos.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 14/2/1994 proferido no âmbito do processo nº 231/93;

b) requereu, em 1996 - e no pressuposto de poder vir retitular os financiamentos contraídos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e os empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas através da concessão de novos financiamentos - a isenção de IRC prevista no artigo 36° do EBF para os rendimentos derivados dos juros dos financiamentos referidos em Anexo ao requerimento, na medida em que tais empréstimos viessem a ser, em cada momento, contraídos junto de Bancos não residentes.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 21/10/1996 proferido no âmbito do processo nº 231/93.” (novo número de matéria de facto dada como provada)

“Em Junho de 1997, a Recorrente, após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, contratou um novo financiamento ("Novo Financiamento") e contratou também a reconversão dos financiamentos originais referidos em 3. supra, e por virtude dessa reconversão, requereu, em 17.06.1997, a isenção prevista no artigo 36° do EBF, relativamente aos juros decorrentes do empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 52.200.000.000$00, na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Tal requerimento foi indeferido por Despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 10 de Fevereiro de 1998.”

D) No caso concreto, verifica-se que a ora Recorrente é requerente da concessão de isenção na qualidade de devedora e de prestadora de serviço público, enquanto produtora de energia eléctrica, sendo que, em virtude da cessão do crédito, no montante de Esc. 3.620.477.533, detido pelo ABN AMRO BANK N.V., Sucursal de Lisboa, para a sucursal de Amsterdão do mesmo banco (Cfr. II. 8° (vi) supra e ponto 6 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido) a instituição mutuante passou a ser um instituição com residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro.

E) O despacho de Sua Excelência o Ministro das Finanças fundamentou-se no facto da cessão dos créditos para entidade estrangeira, ser irrelevante para o deferimento do pedido de isenção, na medida em que para a verificação dos pressupostos legais da concessão da isenção prevista no artigo 36° do EBF, releva apenas o momento em que o crédito teve origem;

F) Tal interpretação é restritiva do preceito constante do artigo 36° do EBF, através da exigência de um requisito adicional face aos constantes expressamente na referida norma, sendo o despacho ilegal, por violação do artigo 36° do EBF.

G) Com efeito, não consta da letra do artigo 36° do EBF, tendo em vista a verificação dos pressupostos de aplicação da norma, a relevância exclusiva do momento em que o crédito é originariamente concedido, não resultando da expressão "capitais provenientes do estrangeiro" a referência à sua proveniência originária;

H) Por outro lado, não é esse o espírito da isenção consagrada pois os interesses subjacentes à norma são o de que a entidade mutuária fique isenta do imposto incidente sobre os juros devidos a entidade não residente - e que é suportado na totalidade pela entidade mutuária - não apenas nos casos em que são devidos juros a credores originários não residentes;

I) O Tribunal a quo não discute, nem discorda, que com a cessão do crédito o capital passou a ser proveniente do estrangeiro, contudo, sustenta que, por força do disposto no artigo 11º do EBF, o que releva - para a concessão da isenção prevista no artigo 36° do EBF - é a proveniência originária do crédito, sendo por isso irrelevante a proveniência superveniente do crédito por força da cessão.

J) Do artigo 11º do EBF não consta que o momento em que devem estar verificados, em concreto, os pressupostos do beneficio do artigo 36°, é o da data do financiamento original. Tal norma, ao definir o momento em que nascem os direitos aos benefícios fiscais, não o define como sendo o momento da verificação histórica da situação tributária (que, no caso dos autos, seria o momento em que o crédito teve origem ou foi originariamente concedido), mas sim como momento da verificação histórica dos pressupostos para o benefício previsto na norma de isenção.

