Quem foi o relator do acórdão 00647/14.8BEAVR?

O relator foi Luís Migueis Garcia, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00647/14.8BEAVR?

O acórdão foi proferido em 11 de fevereiro de 2015.

00647/14.8BEAVR

Sumário

I) – As providências cautelares antecipatórias “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente”. II) - Não tem acolhimento providência antecipatória se não se alcança juízo de probabilidade de êxito da pretensão levada à acção principal, logo também sem favor de evidência. III) – Por ocasião dos festejos tradicionais das localidades pode, excepcionalmente, ser permitido o funcionamento ou o exercício contínuo de espetáculos e actividades, nos valores limites fixados no n.º art.º 15º, nº 5, do Regulamento Geral do Ruído, mesmo que na proximidade de edifícios de habitação, e mesmo que aos sábados, domingos e feriados.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: NMSS, com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Aveiro, em 31.10.2014, que julgou improcedente a providência cautelar de intimação por si interposta contra Município da M..., em que peticionou a notificação do requerido: a) (…) “para que se abstenha de promover e/ou licenciar a realização de novos espectáculos musicais no LV, freguesia da T..., concelho da M..., cujos intervenientes não respeitem de forma escrupulosa a legislação vigente sobre a emissão de ruído, tudo nos termos conjugados do Art.º 30. Do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 28 de Dezembro; dos Art.ºs 14 e 15. Do Regulamento Geral do Ruído, anexo ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro /redacção vigente); do Art.º 66. Da Constituição da Republica Portuguesa; da alínea f), do n.º 2, do Art.º 112, da alínea c), do n.º 1, do Art.º 120 e do n.º 1, do Art.º 131, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; e, acessoriamente, em caso de incumprimento da providência decretada pela Ré, b) Seja aquela condenada ao pagamento diário de um quantitativo mínimo de 50.000,00 € (cinquenta mil euros), a título de sanção pecuniária compulsória – nos termos conjugados do n.º 2, do Art.º 127, do Art.º 169, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ex vi n.º 2, do Art.º 384, do CPC e Art.º 829-A, do CC”. No seu recurso, formula a autora as seguintes conclusões: I. A Recorrente entende que a sentença recorrida não procedeu ao correcto enquadramento jurídico da situação de facto apurada, padecendo, como tal, de erro de julgamento. II. O presente recurso versa exclusivamente sobre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de direito. III. A presente providência cautelar preenche integralmente os requisitos exigidos pela alínea a), do n.º 1 e pelo n.º 5, do Art.º 120 do CPTA. IV. O Tribunal a quo erro quando conclui que, em “face ao alegado pela Requerente e analisada a factualidade assente, verifica-se que a pretendida tutela cautelar não poderá ser concedida com base neste critério (A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal), uma vez que não se afigura que haja sido demonstrada, sumariamente, uma violação gritante e palmar dos direitos da Requerente, ou a manifesta ilegalidade nos termos exigidos por este normativo”. V. O Tribunal a quo erra quando conclui que “o vício de violação de lei, nas diversas cambiantes aduzidas pela Requerente, não é apto para alicerçar o decretamento da providência com base no critério em apreço, uma vez que não concretiza uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo; pelo que não se afigura possível concluir pela existência de uma situação de manifesta ilegalidade, devendo ser indagados os demais critérios consagrados no artigo 120º do CPTA”. VI. Resulta expresso da matéria de facto – indiciariamente – dada como assente, pela sentença ora recorrida, que foi provado que: a) “No LV, nos Sábados dos meses de Julho e Agosto, decorrem espectáculos musicais ao ar livre, denominados de “Noites de Verão, entre as 22h:00m e cerca das 24h:30m (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea B), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença; b) “Entre 4 a 8 de Setembro, ocorre a festa de S. P... que inclui a realização de espectáculos musicais ao ar livre no LV, os quais terminam cerca da 01h:00m (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea C), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença; c) “Este ano, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco móvel, situando-se a casa da Requerente nas traseiras do mesmo (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea D), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença; d) “Nos anos anteriores, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco fixo que se situava em frente da casa da Requerente (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea E), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença. e) “O som produzido pelos espectáculos referidos em B) e C) perturbam a Requerente (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea F), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença. VII. Não tendo sido provado, por seu turno, que existisse a competente e necessária licença especial de ruído, validamente emitida, que permitisse a realização dentro da legalidade de qualquer um dos espectáculos musicais entretanto realizados. VIII. O Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído (RGR), estabelece expressamente que “é proibido o exercício de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas” – Cfr. Alínea a), do Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído, anexam ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente IX. Apenas em algumas situações excepcionais, “o exercício de actividades ruidosas temporárias previsto no artigo anterior pode ser autorizado, …, mediante emissão de licença e ruído pelo respectivo município, que fixe as condições de exercício da actividade relativas aos aspectos referidos no número seguinte» – Cfr. n.º 1, do Art.º 15, do Regulamento Geral do Ruído, anexo ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente. X. Estabelecendo o Art.º 30, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, por seu turno, que: “as bandas de música, grupos filarmónicos, tunas e outros agrupamentos musicais não podem actuar nas vias e demais lugares públicos dos aglomerados urbanos desde as 0 até às 9 horas” – Cfr. Art.º 30, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro (Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos). XI. E mais acrescentando o Art.º 32, do mesmo Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, que: “… a realização de festividades, de divertimentos públicos e de espectáculos ruidosos nas vias públicas e demais lugares públicos nas proximidades de edifícios de habitação, escolares durante o horário de funcionamento, hospitalares ou similares, bem como estabelecimentos hoteleiros e meios complementares de alojamento só é permitida quando, cumulativamente: a) Circunstâncias excepcionais o justifiquem b) Seja emitida, pelo presidente da câmara municipal, licença especial de ruído; c) …” – Cfr. Art.º 32, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro (Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos). XII. Qualquer espectáculo ou actividade que não esteja licenciada ou se não contenha nos limites da respectiva licença pode (e deve) ser imediatamente suspensa, oficiosamente ou a pedido de qualquer interessado, nos termos do vigente n.º 2, do Art.º 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro. XIII. Competindo em especial às Câmaras Municipais velar pelo rigoroso cumprimento das regras que constam do Regulamento Geral do Ruído, assim como, as atinentes ao licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos – Cfr. Alínea d), do Art.º 26 do Regulamento Geral do Ruído e n.º 2, do Art.º 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro. XIV. O disposto nos Art.ºs 14 e 26 (alínea d)), do Regulamento Geral do Ruído (RGR) e nos Art.ºs 30 e 33 (n.º 2), do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, não tem sido ostensivamente cumprido e respeitado pela Ré, como a própria sentença ora recorrida não deixa de certo modo de reconhecer, directa ou indirectamente, na sua fundamentação de facto – Cfr. Sentença. XV. O quadro factual indiciariamente apurado pelo Tribunal a quo e a correcta interpretação do conjunto de normativos legais atinentes à matéria controvertida importam por isso, necessariamente, a conclusão de que ocorreu um claro erro de julgamento. XVI. Pois que, ao contrário do que defende a sentença ora recorrida, verifica-se não só existir uma manifesta ilegalidade, como se trata efectivamente de uma violação gritante, ostensiva, palmar e reiterada dos direitos da Requerente, mormente, do seu direito constitucionalmente protegido a viver num ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que lhe permita descansar e estar em sossego, dentro da sua própria habitação, o que consubstancia a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – Cfr. Art.