01344/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nas áreas incluídas na Reserva Ecológica Nacional (REN) são proibidas as "acções de iniciativa" que se traduzam em operações de loteamento, obras de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal, face ao disposto no art. 4º, nº1 do DL nº 92/99, de 19/03.

II- Sendo teleológico e finalístico o objectivo da norma, a proibição ali estabelecida só recai sobre as acções de resultado, ou seja, aquelas cujo fim se "traduza", melhor dizendo, se concretize na realização de quaisquer obras que destruam ou danifiquem o valor ecológico das áreas abrangidas pela REN.

III- O "despacho conjunto" que reconheça o interesse público da acção a que alude o nº2, al. c), do mesmo artigo é necessariamente prévio aos actos que permitem a "realização" da obra (ex: actos de aprovação de projectos, de licenciamento, de adjudicação, etc). Nessa medida é "acto pressuposto" destes.

IV- A deliberação camarária que, na sequência de um estudo realizado com esse propósito, se limitou a aceitar uma determinada localização para a construção futura de uma ETAR - cuja obra só posteriormente veio a ser posta a concurso público - não é uma acção de resultado, para os efeitos do citado nº1, do art. 4º, muito menos constitui acto que permita a "realização" da obra, nos termos do nº2, al. c), do mesmo artigo.

V- Logo, não é nula tal deliberação se tomada sem o despacho conjunto a que se refere aquela alínea c).

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- “A..., Lda”, com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente da sentença do TAC de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto contra a deliberação da Câmara Municipal de Peniche de 12/05/1997, em que é recorrida particular “..., Lda ..., SA”.

Nas alegações, apresenta a recorrente as seguintes conclusões: «PRIMEIRA

À data da prolação da deliberação em causa inexistia qualquer despacho que pudesse configurar uma situação de excepção nos termos da alínea c), do nº 2, do art. 4.°, do D.L. 93/90 (RJREN), mas tão somente um parecer da O RALVT , de 06-05-97, sujeito a condição suspensiva que nunca se cumpriu, não tendo, por isso, produzido quaisquer efeitos.

SEGUNDA

O vício expressamente, como não podia ser de outra forma, cominado para a violação do, atrás mencionado, artigo quarto é o da nulidade, conforme o artigo décimo quinto do mesmo diploma. A deliberação da CMP de 12-05-1997, ao estabelecer, como local para a edificação da ETAR, uma zona pertencente à REN sem cumprir os critérios excepcionais não pode deixar de ser declarada nula.

TERCEIRA

Verificada que seja a nulidade do acto administrativo, este deixa de ser susceptível de qualquer tipo de sanação, pelo que não faz sentido o recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.

QUARTA

A validade dos actos administrativos é sempre aferida no momento da sua prática, nunca antes, nunca depois. Sendo reconhecida a nulidade, não há forma legal de inverter o que ilegalmente foi praticado, nem é possível posterior "legalização".

QUINTA

Os actos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, nem são susceptíveis de ratificação, reforma, conversão, revogação, alteração, substituição ou rectificação, nem nos parece legítimo ficcionar o contrário.

SEXTA

O princípio do aproveitamento do acto administrativo tem as suas possibilidades de aplicação restringidas àqueles actos susceptíveis de se verem expurgados dos vícios de que padecem, o que não acontece com a deliberação em apreço.

SÉTIMA

A prática de novo acto administrativo com eficácia retroactiva para corrigir a actual situação, sempre se consideraria ilegal, porque o fim visado não seria a tutela e o benefício da recorrente, frustrando-se a reintegração da ordem jurídica violada, tudo se passando como se o acto ilegal, declarado nulo, continuasse a produzir efeitos desde a data da sua emissão, em absoluto e inultrapassável contra-senso jurídico.

OITAVA

A avaliada actuação da CMP não pode deixar de considerar-se gravemente atentatória do princípio da boa fé, desrespeitando frontalmente o preceituado legal, em total contradição com a confiança gerada na recorrente.

NONA

A implantação da ETAR em zona de REN, sem que lhe seja oportunamente reconhecido o interesse público, briga objectivamente com o princípio da boa fé, tanto mais que a CMP estava inteiramente consciente das consequências daquela actuação.

DÉCIMA

Tendo aprovado a construção da unidade hoteleira da recorrente, a CMP tem de pautar a sua actuação em conformidade com aquela aprovação, e não directamente se predispondo a actuar e depois efectivamente actuando em inteira contradição com o que seria de esperar desta entidade, assim frustrando a confiança nela depositada pelo particular.