K) Assim sendo, o despacho recorrido, ao fundamentar-se numa interpretação restritiva do preceito constante do artigo 36° do EBF - através da exigência de um requisito adicional face aos constantes expressamente na referida norma, e que seria o de que os pressupostos para a concessão da isenção em causa deveriam estar reunidos no financiamento original, à data da sua constituição - é ilegal, por vício de violação de lei (da norma do artigo 36° do EBF);

L) E o acórdão recorrido, ao não anular tal despacho com fundamento na relevância da proveniência originária do crédito, interpreta e aplica incorrectamente, violando, as normas contidas nos artigos 4°, 36° e 11º do EBF.

M) A interpretação do artigo 36° do EBF constante do despacho recorrido é desconforme com as posições anteriormente assumidas pela Administração Fiscal, designadamente com a posição constante dos documentos nºs 10° e 11º juntos à petição de recurso que se fundamentaram na interpretação do artigo 11º do EBF segundo a qual se exigiria que, para a concessão da isenção, deveriam estar verificados os pressupostos do artigo 36° do EBF no momento do requerimento, não se referindo em momento algum que era relevante o momento originário da concessão do crédito, para efeitos de verificação dos pressupostos constantes da norma do artigo 36° do EBF

N) O despacho e interpretação do artigo 36° do EBF constantes do Doc.s nºs 10 e 11 juntos à petição de recurso criaram a confiança da Recorrente no sentido de que uma vez verificados os pressupostos de aplicação daquele artigo (ainda que por alteração superveniente do financiamento originário) no momento do requerimento de isenção - como se verifica no caso dos presentes autos, não sendo de resto tal facto posto em causa pela Autoridade Recorrida - fosse concedida a isenção, o que não se verificou;

O) Assim sendo, o despacho recorrido é ilegal, por violação do artigo 6°-A do Código de Procedimento, e ao não reconhecer tal vício o acórdão recorrido violou, também, tal norma.

P) Está subjacente à norma do artigo 36° do EBF a livre circulação de capitais, admitindo-se, por isso, que créditos originariamente concedidos por entidades nacionais possam ser cedidos a entidades não residentes, podendo os respectivos rendimentos - os juros - beneficiar, nesse caso, da isenção, desde que verificados os restantes pressupostos da norma quanto à entidade mutuária.

Q) Ora, o despacho recorrido ao fundamentar-se no entendimento de que os pressupostos previstos no artigo 36° do EBF devem ser aferidos e verificar-se no momento do financiamento original, conduz a solução oposta à livre circulação de capitais, em violação do disposto no artigo 36° do EBF, e igualmente em violação do disposto nos artigos 56° e 58° n° 1 alínea a) do Tratado da Comunidade Europeia.

R) Para efeitos do disposto no artigo 58° do Tratado da Comunidade Europeia, não pode justificar-se a diferenciação de regimes em critérios que não o da diferente residência ou local do investimento, pelo que não pode ser acolhido o critério admitido pelo acórdão recorrido, no sentido de poder existir diferença de regime quando é diferente a natureza originária dos créditos. Pelo contrário, se um não residente pode beneficiar da isenção quando financia, de origem, a entidade mutuária, é evidente que também pode beneficiar de tal isenção - e só tal é legítimo, face às normas comunitárias supra referidas - quando financia supervenientemente (por aquisição de créditos de terceiros) a entidade mutuária.

S) Ao não julgar procedente o vício de violação de lei, por violação do disposto, no artigo 58° do Tratado da União Europeia, o acórdão recorrido violou também esta norma.

A autoridade recorrida contra-alegou nos termos que constam de fls. 251 e segs., que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir pela improcedência do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido, com todas as consequências legais.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o julgado, uma vez que, exigindo o artº 36º do EBF, na redacção então em vigor (hoje artº 27º), que, para que o respectivo juro ficasse isento de IRC, o capital proviesse do estrangeiro, determinando o artº 11º do mesmo Estatuto que o direito a benefícios fiscais se reporte à data da verificação dos respectivos pressupostos e tendo ficado provado que o empréstimo foi contraído inicialmente junto de um sindicato bancário constituído por bancos residentes, “de concluir é que a circunstância, posterior, da cessão daquele crédito a um banco estrangeiro é inócua para efeitos de isenção de IRC sobre os respectivos juros”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- O Tribunal Central Administrativo considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. A A..., SA. tem por objecto social a produção, transporte e distribuição de energia eléctrica em alta, média e baixa tensão, bem como todas as actividades conexas ou afins e está matriculada na CRC de Lisboa, 3ª secção, matrícula n°1169/921104 - cfr. certidão junta por cópia quer a fls. 35 segts. dos autos, quer junta ao apenso administrativo).