º 66, da Constituição da Republica Portuguesa. XVII. Tendo ficado objectivamente demonstrado que os espectáculos musicais ao ar livre promovidos pela R., perduram para lá das 0h:00m – Cfr. Factos constantes da alínea B) e C), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença. XVIII. Que os ditos espectáculos musicais ocorrem junto da residência habitada pela ora Recorrente – Cfr. Factos constantes da alínea D) e E), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença. XIX. Mais tendo ficado demonstrado, que o som que é produzido pelos ditos espectáculos musicais causa perturbações à ora Recorrente – Cfr. Facto constante da alínea F), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença. XX. Sendo que de acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, que aprovou o invocado e vigente Regulamento Geral do Ruído, “a prevenção do ruído e o controlo da poluição sonora”, assim como, a “salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações, …, “constitui tarefa fundamental do Estado, nos termos da Constituição da República Portuguesa e da Lei de Bases do Ambiente”. XXI. O vício de violação da lei supra imputado é assim absolutamente notório e evidente, para efeitos do juízo perfunctório que a lei exige – Cfr. Alínea a), do Art.º 120, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. XXII. Como tal apto para alicerçar o decretamento da providência, com base no critério da evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pois a ora Recorrente logrou demonstrar à saciedade que o comportamento da R. viola um seu direito fundamental, constitucionalmente protegido, no que também constitui uma objectiva, clara e declarada ofensa aos princípios basilares da legalidade e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, sobre os quais assenta o Código de Procedimento Administrativo – Cfr. Art.ºs 3 e 4, do Código de Procedimento Administrativo. XXIII. A decisão de indeferir a providência cautelar requerida pela ora Recorrente é, salvo o devido respeito, manifestamente atentatória do imprescindível senso de Justiça, de Legalidade e de Protecção de Direitos e Interesses Legalmente Protegidos, premiando claramente quem viola injustificadamente a lei. XXIV. O que claramente justifica a revogação da presente decisão de indeferimento da providência cautelar requerida, substituindo-a por outra de sentido oposto. XXV. A espera por uma decisão que venha a ser proferida na já intentada acção administrativa, acarretará, evidente e naturalmente, o avolumar dos importantes e evidentes efeitos lesivos que já são actualmente sentidos pela ora Recorrente, como sejam as perturbações já dadas como provados pela sentença, mas também, como não poderá certamente deixar de ser público e notório, ao nível da sua própria saúde e bem-estar, tudo prejuízos de difícil reparação. XXVI. Sendo tais danos, atenta a sua natureza, de todo impassíveis de poderem vir a ser posteriormente reconstituídos de forma natural, tal como o invocado direito ao descanso e ao sossego da A. é impassível de poder ser exercido, em tempo útil, de outra forma que não a presente. XXVII. A procedência da pretensão a formular no processo principal é, salvo o devido respeito por opinião diversa, manifesta, atentas as razões supra aduzidas. XXVIII. Atenta a factualidade provada, o requisito do periculum in mora também se nos afigura como preenchido, na medida em que o não decretamento da providência requerida originará para a Recorrente prejuízos de difícil reparação, pois que está em causa o seu direito ao sossego, à tranquilidade e à saúde, direitos fundamentais que urge salvaguardar e que se violados acarretam certamente os ditos prejuízos de difícil reparação. XXIX. O decretamento da presente providência não é de todo susceptível de pôr em causa qualquer interesse público que seja digno de protecção. XXX. Pelo exposto, conclui-se que a decisão ora recorrida viola o disposto na alínea a), do n.º 1, do Art.º 120 do CPTA; no Art.º 14 e na alínea d), do Art.º 26, do Regulamento Geral do Ruído (RGR); nos Art.ºs 30 e 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro e, acima de quaisquer outros, o disposto no Art.º 66 da CRP, devendo por isso ser revogada e, consequentemente, a aduzida pretensão cautelar deferida. O recorrido Município da M... apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões: 1.º - Só agora, em sede de recurso, é que a recorrente vem apoiar a sua pretensão no disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. É no entanto manifesto que não estarmos perante um desses casos pois que a recorrente com a providência o que pretende é impedir um ato futuro como tal, por ser ainda inexistente, não podemos dizer que estamos perante um ato manifestamente ilegal. 2.º - Também não se pode dizer que a pretensão da recorrente é manifesta por alegadamente pretender impedir a realização de espectáculos que poderiam ultrapassar os níveis de ruído permitidos pois que não resultou provado que os espectáculos ultrapassassem tais níveis e ainda porque a lei permite a realização de espectáculos organizados pelo município dispensando-os de licença especial de ruído, o que é o caso. 3.º - Tendo sido requerida a providência com o objectivo de impedir espectáculos no verão de 2014 e tendo já sido distribuída a acção principal, a eventual procedência da providência, agora, mais não seria que um condicionar da decisão final da acção principal, não se inserindo nos objectivos traçados para as providências cautelares. Sempre haveria inutilidade superveniente da lide. * O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido de ser decretada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. * O Recorrido, notificado do parecer do Ministério Público, pronunciou-se a seu favor, nos termos que constam de fls. 267. O Recorrente, notificado do parecer do Ministério Público, pronunciou-se contra o mesmo, nos termos que constam de fls. 270 a 273. * Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir. * Os factos provados são os seguintes: A) - A Requerente reside no LV, n.º 111, freguesia da T..., concelho da M... (cfr. cópia da carta de condução junta com o requerimento inicial – fls. 18 dos autos); B) - No LV, nos Sábados dos meses de Julho e Agosto, decorrem espectáculos musicais ao ar livre, denominados de “Noites de Verão”, entre as 22h:00m e cerca das 24h:30m (testemunhas); C) - Entre 4 a 8 de Setembro, ocorre a festa de S. P... que inclui a realização de espectáculos musicais ao ar livre no LV, os quais terminam cerca da 01h:00m (testemunhas); D) - Este ano, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco móvel, situando-se a casa da Requerente nas traseiras do mesmo (testemunhas); E) - Nos anos anteriores, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco fixo que se situava em frente da casa da Requerente (testemunhas); F) - O som produzido pelos espectáculos referidos em A) e B) perturbam a Requerente (testemunhas); G) - Os espectáculos referidos em B) e C) atraem muitas pessoas (testemunhas); H) - A actividade principal da T... é a pesca (testemunhas); I) - No verão a população da T... triplica (testemunhas). * O Direito: De harmonia com o disposto no art. 112.º, n.º 1, do CPTA, «quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo». I) – (In)Utilidade da lide. Primeira questão é a da inutilidade da lide, em que nos contornos do objecto de tutela se digladiam duas teses: para o recorrido e Ministério Público ela ocorre, pois a providência foi intentada com vista à intimação a respeito dos espectáculos musicais nas “Noites de Verão” de 2104, que já ocorreram; para o recorrente, não foi é assim que vem configurado o objecto da providência, não se quedando por tal limite temporal, mantendo-se o interesse em agir. Vejamos. «Na interpretação dos articulados são aplicáveis os princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, valendo, por isso, aquele sentido que, segundo o disposto nos arts. 9.º e 236.° do CC, o declaratário normal ou razoável deva retirar das declarações escritas constantes do articulado» – Ac. do TCAN, de 25-09-2008, proc. nº 00230/03 – Mirandela. Sob esta luz a inutilidade não existe. É certo que a narrativa da requerente exposta no requerimento inicial dá conta do anúncio, tal como em anos anteriores assim tinha sido promovido pelo requerido, da realização de novos e diversos espectáculos musicais ao ar livre, sob a denominação de “Noites de Verão”, para dias de Julho e de Agosto de 2014 (cfr. art.ºs 2º, 3º, 4º do req. inic.). Esta previsibilidade sustenta-lhe fundamento – dando nota de a situação ser recorrente, não se militando a situações passadas, e alicerçando conjectura para futuro -, mas não lhe baliza tempo de utilidade da providência, pretendendo a requerente com ela “evitar que a Câmara Municipal da M... continue a promover e/ou a licenciar a realização de novos espectáculos musicais no sobredito local” (art.º 42º e art.º 46º do req. inic.), formulando pedido com a mesma abrangência, sem qualquer confinamento temporal. Neste mesmo sentido o requerimento da recorrente de 02-09-2014 (igualmente reafirmado por peça de 11/09/2014), onde evidenciou que “o objecto da presente providência cautelar não se resume a este ou àquele evento – tendo o(s) evento(s) referenciado(s) na p.i., servido tão-somente de motivo próximo, justificativo da sua apresentação –, visando, isso sim, por um fim à sucessiva, generalizada e reiterada violação da Lei (RGR), por parte da Ré”, do mesmo passo dando conta da “promoção e realização de novos espectáculos musicais naquele local, durante pelo menos mais quatro dias seguidos (entre 4 e 8 de Setembro de 2014)” – Romaria ao S. P... da T..., na M.... Em igual linha de consideração o tribunal “a quo”, posto perante expressa posição de invocação de inutilidade da lide colocada pelo requerido (req. de 17/09/2014), não foi por tal caminho, antes até levando em conta as festividades de Setembro e dando julgamento de mérito já decorridas estas; correctamente. II) – Mérito. O tribunal “a quo” absolveu o requerido do pedido tendo por fundamento: «(…) Questões a decidir: Os requisitos de concessão de providências cautelares – a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal e os demais requisitos de concessão de providências cautelares. - A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal O critério em análise surge consagrado na alínea a), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA que dispõe: “Artigo 120º 1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; (…)”. As situações consagradas no preceito legal transcrito prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo a Requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade. O critério de concessão de providências cautelares previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA assume um carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências, definidos nas alíneas b) e c) do referido normativo legal, pelo que só perante situações de ofensa aos princípios ordenadores do direito administrativo é que deverá operar o critério em análise como suporte de decisão de concessão de providência cautelar. Quanto a este critério, importa chamar à colação o Acórdão do TCAN, de 21.09.2012, proferido no Processo n.º 00995/12.1BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, cujo sumário, parcialmente, se transcrever: «I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excepcional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade. (…)». Reportando-nos ao caso em apreço, no que tange à manifesta ilegalidade, empreendendo uma análise perfunctória, julgamos desde já que não se afigura existir a manifesta ilegalidade, designadamente que as ilegalidade(s) apontadas sejam “palmares” ou “gritantes”. Na verdade, face ao alegado pela Requerente e analisada a factualidade assente, verifica-se que a pretendida tutela cautelar não poderá ser concedida com base neste critério, uma vez que não se afigura que haja sido demonstrada, sumariamente, uma violação gritante e palmar dos direitos da Requerente, ou a manifesta ilegalidade nos termos exigidos por este normativo. E sendo o juízo a adoptar em sede cautelar, um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, considerando o condicionalismo que resulta do probatório, bem como do vício imputado, designadamente vício de violação de lei, não é evidente nem notória a sua procedência para este juízo perfunctório. Por outro lado, o vício de violação de lei, nas diversas cambiantes aduzidas pela Requerente, não é apto para alicerçar o decretamento da providência com base no critério em apreço, uma vez que não concretiza uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo; pelo que não se afigura possível concluir pela existência de uma situação de manifesta ilegalidade, devendo ser indagados os demais critérios consagrados no artigo 120º do CPTA. - Os demais requisitos da concessão de providências cautelares Os requisitos para a concessão da providência cautelar são três e a sua verificação é cumulativa, designadamente: periculum in mora, fumus boni iuris e ponderação dos interesses públicos e privados, em presença. O regime consagrado no CPTA estabelece uma distinção, nas alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 120º, de regime legal aplicável nos casos em que estamos perante uma providência conservatória, em que se torna necessário indagar sobre o preenchimento dos requisitos consagrados na alínea b), ou perante uma providência antecipatória, em que devemos seguir o preceituado na alínea c). Os critérios de concessão das providências cautelares conservatórias e antecipatórias têm em comum a análise dos mesmos requisitos, vertidos nas alíneas b) e c), do n.º 1 e n.º 2, do artigo 120º do CPTA, não obstante a tutela antecipatória ser mais exigente no que concerne ao fumus boni iuris (aqui qualificado como fumus non malus iuris) em que, contrariamente à tutela cautelar conservatória, não se basta com um juízo sumário de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. Exige-se, pelo contrário, na tutela antecipatória, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja procedente, desde logo por se tratar de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem, consagrando-se, por essa razão o fumus boni iuris (aparência do bom direito). A providência cautelar de intimação para abstenção de uma conduta, embora cumpra uma função asseguradora, actua por via da técnica da antecipação, devendo, por isso, ser considerada antecipatória. Tendo presente a pretensão formulada pela Requerente, a presente providência cautelar deve ser classificada como uma providência antecipatória, dado esta pretender antecipar, a título provisório, o resultado favorável a peticionar no processo principal, mediante a imposição ao Requerido da abstenção de um certo comportamento, pelo que devemos, em primeira linha, indagar sobre a existência ou inexistência dos pressupostos plasmados na supra aludida alínea c), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, norma que se transcreve: “Artigo 120º Critérios de decisão 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: (…) c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. (…)”. O processo cautelar visa remover o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito o processo principal. Este periculum in mora é em regra classificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional, no sentido de apenas terem ou deverem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal. Em comentário ao artigo 120º do CPTA refere-se que «O primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n.º 1, alíneas b) e c), depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora, isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. (…) Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar. Em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se constituirá uma situação de facto consumado, o que significa que se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (…) as providências cautelares também devem ser, por outro lado, concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.» - vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª edição revista - 2010, págs. 804 a 807. A existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal, cabendo à mesma o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que fundamente o decretamento da providência requerida. Impõem-se, assim, analisar a existência de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, o que implica, previamente, determinar o conteúdo das expressões “facto consumado” e “prejuízos de difícil reparação”. Relativamente à primeira das expressões referidas deve entender-se que a providência cautelar será de conceder sempre que “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.” – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 260. Assim, «ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º n.º 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante» – vide Acórdão do STA, de 05.12.2007, proferido no Processo n.º 0723/07, disponível in www.dgsi.pt/jsta.nsf. Quanto à segunda das expressões referidas deve ser entendida no sentido de que a providência deve ser concedida sempre que, mesmo não se verificando a situação supra explanada, «…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse sido praticada.» - vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 261. Importa, pois, nesta sede, indagar sobre a existência, no caso concreto, de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação, cabendo à Requerente o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que sustente o decretamento da providência requerida. Alega a Requerente que os espectáculos aqui em causa lhe causam “consideráveis e vários incómodos”, perdendo, “de imediato, o devido e legítimo direito ao descanso e ao sossego”, dada “a dose massiva de ruído altamente incomodativo que é constrangida a suportar”, reflectindo-se “no seu estado de saúde e bem-estar”. Todavia, a Requerente não concretiza quais os prejuízos de difícil reparação, limitando-se a tecer considerações genéricas, não constituindo, por isso, um perigo iminente a carecer da tutela cautelar. Ora, cabe à Requerente alegar factos concretizadores da existência do direito que se arroga, competindo-lhe a respectiva prova. E, face à ausência de alegação e respectiva prova, torna-se necessário concluir pela inexistência de prejuízos de difícil reparação, necessários para que o pedido de decretamento da providência seja deferido. Pois, a prova da existência de prejuízos de difícil reparação compete à Requerente, conforme se sustentou no de Acórdão do TCAS, de 16.06.2004, proferido no Processo n.