DÉCIMA PRIMEIRA

A CMP não garantiu, como lhe era exigível, que a disciplina urbanística fosse observada, tendo, ela própria, com a construção da ETAR naquele local, violado os regimes de ocupação e utilização do solo, e assim consequentemente o princípio da boa fé.

DÉCIMA SEGUNDA

Desenvolvendo diversa opinião sobre os factos em apreço e a disciplina jurídica que mais adequadamente lhe quadra, a sentença em recurso faz indevida interpretação e, assim, errónea aplicação de todas as normas e princípios em que intenta fundar-se, devendo por isso ser anulada e substituída por mais autorizado Acórdão onde, acolhendo-se o expendido entendimento, se declare a nulidade do acto administrativo em crise, com todas as implícitas consequências, como tudo é de Justiça».

Contra-alegou a Câmara Municipal de Peniche (fls. 317), bem como a recorrida particular “...” (fls. 328).

O digno Magistrado do MP junto deste Tribunal opina no sentido do improvimento do recurso (fls. 383).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«1. A recorrente é uma sociedade que tem por objecto social a administração e exploração de empreendimentos turísticos;

2. Com data de 18-04-1995, a Câmara Municipal de Peniche emitiu o alvará n° 108/95, no âmbito do processo n° 445-A/DOM, em nome da recorrente e a prorrogação constante do alvará n° 69/98 - cfr. teor de fls. 57 e 58 que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Na reunião efectuada pela Câmara Municipal de Peniche, em 12-05-1997, foi deliberado, no que respeita ao tratamento e destino final das águas residuais, da cidade de Peniche, o seguinte: " (...) seja adoptada a solução C) constante do estudo elaborado pela DRARNL VT - ( lançamento ao mar no Cabo Carvoeiro) e encarregar a DPOE de dar o prosseguimento necessário ao assunto (...)” - cfr. teor de fls. 61, 106 a 108, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. O despacho de concordância com o parecer da DRARNL VT é de 06-05-97 -cfr. teor de fls. 107 dos autos;

5. Por despacho ministerial conjunto n° 456/99, foi reconhecido o interesse público na construção da ETAR de Peniche, em Carreira do Cabo, Peniche, o qual foi publicado no DR de 07-06-99, n° 131, II série,

6. O Concelho de Peniche tem REN publicada em 27-05-96 e PDM publicado em 16-11-95».

Com interesse, e nos termos do art. 712º do CPC, adita-se a seguinte factualidade:

No dia 15/04/1998, o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados da Câmara Municipal de Peniche, deliberou proceder à abertura do concurso público internacional para a adjudicação da empreitada de “Concepção/Construção da Estação de Tratamento de Águas Residuais de Peniche” (fls. 58 dos autos).

No dia 21/01/1999 o mesmo Conselho de Administração deliberou adjudicar a empreitada ao consórcio “..., Lda /“..., SA” (fls. 78 dos autos), o que foi homologado pela Câmara em 25/01/99 (loc. cit.).

Pelo despacho saneador de fls. 187/192 dos autos, o Senhor Juiz da 1ª instância apreciou a matéria exceptiva suscitada no processo, a saber: ineptidão da petição inicial, irrecorribilidade das deliberações do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados, extemporaneidade das deliberações camarárias de 12/05/97 e de 21/01/99, e irrecorribilidade desta última.

Tendo concluído apenas pela recorribilidade da deliberação de 12/05/1997 e pela tempestividade do respectivo recurso, viria a “...” (fls. 198) apresentar recurso jurisdicional de agravo, que “...” aproveitou ao abrigo do art. 683º do CPC (cfr. fls. 201), de que, porém, desistiram posteriormente (cfr. fls. 208 e 213 dos autos).

III- O Direito

Julga-se útil recordar, ainda que num esquema breve, os principais momentos factuais emergentes dos autos:

a) Um estudo efectuado com vista à melhor localização para a construção de uma ETAR apontava três possíveis soluções: as soluções A e B, situadas em zonas urbanas, e a solução C, localizada na REN (arriba e faixa de protecção).

b) Apreciado globalmente, considerou-se que o local C seria o que melhores condições reunia do ponto de vista ambiental, nomeadamente pelo «afastamento em relação ao tecido urbano e melhores condições para a descarga e dispersão no meio receptor» (fls. 107).

c) Por isso, ao parecer emitido, propondo uma tal solução, a Directora Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale do Tejo (DRARNLVT) assentiu com um despacho de «Concordo», datado de 6/05/1997 (loc. cit.).

d) A Câmara Municipal de Peniche, na posse do dito parecer enviado por aquela Direcção Regional, deliberou em 12/05/1997, que fosse adoptada a solução C constante do dito estudo.

