III- O Direito
Julga-se útil recordar, ainda que num esquema breve, os principais momentos factuais emergentes dos autos:
- a)Um estudo efectuado com vista à melhor localização para a construção de uma ETAR apontava três possíveis soluções: as soluções A e B, situadas em zonas urbanas, e a solução C, localizada na REN (arriba e faixa de protecção).
- b)Apreciado globalmente, considerou-se que o local C seria o que melhores condições reunia do ponto de vista ambiental, nomeadamente pelo «afastamento em relação ao tecido urbano e melhores condições para a descarga e dispersão no meio receptor» (fls. 107).
- c)Por isso, ao parecer emitido, propondo uma tal solução, a Directora Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale do Tejo (DRARNLVT) assentiu com um despacho de «Concordo», datado de 6/05/1997 (loc. cit.).
- d)A Câmara Municipal de Peniche, na posse do dito parecer enviado por aquela Direcção Regional, deliberou em 12/05/1997, que fosse adoptada a solução C constante do dito estudo.
- e)O Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Peniche deliberou, em 15/04/1998, «aprovar o processo e proceder à abertura de concurso público internacional (…), para adjudicação da empreitada de “Concepção/Construção da Estação de Tratamento de Águas Residuais de Peniche» (fls. 59).
- f)No dia 7/06/1999 foi publicado o Despacho conjunto nº 456/99 dos Ministros do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e do Ambiente, determinando que, «… para os efeitos do disposto na alínea c) do nº2 do artigo 4º do Decreto-lei nº 93/90, de 19 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 213/92, de 12 de Outubro, é reconhecido o interesse público na construção da ETAR de Peniche em Carreira do Cabo, concelho de Peniche» (fls. 111 dos autos).
Pergunta-se: teria a Câmara, com a deliberação mencionada em d)- acto contenciosamente impugnado- violado o art. 4º, nº2, al. c), do DL nº 93/99, de 19/03?
A sentença recorrida considerou que sim, por à data da deliberação inexistir qualquer despacho que pudesse configurar uma situação de excepção como a mencionada na citada alínea c). E assim, teria ocorrido a nulidade prevista no art. 15º do mesmo diploma.
Contudo, uma vez que depois da deliberação viria a ser proferido o despacho conjunto acima referido em e), na tese da sentença não haveria mais motivo para a declaração de nulidade em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo. E isto porque «…mesmo que o tribunal declarasse a nulidade da deliberação, sempre a autoridade recorrida praticaria um acto, de igual natureza e conteúdo, face ao teor do despacho ministerial acima citado, uma vez que, face ao mesmo, sempre se imporia a manutenção na ordem jurídica do despacho impugnado (…) ou, de outro conteúdo igual, não podendo a recorrente influenciar, de qualquer forma a decisão, uma vez que a construção da ETAR satisfaz os requisitos necessários e é de interesse público, entretanto já declarado».
Dito isto, vejamos o que dispõe o art. 4º, na parte que ao caso interessa:
- «1.Nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal.
- 2.Exceptuam-se do disposto no número anterior:
a)…
b)…
c) A realização de acções de interesse público como tal reconhecido por despacho conjunto do ministro do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria».
E o art. 15º:
«São nulos e de nenhum efeito os actos administrativos que violem os artigos 4º e 17º».
São dispositivos que nos suscitam, de imediato, as seguintes interrogações:
1ª- O que deve entender-se por “acções de iniciativa”?
2ª- Todas essas “acções” estarão submetidas ao “despacho conjunto”?
3ª- Este despacho conjunto é, necessariamente, prévio às “acções”?
Em nossa opinião, o sentido da lei é teleológico: «garantir a protecção de ecossistemas e a permanência e intensificação dos processos biológicos indispensáveis ao enquadramento equilibrado das actividades humanas» (cfr. art. 1º do cit. diploma. Ver também: F. Alves Correia, As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português, pag. 55/56).
Pode suceder que em momentos vários da vida de um procedimento complexo, como este, surjam “acções de iniciativa” que estejam direccionadas a uma futura decisão final sobre o objecto a que tendam. Lembramo-nos das “acções” que, por exemplo, tendem a despoletar a realização de estudos prévios sobre a necessidade de uma determinada obra, sobre a sua localização, sobre o seu impacte ambiental, etc. São acções preparatórias ou antecedentes das que eventualmente se virão a tomar no futuro, mas que ainda não são decisivas para o alcance da norma. Ou seja, embora mediatamente vocacionadas a um determinado fim, o efeito só será alcançado por intermédio de uma “acção” posterior, essa sim, capaz de, por si só, conduzir ao resultado proibido: a construção naqueles moldes.
