398/25.8BEBJA.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo [artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA];

II. A circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência;

III. Da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, resulta que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão/execução) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ao Estado-Membro autor da indicação;

IV. Quando está em causa o requisito da “ausência de indicação no SIS”, impõe-se que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação, como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07;

V. Só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do Autor, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão nos termos do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07;

VI. A perda da regularidade da sua situação em território nacional e, consequentemente dos direitos a esta inerentes (artigo 83.º da Lei n.º 23/2007), durante o período de duração da ação principal, representa em si mesmo um prejuízo, que não pode ser integralmente reparado, se não para o futuro;

VII. Em virtude da sujeição à obrigação de abandonar o território nacional, o ato suspendendo tem como efeito a rutura dos vínculos, laboral e de residência, que a permanência em território nacional durante um período per si considerável criou na esfera do autor, em termos que são, em si mesmos e à luz das regras da experiência, e num contexto em que não é possível antecipar que a decisão da causa principal venha a ser tomada num período de tempo tão curto apto a evitá-los ou torná-los inconsequentes, representativos de um prejuízo de difícil reparação;

VIII. A privação da liberdade, decorrente da possibilidade de detenção com vista ao posterior afastamento coercivo, é considerada um prejuízo de difícil reparação, pois retira do indivíduo um dos direitos fundamentais mais básicos do ser humano, que sofre limitações na sua autodeterminação, sem possibilidade de, com a prolação de decisão na ação principal, vir a ser reparada.

1. Relatório

S. ...... (doravante A., Requerente ou Recorrente) requereu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, providência cautelar contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P. (doravante Requerida ou Recorrida), peticionando a suspensão da eficácia do despacho proferido em 22.04.2025 que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência temporária.

Por sentença de 11 de novembro de 2024, o referido Tribunal julgou improcedente a providência requerida, por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris.

Inconformado, o Recorrente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.

2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.

3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.

4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.

5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,

6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação de permanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.

7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.

8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.

9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.

10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,

11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.

12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.

13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.

14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.

15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.

16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.

17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.

18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizarse em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.

19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.

20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).

21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo principal origine a inutilidade da decisão final

22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,

24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”

25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,

26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.

27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.

28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.

29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.

30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.

31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.

32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal”,

33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.

34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.

35. É evidente que a Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen.

36. Resulta da lei que tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial e não de uma decisão discricionária.

37. Temos que concluir que a mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.

38. Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.

39. A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão,

40. Seja ela mais ou menos vinculada e, no respeito dos princípios que parametrizam a conduta administrativa, como seja o interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e o da proporcionalidade.

41. A entidade demandada limitou-se a consultar o seu sistema informático e, perante a existência de uma indicação em SIS para efeitos de regresso do autor, a indeferir o seu pedido de autorização de residência em território nacional.

42. A entidade demandada tem a obrigação de, perante uma resposta positiva a uma indicação, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de proibição de entrada, proceder ao correspondente intercâmbio com o Estado-Membro autor da indicação, através dos Gabinetes SIRENE,

43. De molde a obter informações suplementares, nomeadamente, as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou os motivos da proibição de entrada, nos termos previstos no artigo 3º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1861.

44. Ao contrário do que resulta do ato impugnado, impõe-se a ponderação da resposta do Estado-Membro autor da indicação ou mesmo de uma eventual ausência de resposta, nos termos previstos na lei europeia e nacional já analisada.

45. Desconhece o Recorrente, uma vez que não consta do ato administrativo impugnado, qual a concreta indicação no SIS e qual a medida cautelar que existe(m) registada(s) em nome do Recorrente.

46. Compulsado o teor do acto administrativo impugnado, o mesmo não menciona: o país de onde provieram tais indicações, a data em que as mesmas fora criadas (e sua validade), qual a autoridade que a criou, qual a decisão que originou a criação de uma tal indicação e, sobretudo, qual o motivo que se encontra na génese de tais indicações.

47. O artigo 4º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1860 (para as decisões de regresso) e o artigo 22º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 (para as proibições de entrada ou permanência), fixam quais os dados que devem constar das referidas indicações, designadamente, o motivo da indicação, a autoridade autora da indicação, a referência à decisão que originou a indicação, as medidas a tomar em caso de resposta positiva, tal como o que tem por base a decisão de regresso ou de recusa de entrada e permanência, entre outras.

48. Sem conhecer esses dados, o seu destinatário fica naturalmente sem se poder defender da “razão de ser” de tal indicação e,

49. Sobretudo, da sua (ir)relevância para o Estado Português, o que se mostra determinante para o exercício do poder discricionário por parte do Estado- Membro de concessão previsto no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e do artigo 9º, nº 1 do Regulamento (UE) nº 2018/1860, uma vez que, nessa tarefa, um dos elementos de ponderação passa precisamente pelos interesses do Estado Membro da indicação.

50. A fundamentação externada pelo ato ora impugnado é, assim, insuficiente, o que equivale à falta de fundamentação à luz do disposto no artigo 153º, nº 2 do CPA.

51. Mesmo com uma medida inscrita no SIS, o autor, como qualquer outro destinatário médio de um ato como o ora impugnado poderia, ainda assim, legitimamente almejar que o Estado Português lhe pudesse conceder autorização de residência, à luz do previsto no artigo 77º, nº 7 da L23/2007.

52. A mera existência de uma indicação no SIS, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de recusa de entrada, não é, por si só, suficiente para que, automaticamente, a entidade demandada indefira o pedido de autorização de residência.

53. O mínimo que se impunha no caso concreto era que a fundamentação do acto ora impugnado contivesse a ponderação que, a este título, porventura, foi levada a cabo pelo respectivo autor do acto relativamente à existência ou não de motivos sérios que pudessem sustentar a concessão de autorização de residência à luz do artigo 123º, aplicável por remissão do artigo 77º, nº 7 da Lei 23/2007.

54. Os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta (nº 1) e, que, no exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (nº 2).

55. Determina o artigo 125º do mesmo Código que: “Após a audiência, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes.”

56. No que se refere à notificação, deve a mesma conter o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito, nos termos previstos no artigo 122º, nº 2 do CPA.

57. Trata-se de um direito procedimental que assume uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 12º do CPA.

58. A audiência prévia constitui um instrumento de concretização do direito do contraditório pelos administrados, assumindo uma função de garantia da participação dos interessados na formação da decisão final do procedimento, mas também uma função de colaboração destes com a administração pública, no sentido da determinação do melhor meio para a satisfação do interesse público.

59. É por via desta subfase do procedimento administrativo que os interessados tomam conhecimento do sentido provável da decisão final, bem como da fundamentação que conduz a esse sentido decisório, pronunciando-se sobre todas as questões que reputem pertinentes, podendo, inclusivamente, influir na decisão que, a final, venha a ser concretamente tomada.

60. Compete à entidade demandada o ónus de provar que, antes da decisão final, efectivamente notificou o autor quanto à sua intenção de indeferir o pedido de autorização de residência e com a indicação de todos os fundamentos que o ditariam, em conformidade com o disposto no artigo 122º, nº 2 do CPA, o que não logrou fazer, atenta a omissão da identificação da invocada indicação no SIS.