2. A Recorrente foi constituída no âmbito do projecto respeitante à aquisição à ... SA., e subsequente exploração, da Central Termoeléctrica do Pego.

3. Para financiamento de tal projecto, em regime de «project finance» a A..., SA. , contraiu, em 1993:

- financiamentos sob a forma de abertura de crédito no mercado doméstico, junto de um sindicato bancário constituído apenas por bancos residentes, no montante de Esc. 56.200.000.000$00, denominado «Escudo Facility Agreement» .

- financiamentos junto de um outro sindicato bancário, composto exclusivamente por bancos não residentes, no montante de DM 1.140.000.000, denominado "Offshore Facility Agreement".

- empréstimos junto dos seus accionistas, sob a forma de suprimentos, no montante global máximo de ECU 149.789.749.

4. Em Junho de 1997, a A..., SA. , após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, contratou um novo financiamento ("Novo Financiamento") e contratou também a reconversão dos financiamentos referidos no n° antecedente e, por virtude dessa reconversão:

a) Relativamente aos capitais provenientes do estrangeiro incluídos em cada um dos financiamentos acima referidos, a A..., SA., requereu, ao abrigo do artigo 36° do EBF, reconhecimento da isenção de IRC a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os mesmos.

Tais isenções foram-lhe concedidas através dos Despachos do Sr. SEAF, de 14/2/1994 e 21/10/1996, ambos proferidos no âmbito do processo n° 231/93.

b) Relativamente ao empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado Escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 56.200.000.000$00, a A..., SA., requereu, em 17/6/1997, a isenção prevista no artigo 36° do EBF, relativamente aos juros decorrentes desse citado financiamento (Escudo Facility Agreement), na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Este pedido de isenção deveu-se a:

- Ter a recorrente entendido que se verificavam agora, também relativamente a tal financiamento, os pressupostos que haviam justificado concessão da isenção aos anteriores financiamentos de origem externa, na medida em que era concedido por bancos a não residentes.

- No quadro do acordo alcançado no âmbito da reconversão de financiamento global do projecto, os bancos financiadores terem exigido a eliminação da restrição de sindicação.

Este pedido de isenção veio a ser indeferido por Despacho do Sr. SEAF, de 10/2/1998.

5. A A..., SA., interpôs recurso deste despacho para o TCA, recurso que se encontra pendente.

6. Posteriormente a requerente foi notificada de cessão do crédito, no montante de Esc. 3.620.477.553$00, detido pelo ABN AMRO BANK N.V. (sucursal de Lisboa) ao abrigo do referido Escudo Facility Agreement, para a sucursal de Amsterdão do mesmo banco, conforme documentação que se junta (cfr. Anexo I) .

7. Perante esta notificação e porque entendeu que, a partir de então, se passou a verificar, em concreto, o pressuposto de reconhecimento da isenção que (no entendimento da AF) era exigível nos termos do artigo 11° do EBF – ser a verificação histórica do pressuposto legal da isenção anterior ou concomitante ao acto de reconhecimento da mesma -, a recorrente requereu, de novo, a isenção de IRC prevista no artigo 36° do EBF e a correspondente dispensa de retenção na fonte relativamente aos rendimentos derivados dos juros (no montante de Esc. 3.620.477.553$00) incidentes sobre o empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado Escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 56.200.000.000$00.