Por isso, entendemos que quando a lei se refere às “acções de iniciativa pública” ou “acções de iniciativa privada” o faz num objectivo finalístico e de resultado. Serão, portanto, todas aquelas, e só essas, cujo fim em vista se “traduza”, melhor dizendo, se concretize na realização de “quaisquer obras urbanísticas” que destruam ou danifiquem o valor ecológico das áreas abrangidas pela REN (autor e ob. cits., pag. 55).
Apenas essas serão proibidas e unicamente para elas tem cabimento a excepção constante da alínea c), do nº2, do art. 4º referido.
E quanto à necessidade do “despacho conjunto”?
A esta pergunta responde-se com facilidade. Se, como é verdade, a ETAR se localiza numa área da REN (ver fls. 77), a sua construção ali seria proibida. Logo, parece seguro que uma das causas para o levantamento da proibição legal só ficaria obtida com o despacho ministerial conjunto que à obra reconhecesse “ interesse público” (art. 4º, nº2, al. c), cit.).
Mais espinhosa é a resposta à pergunta que a seguir se coloca:
O despacho conjunto é necessariamente prévio ou preparatório da “acção” em causa (acto pressuposto)?
Ou funcionará, antes, como condição legal substantiva da validade do acto administrativo?
Um acto pressuposto tem em vista a qualificação jurídica de determinada situação da vida, funcionando como razão do acto definitivo (Ac. do STA de 30/04/81, Proc. Nº 013962). Assim, o acto pressuposto é aquele de que depende a existência do acto administrativo ou do seu próprio conteúdo. Logo, é necessariamente prévio deste, assumindo, assim, uma natureza procedimental preparatória.
No douto parecer de fls. 250 a 260 dos autos, o Prof. Vieira de Andrade defende a tese de que ele é condição legal substantiva do acto administrativo: seria nulo o acto que autorizasse a realização de uma construção que não fosse de interesse público. Ou seja, tratar-se-ia de uma exigência feita ao objecto do acto, não de uma exigência procedimental, «não decorrendo deste normativo legal o momento em que tal declaração tenha de ser proferida» (fls. 6 do parecer; fls. 255 dos autos).
Cremos, no entanto, que o momento não é para o caso de todo irrelevante. Com efeito, se se pretende fazer uma avaliação e qualificação do interesse público subjacente à “acção”, é indiscutível que a “acção” só poderá ser anterior, por ser ela precisamente o objecto sobre que recai o estudo ministerial (só se pode qualificar o que existe, o que é já certo, e não o que se espera vir a existir). Sendo assim, o despacho conjunto só pode ser posterior.
Simplesmente, falta ainda definir qual deva ser “acção” alvo. Posterior, sim, mas a que tipo de “acção”?
Já vimos atrás que nem todas as acções estão cobertas pelo nº1 do artigo: Proibidas serão apenas as acções que visem a produção de um efeito concreto.
Ora, se o primeiro dos preceitos está redigido em ordem à proibição da acção de resultado, mais evidente se torna no segundo, agora que este exige que a actividade administrativa “realize”, isto é, concretize as “acções de interesse público”(cfr.al. c), do nº2).
Ou seja, se se trata de “realizar” as “acções”, o preceito está redigido supondo a verificação de duas coisas: a existência de acções de resultado (relativamente proibidas) que estejam em vias de realização.
O que significa que, antes da realização da “acção”, é suposto existir o despacho conjunto e nessa medida ele é formalidade essencial elevado à categoria de acto pressuposto (No sentido de que é prévio o reconhecimento do interesse público, ver Acs. do STA de 18/10/2002, Proc. Nº 01884/02; 05/02/2004, Proc. Nº 01918/02; 10/02/2004, Proc. Nº 01725/02).
No entanto, e para concluir este capítulo, resta apenas dizer que também o conceito de “realização” não pode ser interpretado ao pé da letra, isto é, com o significado de “actividade material” ou de “execução da obra”. Na verdade, se o contencioso administrativo declarativo de feição anulatória apenas garante o accionamento jurisdicional ante a existência de um acto administrativo, não faria qualquer sentido imputar a nulidade (art. 15º) à própria realização da obra (as obras não são nulas; nulos são, eventualmente, os actos que as autorizem).
Por conseguinte, o preceito está redigido de forma a abranger os actos administrativos que, na cadeia do procedimento, e em contravenção daqueles preceitos «autorizem a execução da obra» constante da “acção” ou dos empreendimentos que destruam ou danifiquem o valor ecológico das áreas integradas na REN (Fernando Alves Correia, in Manual de Direito do Urbanismo, vol.I, 2001, pag. 192). O que pode ser feito através de actos de licenciamento, de aprovação de projectos, de adjudicação, etc, etc.
Isto posto, concluiremos:
A deliberação em crise só em potência poderia vir a ser uma “acção de resultado”. Ou seja, não parece poder afirmar-se categoricamente que, por si mesma, e no momento da sua prolação, ficaria definido que a obra, sequer, se iria realizar, ou que ela se erguesse naquele preciso sítio. Para a Câmara sim, mas outro poderia vir a ser o entendimento futuro - no momento em que a obra viesse, efectivamente, a ser posta a concurso público - quer por alteração das circunstâncias, quer por modificação da vontade do dono da obra ou qualquer outra relevante e ponderosa razão.
Muito menos é acto que consubstancie a “realização” de uma acção proibida, face ao expendido.
É, como o concluiu Vieira de Andrade no referido parecer, simplesmente um acto que se limitou a aceitar uma determinada localização para a construção da ETAR (ver citado parecer). Logo, não carecia do despacho conjunto (este despacho apenas se mostraria necessário e prévio ao acto de adjudicação ou, quando muito, ao acto que determinou a abertura de concurso público de adjudicação).
Nesta acepção, estaria fora do âmbito de previsão da norma uma deliberação como esta que constitui o objecto do recurso contencioso (O mesmo não se podendo já dizer das deliberações do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de 15/04/98 e de 21/01/99, pelas quais ficou decidido proceder à abertura do concurso e à adjudicação da empreitada, conforme fls. 59 e 78, respectivamente).
Nesta medida, o acto em apreço não pode estar incluído no âmbito de incidência material da proibição.
Assim sendo, não se poderia concluir pela nulidade do art. 15º, nem concomitantemente, por esse prisma, haveria que apelar ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, como o fez o M.mo Julgador “a quo”.
Com estes fundamentos, improcedem, pois, as conclusões 1ª a 7ª das alegações do recurso.
Sustenta, também, a recorrente que o acto impugnado violou o princípio da boa fé, por ter escolhido a opção C para a localização da ETAR, mesmo depois de devida e oportunamente alertada para as desvantagens de tal solução, e por, indevidamente, a ter feito implantar em zona classificada como REN.
Não cremos que assim seja. Com efeito, a escolha da opção C não foi arbitrária, antes assentou nas conclusões do estudo de viabilidade e do parecer favorável com o qual a Directora da DRAENLVT concordou (fls. 107 dos autos).
Só assim não seria se a decisão de ali construir a ETAR fosse indiferente a qualquer ordem de considerações de tipo ambiental, ecológico e até económico. Por outras palavras, só não seria assim se o Regime Jurídico da Reserva Ecológica Nacional consagrasse uma proibição absoluta de ocupação dos solos da REN. Sendo, no entanto, relativa a restrição, como o provam as causas de excepção previstas no nº2, do art. 4º citado, nunca se poderia dizer que, em caso algum, aquele espaço estaria fora de qualquer acção humana da transformação nos moldes definidos no nº1 do mesmo normativo.
Estando em apreciação três hipóteses de solução, as considerações expendidas sobre a adoptada em nenhum caso se pode dizer terem afrontado a confiança da recorrente ou de quem quer que fosse. Realmente, nunca poderia a recorrente ser levada a pensar, por exemplo, que só o facto de aquele terreno estar integrado na REN seria motivo impeditivo (totalmente impeditivo) de ocupação do respectivo solo, de modo a deixar livre e isolado o seu prédio urbano em construção no terreno limítrofe.
Ora, como bem se pode ler na “apreciação global” do estudo, os argumentos utilizados para a solução são suficientes e aptos a levar o intérprete a concluir que a ponderação dos interesses eventualmente conflituantes esteve presente: não só se teve em conta o maior afastamento em relação ao tecido urbano, como se jogou com as melhores condições para a descarga e dispersão das águas residuais no meio receptor, além de assim se ter promovido a recuperação da zona de uma antiga pedreira através de uma adequada integração paisagística.
Por outro lado, quaisquer naturais preocupações da comunidade (recorrente, incluída) radicadas, por exemplo, na eventual emanação de cheiros, estão arredadas em função da solução tomada de cobertura total das instalações com vista a uma completa desodorização (cfr. parecer técnico a fls. 115/119).
Quer dizer, relevou-se o interesse público em face do objectivo a atingir.
O que significa que o art. 6º-A) do CPA não se tem por violado e, por isso, improcedem as conclusões 8ª a 10ª das alegações.
Finalmente, defende que a ETAR foi construída em zona destinada pelo PDM a zona desportiva.
Ora, o PDM de 4 de Julho de 1995, ratificado em 21 de Setembro e publicado em 16/11/1995 (fls. 113 dos autos), é anterior à delimitação aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 76/96, in DR, I-B, de 27/05/1996 (fls. 114 dos autos), que destinou a respectiva área a Reserva Ecológica Nacional. Ficando a delimitação a partir de então com uma força superior à emanada dos PDMs, conforme art. 3º, nº9, do DL nº 93/90, parece claro que a alegação da recorrente a este respeito não pode vingar.
Por este motivo, não procedem as restantes conclusões 11ª e 12ª.