º 00166/04, disponível in www.dgsi.pt/jtca.nsf, cujo sumário parcialmente se a transcrever: «… o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada, não bastando ao tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. VI – A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a acção principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece de demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.» Na situação em apreço, a Requerente alegou prejuízos que não concretizou, cuja prova não logrou efectuar. Sobre esta matéria, pronunciou-se o Acórdão do TCAN, de 08.07.2011, proferido no Processo n.º 00816/10.0BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, cujo sumário se passa a transcrever: «I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal; II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade; III. Nem as alegações do requerente, nem a credibilidade deste ou a razoabilidade daquelas, são meios de prova. Quando a lei exige prova sumária, está a exigir meios de prova, e não a dispensá-los, apenas impõe ao julgador cautelar uma atitude complacente quanto à sua natureza e quantidade.». Para aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”. Por outro lado, a Requerente não logrou efectuar a prova da verificação de uma situação de facto consumado, se a providência for recusada. Entende, por isso, o Tribunal que o critério de decisão em análise não se encontra preenchido, dado a Requerente não ter feito prova, nem sequer alegado, que o indeferimento da pretendida providência originará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado. O que leva a concluir pela inexistência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado gerada pelo não decretamento da requerida providência. Pelo que, a presente providência cautelar não pode ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento, face à natureza manifestamente cumulativa, do critério plasmado na segunda parte da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º do CPTA. (…)». A requerente intenta providência cautelar de intimação. Providência que qualifica como antecipatória, a essa luz também tratada na decisão recorrida. É esse o correcto enquadramento. A doutrina assinalou já que “o CPTA acolhe, em termos de terminologia, um conceito equívoco de providências cautelares conservatórias e antecipatórias (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 66). “Tudo depende da configuração concreta dos interesses em presença e, portanto, das necessidades específicas a que, em cada caso, cumpre dar resposta (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed.ª rev., 2007, pág. 651). Estamos perante um meio processual que não existe para dirimir controvérsias, mas que é “serventuário dos fins a atingir na acção principal” (Ac. STA de 18.08.2004 – Rec. 801/04). «As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias)» - Ac. do STA, de 27-04-2006, proc. nº 019/06. Conforme Ac. deste TCAN, de 12-09-2014, proc. nº 00656/14.7BEBRG: «(…) As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235); «(…) apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, na medida em que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o Legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias, o que, de resto, bem se compreende, uma vez que estas, como refere Carla Amado Gomes “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final (favorável)” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, a págs. 5 -, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio” – Autora e Obra, acabadas de citar, a págs. 5. Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise alterar o “status quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente, Ver, neste sentido, Freitas do Amaral, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 43, a págs. 6, Mário Aroso de Almeida, obra já citada, a págs. 292, Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma de processo civil” III Vol., Procedimento Cautelar Comum, 2ª edição, a págs. 90 e Tiago de Amorim, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril 2003, a págs. 458» - cfr. Ac. do STA, de 24-11-2004, proc. nº 01011/04. (…)». É esta a pedra de toque. Com a presente intimação estamos em “domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed.ª rev., 2007, pág. 706). Efectivamente, todo o desenho de causa tem por causa alegada perturbação de ambiente, sossego, tranquilidade, descanso e saúde da requerente, que esta tem afectados pela realização de espectáculos promovidos pelo requerido, a quem imputa violação de direito fundamental e normatividade constante do Regulamento Geral do Ruído e do que Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos. É este estado de coisas que a requerente pretende ver alterado para futuro, em efeitos inovatórios, deixando a sua esfera jurídica de estar ilegalmente (a seu ver) comprimida por ocasião dos referidos espectáculos. Defende a recorrente a procedência da providência por critério de evidência (art.º 120º, a), do CPTA). Mas sem razão. Não se pode perspectivar que a pretensão da requerente seja de manifesto acolhimento. Nos seus alicerces encontra-se a afirmação de: (i) proibição de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas (cfr. alínea a), do Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído, anexam ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente – Regulamento Geral do Ruído); (ii) a proibição de bandas de música, grupos filarmónicos, tunas e outros agrupamentos musicais não poderem actuar nas vias e demais lugares públicos dos aglomerados urbanos desde as 0 até às 9 horas (cfr. art.º 30, nº 1, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, na redacção vigente - Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos) Acontece que estes não são termos absolutos. Mesmo que na proximidade de edifícios de habitação, e mesmo que aos sábados, domingos e feriados, o exercício de uma actividade ruidosa temporária promovida pelo Município é permitida, ficando sujeita aos valores limites fixados no n.º art.º 15º, nº 5, do Regulamento Geral do Ruído (art.º 14º, nº 7), sendo que “por ocasião dos festejos tradicionais das localidades pode, excecionalmente, ser permitido o funcionamento ou o exercício contínuo dos espetáculos ou atividades referidos” (art.º 33º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18/12). Não podendo, sem mais, ter-se por ferido direito fundamental. Assim, e na envolvência factual que se nos depara, não podendo retirar que os espectáculos passados tenham desrespeitado este bloco legal, nem podendo ser projectado qualquer justo receio de que assim venha a suceder, queda qualquer afirmação de evidência. Por outro lado (e falho o ganho da providência segundo critério de evidência plasmado no art.º 120º, nº 1, a) do CPTA), cumprirá observar que de acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Ora, com atenção ao que supra dissemos a propósito do juízo de evidência, fragilizado o “fumus iuris” temos por certo que um juízo, qualificado, de probabilidade de êxito de pretensão da requerente no processo principal não é, aqui a gora, alcançável, arredando considerações sobre o “periculum in mora”. Ademais, ultrapassando o que é de conjectura, pode mesmo afirmar-se de certeza que, em concreto, é probabilidade de todo arredada (o que agora se versa, com manifesta desnecessidade de maiores trâmites). A recorrente intentou a intimação “Como preliminar de ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM de condenação à abstenção de comportamentos e de efectivação de responsabilidade civil de pessoas colectivas, a instaurar ao abrigo dos artigos 2º e 37º do CPTA” (cfr. intróito do req. inic.), providência “na dependência da competente acção administrativa comum de condenação à abstenção de comportamentos e de efectivação de responsabilidade civil de pessoas colectivas, sob a forma de processo ordinário, a intentar oportunamente também contra a aqui requerida (art.º 52º do req. inic.). Como assinala no seu requerimento de interposição de recurso, acção comum já intentada, Proc. n.º 710/14.5 BEAVR. Ora, perscrutados os termos de tal acção, verifica-se que: 1) - por decisão de 11/12/2014, a Mmª Juiz concluiu: «A falta do documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça constitui uma irregularidade formal, configurando uma excepção dilatória inominada, implicando o indeferimento da petição inicial, previsto no n.º 1, do artigo 590º do CPC. Em face do exposto, indefere-se a petição inicial.» 2) - o que foi notificado ao seu mandatário por ofício de 19/12/2014; 3) - sem que tenha sido interposto recurso. Assim, e atingido trânsito da particular decisão dada na acção a que a presente tutela é instrumental, resulta à saciedade que a probabilidade de êxito daquela se encontra afastada, o que verte na improcedência desta. * Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso. * Custas: pela recorrente. Porto, 11 de Fevereiro de 2015. Ass.: Luís Migueis Garcia Ass.: Frederico Branco Ass.: Joaquim Cruzeiro

Sumário

I) – As providências cautelares antecipatórias “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente”.

II) - Não tem acolhimento providência antecipatória se não se alcança juízo de probabilidade de êxito da pretensão levada à acção principal, logo também sem favor de evidência.

III) – Por ocasião dos festejos tradicionais das localidades pode, excepcionalmente, ser permitido o funcionamento ou o exercício contínuo de espetáculos e actividades, nos valores limites fixados no n.º art.º 15º, nº 5, do Regulamento Geral do Ruído, mesmo que na proximidade de edifícios de habitação, e mesmo que aos sábados, domingos e feriados.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

NMSS, com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Aveiro, em 31.10.2014, que julgou improcedente a providência cautelar de intimação por si interposta contra Município da M..., em que peticionou a notificação do requerido:

a) (…) “para que se abstenha de promover e/ou licenciar a realização de novos espectáculos musicais no LV, freguesia da T..., concelho da M..., cujos intervenientes não respeitem de forma escrupulosa a legislação vigente sobre a emissão de ruído, tudo nos termos conjugados do Art.º 30. Do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 28 de Dezembro; dos Art.ºs 14 e 15. Do Regulamento Geral do Ruído, anexo ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro /redacção vigente); do Art.º 66. Da Constituição da Republica Portuguesa; da alínea f), do n.º 2, do Art.º 112, da alínea c), do n.º 1, do Art.º 120 e do n.º 1, do Art.º 131, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

e, acessoriamente, em caso de incumprimento da providência decretada pela Ré,

b) Seja aquela condenada ao pagamento diário de um quantitativo mínimo de 50.000,00 € (cinquenta mil euros), a título de sanção pecuniária compulsória – nos termos conjugados do n.º 2, do Art.º 127, do Art.º 169, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ex vi n.º 2, do Art.º 384, do CPC e Art.º 829-A, do CC”.

No seu recurso, formula a autora as seguintes conclusões:

I. A Recorrente entende que a sentença recorrida não procedeu ao correcto enquadramento jurídico da situação de facto apurada, padecendo, como tal, de erro de julgamento.

II. O presente recurso versa exclusivamente sobre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de direito.

III. A presente providência cautelar preenche integralmente os requisitos exigidos pela alínea a), do n.º 1 e pelo n.º 5, do Art.º 120 do CPTA.

IV. O Tribunal a quo erro quando conclui que, em “face ao alegado pela Requerente e analisada a factualidade assente, verifica-se que a pretendida tutela cautelar não poderá ser concedida com base neste critério (A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal), uma vez que não se afigura que haja sido demonstrada, sumariamente, uma violação gritante e palmar dos direitos da Requerente, ou a manifesta ilegalidade nos termos exigidos por este normativo”.

V. O Tribunal a quo erra quando conclui que “o vício de violação de lei, nas diversas cambiantes aduzidas pela Requerente, não é apto para alicerçar o decretamento da providência com base no critério em apreço, uma vez que não concretiza uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo; pelo que não se afigura possível concluir pela existência de uma situação de manifesta ilegalidade, devendo ser indagados os demais critérios consagrados no artigo 120º do CPTA”.

VI. Resulta expresso da matéria de facto – indiciariamente – dada como assente, pela sentença ora recorrida, que foi provado que:

a) “No LV, nos Sábados dos meses de Julho e Agosto, decorrem espectáculos musicais ao ar livre, denominados de “Noites de Verão, entre as 22h:00m e cerca das 24h:30m (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea B), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença;

b) “Entre 4 a 8 de Setembro, ocorre a festa de S. P... que inclui a realização de espectáculos musicais ao ar livre no LV, os quais terminam cerca da 01h:00m (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea C), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença;

c) “Este ano, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco móvel, situando-se a casa da Requerente nas traseiras do mesmo (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea D), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença;

d) “Nos anos anteriores, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco fixo que se situava em frente da casa da Requerente (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea E), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença.

e) “O som produzido pelos espectáculos referidos em B) e C) perturbam a Requerente (testemunhas) ” – Cfr. Facto constante da alínea F), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença.

VII. Não tendo sido provado, por seu turno, que existisse a competente e necessária licença especial de ruído, validamente emitida, que permitisse a realização dentro da legalidade de qualquer um dos espectáculos musicais entretanto realizados.

VIII. O Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído (RGR), estabelece expressamente que “é proibido o exercício de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas” – Cfr. Alínea a), do Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído, anexam ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente

IX. Apenas em algumas situações excepcionais, “o exercício de actividades ruidosas temporárias previsto no artigo anterior pode ser autorizado, …, mediante emissão de licença e ruído pelo respectivo município, que fixe as condições de exercício da actividade relativas aos aspectos referidos no número seguinte» – Cfr. n.º 1, do Art.º 15, do Regulamento Geral do Ruído, anexo ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente.

X. Estabelecendo o Art.º 30, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, por seu turno, que: “as bandas de música, grupos filarmónicos, tunas e outros agrupamentos musicais não podem actuar nas vias e demais lugares públicos dos aglomerados urbanos desde as 0 até às 9 horas” – Cfr. Art.º 30, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro (Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos).

XI. E mais acrescentando o Art.º 32, do mesmo Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, que: “… a realização de festividades, de divertimentos públicos e de espectáculos ruidosos nas vias públicas e demais lugares públicos nas proximidades de edifícios de habitação, escolares durante o horário de funcionamento, hospitalares ou similares, bem como estabelecimentos hoteleiros e meios complementares de alojamento só é permitida quando, cumulativamente:

a) Circunstâncias excepcionais o justifiquem

b) Seja emitida, pelo presidente da câmara municipal, licença especial de ruído;

c) …” – Cfr. Art.º 32, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro (Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos).

XII. Qualquer espectáculo ou actividade que não esteja licenciada ou se não contenha nos limites da respectiva licença pode (e deve) ser imediatamente suspensa, oficiosamente ou a pedido de qualquer interessado, nos termos do vigente n.º 2, do Art.º 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro.

XIII. Competindo em especial às Câmaras Municipais velar pelo rigoroso cumprimento das regras que constam do Regulamento Geral do Ruído, assim como, as atinentes ao licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos – Cfr. Alínea d), do Art.º 26 do Regulamento Geral do Ruído e n.º 2, do Art.º 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro.

XIV. O disposto nos Art.ºs 14 e 26 (alínea d)), do Regulamento Geral do Ruído (RGR) e nos Art.ºs 30 e 33 (n.º 2), do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, não tem sido ostensivamente cumprido e respeitado pela Ré, como a própria sentença ora recorrida não deixa de certo modo de reconhecer, directa ou indirectamente, na sua fundamentação de facto – Cfr. Sentença.

XV. O quadro factual indiciariamente apurado pelo Tribunal a quo e a correcta interpretação do conjunto de normativos legais atinentes à matéria controvertida importam por isso, necessariamente, a conclusão de que ocorreu um claro erro de julgamento.

XVI. Pois que, ao contrário do que defende a sentença ora recorrida, verifica-se não só existir uma manifesta ilegalidade, como se trata efectivamente de uma violação gritante, ostensiva, palmar e reiterada dos direitos da Requerente, mormente, do seu direito constitucionalmente protegido a viver num ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que lhe permita descansar e estar em sossego, dentro da sua própria habitação, o que consubstancia a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – Cfr. Art.º 66, da Constituição da Republica Portuguesa.

XVII. Tendo ficado objectivamente demonstrado que os espectáculos musicais ao ar livre promovidos pela R., perduram para lá das 0h:00m – Cfr. Factos constantes da alínea B) e C), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença.

XVIII. Que os ditos espectáculos musicais ocorrem junto da residência habitada pela ora Recorrente – Cfr. Factos constantes da alínea D) e E), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença.

XIX. Mais tendo ficado demonstrado, que o som que é produzido pelos ditos espectáculos musicais causa perturbações à ora Recorrente – Cfr. Facto constante da alínea F), da matéria de facto dada como assente, constante da sentença.

XX. Sendo que de acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, que aprovou o invocado e vigente Regulamento Geral do Ruído, “a prevenção do ruído e o controlo da poluição sonora”, assim como, a “salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações, …, “constitui tarefa fundamental do Estado, nos termos da Constituição da República Portuguesa e da Lei de Bases do Ambiente”.

XXI. O vício de violação da lei supra imputado é assim absolutamente notório e evidente, para efeitos do juízo perfunctório que a lei exige – Cfr. Alínea a), do Art.º 120, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XXII. Como tal apto para alicerçar o decretamento da providência, com base no critério da evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pois a ora Recorrente logrou demonstrar à saciedade que o comportamento da R. viola um seu direito fundamental, constitucionalmente protegido, no que também constitui uma objectiva, clara e declarada ofensa aos princípios basilares da legalidade e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, sobre os quais assenta o Código de Procedimento Administrativo – Cfr. Art.ºs 3 e 4, do Código de Procedimento Administrativo.

XXIII. A decisão de indeferir a providência cautelar requerida pela ora Recorrente é, salvo o devido respeito, manifestamente atentatória do imprescindível senso de Justiça, de Legalidade e de Protecção de Direitos e Interesses Legalmente Protegidos, premiando claramente quem viola injustificadamente a lei.

XXIV. O que claramente justifica a revogação da presente decisão de indeferimento da providência cautelar requerida, substituindo-a por outra de sentido oposto.

XXV. A espera por uma decisão que venha a ser proferida na já intentada acção administrativa, acarretará, evidente e naturalmente, o avolumar dos importantes e evidentes efeitos lesivos que já são actualmente sentidos pela ora Recorrente, como sejam as perturbações já dadas como provados pela sentença, mas também, como não poderá certamente deixar de ser público e notório, ao nível da sua própria saúde e bem-estar, tudo prejuízos de difícil reparação.

XXVI. Sendo tais danos, atenta a sua natureza, de todo impassíveis de poderem vir a ser posteriormente reconstituídos de forma natural, tal como o invocado direito ao descanso e ao sossego da A. é impassível de poder ser exercido, em tempo útil, de outra forma que não a presente.

XXVII. A procedência da pretensão a formular no processo principal é, salvo o devido respeito por opinião diversa, manifesta, atentas as razões supra aduzidas.

XXVIII. Atenta a factualidade provada, o requisito do periculum in mora também se nos afigura como preenchido, na medida em que o não decretamento da providência requerida originará para a Recorrente prejuízos de difícil reparação, pois que está em causa o seu direito ao sossego, à tranquilidade e à saúde, direitos fundamentais que urge salvaguardar e que se violados acarretam certamente os ditos prejuízos de difícil reparação.

XXIX. O decretamento da presente providência não é de todo susceptível de pôr em causa qualquer interesse público que seja digno de protecção.

XXX. Pelo exposto, conclui-se que a decisão ora recorrida viola o disposto na alínea a), do n.º 1, do Art.º 120 do CPTA; no Art.º 14 e na alínea d), do Art.º 26, do Regulamento Geral do Ruído (RGR); nos Art.ºs 30 e 33, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro e, acima de quaisquer outros, o disposto no Art.º 66 da CRP, devendo por isso ser revogada e, consequentemente, a aduzida pretensão cautelar deferida.

O recorrido Município da M... apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

1.º Só agora, em sede de recurso, é que a recorrente vem apoiar a sua pretensão no disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. É no entanto manifesto que não estarmos perante um desses casos pois que a recorrente com a providência o que pretende é impedir um ato futuro como tal, por ser ainda inexistente, não podemos dizer que estamos perante um ato manifestamente ilegal.

2.º Também não se pode dizer que a pretensão da recorrente é manifesta por alegadamente pretender impedir a realização de espectáculos que poderiam ultrapassar os níveis de ruído permitidos pois que não resultou provado que os espectáculos ultrapassassem tais níveis e ainda porque a lei permite a realização de espectáculos organizados pelo município dispensando-os de licença especial de ruído, o que é o caso.

3.º Tendo sido requerida a providência com o objectivo de impedir espectáculos no verão de 2014 e tendo já sido distribuída a acção principal, a eventual procedência da providência, agora, mais não seria que um condicionar da decisão final da acção principal, não se inserindo nos objectivos traçados para as providências cautelares. Sempre haveria inutilidade superveniente da lide.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido de ser decretada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

O Recorrido, notificado do parecer do Ministério Público, pronunciou-se a seu favor, nos termos que constam de fls. 267.

O Recorrente, notificado do parecer do Ministério Público, pronunciou-se contra o mesmo, nos termos que constam de fls. 270 a 273.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

A) - A Requerente reside no LV, n.º 111, freguesia da T..., concelho da M... (cfr. cópia da carta de condução junta com o requerimento inicial – fls. 18 dos autos);

B) - No LV, nos Sábados dos meses de Julho e Agosto, decorrem espectáculos musicais ao ar livre, denominados de “Noites de Verão”, entre as 22h:00m e cerca das 24h:30m (testemunhas);

C) - Entre 4 a 8 de Setembro, ocorre a festa de S. P... que inclui a realização de espectáculos musicais ao ar livre no LV, os quais terminam cerca da 01h:00m (testemunhas);

D) - Este ano, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco móvel, situando-se a casa da Requerente nas traseiras do mesmo (testemunhas);

E) - Nos anos anteriores, os espectáculos referidos em B) e C), realizaram-se num palco fixo que se situava em frente da casa da Requerente (testemunhas);

F) - O som produzido pelos espectáculos referidos em A) e B) perturbam a Requerente (testemunhas);

G) - Os espectáculos referidos em B) e C) atraem muitas pessoas (testemunhas);

H) - A actividade principal da T... é a pesca (testemunhas);

I) - No verão a população da T... triplica (testemunhas).

O Direito:

De harmonia com o disposto no art. 112.º, n.º 1, do CPTA, «quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo».

I) – (In)Utilidade da lide.

Primeira questão é a da inutilidade da lide, em que nos contornos do objecto de tutela se digladiam duas teses: para o recorrido e Ministério Público ela ocorre, pois a providência foi intentada com vista à intimação a respeito dos espectáculos musicais nas “Noites de Verão” de 2104, que já ocorreram; para o recorrente, não foi é assim que vem configurado o objecto da providência, não se quedando por tal limite temporal, mantendo-se o interesse em agir.

Vejamos.

«Na interpretação dos articulados são aplicáveis os princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, valendo, por isso, aquele sentido que, segundo o disposto nos arts. 9.º e 236.° do CC, o declaratário normal ou razoável deva retirar das declarações escritas constantes do articulado» – Ac. do TCAN, de 25-09-2008, proc. nº 00230/03 – Mirandela.

Sob esta luz a inutilidade não existe.

É certo que a narrativa da requerente exposta no requerimento inicial dá conta do anúncio, tal como em anos anteriores assim tinha sido promovido pelo requerido, da realização de novos e diversos espectáculos musicais ao ar livre, sob a denominação de “Noites de Verão”, para dias de Julho e de Agosto de 2014 (cfr. art.ºs 2º, 3º, 4º do req. inic.). Esta previsibilidade sustenta-lhe fundamento – dando nota de a situação ser recorrente, não se militando a situações passadas, e alicerçando conjectura para futuro -, mas não lhe baliza tempo de utilidade da providência, pretendendo a requerente com ela “evitar que a Câmara Municipal da M... continue a promover e/ou a licenciar a realização de novos espectáculos musicais no sobredito local” (art.º 42º e art.º 46º do req. inic.), formulando pedido com a mesma abrangência, sem qualquer confinamento temporal.

Neste mesmo sentido o requerimento da recorrente de 02-09-2014 (igualmente reafirmado por peça de 11/09/2014), onde evidenciou que “o objecto da presente providência cautelar não se resume a este ou àquele evento – tendo o(s) evento(s) referenciado(s) na p.i., servido tão-somente de motivo próximo, justificativo da sua apresentação –, visando, isso sim, por um fim à sucessiva, generalizada e reiterada violação da Lei (RGR), por parte da Ré”, do mesmo passo dando conta da “promoção e realização de novos espectáculos musicais naquele local, durante pelo menos mais quatro dias seguidos (entre 4 e 8 de Setembro de 2014)” – Romaria ao S. P... da T..., na M

Em igual linha de consideração o tribunal “a quo”, posto perante expressa posição de invocação de inutilidade da lide colocada pelo requerido (req. de 17/09/2014), não foi por tal caminho, antes até levando em conta as festividades de Setembro e dando julgamento de mérito já decorridas estas; correctamente.

II) – Mérito.

O tribunal “a quo” absolveu o requerido do pedido tendo por fundamento:

«(…) Questões a decidir:

Os requisitos de concessão de providências cautelares – a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal e os demais requisitos de concessão de providências cautelares.

- A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal

O critério em análise surge consagrado na alínea a), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA que dispõe:

“Artigo 120º

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

(…)”.

As situações consagradas no preceito legal transcrito prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo a Requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade.

O critério de concessão de providências cautelares previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA assume um carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências, definidos nas alíneas b) e c) do referido normativo legal, pelo que só perante situações de ofensa aos princípios ordenadores do direito administrativo é que deverá operar o critério em análise como suporte de decisão de concessão de providência cautelar.

Quanto a este critério, importa chamar à colação o Acórdão do TCAN, de 21.09.2012, proferido no Processo n.º 00995/12.1BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, cujo sumário, parcialmente, se transcrever:

«I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excepcional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

(…)».

Reportando-nos ao caso em apreço, no que tange à manifesta ilegalidade, empreendendo uma análise perfunctória, julgamos desde já que não se afigura existir a manifesta ilegalidade, designadamente que as ilegalidade(s) apontadas sejam “palmares” ou “gritantes”.

Na verdade, face ao alegado pela Requerente e analisada a factualidade assente, verifica-se que a pretendida tutela cautelar não poderá ser concedida com base neste critério, uma vez que não se afigura que haja sido demonstrada, sumariamente, uma violação gritante e palmar dos direitos da Requerente, ou a manifesta ilegalidade nos termos exigidos por este normativo.

E sendo o juízo a adoptar em sede cautelar, um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, considerando o condicionalismo que resulta do probatório, bem como do vício imputado, designadamente vício de violação de lei, não é evidente nem notória a sua procedência para este juízo perfunctório.

Por outro lado, o vício de violação de lei, nas diversas cambiantes aduzidas pela Requerente, não é apto para alicerçar o decretamento da providência com base no critério em apreço, uma vez que não concretiza uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo; pelo que não se afigura possível concluir pela existência de uma situação de manifesta ilegalidade, devendo ser indagados os demais critérios consagrados no artigo 120º do CPTA.

- Os demais requisitos da concessão de providências cautelares

Os requisitos para a concessão da providência cautelar são três e a sua verificação é cumulativa, designadamente: periculum in mora, fumus boni iuris e ponderação dos interesses públicos e privados, em presença.

O regime consagrado no CPTA estabelece uma distinção, nas alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 120º, de regime legal aplicável nos casos em que estamos perante uma providência conservatória, em que se torna necessário indagar sobre o preenchimento dos requisitos consagrados na alínea b), ou perante uma providência antecipatória, em que devemos seguir o preceituado na alínea c).

Os critérios de concessão das providências cautelares conservatórias e antecipatórias têm em comum a análise dos mesmos requisitos, vertidos nas alíneas b) e c), do n.º 1 e n.º 2, do artigo 120º do CPTA, não obstante a tutela antecipatória ser mais exigente no que concerne ao fumus boni iuris (aqui qualificado como fumus non malus iuris) em que, contrariamente à tutela cautelar conservatória, não se basta com um juízo sumário de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. Exige-se, pelo contrário, na tutela antecipatória, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja procedente, desde logo por se tratar de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem, consagrando-se, por essa razão o fumus boni iuris (aparência do bom direito).

A providência cautelar de intimação para abstenção de uma conduta, embora cumpra uma função asseguradora, actua por via da técnica da antecipação, devendo, por isso, ser considerada antecipatória.

Tendo presente a pretensão formulada pela Requerente, a presente providência cautelar deve ser classificada como uma providência antecipatória, dado esta pretender antecipar, a título provisório, o resultado favorável a peticionar no processo principal, mediante a imposição ao Requerido da abstenção de um certo comportamento, pelo que devemos, em primeira linha, indagar sobre a existência ou inexistência dos pressupostos plasmados na supra aludida alínea c), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, norma que se transcreve:

“Artigo 120º

Critérios de decisão

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

(…)

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

(…)”.

O processo cautelar visa remover o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito o processo principal.

Este periculum in mora é em regra classificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional, no sentido de apenas terem ou deverem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal.

Em comentário ao artigo 120º do CPTA refere-se que «O primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n.º 1, alíneas b) e c), depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora, isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

(…)

Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar.

Em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se constituirá uma situação de facto consumado, o que significa que se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

(…) as providências cautelares também devem ser, por outro lado, concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.» - vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª edição revista - 2010, págs. 804 a 807.

A existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal, cabendo à mesma o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que fundamente o decretamento da providência requerida.

Impõem-se, assim, analisar a existência de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, o que implica, previamente, determinar o conteúdo das expressões “facto consumado” e “prejuízos de difícil reparação”.

Relativamente à primeira das expressões referidas deve entender-se que a providência cautelar será de conceder sempre que “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.” – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 260.

Assim, «ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º n.º 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante» – vide Acórdão do STA, de 05.12.2007, proferido no Processo n.º 0723/07, disponível in www.dgsi.pt/jsta.nsf.

Quanto à segunda das expressões referidas deve ser entendida no sentido de que a providência deve ser concedida sempre que, mesmo não se verificando a situação supra explanada, «…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse sido praticada.» - vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 261.

Importa, pois, nesta sede, indagar sobre a existência, no caso concreto, de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação, cabendo à Requerente o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que sustente o decretamento da providência requerida.

Alega a Requerente que os espectáculos aqui em causa lhe causam “consideráveis e vários incómodos”, perdendo, “de imediato, o devido e legítimo direito ao descanso e ao sossego”, dada “a dose massiva de ruído altamente incomodativo que é constrangida a suportar”, reflectindo-se “no seu estado de saúde e bem-estar”.

Todavia, a Requerente não concretiza quais os prejuízos de difícil reparação, limitando-se a tecer considerações genéricas, não constituindo, por isso, um perigo iminente a carecer da tutela cautelar.

Ora, cabe à Requerente alegar factos concretizadores da existência do direito que se arroga, competindo-lhe a respectiva prova.

E, face à ausência de alegação e respectiva prova, torna-se necessário concluir pela inexistência de prejuízos de difícil reparação, necessários para que o pedido de decretamento da providência seja deferido.