e) O Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Peniche deliberou, em 15/04/1998, «aprovar o processo e proceder à abertura de concurso público internacional (…), para adjudicação da empreitada de “Concepção/Construção da Estação de Tratamento de Águas Residuais de Peniche» (fls. 59).

f) No dia 7/06/1999 foi publicado o Despacho conjunto nº 456/99 dos Ministros do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e do Ambiente, determinando que, «… para os efeitos do disposto na alínea c) do nº2 do artigo 4º do Decreto-lei nº 93/90, de 19 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 213/92, de 12 de Outubro, é reconhecido o interesse público na construção da ETAR de Peniche em Carreira do Cabo, concelho de Peniche» (fls. 111 dos autos).

Pergunta-se: teria a Câmara, com a deliberação mencionada em d)- acto contenciosamente impugnado- violado o art. 4º, nº2, al. c), do DL nº 93/99, de 19/03?

A sentença recorrida considerou que sim, por à data da deliberação inexistir qualquer despacho que pudesse configurar uma situação de excepção como a mencionada na citada alínea c). E assim, teria ocorrido a nulidade prevista no art. 15º do mesmo diploma.

Contudo, uma vez que depois da deliberação viria a ser proferido o despacho conjunto acima referido em e), na tese da sentença não haveria mais motivo para a declaração de nulidade em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo. E isto porque «…mesmo que o tribunal declarasse a nulidade da deliberação, sempre a autoridade recorrida praticaria um acto, de igual natureza e conteúdo, face ao teor do despacho ministerial acima citado, uma vez que, face ao mesmo, sempre se imporia a manutenção na ordem jurídica do despacho impugnado (…) ou, de outro conteúdo igual, não podendo a recorrente influenciar, de qualquer forma a decisão, uma vez que a construção da ETAR satisfaz os requisitos necessários e é de interesse público, entretanto já declarado».

Dito isto, vejamos o que dispõe o art. 4º, na parte que ao caso interessa:

«1. Nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal.

2. Exceptuam-se do disposto no número anterior:

a) …

b) …

c) A realização de acções de interesse público como tal reconhecido por despacho conjunto do ministro do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria».

E o art. 15º:

«São nulos e de nenhum efeito os actos administrativos que violem os artigos 4º e 17º».

São dispositivos que nos suscitam, de imediato, as seguintes interrogações:

1ª O que deve entender-se por “acções de iniciativa”?

2ª Todas essas “acções” estarão submetidas ao “despacho conjunto”?

3ª Este despacho conjunto é, necessariamente, prévio às “acções”?

Em nossa opinião, o sentido da lei é teleológico: «garantir a protecção de ecossistemas e a permanência e intensificação dos processos biológicos indispensáveis ao enquadramento equilibrado das actividades humanas» (cfr. art. 1º do cit. diploma. Ver também: F. Alves Correia, As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português, pag. 55/56).

Pode suceder que em momentos vários da vida de um procedimento complexo, como este, surjam “acções de iniciativa” que estejam direccionadas a uma futura decisão final sobre o objecto a que tendam. Lembramo-nos das “acções” que, por exemplo, tendem a despoletar a realização de estudos prévios sobre a necessidade de uma determinada obra, sobre a sua localização, sobre o seu impacte ambiental, etc. São acções preparatórias ou antecedentes das que eventualmente se virão a tomar no futuro, mas que ainda não são decisivas para o alcance da norma. Ou seja, embora mediatamente vocacionadas a um determinado fim, o efeito só será alcançado por intermédio de uma “acção” posterior, essa sim, capaz de, por si só, conduzir ao resultado proibido: a construção naqueles moldes.

Por isso, entendemos que quando a lei se refere às “acções de iniciativa pública” ou “acções de iniciativa privada” o faz num objectivo finalístico e de resultado. Serão, portanto, todas aquelas, e só essas, cujo fim em vista se “traduza”, melhor dizendo, se concretize na realização de “quaisquer obras urbanísticas” que destruam ou danifiquem o valor ecológico das áreas abrangidas pela REN (autor e ob. cits., pag. 55).

Apenas essas serão proibidas e unicamente para elas tem cabimento a excepção constante da alínea c), do nº2, do art. 4º referido.

E quanto à necessidade do “despacho conjunto”?

A esta pergunta responde-se com facilidade. Se, como é verdade, a ETAR se localiza numa área da REN (ver fls. 77), a sua construção ali seria proibida. Logo, parece seguro que uma das causas para o levantamento da proibição legal só ficaria obtida com o despacho ministerial conjunto que à obra reconhecesse “ interesse público” (art. 4º, nº2, al. c), cit.).