8. Através do ofício n° 067750 de 29/11/1999, a recorrente foi notificada de que «por despacho de Sua Exa. o Ministro das Finanças exarado em 16.11.99, foi decidido indeferir o pedido de isenção em sede de IRC respeitante aos juros derivados da cessão de créditos do financiamento no montante de 3.620.477.553 Esc., para a sucursal de Amsterdão do ABN AMRO Bank, NV, valor oriundo de um contrato outorgado inicialmente com instituições bancárias nacionais denominado "Escudo Facility Agreement", e actualmente detido pela sucursal de Lisboa do mesmo Banco, com fundamento no facto de que a incidência do benefício fiscal é feita especificadamente nos juros decorrentes do contrato-base de mútuo, não se aplicando ao fraccionamento ou à transferência parcial ou total de créditos do financiamento original obtido no mercado doméstico, para outras entidades não residentes em Portugal".

9. Em 6/3/2000 a Recorrente recebeu o ofício n° 013771, datado de 2/3/2000, acompanhado da certidão requerida nos termos e para os efeitos do artigo 22° do CPT.

10. O despacho recorrido, o do Sr. Ministro das Finanças, de 16/11/99, referido no Ponto 8 supra, é do teor seguinte: «Concordo com o teor do despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais»

11. Tal despacho foi exarado numa informação elaborada em 8/10/99 pelos serviços da AT (pela DSBF) , na qual foram também exarados estes outros despachos:

- Despacho do Sr. Director de Serviços, de 25/10/99: «Confirmo. Atendendo a que não se encontram verificados os pressupostos para a concessão do benefício previsto no art. 36° do EBF, afigura-se de indeferir o pedido.»

- Despacho do Sr. Subdirector-Geral do IR, de 29/10/99: «Por todos os fundamentos expressos, concordo ser de indeferir o pedido, sendo de relevar o fundamento relativo à alteração de entidades que constituíam o Sindicato Bancário.»

- Despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos, 3/11/99: «Concordo, no sentido do indeferimento. À consideração do Senhor SEAF. »

- Despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 11/11/99: «Concordo com o indeferimento. À consideração do Sr. Ministro das Finanças. »

12. A informação elaborada em 8/10/99 pelos serviços da AT (pela DSBF), na qual foram exarados todos os supra citados despachos, é do seguinte teor:

«1. A empresa “A..., SA.” com sede na Central Termoeléctrica do Pego, em Abrantes, pessoa colectiva com o número 502869674, através de carta dirigida a Sua Exa. o Ministro das Finanças solicita a isenção de IRC relativamente aos rendimentos derivados dos juros incidentes sobre o empréstimo no montante Esc. 3.620.477.553$00, parcela integrada no empréstimo denominado “Escudo Facility Agreement” contraído em 1997, com fundamento no facto de se haver verificado a transferência daquele valor, actualmente detido pela sucursal de Lisboa do "ABN AMRO Bank N.V.", para a sucursal de Amsterdão do mesmo Banco.

2. No contexto do pedido em questão, salienta-se que o montante em causa faz parte integrante dum contrato de mútuo, originalmente contraído junto de um sindicato bancário um constituído apenas por bancos residentes no montante de Esc. 56.200.000.000$00, o qual foi objecto de pedido de isenção em sede de IRC no âmbito da citada norma estatutária, tendo sido decidido indeferir o pedido em causa com base na comprovada factualidade da origem dos capitais e localização das entidades credoras, dado que as mesmas deverão ter residência, sede ou direcção efectiva fora do território nacional (despacho SEAF 2.02.98 s/ Infª 596/97 DSBF) .

3. A A... interpôs recurso da decisão do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais para o Tribunal Central Administrativo, encontrando-se nesta data o processo pendente, de acordo com a informação prestada pela requerente.