Pois, a prova da existência de prejuízos de difícil reparação compete à Requerente, conforme se sustentou no de Acórdão do TCAS, de 16.06.2004, proferido no Processo n.º 00166/04, disponível in www.dgsi.pt/jtca.nsf, cujo sumário parcialmente se a transcrever:

«… o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada, não bastando ao tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

VI- A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a acção principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece de demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.»

Na situação em apreço, a Requerente alegou prejuízos que não concretizou, cuja prova não logrou efectuar.

Sobre esta matéria, pronunciou-se o Acórdão do TCAN, de 08.07.2011, proferido no Processo n.º 00816/10.0BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, cujo sumário se passa a transcrever:

«I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal;

II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade;

III. Nem as alegações do requerente, nem a credibilidade deste ou a razoabilidade daquelas, são meios de prova. Quando a lei exige prova sumária, está a exigir meios de prova, e não a dispensá-los, apenas impõe ao julgador cautelar uma atitude complacente quanto à sua natureza e quantidade.».

Para aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”.

Por outro lado, a Requerente não logrou efectuar a prova da verificação de uma situação de facto consumado, se a providência for recusada.

Entende, por isso, o Tribunal que o critério de decisão em análise não se encontra preenchido, dado a Requerente não ter feito prova, nem sequer alegado, que o indeferimento da pretendida providência originará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado.

O que leva a concluir pela inexistência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado gerada pelo não decretamento da requerida providência.

Pelo que, a presente providência cautelar não pode ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento, face à natureza manifestamente cumulativa, do critério plasmado na segunda parte da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

(…)».

A requerente intenta providência cautelar de intimação.

Providência que qualifica como antecipatória, a essa luz também tratada na decisão recorrida.

É esse o correcto enquadramento.

A doutrina assinalou já que “o CPTA acolhe, em termos de terminologia, um conceito equívoco de providências cautelares conservatórias e antecipatórias (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 66).

“Tudo depende da configuração concreta dos interesses em presença e, portanto, das necessidades específicas a que, em cada caso, cumpre dar resposta (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed.ª rev., 2007, pág. 651).

Estamos perante um meio processual que não existe para dirimir controvérsias, mas que é “serventuário dos fins a atingir na acção principal” (Ac. STA de 18.08.2004 – Rec. 801/04).

«As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias)» - Ac. do STA, de 27-04-2006, proc. nº 019/06.

Conforme Ac. deste TCAN, de 12-09-2014, proc. nº 00656/14.7BEBRG:

«(…) As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235); «(…) apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, na medida em que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o Legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias, o que, de resto, bem se compreende, uma vez que estas, como refere Carla Amado Gomes “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final (favorável)” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, a págs. 5 -, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio” – Autora e Obra, acabadas de citar, a págs. 5. Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise alterar o “status quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente, Ver, neste sentido, Freitas do Amaral, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 43, a págs. 6, Mário Aroso de Almeida, obra já citada, a págs. 292, Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma de processo civil” III Vol., Procedimento Cautelar Comum, 2ª edição, a págs. 90 e Tiago de Amorim, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril 2003, a págs. 458» - cfr. Ac. do STA, de 24-11-2004, proc. nº 01011/04.

(…)».

É esta a pedra de toque.

Com a presente intimação estamos em “domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed.ª rev., 2007, pág. 706).

Efectivamente, todo o desenho de causa tem por causa alegada perturbação de ambiente, sossego, tranquilidade, descanso e saúde da requerente, que esta tem afectados pela realização de espectáculos promovidos pelo requerido, a quem imputa violação de direito fundamental e normatividade constante do Regulamento Geral do Ruído e do que Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos.

É este estado de coisas que a requerente pretende ver alterado para futuro, em efeitos inovatórios, deixando a sua esfera jurídica de estar ilegalmente (a seu ver) comprimida por ocasião dos referidos espectáculos.

Defende a recorrente a procedência da providência por critério de evidência (art.º 120º, a), do CPTA).

Mas sem razão.

Não se pode perspectivar que a pretensão da requerente seja de manifesto acolhimento.

Nos seus alicerces encontra-se a afirmação de: (i) proibição de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas (cfr. alínea a), do Art.º 14, do Regulamento Geral do Ruído, anexam ao D.L. n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na redacção vigente – Regulamento Geral do Ruído); (ii) a proibição de bandas de música, grupos filarmónicos, tunas e outros agrupamentos musicais não poderem actuar nas vias e demais lugares públicos dos aglomerados urbanos desde as 0 até às 9 horas (cfr. art.º 30, nº 1, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18 de Dezembro, na redacção vigente - Regula o licenciamento do exercício da actividade de realização de espectáculos de natureza desportiva e de divertimentos públicos)

Acontece que estes não são termos absolutos.

Mesmo que na proximidade de edifícios de habitação, e mesmo que aos sábados, domingos e feriados, o exercício de uma actividade ruidosa temporária promovida pelo Município é permitida, ficando sujeita aos valores limites fixados no n.º art.º 15º, nº 5, do Regulamento Geral do Ruído (art.º 14º, nº 7), sendo que “por ocasião dos festejos tradicionais das localidades pode, excecionalmente, ser permitido o funcionamento ou o exercício contínuo dos espetáculos ou atividades referidos” (art.º 33º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18/12).

Não podendo, sem mais, ter-se por ferido direito fundamental.

Assim, e na envolvência factual que se nos depara, não podendo retirar que os espectáculos passados tenham desrespeitado este bloco legal, nem podendo ser projectado qualquer justo receio de que assim venha a suceder, queda qualquer afirmação de evidência.

Por outro lado (e falho o ganho da providência segundo critério de evidência plasmado no art.º 120º, nº 1, a) do CPTA), cumprirá observar que de acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Ora, com atenção ao que supra dissemos a propósito do juízo de evidência, fragilizado o “fumus iuris” temos por certo que um juízo, qualificado, de probabilidade de êxito de pretensão da requerente no processo principal não é, aqui a gora, alcançável, arredando considerações sobre o “periculum in mora”.

Ademais, ultrapassando o que é de conjectura, pode mesmo afirmar-se de certeza que, em concreto, é probabilidade de todo arredada (o que agora se versa, com manifesta desnecessidade de maiores trâmites).

A recorrente intentou a intimação “Como preliminar de ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM de condenação à abstenção de comportamentos e de efectivação de responsabilidade civil de pessoas colectivas, a instaurar ao abrigo dos artigos 2º e 37º do CPTA” (cfr. intróito do req. inic.), providência “na dependência da competente acção administrativa comum de condenação à abstenção de comportamentos e de efectivação de responsabilidade civil de pessoas colectivas, sob a forma de processo ordinário, a intentar oportunamente também contra a aqui requerida (art.º 52º do req. inic.).

Como assinala no seu requerimento de interposição de recurso, acção comum já intentada, Proc. n.º 710/14.5 BEAVR.

Ora, perscrutados os termos de tal acção, verifica-se que:

1) - por decisão de 11/12/2014, a Mmª Juiz concluiu:

«A falta do documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça constitui uma irregularidade formal, configurando uma excepção dilatória inominada, implicando o indeferimento da petição inicial, previsto no n.º 1, do artigo 590º do CPC.

Em face do exposto, indefere-se a petição inicial.»

2) - o que foi notificado ao seu mandatário por ofício de 19/12/2014;

3) - sem que tenha sido interposto recurso.

Assim, e atingido trânsito da particular decisão dada na acção a que a presente tutela é instrumental, resulta à saciedade que a probabilidade de êxito daquela se encontra afastada, o que verte na improcedência desta.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.

Porto, 11 de Fevereiro de 2015.

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico Branco

Ass.: Joaquim Cruzeiro

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