Mais espinhosa é a resposta à pergunta que a seguir se coloca:

O despacho conjunto é necessariamente prévio ou preparatório da “acção” em causa (acto pressuposto)?

Ou funcionará, antes, como condição legal substantiva da validade do acto administrativo?

Um acto pressuposto tem em vista a qualificação jurídica de determinada situação da vida, funcionando como razão do acto definitivo (Ac. do STA de 30/04/81, Proc. Nº 013962). Assim, o acto pressuposto é aquele de que depende a existência do acto administrativo ou do seu próprio conteúdo. Logo, é necessariamente prévio deste, assumindo, assim, uma natureza procedimental preparatória.

No douto parecer de fls. 250 a 260 dos autos, o Prof. Vieira de Andrade defende a tese de que ele é condição legal substantiva do acto administrativo: seria nulo o acto que autorizasse a realização de uma construção que não fosse de interesse público. Ou seja, tratar-se-ia de uma exigência feita ao objecto do acto, não de uma exigência procedimental, «não decorrendo deste normativo legal o momento em que tal declaração tenha de ser proferida» (fls. 6 do parecer; fls. 255 dos autos).

Cremos, no entanto, que o momento não é para o caso de todo irrelevante. Com efeito, se se pretende fazer uma avaliação e qualificação do interesse público subjacente à “acção”, é indiscutível que a “acção” só poderá ser anterior, por ser ela precisamente o objecto sobre que recai o estudo ministerial (só se pode qualificar o que existe, o que é já certo, e não o que se espera vir a existir). Sendo assim, o despacho conjunto só pode ser posterior.

Simplesmente, falta ainda definir qual deva ser “acção” alvo. Posterior, sim, mas a que tipo de “acção”?

Já vimos atrás que nem todas as acções estão cobertas pelo nº1 do artigo: Proibidas serão apenas as acções que visem a produção de um efeito concreto.

Ora, se o primeiro dos preceitos está redigido em ordem à proibição da acção de resultado, mais evidente se torna no segundo, agora que este exige que a actividade administrativa “realize”, isto é, concretize as “acções de interesse público”(cfr.al. c), do nº2).

Ou seja, se se trata de “realizar” as “acções”, o preceito está redigido supondo a verificação de duas coisas: a existência de acções de resultado (relativamente proibidas) que estejam em vias de realização.

O que significa que, antes da realização da “acção”, é suposto existir o despacho conjunto e nessa medida ele é formalidade essencial elevado à categoria de acto pressuposto (No sentido de que é prévio o reconhecimento do interesse público, ver Acs. do STA de 18/10/2002, Proc. Nº 01884/02; 05/02/2004, Proc. Nº 01918/02; 10/02/2004, Proc. Nº 01725/02).

No entanto, e para concluir este capítulo, resta apenas dizer que também o conceito de “realização” não pode ser interpretado ao pé da letra, isto é, com o significado de “actividade material” ou de “execução da obra”. Na verdade, se o contencioso administrativo declarativo de feição anulatória apenas garante o accionamento jurisdicional ante a existência de um acto administrativo, não faria qualquer sentido imputar a nulidade (art. 15º) à própria realização da obra (as obras não são nulas; nulos são, eventualmente, os actos que as autorizem).

Por conseguinte, o preceito está redigido de forma a abranger os actos administrativos que, na cadeia do procedimento, e em contravenção daqueles preceitos «autorizem a execução da obra» constante da “acção” ou dos empreendimentos que destruam ou danifiquem o valor ecológico das áreas integradas na REN (Fernando Alves Correia, in Manual de Direito do Urbanismo, vol.I, 2001, pag. 192). O que pode ser feito através de actos de licenciamento, de aprovação de projectos, de adjudicação, etc, etc.

Isto posto, concluiremos:

A deliberação em crise só em potência poderia vir a ser uma “acção de resultado”. Ou seja, não parece poder afirmar-se categoricamente que, por si mesma, e no momento da sua prolação, ficaria definido que a obra, sequer, se iria realizar, ou que ela se erguesse naquele preciso sítio. Para a Câmara sim, mas outro poderia vir a ser o entendimento futuro - no momento em que a obra viesse, efectivamente, a ser posta a concurso público - quer por alteração das circunstâncias, quer por modificação da vontade do dono da obra ou qualquer outra relevante e ponderosa razão.

Muito menos é acto que consubstancie a “realização” de uma acção proibida, face ao expendido.