4. Da perspectiva analítica estratégica delineada pela A... no presente processo, revelam-se vários aspectos relevantes que importa salientar para a análise da actual pretensão:

- O contrato de empréstimo negociado junto de um sindicato bancário de instituições financeiras residentes no valor de 56.200.000.000$00, tal como foi apresentado no pedido de isenção inicial não configura ter na sua constituição uma sucursal dum Banco não residente, pressupondo-se, neste contexto, e muito embora este aspecto não constitua elemento relevante para a análise do pedido em questão, que a transferência parcial de créditos do mercado doméstico para a agência Lisboa do "ABN AMRO BANK N.V." ocorreu posteriormente, aquando da eliminação da restrição de sindicação exigida pelos bancos financiadores, uma vez que os termos originais do contrato não permitiam a sua sindicação junto de bancos estrangeiros.

- A cedência de posição contratual para operadores estrangeiros, de créditos negociados no "mercado doméstico" junto de um sindicato bancário constituído por Bancos portugueses, não constitui elemento relevante para o deferimento do pedido, dado que é orientação dominante que o Contrato não pode ser negociável com entidades financiadoras residentes, uma vez que é imperativo legal a existência de um empréstimo externo, circunstância não verificável no caso vertente.

- No caso em apreço existe uma cedência de posição contratual em cadeia, numa primeira fase das entidades mutuantes residentes para a sucursal em Lisboa do "ABN AMRO BANK N.V.", e actualmente para a sucursal em Amsterdão daquele Banco no montante de Esc: 3.620.477.553$00, situações que na prática constituem negócios jurídicos de natureza interbancária autónomos e independentes do contrato de mútuo originário.

- A este propósito é conveniente salientar, que o benefício fiscal concedido no âmbito da matéria preconizada no artigo 36° do EBF, mesmo para os empréstimos externos sindicados fica limitada às entidades financiadoras que constituem o Sindicato Bancário no momento do deferimento do pedido, ou seja na hipótese de existir alteração na composição do Sindicato, o reconhecimento da isenção caduca sendo necessário a empresa mutuária apresentar novo requerimento a solicitar a isenção em causa, com base nas alterações que eventualmente se vierem a verificar (Despacho do Ministro das Finanças de 12.05.99 s/ Infª 391/99 DSBF) .

- No plano da concepção e aplicação do art. 36° do EBF não emerge, quer no espírito, filosofia e pensamento normativo que a incidência do benefício fiscal opere sobre os juros provenientes do fraccionamento de créditos ou parcelização do capital mutuado disperso por várias entidades a quem apenas foram cedidos os créditos, não participando nem outorgando o contrato de financiamento.

- A cessão de créditos constitui mero efeito de um determinado negócio jurídico, o contrato-base que tem subjacente o mútuo. É no âmbito específico deste contrato-base consubstanciando o montante global constitutivo do financiamento externo que deverá incidir a isenção fiscal prevista no art. 36° do EBF, não sendo lógico nem curial o seu alargamento, elasticidade ou exponencialidade a juros de capital mutuado objecto de cessão ou transferência de créditos.

- A invocação da cessão duma parte do crédito no montante de 3.620.477.553$00 detido pela sucursal de Lisboa do ABN AMRO Bank N.V. para a sucursal de Amsterdão não consubstancia pensamento decisivo ou operação financeira relevante para efeitos de isenção, apenas revelando uma perspectiva sobre o mesmo facto, porquanto, segundo consta da actual petição, as alegações produzidas em recurso contencioso sobre a mesma matéria e o mesmo objecto do cedido formulado não sofreram qualquer alteração da argumentação aduzida.

- Face a esta perspectiva, e dado que a Administração já se havia pronunciado anteriormente sobre a mesma matéria e o mesmo objecto do pedido de isenção, a natureza da pretensão apresentada poderá configurar uma situação prevista no artigo 9° do CPA, cujo nº 2 estabelece o seguinte:

"Não existe o dever de decisão quando o órgão competente tenha praticado, há menos de dois anos um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos."

- Neste contexto, estando pendente em sede de recurso contencioso administrativo a apreciação do despacho de indeferimento ao pedido de isenção fiscal sobre os juros provenientes do contrato de empréstimo no montante de 56.200.000.000$00, a apresentação do novo pedido de isenção incidente apenas sobre parte do empréstimo no valor de 3.620.477.553$00, crédito cedido a uma sucursal bancária no estrangeiro, não se revela oportuna e pertinente face ao processo de impugnação pendente no Tribunal Central Administrativo.

5. A previsão de natureza legal para a concessão do benefício em causa, pressupõe que as condições tenham que estar reunidas no financiamento original. As transferências de créditos derivadas do financiamento original para sucursais de bancos estrangeiros, independentemente da sua situação geográfica, não constituem matéria que tenha enquadramento no art. 36° do EBF, face ao entendimento decorrente das orientações que sobre este assunto têm vindo a merecer acolhimento superior, concluindo-se, nesta perspectiva, que o pedido em causa não está em condições de aproveitar da isenção em sede de IRC prevista no art. 36° do EBF. »

3- Antes de nos debruçarmos sobre o objecto do presente recurso, importa apreciar a censura feita pela recorrente ao julgamento da matéria de facto efectuado no acórdão recorrido, por não ter tido em conta os documentos juntos a fls. 54 a 73, como ressalta das conclusões B) e C) da sua motivação do recurso.

No presente processo, iniciado no Tribunal Central Administrativo, este Supremo Tribunal Administrativo tem poderes de cognição no domínio da matéria de facto, como resulta do preceituado no artº 21º, nºs 1 e 4 do ETAF, na anterior redacção.

Por isso, tem o poder atribuído aos tribunais com competência para apreciação da matéria de facto, que são os indicados no artº 712º do CPC.

No caso, constando do processo os documentos referidos, está-se perante uma situação em que este Tribunal pode reapreciar a fixação da matéria de facto (cfr. artº 712º, nº 1, al. a) do CPC).

Assim e antes de prosseguir, há que reapreciar a matéria de facto, no que ao ponto 4) do probatório diz respeito, face aos citados documentos, já que e em relação aos demais a mesma não é controvertida, pelo que nenhuma correcção há a fazer, nem ela é pedida por qualquer das partes.

Deste modo, a reapreciação incidirá apenas sobre os ditos documentos.

E não tendo esses documentos sido impugnados e não havendo motivo para duvidar da sua genuinidade, acorda-se em alterar a redacção do referido nº 4) do probatório fixado no aresto “a quo”, atrás indicado, nos seguintes termos:

4. a) - Em 1993 e ao abrigo do artigo 36º do EBF, a A..., SA, requereu reconhecimento da isenção de IRC, a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os capitais provenientes do estrangeiro incluídos nos financiamentos obtidos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e nos empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas acima referidos.

Tal isenção foi-lhe concedida através do Despacho do Sr. SEAF de 14/2/1994 proferido no âmbito do processo nº 231/93;

b) - Em 1996 e ao abrigo do disposto no artigo 36º do EBF, requereu a isenção de IRC, a cuja retenção se encontra obrigada, para os rendimentos dos juros provenientes dos novos financiamentos referidos em Anexo ao requerimento, na medida em que tais empréstimos viessem a ser contraídos junto de Bancos não residentes.

Tal isenção foi concedida através do Despacho do Sr. SEAF de 21/10/1996 proferido no âmbito do processo nº 231/93;

c) - Em de Junho de 1997, após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, a A..., SA, contratou um novo financiamento (“Novo Financiamento”) e contratou também a reconversão dos financiamentos referidos no número antecedente e por virtude dessa reconversão requereu, em 17/6/97 e relativamente ao empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado Escudo Facility Agreement referido, no montante de 56.200.000.000$00, a isenção prevista no artigo 36º do EBF, relativamente aos juros decorrentes desse citado financiamento (Escudo Facility Agreement), na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Este pedido de isenção deveu-se a :

- Ter a recorrente entendido que se verificavam agora, também relativamente a tal financiamento, os pressupostos que haviam justificado a concessão da isenção aos anteriores financiamentos de origem externa, na medida em que era concedido por bancos não residentes.

- No quadro do acordo alcançado no âmbito da reconversão de financiamento global do projecto, os bancos financiadores terem exigido a eliminação da restrição de sindicação.

Este pedido de isenção veio a ser indeferido por Despacho do Sr. SEAF, de 10/2/1998.

Posto isto, passemos, então à apreciação do objecto do recurso.

4- Dispõe o art.º 36º do EBF, na redacção então em vigor (hoje art.º 27º), que “o Ministério das Finanças pode, a requerimento e com base em parecer fundamentado da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, conceder isenção total ou parcial de IRS ou IRC, relativamente a juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos e rendas de locação de equipamentos importados, de que sejam devedores o Estado...e as empresas que prestem serviços públicos desde que os credores tenham residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro”.

Por sua vez, regula o art.º 13º do mesmo diploma legal a “transmissão dos benefícios fiscais”, permitindo a transmissão inter vivos, mediante autorização do Ministro das Finanças, do direito “aos benefícios fiscais concedidos, por acto ou contrato fiscal, a pessoas singulares ou colectivas, desde que no transmissário se verifiquem os pressupostos do benefício e fique assegurada a tutela dos interesses públicos com ele prosseguidos” (nº 3).

No caso dos autos e como resulta da matéria fáctica dada como provada, é incontornável que, através de uma cessão de créditos ou da posição contratual, o financiamento inicialmente contraído pela recorrente junto de um sindicato bancário constituído apenas por bancos residentes foi posteriormente transferido para um banco não residente, com vista à isenção prevista no prédito art 36º.

Todavia, não ficou demonstrado nos autos que essa transmissão tenha sido autorizada pelo Ministro das Finanças, tal como o exige o artº 13º, nº 3 também citado, sendo certo que essa autorização tinha que preceder aquela transmissão.

E, ainda que assim não fosse, também não resulta dos autos que essa autorização se tenha verificado posteriormente.

“Sendo que se trata efectivamente de situação com cabimento no n.º 3 - e não no n.º 2 - do art. 13º já que o benefício fiscal em causa depende de reconhecimento por acto administrativo - o Ministro das Finanças pode... (art. 36º) - em que, pois, a eficácia da transmissão depende de decisão ministerial a autorizar a transferência já que se não está no domínio dos direitos ob rem; como no dito n.º 2.

Aqui, não é necessário um acto administrativo de concessão do benefício, já que os sujeitos passivos “se determinam pela titularidade activa das coisas cujos rendimentos ou valores são beneficiados, isto é, constituem um direito inerente às acções, certificados ou imóveis respectivos...sendo o direito ao benefício fiscal inerente à propriedade do bem,...à titularidade de uma coisa...”

Refira-se, ainda, que não está em causa o exercício de qualquer poder discricionário, subjacente à norma do art. 36º referido.

O conteúdo do acto sindicado não expressa tal exercício mantendo-se e esgotando-se em aspectos puramente vinculados, quais sejam os da verificação dos respectivos pressupostos de facto e de direito” (Ac. desta Secção do STA de 23/6/04, in rec. nº 1.679/03).

Pelo que falecem, necessáriamente, as conclusões D) a O) da motivação do recurso.

5- E do que, assim, fica exposto, é evidente que prejudicado está o conhecimento da questão da violação do disposto no artº 58º do Tratado da Comunidade Europeia, também suscitado nas restantes conclusões da motivação do recurso.

6- Deste modo e com estes fundamentos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter o aresto recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 50% e a taxa de justiça em 575 euros.

Lisboa, 4 de Novembro de 2004. – Pimenta do Vale (relator) – Mendes Pimentel – Fonseca Limão.