61. A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.

62. O que equivale a concluir que foi violado o direito de audiência prévia do autor previsto nos artigos 121º e 122º do CPA e 267º, nº 5 da CRP.

TERMOS EM QUE DEVE PRESENTE RECURSO SER PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR-SE A DOUTA DECISÃO E SUBSTITUIR-SE POR OUTRA QUE DEFIRA A PROVIDÊNCIA CAUTELAR COM TODA A DEMAIS TRAMITAÇÃO LEGAL.”

A Recorrida, notificada para o efeito, não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso apresentado.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), cabe a este Tribunal apreciar se a sentença incorreu em erro de julgamento.

Como questão prévia haverá que apreciar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como indiciariamente provados os seguintes factos:

“A. O Requerente entrou em Portugal em 28.06.2023 [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 1 de 26/09/2025 00:00:00];

B. Em 17.07.2023, o Requerente apresentou Manifestação de Interesse, como trabalhador por conta de outrem, a que foi atribuído o n.º 47….. [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 1 de 26/09/2025 00:00:00];

C. Em 17.07.2023, o Requerente e S......., LDA subscreveram documento intitulado “CONTRATO DE TRABALHO A TERMO CERTO”, de onde se extrai que o Requerente aceita prestar trabalho para a primeira contraente com início a 17.07.2023 para realizar as funções de “Servente agrícola” [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 3 de 26/09/2025 00:00:00];

D. Em 01.11.2024, o Requerente e C....... LDA subscreveram documento intitulado “CONTRATO DE TRABALHO A TERMO INCERTO”, de onde se extrai que o Requerente aceita prestar trabalho para a primeira contraente com início a 01.11.2024 para realizar as funções de “trabalhador agrícola” [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 28 de 26/09/2025 00:00:00];

E. A AIMA remeteu para o Requerente oficio datado de 01.04.2025, referente a INFORMAÇÃO N.º Ml 47......., sob o assunto “Projeto de Decisão de Indeferimento - Audiência Prévia de Interessados (n.º 2 do artigo 88.° da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho”, que comunicou a proposta de indeferimento quanto ao pedido de concessão de autorização de residência apresentado pelo Requerente, e da qual consta o seguinte teor [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 54 de 26/09/2025 00:00:00]:

“(…)

Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.° e 122.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), fica V. Ex. a, notificado(a) do projeto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.°, n.º 2 | do artigo 89.°, n.° 2, da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):

a) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen

- Artigo 77.° n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.

b) Outras informações

Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTRIA 2023-10-16 2026-10-15 0001 .02FIS1 32940260100000001.01 2024-12- 06

Atendimento

Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTRIA 2023-10-16 2026-10-15 0001. 02FIS1 32940260100000001.01 2025-03-13 Instrução

Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTRIA 2023-10-16 2026-10-15 0001. 02FIS1 32940260100000001.01 2025-03- 28 Instrução

Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que:

- Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projeto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, em https://services.aima.gov.pt/SAPA/login.php

(…)”.

F. Do procedimento administrativo relativo ao Requerente consta a informação, datada de 21.04.2025, do projeto de decisão de indeferimento ao pedido de concessão de residência de onde consta o seguinte: “Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3. B do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTRIA 2023-10-16 2026-10-15 0001 02FIS1 32940260100000001 01 2024-12-06 Atendimento Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTRIA 2023-10-16 2026-10-15 000 1 02FIS 132940260100000001 01 2025-03-13 Instrução Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - Artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ÁUSTR IA 2023-10-162026-10-15 0001 D2F 13132940260100000001 01 2025-03-28 Instrução” [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 68 de 26/09/2025 00:00:00];

G. Em 25.06.2025, a “Estrutura Missão AIMA” remeteu ao Requerente ofício, sob o assunto “Manifestação de Interesse - Despacho de Indeferimento”, que comunicou a decisão final de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária, proferida em 22.04.2025, e do prazo de 20 dias para abandonar o território nacional, constando o seguinte teor, por extrato [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 36 de 26/09/2025 00:00:00 e Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 70 de 26/09/2025 00:00:00]:

“(…)

1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º 47......., de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.

2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.

3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:

a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.

4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.

5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.

DECISÃO FINAL

Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.° da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.° do referido diploma legal.

(…)”.

H. Em 03.06.2025, o Instituto da Segurança Social emitiu “Extrato de Remunerações” em referência ao Requerente, do qual constam as remunerações auferidas em Dezembro de 2023 e entre Dezembro de 2024 e Abril de 2025 [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 52 de 26/09/2025 00:00:00];

I. O Requerente apresentou “Recurso Hierárquico” em relação à decisão referida no ponto antecedente, datado de 13.07.2025 [cf Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 30 de 26/09/2025 00:00:00];

J. Em 31.07.2025, a AIMA remeteu ao Requerente oficio, através do qual comunicou que a reclamação, referida no ponto antecedente, foi indeferida [cf. Oposição (Comprovativo Entrega) (154394) Processo Administrativo "Instrutor" (004453987) Pág. 73 de 26/09/2025 00:00:00];

K. Em 16.08.2025, o Requerente apresentou requerimento inicial no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dando origem aos presentes autos [cf. Petição Inicial (153068) Petição Inicial (Comprovativo Entrega) (004442071) de 16/08/2025 00:00:00].”

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Não ficaram por provar factos relevantes, ainda que indiciariamente, para a decisão da presente causa.”

3.3. E em sede de motivação de facto consta da sentença,

“A convicção deste Tribunal, quanto à matéria de facto, formou-se com base na prova documental junta aos autos pelas partes, conforme indicado em cada ponto do probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do efeito do recurso

Em sede de alegações de recurso veio o Recorrente pugnar pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sustentando que pretende evitar que o ato produza efeitos irreversíveis – a sua saída forçada do país ou a permanência em situação irregular – antes da decisão final, entendendo que a execução imediata da decisão recorrida causaria ao Recorrente prejuízo grave e de difícil reparação, e não causa qualquer lesão significativa do interesse público.

Por despacho de 14.01.2026, o Tribunal recorrido admitiu o recurso, atribuindo-lhe feito meramente devolutivo. E o assim decidido é de manter.

De facto, como emerge do artigo 143.º, n.º 2 al. b) do CPTA os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo.

Prevendo-se nos n.ºs 3 a 5 deste artigo 143.º que,

“3- Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.

4- Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.

5- A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”

Como resulta destes dispositivos o pressuposto da aplicação das medidas previstas no n.º 4 é que estejamos perante situação em que é o Tribunal que, ao abrigo do disposto no n.º 3, atribui, a requerimento do interessado, efeito meramente devolutivo ao recurso, por reconhecer que a suspensão dos efeitos da sentença é passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos.

Assim, o n.º 4 do artigo 143.º do CPTA não é aplicável às situações em que o efeito meramente devolutivo do recurso é fixado nos termos da lei.

Nem tão pouco se encontra prevista a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, antes fixando a lei que os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo [artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA].

Pelo que se indefere o requerido, mantendo-se o efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso.

4.2. Do erro de julgamento

O Recorrente insurge-se contra a sentença sustentando que o Tribunal a quo erroneamente considerou não verificado o requisito do fumus boni iuris e que daí resultaria que, soçobrando o primeiro, ficaria prejudicado o conhecimento do periculum in mora e ponderação de interesses.

Aduz que com o indeferimento da autorização de residência fica mais vulnerável a abusos, passando a encontrar-se numa situação de ilegalidade e que no final do prazo concedido para abandono legal, se transforma numa situação de permanência irregular. Sustenta que a ordem de abandono do país e consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias do ato de indeferimento, que só aparentemente é um ato negativo, existindo, portanto, uma utilidade na sua suspensão, na medida que daí advêm efeitos secundários positivos, não sendo, por isso, um ato insuscetível de suspensão de eficácia.

Refere ser evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário e que já foram ultrapassados, o que justifica o periculum in mora que a douta sentença também põe em causa. Aduzindo que, atenta a relação causal entre o ato de indeferimento da autorização de residência e a possibilidade de detenção por órgão policial, se o Requerente permanecer a conclusão óbvia é de que está verificado o periculum in mora, porquanto a mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária - independentemente de tal suceder ou não - tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente, configurando uma restrição dos direitos fundamentais ligados à dignidade da pessoa humana, como o de se poder movimentar em liberdade.

Considera, assim, que o ato de indeferimento da concessão de autorização de residência é um ato que prenuncia outros atos jurídicos tendentes à deportação do Requerente, a saber, o procedimento administrativo de afastamento coercivo ou a eventual expulsão judicial, de tal forma que a permanência do Requerente em território nacional levará previsivelmente à sua detenção num centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo e que tal evolução das circunstâncias gerará ou conduzirá à produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

E que a detenção num centro de instalação, ou a iminência de se concretizar, além de afetar violentamente a dignidade da pessoa do Requerente, prejudicará previsivelmente, de modo dificilmente reversível, a sua situação profissional e pessoal. Adiantando que se o Requerente se afastar voluntariamente ou se for afastado coercivamente do território nacional, não se antevê que utilidade possa vir a ter uma sentença favorável, porquanto cessará previsivelmente a sua relação laboral e frustrará todo o investimento pessoal que fez na sua estada em Portugal, sem que haja perspetivas de que consiga e tenha utilidade, em face de uma sentença demorada, na reconstituição da situação atualmente existente, consumando- se, desse modo, a situação de facto ocasionada pelo seu afastamento do território nacional.

Entendendo que resulta dos documentos anexos aos autos que o Recorrente tem a sua vida organizada em Portugal, procedendo aos descontos para a segurança social resultantes do seu trabalho regular, tem residência em Portugal, uma vez que é aqui que trabalha e que desenvolve a sua atividade e prossegue a sua sobrevivência, e está integrado no meio social envolvente e não há notícia nos autos de qualquer perturbação à mesma que a sua presença traga.

Mais considera ser evidente a verificação do fumus boni iuris porquanto a Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen relativa ao Recorrente, resultando da lei que tal consulta é obrigatória. E que a mera indicação no SIS é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência, havendo que saber a razão da inscrição SIS e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas, de tal forma que a ausência de consulta no âmbito do SIS consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão. Impondo-se que a entidade demandada, perante uma resposta positiva a uma indicação, proceda ao intercâmbio com o Estado-Membro autor da indicação, através dos gabinetes SIRENE, de molde a obter informações suplementares, nomeadamente, as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, cabendo ponderar a resposta do Estado-Membro autor da indicação.

Aduz que a fundamentação do ato é insuficiente, o que equivale a falta de fundamentação, porque não consta do ato qual a concreta indicação no SIS e a medida cautelar registada, o pais de onde provêm as indicações, a sua data de criação e validade, a autoridade que a criou, a decisão e motivo que a originou, o que impede o destinatário de se defender da razão de ser da indicação e da sua (ir)relevância para o Estado Português exercer o poder discricionário nos termos do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860. Impondo-se, ainda, que a fundamentação do ato contivesse a ponderação levada a cabo quanto à existência ou não de motivos que pudessem sustentar a concessão de autorização de residência ao abrigo do artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007.

Considera, ainda, que foi violado o direito de audiência prévia previsto nos artigos 121.º e 122.º do CPA e 267.º, n.º 5 da CRP, porquanto, atenta a omissão da identificação da indicação no SIS, a entidade não notificou o autor com a indicação de todos os fundamentos que ditam a intenção de indeferir o pedido de autorização de residência.

Alega, a respeito da ponderação de interesses, que não há qualquer indício no processo que o Recorrente seja um perigo para a ordem ou segurança públicas, portuguesa ou de qualquer outro Estado-Membro, pelo que não há perigo para o interesse público, não se encontrado a ordem pública perturbada pela sua presença.

Vejamos.

No artigo 120.º do CPTA estão enunciados os critérios de que a lei faz depender a possibilidade de concessão de providências cautelares, nos seguintes termos,

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Assim, deste normativo resulta que são pressupostos, de preenchimento cumulativo, para a adoção de medida cautelar (i) a verificação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), (ii) a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris) e (iii) caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Da circunstância de as condições de procedência das providências cautelares definidas no art.º 120.º, n.º 1 e n.º 2 do CPTA serem de verificação cumulativa, resulta que basta a não verificação de qualquer delas para que a providência seja julgada improcedente, a significar que fica prejudicada a apreciação dos demais requisitos (cf. art. 608.º, n.º 2 do CPC).

Impõe-se, desde logo, notar que, em causa na decisão recorrida não está, como invoca o Recorrente, a problemática da (in)susceptibilidade de suspensão de eficácia do ato que lhe indeferiu o pedido de autorização de residência e notificou para abandono voluntário do território nacional, para que fosse convocável a alegação da natureza de ato apenas aparentemente negativo.

Com efeito, o Tribunal a quo não pôs em causa a possibilidade de, a título cautelar, suspender a eficácia do ato para o efeito de garantir que na pendência do processo principal o Recorrente permaneça em território nacional ao abrigo da situação que detinha no momento anterior à prática do ato suspendendo, ou seja, a coberto das normas da Lei dos Estrangeiros que lhe permitiam a regularização da permanência em território nacional, mediante o procedimento administrativo (manifestação de interesse) previsto no artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4.7, para concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada.

Na realidade, a tal respeito, em sede de aferição da instrumentalidade da providência cautelar, considerou, no seguimento da jurisprudência deste Tribunal que “podem ser extraídos efeitos positivos do ato de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência, em situações como o caso dos presentes autos, em consequência da alteração da posição jurídica do requerente provocada pelo indeferimento proferido, entendendo assim que estes são passíveis de suspensão”.

Consequentemente, o Tribunal a quo efetivamente apreciou o preenchimento dos requisitos de adoção da tutela cautelar requerida e, iniciando essa apreciação pelo fumus boni iuris, julgou-o não verificado – daí resultando a desnecessidade de apreciação dos demais pressupostos - por entender não ser provável a procedência da ação principal na medida em que não se revelariam os vícios que considerou terem sido imputados ao ato que indeferiu o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrente e lhe determinou o abandono voluntário de território nacional, e que identificou como sendo o vício de violação de lei decorrente da preterição da consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS, a falta de fundamentação, a violação dos princípios gerais da atividade administrativa (princípios da justiça, razoabilidade, boa fé, colaboração e cooperação leal com a União Europeia) e violação do contraditório.

Importa notar que, no seu essencial, as questões em causa nos autos já foram apreciadas por este Tribunal, e pela ora Relatora, em diversos Acórdãos (vg. Acórdãos de 5.3.2025, proferidos nos processos 1583/25.8BELRA.CS1, 1515/25.3BELRA-A.CS1, de 22.1.2026 proferido no processo 58247/25.3BELSB.CS1), pelo que aqui reiteramos a posição que, embora não unânime, seguimos.

Como dissemos, entre os requisitos de adoção de providências cautelares encontra-se o fumus boni iuris, pressuposto relativamente ao qual a lei exige que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, isto é, sobre o requerente impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal, cabendo ao juiz verificar em sede cautelar o grau de probabilidade de êxito do requerente na ação principal.

De notar que o juízo sobre a aparência do direito deve ser positivo, mas não deixa de ser apenas perfunctório. Isto é, ao julgar a providência o juiz não antecipa o julgamento da ação, não formulando um juízo de certeza da procedência, mas cumpre-lhe adiantar se é plausível e provável o seu êxito.

A respeito de tal requisito o Recorrente insurge-se quanto à decisão do Tribunal a quo julgar que o ato não padecerá dos vícios de violação por incumprimento do dever de consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS, falta de fundamentação e violação do direito de audiência prévia.

No que concerne ao entendimento de que não se imporia a obrigação de proceder à consulta/informação prévia do Estado-Membro autor da indicação no SIS, consignou-se na sentença recorrida, em suma,

“Como emerge do probatório, verifica-se a existência de indicação no SIS em nome do Requerente, indicação essa introduzida pela Áustria nos termos do artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860, referente a um dever de regresso àquele país, e não, como alegado pelo Requerente, para efeitos de recusa de entrada ou permanência, previsto no artigo 27.° do Regulamento (UE) 2018/1861.

Ora, como acima melhor exposto, a consulta prevista no artigo 9.° do Regulamento (UE) 2018/1860 apenas tem lugar quando o Estado-Membro, neste caso Portugal, pondere conceder a autorização de residência a um nacional de país terceiro apesar da indicação constante no SIS.

Contrariamente ao alegado pelo Requerente, o n.° 6 do artigo 77.° da Lei n.° 23/2007 não pode ser interpretado por si só, já que tem de ser conjugado com o n.° 7 do mesmo artigo, porquanto é a compaginação desses números e do artigo 123.° da Lei n.° 23/2007, juntamente com o disposto no artigo 27.° do Regulamento (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho e o artigo 9.° do Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, que formam o regime jurídico aplicável ao caso dos autos.

Urge assim concluir que, existindo uma indicação constante do SIS em referência ao requerente da concessão de autorização de residência, caso a Entidade Requerida pondere deferir o pedido apresentado, tal apenas poderia ter lugar ao abrigo do artigo 123.°, n.° 1 da Lei n.° 23/2007, o que obrigaria a uma ponderação especial por parte da administração, no âmbito de um regime excecional, que apenas pode ter lugar por razões de interesse nacional, razões humanitárias ou de interesse público decorrentes do exercício de uma determinada atividade relevante (cf. artigo 123.°, n.° 1 da Lei n.° 23/2007), o que claramente não é o caso dos presentes autos.

Acresce que o artigo 123.° da Lei n.° 23/2007 é parte de um regime excecional, cujo preenchimento ou aplicação nem sequer são alegados pelo Requerente.

Deste modo, não se subsumindo o presente caso ao disposto no artigo 123.°, n.° 1 da Lei n.° 23/2007, e, não reunindo o Requerente os requisitos cumulativos previstos no artigo 77.°, n.° 1 da Lei n.° 23/2007 por existir uma indicação no SIS referente ao um dever de regresso à Áustria, não ponderando Portugal conceder provimento ao pedido de concessão da autorização de residência a título excecional, não se impõe a consulta prevista no artigo 9.° do Regulamento (UE) 2018/1860.

Dado que a consulta à Áustria, enquanto Estado autor da indicação SIS, não se impõe no caso dos autos, não se afere da existência de uma omissão por parte da Entidade Requerida, não sendo provável a procedência do vício invocado.

A considerar que o legislador, no artigo 77.°, n.° 1 da Lei n.° 23/2007, não qualificou se a indicação em SIS tem de ser derivante de uma situação grave ou que, tendo sido emitida, o Estado Membro esteja obrigado a ponderar razões de segurança e interesse público como alega o Requerente.

Como decorre do acima exposto, a concessão da autorização de residência não procede a uma valoração dos requisitos, mas apenas à fixação objetiva de determinadas condições em concreto que devem ser reunidas pelo requerente.”

Mas o assim decidido não se pode manter.

Recorde-se que o que está em causa nos autos é saber se, impendendo sobre o Recorrente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 (facto G.), há lugar, necessariamente, ao indeferimento do seu pedido de autorização de residência por falta de verificação do requisito da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, ou se, como defende o Recorrente, antes de proferir tal decisão cabia à AIMA realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS para o efeito de, obtendo informações suplementares quanto aos fundamentos da indicação, poder, ponderando a resposta do autor da indicação e a gravidade e motivos da indicação, decidir a (não) concessão de autorização de residência.

Avançamos que entendemos que a circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência.

De facto, o que o artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007 prevê, textualmente, é que para a concessão de autorização de residência deve o requerente satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS”, mas os n.ºs 6 e 7 do mesmo normativo, como também o artigo 123.º, regulam hipóteses em que, ainda que não cumpra tal condição, ao requerente relativamente ao qual consta uma indicação no SIS pode ser concedida autorização de residência. E de resto, como se deu nota nos Acs. do TCA Norte de 19.12.2025, proferidos nos processos 333/25.3BEPNF, 476/25.3BEAVR.CN1 e 1084/25.4BEPRT, ainda não publicados, a “obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedido de autorização de residência temporária, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável”. Afastando, portanto, uma leitura a contrario do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, que impusesse uma atuação vinculada da Administração a indeferir a pretensão que lhe foi apresentada.

Sem prejuízo, opostamente ao que entende o Recorrente, da circunstância de estar em causa a existência de uma indicação no SIS, no caso para efeitos de regresso, não decorre, obrigatoriamente, a necessidade da autoridade do Estado-Membro da concessão (no caso Portugal) proceder à consulta prévia ou informação do Estado-Membro autor da indicação nos termos do artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018.

De facto, existindo uma indicação no SIS para efeitos de regresso, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 9.º, n.º 1 ou, se a decisão de regresso não se mostrar acompanhada de proibição de entrada, informar nos termos n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018. Não se impondo que proceda a tal consulta (entendida em termos latos, abrangendo os n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º) em todas as situações em que exista a referida indicação e que, por não satisfação do requisito al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, conduzam a uma decisão de não concessão.

Com efeito, é que o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 ao impor – por via da utilização da expressão verbal “deve” – a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência”, não deixa de o fazer por referência (ou “em conformidade”) ao artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e ao artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 os quais preveem a “consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, estabelecendo que a esta há (deve haver) lugar, no caso dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “[s]empre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado—Membro” ou “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro” para a hipótese regulada no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 (sublinhados nossos).

Ou seja, o significado do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, não pode ser encontrado isoladamente e numa leitura parcial e não integral do seu teor – que, à primeira vista, apontaria para um dever de prévia consulta do Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência” -, antes se devendo considerar que o próprio normativo dispõe que essa consulta seja feita “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, portanto (apenas e) sempre que um Estado-Membro ponderar (ou considerar) conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso introduzida por outro Estado-Membro

E sendo de harmonia com esse artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [ou artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 quando esteja em causa uma indicação para efeitos de recusa e permanência] e das razões que subjazem ao regime consagrado pelo legislador europeu, que se deve encontrar o âmbito e ratio do dever de consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação – e, consequentemente, o sentido que foi atribuído e pretendido pelo legislador nacional ao dever de consulta que impôs no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007 - , o que dele se extrai é que a esse dever de consulta prévia há lugar quando, ainda que exista essa indicação no SIS, o Estado-Membro da concessão (in casu Portugal) pondere conceder ou prorrogar um título de residência.

E compreende-se que assim seja pelas seguintes ordens de razão.

Porque face ao objeto do registo das indicações para efeitos de regresso - cujo conjunto de dados mínimos necessários para introduzir uma indicação no SIS é constituído pelos dados referidos no artigo 4.º, n.º 1, alíneas a), f), j), l), m), x) e z) do Regulamento (UE) 2018/1860 – que inclui o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada, e atento o direito de acesso aos dados introduzidos no SIS [artigo 34.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861 ex vi artigo 17.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860] em que, após a obtenção de uma resposta positiva (hit), se aplica “o regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” que possibilita a obtenção de informações suplementares [ponto 2.3 da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II)], as entidades administrativas consultam os dados inscritos no SIS e por via dos procedimentos previstos nas Decisões de Execução referidas obtêm informações suplementares e, assim, podem conhecer os fundamentos subjacentes à referida indicação.

Evidencie-se, aliás, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 no seu ponto 4.5. e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final no seu Capítulo 6, artigos 29.º e 30.º, e Capítulo 7, artigo 34.º, preveem um mecanismo distinto para a "consulta prévia" a que se referem, respetivamente, o artigo 25.º da Convenção de Schengen e os artigos 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, com distintos formulários, a confirmar, portanto, serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares ao da consulta prévia.

Esses fundamentos da indicação no SIS, no caso da indicação para efeitos de regresso, podendo ser acompanhada ou não de proibição de entrada, no que remete para o artigo 11.º da Diretiva 2008/115/CE, que prevê, desde logo, a possibilidade de revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias ou outras razões, e limita a aplicação de proibições de entrada a vítimas de tráfico de seres humanos, podendo reportar-se a situações de distintas caraterísticas e relevância, são ou podem ser (também) conhecidos – por via daquele “regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” – pela entidade competente do Estado-Membro da concessão.

E daí que, em face do princípio da colaboração e confiança recíproca entre os Estados-Membros, reconhecendo-se a competência e idoneidade do Estado-Membro para a inscrição (e manutenção) da indicação, que obedece a regras estritas, quer quanto aos seus fundamentos e condições [artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, 24.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 e Diretiva 2008/115/CE], quer quanto ao seu conteúdo [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 20.º e 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], prevendo-se regimes de consulta prévia e posterior à própria introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência [artigos 10.º e 11.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 28.º e 29.º do Regulamento (UE) 2018/1861] e devendo sempre ser feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade [artigo 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], a necessidade da consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação apenas existirá quando o Estado-Membro da concessão/execução, ainda assim, pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração, afastando-se, portanto, da indicação aposta no SIS por outro Estado-Membro.

O que, no essencial, se mostra confirmado pelas regras a que obedece essa consulta, previstas nas distintas alíneas do n.º 1 artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, que revelam que o que está em causa neste mecanismo é saber se o Estado-Membro da indicação se opõe, ou não, à concessão ou prorrogação do título pelo Estado-Membro da concessão/execução [artigo 9.º, n.º 1 al. c)] e permitir que este último tenha “em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação” e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 9.º, n.º 1, al. d)]. Sendo que quando a indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro não seja acompanhada de uma proibição de entrada, a prestação de informação destina-se a suprimir com a maior brevidade a indicação, eliminando o conflito (artigo 9.º, n.º 2).

De facto, sendo de gravidade e/ou relevância distinta os factos que podem estar subjacentes à indicação no SIS ou até podendo existir situações em que não tenha havido lugar à supressão ou revisão das indicações no prazo previsto [artigo 14.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 39.º do Regulamento (UE) 2018/1861], à ratio da previsão do procedimento de consulta prévia a que se reporta o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] encontra-se o reconhecimento ao Estado-Membro da concessão da possibilidade de se afastar da indicação no SIS (inscrita por outro Estado-Membro) por se entender que “[u]ma indicação introduzida no SIS para efeitos de regresso não constitui, em si mesma, uma determinação do estatuto do nacional de um país terceiro no território dos Estados-Membros, em particular em Estados-Membros que não o Estado-Membro que introduziu a indicação no SIS” [Considerando (6) do Regulamento (UE) 2018/1860].

No pressuposto de que o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido, sendo soberano na definição das suas políticas migratórias, mantém a faculdade de conceder ao referido nacional esse título de residência, mas incumbindo-lhe, previamente, consultar [ou informar, no caso do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] o Estado-Membro que inseriu a indicação, na medida em que a concessão desse título de residência não deixa de atribuir ao nacional do Estado terceiro um direito à livre circulação no território dos Estados-Membros, incluindo aquele que foi o autor da indicação.

A consulta prévia regulada no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] visa, pois, que os Estados “conversem” antes de uma decisão que valide a permanência, possibilitando ao Estado-Membro da concessão ter em conta, na sua decisão “os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [9.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 27.º, al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861]. Sendo que, como já aqui referido, a prestação de informação prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, destina-se a que o Estado-Membro autor da indicação a suprima, eliminando a existência de decisões contraditórias.

E, portanto, mostra-se desnecessária se o Estado-Membro da concessão não pondera conceder ou prorrogar um título de residência, pois, nesse caso, limita-se a executar uma decisão de regresso ou manter a proibição de entrada introduzida pelo Estado-Membro autor da indicação.

A consulta prévia assimila-se, assim, a um mecanismo de mediação para alinhar as posições do Estado-Membro que pondera conceder ou prorrogar o título e do Estado-Membro que, ao inserir a indicação a SIS, considerou existirem fundamento para o dever de regresso e recusa de entrada e permanência daquele nacional de Estado terceiro no território dos Estados-Membros. Pelo que inexistindo esse conflito a consulta prévia não tem razão de ser.

Note-se, aliás, que no Considerando (17) do Regulamento (UE) 2018/1860, assume-se expressamente que se estabelecem “regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros” (sublinhado nosso), as quais se distinguem do “intercâmbio de informações suplementares” a que o Regulamento se refere, também, nos Considerandos (7) e (12).

Esta interpretação é a que, de resto, cumprindo com os objetivos do Regulamento (UE) 2018/1860 de “melhorar a eficácia do sistema da União tendo em vista o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.” [Considerando (2)], assegura maior eficácia e celeridade na cooperação policial e fronteiriça, não introduzindo um obstáculo burocrático desnecessário à execução de medidas de regresso ou afastamento de cidadãos de Estados terceiros, quando o Estado-Membro da concessão/execução não pondera conceder ou prorrogar a autorização de residência ou visto de longa duração.

Assim, da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ou o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, o que resulta é que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 ou no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ao Estado-Membro autor da indicação.

É certo que o legislador comunitário não definiu, por estar no âmbito da margem de livre decisão dos Estados-Membros, quando e em que circunstâncias à entidade administrativa do Estado-Membro da concessão cabe ponderar ou considerar a possibilidade de conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.

Contudo, o legislador português quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação, como dissemos, não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, por via do n.º 7 do artigo 77.º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, ao excecionar, por um lado, os "casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada" e, por outro, possibilitar, a título excecional, a concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos nos termos do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, impõe que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 (notando-se, a tal respeito, que o n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de Novembro, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro, vincula a administração “a considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano”).

Diverso entendimento, que possibilitasse perante uma resposta positiva (hit) no SIS – e, portanto, à míngua de informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada - a entidade administrativa indeferisse o pedido de autorização de residência, sem obter informações suplementares, teria como significado atribuir um carácter vinculado – que, como vimos, este não tem - no sentido do indeferimento às situações em que o que está em causa a existência de uma indicação no SIS, esvaziando de qualquer conteúdo este regime de afastamento do cumprimento do requisito da “ausência de indicação no SIS” que o legislador nacional estabeleceu nos artigos 77.º n.º 7 e 123.º da Lei n.º 23/2007.

Portanto, só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do requerente, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou a pondera ao abrigo do disposto no artigo 123.º. Será, nestas duas últimas hipóteses, que a consulta prévia, prevista no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou a prestação de informação a que se reporta o n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consoante o caso, emerge como obrigatória.

Ora, o probatório não reflete que a AIMA tenha, sequer, realizado esta atividade instrutória e de análise da situação individual e concreta do Recorrente, que possibilitasse a realização de tais juízos de ponderação.

Na realidade, o que se verifica é que apenas apurou que “impende sobre o requerente uma medida cautelar, no termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860”, considerando automaticamente que tal constitui motivo de indeferimento ao abrigo da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.

Ou seja, a AIMA, quando proferiu a decisão, desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar e se a mesma, sequer, era ou não acompanhada de proibição de entrada e, consequentemente, não realizou qualquer juízo verdadeiramente decisório quanto ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais do artigo 123.º ou ao próprio indeferimento.

Tal impossibilita, é certo, que se possa considerar preterido o dever de consulta prévia nos termos do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 e do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, por se desconhecer se o mesmo era (ou não) obrigatório, e em que termos deveria ser realizado (n.º 1 ou 2 do normativo).

Todavia, não obsta a que se considere ser provável a procedência da ação principal, porquanto centrando-se a alegação do Recorrente, exatamente, no desconhecimento das causas e fundamentos da indicação no SIS para o efeito de a Requerida poder, como fez, indeferir o seu pedido ou “perceber se não obstante a indicação, a R. poderia ainda assim emitir a autorização de residência” (ponto 18 do requerimento inicial), a preterição pela AIMA das diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao (in)deferimento, ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais do artigo 123.º e, nos termos já aqui indicados, realizar o dever de consulta prévia ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, conduzem à invalidação do ato e, embora não à concessão de autorização de residência, à condenação da AIMA a proceder às diligências instrutórias omitidas e, sendo o caso, ao dever de consulta prévia ao abrigo dos artigos 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007 e 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860.

Em face do exposto, com tal fundamento mostra-se provável a procedência da ação principal e, portanto, verificado o requisito do fumus boni iuris.

No que respeita à falta de fundamentação, é sabido que o art.º 268.º, n.º 3 da CRP estabelece o dever de fundamentação expressa e acessível dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos. Dever que se mostra regulado no art.º 153.º, do CPA que prescreve que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato” (n.º 1), sendo que equivale “à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” (n.º 2).

Assim, a fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir e, consequentemente, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e contextual.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.

Como resulta do probatório, extrai-se do ato que o pedido de autorização de residência do A./Recorrente foi indeferido “nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.° 1° do art.° 77.° do referido diploma legal”, na medida em que sobre este impende “uma medida cautelar, nos termos do artigo 3.º do Regulamento n.º 2018/1860”.

Embora sucinta, é perfeitamente compreensível que a pretensão do Recorrente foi indeferida por se considerar que este não satisfaz o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, por sobre si impender uma medida cautelar de regresso.

Ou seja, a fundamentação contém a fundamentação de facto e de direito suficiente para garantir não só que o Recorrente conheça o iter cognoscitivo subjacente à decisão, como dela se possa defender demonstrando que, na realidade, lhe assiste o direito a autorização de residência que reclama.

A circunstância de dessa fundamentação não constarem os elementos respeitantes à indicação no SIS, designadamente a medida cautelar não contende com o direito de defesa do Recorrente relativamente ao indeferimento do pedido de autorização de residência, desde logo porque não é no âmbito desta que ao requerente cabe “defender-se” quanto à inserção da indicação - antes a remoção de uma indicação (alerta) no Sistema de Informação Schengen (SIS) é feita junto do gabinete SIRENE, podendo recorrer da decisão proferida a tal respeito (artigos 53.º e 54.º do Regulamento (EU) 2018/1861) -, como os nacionais de países terceiros que sejam visados numa indicação no SIS são informados da indicação, juntamente com uma cópia ou uma referência da decisão nacional que esteve na origem daquela (artigo 52.º do Regulamento (UE) 2018/1861).

E, assim sendo, a fundamentação contida no ato é suficiente para se compreender os motivos que conduziram ao indeferimento, não sendo, pois, de, num juízo sumário, considerar verificado tal vício, tal como se entendeu na sentença recorrida.

Como também, à luz de um juízo sumário, não se verifica que o ato padeça de vício de violação de lei por preterição do direito de audiência prévia.

Com efeito, estatui-se no art.º 121.º do CPA, sob a epígrafe "direito de audiência prévia", que “sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.” (n.º 1).

O princípio da audiência prescrito nomeadamente nos arts. 121.º e segs. do CPA, mas também noutros diplomas, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 12.º do mesmo Código e surge em observância e transposição do comando constitucional inserto no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP. Constitui uma manifestação, em sede do ordenamento procedimental administrativo, do princípio do contraditório mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório.

Refira-se que o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável, deve consistir na efetiva possibilidade que lhe será conferida de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento, não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero ato de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão.

O direito a ser ouvido pressupõe, entre o mais, a oportunidade de o interessado exprimir as suas razões antes de ser praticado o ato final, a consideração por parte da Administração de tais razões e a obrigação de decidir e fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados. Acrescente-se que para que o exercício do direito de audição não se esgote com o cumprimento da sua observância formal mas antes revista um conteúdo real, a decisão final deve revelar que a argumentação aduzida foi ponderada e apreciada pela Administração, ainda que se acabe por concluir em sentido diverso.

Isto posto, como se deu nota na sentença recorrida “decorre indiciariamente provado que a Entidade Requerida proferiu projeto de indeferimento do pedido de concessão de autorização, tendo remetido em 01.04.2025, ofício comunicando o teor do despacho bem como do prazo de 10 dias para o Requerente pronunciar-se em sede de audiência de interessados (cf. factos provados E).

Do referido projeto de indeferimento consta, como fundamento de facto, a ausência de indicação no SIS em consequência da informação apresentada pela Áustria nos termos do artigo 3.° do Regulamento 2018/1860, e como fundamento de direito, a aplicação do artigo 77.°, n.° 1, alínea i) da Lei n.° 23/2007.”

Ou seja, ao contrário do que alega o Recorrente, aquando da notificação para efeitos de audiência prévia, foram-lhe transmitidos todos os fundamentos de facto e de direito que subjazem à decisão de indeferimento e, sobre estes, teve o Recorrente oportunidade de se pronunciar, não consubstanciando o motivo da indicação no SIS um qualquer fundamento para o indeferimento que, oportunamente, não lhe tivesse sido transmitido.

Não ocorrendo, portanto, a imputada violação do direito de audiência prévia.

Sem prejuízo, face ao que foi referido a respeito do incumprimento da obrigação de consulta prévia, padece, efetivamente, a sentença do erro de julgamento que lhe apontou o Recorrente, porquanto encontra-se verificado o requisito do fumus boni iuris.

Cumpre, pois, ao abrigo do disposto no artigo 149.º, n.º 1 do CPTA, conhecer em substituição dos pressupostos do periculum in mora e da ponderação de interesses.

4.3. Do conhecimento em substituição

Constitui requisito de adoção de providência cautelar o periculum in mora, entendendo-se que este se encontra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Tem-se considerado que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito. Assim, haverá uma situação de facto consumado quando, na pendência de qualquer ação principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (Ac. do TCA Norte de 5.4.2024, proferido no processo 00419/23.9BEPRT).

A providência também deve ser concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Refira-se que para aferir da verificação do requisito do periculum in mora, o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 293].

Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág. 87).

O periculum in mora “pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo”, de tal forma que uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas” (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213).

Em sede de requerimento inicial e para o efeito de demonstrar a verificação do periculum in mora o Recorrente alegou que da produção de efeitos do ato resultará a sua impossibilidade de permanência em território nacional, porquanto conduz ao processo de abandono voluntário e, em caso de incumprimento desta, à sua expulsão e envio coercivo para o seu país, o que lhe gera um dano irrecuperável. Isto porque, segundo alega, reside e trabalha em território nacional, pagando as contribuições para a Segurança Social e os tributos à Administração Fiscal, tem cá os seus amigos e vida organizada, não podendo voltar ao seu país de origem, onde não detém condições atuais de subsistência, e deixar tudo o que construiu em Portugal.

Entende que, pretendendo impugnar o ato, se a decisão deste ocorrer já depois do afastamento do território nacional, tal decisão de afastamento torna-se irreversível, verificando-se um facto consumado.

Refira-se que a produção dos efeitos do ato suspendendo determina, por um lado, a irregularidade da permanência do Recorrente em território nacional, porque não autorizada de harmonia com o disposto na Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (Regime da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento dos Estrangeiros do Território Nacional) ou na lei reguladora de asilo [artigo 181.º, n.º 2 al. a) da Lei n.º 23/2007] e, por outro, a obrigação de abandonar voluntariamente o território nacional (art.º 138.º da Lei n.º 23/2007). E o incumprimento da determinação de abandono voluntário acarreta a possibilidade de detenção (ao abrigo do artigo 146.º da Lei n.º 23/2007), com colocação em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, sujeito às condições de detenção a que se reporta o artigo 146.º-A, e à decisão de afastamento coercivo ou expulsão judicial nos termos da al. a) do artigo 134.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2004.

Importa, ainda, considerar que o probatório revela que o Recorrente se encontra em Portugal, pelo menos desde 28.6.2023, ao abrigo do procedimento de manifestação de interesse (facto 1), estabelecido pela Lei n.º 23/2007, de 4.7, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2017, de 31.7 (e revogado pela Lei n.º 37-A/2024, de 3.7), que permitia a regularização da permanência em território nacional, por meio do exercício de uma atividade profissional subordinada ou independente, a imigrantes sem visto válido para o efeito, por força do n.º 2 do artigo 88.º e do n.º 2 do artigo 89.º da Lei n.º 23/2007. Procedimento esse que permite ao cidadão estrangeiro permanecer regularmente em território nacional, ainda que tenha entrado de forma irregular no País, até ser proferido e ser notificado do despacho final que decida o seu pedido de concessão de autorização de residência.

Provando-se, ainda, que se encontra inscrito na Segurança Social e tem uma relação laboral a termo, tendo vindo a auferir remunerações (factos D. e H.)

Estes elementos são de molde a evidenciar que, na pendência da ação principal, se produzirão prejuízos de difícil reparação.

De facto, é que além da perda da regularidade da sua situação em território nacional e, consequentemente dos direitos a esta inerentes (artigo 83.º da Lei n.º 23/2007), durante o período de duração da ação principal, condição essa que o Recorrente, mediante a impugnação do ato, visa manter, representar em si mesmo um prejuízo – que não pode ser integralmente reparado, se não para o futuro (na medida em que, transitada em julgado a decisão a proferir no processo principal, no qual o Recorrente peticiona a condenação à prática do ato de concessão de autorização de residência, na hipótese de nele obter vencimento, resultará, enquanto efeito da reconstituição da situação atual hipotética, a possibilidade exercer os direitos inerentes à autorização de residência e regressar a território nacional) -, este fica sujeito à obrigação de abandonar o território nacional quando aqui já se encontra e reside há mais de 1 anos, detém rendimentos e uma situação laboral que, ainda que a termo, se verá antecipadamente cessada, sem possibilidade portanto de se vir a converter num vínculo definitivo e, possivelmente, reatada na hipótese de, obtendo vencimento na ação, poder retornar a Portugal.

Ou seja, o ato suspendendo tem como efeito a rutura dos vínculos, laboral e de residência, que a permanência em território nacional durante um período per si considerável, foi suscetível de criar na esfera do autor. Em termos que são, em si mesmos e à luz das regras da experiência, e num contexto em que não é possível antecipar que a decisão da causa principal venha a ser tomada num período de tempo tão curto apto a evitá-los ou torná-los inconsequentes, representativos de um prejuízo de difícil reparação.

Acrescente-se que, incumprida a ordem de abandono voluntário, a possibilidade de detenção com vista ao posterior afastamento coercivo, assume-se como uma consequência da produção de efeitos do ato suspendendo. E a detenção afeta o cerne do direito fundamental à liberdade, contendendo a privação da liberdade com o mais elementar âmago da essência do ser humano.

A privação da liberdade não pode deixar de ser considerada um prejuízo de difícil reparação, pois retira do indivíduo um dos direitos fundamentais mais básicos do ser humano, que sofre limitações na sua autodeterminação, sem possibilidade de, com a prolação de decisão na ação principal, vir a ser reparada.

Entendemos, pois, que no caso dos autos se encontra verificado o requisito do periculum in mora.

Resta-nos averiguar do preenchimento do requisito da ponderação de interesses a que se reporta o art. 120.º, n.º 2 do CPTA que dispõe que “[n]as situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”

Como resulta deste normativo a adoção da providência cautelar será recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos no n.º 1, seja de entender que a sua adoção provocaria danos (ao interesse público e/ou de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera jurídica do requerente). A atribuição da tutela cautelar fica, pois, dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, procurando assegurar que a decisão é aquela que, objetivamente, provoca menos prejuízos.

Note-se que impende sobre o requerido o ónus da alegação e prova da circunstância (impeditiva) da adoção da providência cautelar, pelo que é sobre o requerido que recairão as consequências negativas da eventual falta de prova dos danos (superiores aos que ameaçam o requerente) que resultariam da adoção da providência

Ora, a Entidade Requerida alegou que a concessão da providência cautelar causa grave prejuízo ao interesse público de salvaguardar o valor constitucionalmente tutelado da segurança pública e, bem assim, o cumprimento das normas sobre entrada, permanência, saída e afastamento plasmadas na Lei n.º 23/2007, e que vincularam a insusceptibilidade de enquadramento no art.º 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/2007. Adiantando que, na medida em que os interesses do Requerente não estão tutelados na lei, o interesse público se relaciona com a legalidade, de tal forma que a adoção da providência dele será lesiva por o mesmo se encontrar acautelado pela insusceptibilidade de enquadramento na lei, comportamento que entende ser obrigatório para a Administração.

Sucede que a defesa da legalidade, nos moldes em que vem alegada, não pode ser considerada como interesse público a salvaguardar porque o que está em discussão nos autos é, exatamente, a validade da atuação administrativa que será o objeto do litígio nos autos principais, pelo que tal argumento vale para as duas partes por ambas estarem, em seu entendimento, a defender a posição que é conforme à lei.

De resto, face à verificação da probabilidade de procedência da ação principal em sede de apreciação do fumus boni iuris é a recusa da providência cautelar que causará prejuízo ao interesse público de defesa da legalidade, na medida em que, à luz do juízo sumário inerente aos presentes autos, se afigura o incumprimento pela Recorrida das normas sobre entrada, permanência, saída e afastamento plasmadas na Lei n.º 23/2007.

Acrescente-se que nem se vislumbra em que medida a permanência do Recorrente em território nacional na pendência dos autos ponha em causa o interesse e segurança públicas, pois que, não só a tal respeito a Entidade Requerida nada consubstanciou, como o certo é que o próprio legislador ao consagrar o regime da manifestação de interesse, e pelo menos, no período prévio à decisão, considerou inexistir para tal efeito qualquer óbice, pelo que se impunha à Requerida alegar factos que demonstrassem que tal já não sucedia.

Perante o exposto, e atento o consignado a respeito do periculum in mora, haverá que considerar que os danos que resultam da recusa de adoção da providência cautelar na esfera do Requerente são superiores àqueles que se produzirão em resultado da sua adoção.

Em suma, mostram-se preenchidos todos os requisitos de que depende a adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato praticado em 25.6.2025, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência do aqui Requerente.

4.4. Da condenação em custas

Vencida, é a Entidade Recorrida/Requerida condenada nas custas do presente recurso, não sendo devida taxa de justiça por não ter contra-alegado, e da ação, (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida;

b. Em substituição, julgar totalmente procedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato praticado em 25.06.2025, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência do aqui Requerente;

c. Condenar a Entidade Recorrida nas custas do recurso, não sendo devida taxa de justiça por não ter contra-alegado, e da ação.

Mara de Magalhães Silveira

Joana Costa e Nora (vencida, nos termos da declaração de voto infra)

Alda Nunes

Declaração de voto

Vencida.

Não acompanho a decisão que fez vencimento quanto à verificação do requisito do fumus boni iuris, pelas seguintes razões.

Em primeiro lugar, o Acórdão conclui pela probabilidade de procedência da acção principal com a invalidação do acto de indeferimento de autorização de residência por défice instrutório, quando o que o requerente invocou, diferentemente, foi a violação do dever de consulta prévia ao Estado emitente da indicação, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho.

Em segundo lugar, sendo o pedido da acção principal o de condenação da AIMA a proceder à consulta do Estado membro autor da indicação no SIS, nos termos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e, na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte daquele Estado, a conceder autorização de residência ao autor, o requerente faz assentar o seu direito à concessão de autorização de residência na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte do Estado membro autor da indicação no SIS na sequência de consulta ao mesmo, nos termos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho. Assim sendo, o que se impunha ao requerente com vista a alcançar a sua pretensão era alegar e demonstrar os pressupostos de aplicação daquela norma que consagra o dever de consulta prévia (a saber: ponderação de concessão por parte do Estado e indicação acompanhada de proibição de entrada), o que não fez, não estando tais pressupostos verificados, pelo que concluiria pela improbabilidade de procedência da acção principal.

Em terceiro lugar, considero que, ainda que a indicação no SIS de que é objecto o requerente respeite apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, a entidade requerida não está vinculada a conceder autorização de residência, sendo a decisão de concessão em tal caso excepcional e discricionária, e, por isso, pressupondo a existência de factos caracterizadores da situação concreta do requerente e concretizadores de interesses relevantes que levem o Estado a deferir o pedido, factualidade essa que terá de ser alegada pelo requerente, ónus que se impõe com importância acrescida quando o motivo da indicação é a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, por nesse caso, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não ser aplicável o regime do artigo 123.º, de iniciativa oficiosa e assente em razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público, impondo-se que o requerente alegue uma situação de facto relevante. Nada tendo o requerente alegado a esse respeito, e não resultando dos autos que a AIMA tenha conhecimento de uma situação de violação de direitos fundamentais, nada havia a ponderar, pelo que bem andou a AIMA ao indeferir o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”. Com efeito, e ao contrário do que se refere no Acórdão, não está em causa “saber se, impendendo sobre o Recorrente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 (facto G.), há lugar, necessariamente, ao indeferimento do seu pedido de autorização de residência por falta de verificação do requisito da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007”, admitindo-se – com acerto - na sentença recorrida que, não obstante a existência de tal indicação, possa ser concedida autorização de residência a título excepcional, nos termos dos artigos 123.º e 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho. Todavia, o que sucede é que as competências da AIMA, I. P., no âmbito da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 82.º, não abrangem a realização de diligências instrutórias para apurar uma situação que não foi alegada pelo requerente nem o dispensam do ónus de alegar factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. Sem embargo de tal ónus, sempre se dirá que, embora o Acórdão afirme que “(…) a AIMA, quando proferiu a decisão, desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar e se a mesma, sequer, era ou não acompanhada de proibição de entrada (…)”, tal desconhecimento não se pode retirar da factualidade indiciariamente provada nos autos.

Joana Costa e Nora