É, como o concluiu Vieira de Andrade no referido parecer, simplesmente um acto que se limitou a aceitar uma determinada localização para a construção da ETAR (ver citado parecer). Logo, não carecia do despacho conjunto (este despacho apenas se mostraria necessário e prévio ao acto de adjudicação ou, quando muito, ao acto que determinou a abertura de concurso público de adjudicação).

Nesta acepção, estaria fora do âmbito de previsão da norma uma deliberação como esta que constitui o objecto do recurso contencioso (O mesmo não se podendo já dizer das deliberações do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de 15/04/98 e de 21/01/99, pelas quais ficou decidido proceder à abertura do concurso e à adjudicação da empreitada, conforme fls. 59 e 78, respectivamente).

Nesta medida, o acto em apreço não pode estar incluído no âmbito de incidência material da proibição.

Assim sendo, não se poderia concluir pela nulidade do art. 15º, nem concomitantemente, por esse prisma, haveria que apelar ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, como o fez o M.mo Julgador “a quo”.

Com estes fundamentos, improcedem, pois, as conclusões 1ª a 7ª das alegações do recurso.

Sustenta, também, a recorrente que o acto impugnado violou o princípio da boa fé, por ter escolhido a opção C para a localização da ETAR, mesmo depois de devida e oportunamente alertada para as desvantagens de tal solução, e por, indevidamente, a ter feito implantar em zona classificada como REN.

Não cremos que assim seja. Com efeito, a escolha da opção C não foi arbitrária, antes assentou nas conclusões do estudo de viabilidade e do parecer favorável com o qual a Directora da DRAENLVT concordou (fls. 107 dos autos).

Só assim não seria se a decisão de ali construir a ETAR fosse indiferente a qualquer ordem de considerações de tipo ambiental, ecológico e até económico. Por outras palavras, só não seria assim se o Regime Jurídico da Reserva Ecológica Nacional consagrasse uma proibição absoluta de ocupação dos solos da REN. Sendo, no entanto, relativa a restrição, como o provam as causas de excepção previstas no nº2, do art. 4º citado, nunca se poderia dizer que, em caso algum, aquele espaço estaria fora de qualquer acção humana da transformação nos moldes definidos no nº1 do mesmo normativo.

Estando em apreciação três hipóteses de solução, as considerações expendidas sobre a adoptada em nenhum caso se pode dizer terem afrontado a confiança da recorrente ou de quem quer que fosse. Realmente, nunca poderia a recorrente ser levada a pensar, por exemplo, que só o facto de aquele terreno estar integrado na REN seria motivo impeditivo (totalmente impeditivo) de ocupação do respectivo solo, de modo a deixar livre e isolado o seu prédio urbano em construção no terreno limítrofe.

Ora, como bem se pode ler na “apreciação global” do estudo, os argumentos utilizados para a solução são suficientes e aptos a levar o intérprete a concluir que a ponderação dos interesses eventualmente conflituantes esteve presente: não só se teve em conta o maior afastamento em relação ao tecido urbano, como se jogou com as melhores condições para a descarga e dispersão das águas residuais no meio receptor, além de assim se ter promovido a recuperação da zona de uma antiga pedreira através de uma adequada integração paisagística.

Por outro lado, quaisquer naturais preocupações da comunidade (recorrente, incluída) radicadas, por exemplo, na eventual emanação de cheiros, estão arredadas em função da solução tomada de cobertura total das instalações com vista a uma completa desodorização (cfr. parecer técnico a fls. 115/119).

Quer dizer, relevou-se o interesse público em face do objectivo a atingir.

O que significa que o art. 6º-A) do CPA não se tem por violado e, por isso, improcedem as conclusões 8ª a 10ª das alegações.

Finalmente, defende que a ETAR foi construída em zona destinada pelo PDM a zona desportiva.

Ora, o PDM de 4 de Julho de 1995, ratificado em 21 de Setembro e publicado em 16/11/1995 (fls. 113 dos autos), é anterior à delimitação aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 76/96, in DR, I-B, de 27/05/1996 (fls. 114 dos autos), que destinou a respectiva área a Reserva Ecológica Nacional. Ficando a delimitação a partir de então com uma força superior à emanada dos PDMs, conforme art. 3º, nº9, do DL nº 93/90, parece claro que a alegação da recorrente a este respeito não pode vingar.

Por este motivo, não procedem as restantes conclusões 11ª e 12ª.

IV- Decisão

Nesta conformidade, acordam em negar provimento ao recurso e, consequentemente, mas com os fundamentos expostos, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Taxa de Justiça: 400 euros.

Procuradoria: 200 euros.

Lisboa, STA, 2004/05/20

Cândido Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges