01561/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para impedir que sejam causados danos aos interesses do requerente, a suspensão do procedimento concursal só será de conceder quando e apenas, a probabilidade de ocorrência de prejuízo e/ou frustração de lucro esperado pelo requerente suplante as consequências negativas para o interesse público, com o decretar de tal medida provisória.

II- Só serão de estabelecer medidas provisórias quando o dano sofrido pelo requerente for considerável, em termos de a não concessão de medida implique, para si dano sério para a sua posição no procedimento.

III- A simples qualidade de concorrente vencido num concurso não é suficiente à fundamentação da medida de suspensão do procedimento e do acto de adjudicação.

Acordam em conferência, na 1ª Secção do STA:

A. .., S.A. e ..., LDA. vieram requerer, ao abrigo do disposto no art. 2º/2 do DL 134/98 de 15-5, a medida provisória de suspensão de eficácia do despacho de 30-8-02 de autoria do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE e do procedimento concursal com o impedimento da celebração de contrato com a escolhida adjudicatária e aqui requerida particular, ..., S.A., em relação ao contrato de empreitada de ampliação - 1ª fase - Projecto e Construção do Hospital Distrital de Espinho, alegando padecer o despacho suspendendo de vários vícios de violação de lei e de forma , de a celebração do contrato frustar a sua expectativa de nele ser outorgante, uma vez que ficou, em tal concurso posicionada em segundo lugar e ainda de a suspensão não lesar o interesse público.

Contestou, apenas a requerida particular, pedindo o indeferimento do pedido.

O EMMP emitiu parecer no sentido, também, do indeferimento do pedido.

O processo correu vistos, havendo que se decidir:

Com interesse para a decisão, fixa-se a seguinte matéria de facto:

- Por anúncio devidamente publicado, pela Direcção Regional da Instalações e Equipamentos de Saúde do Centro foi aberto concurso público para adjudicação da empreitada designada por “HOSPITAL DISTRITAL DE ESPINHO - AMPLIAÇÃO - 1ª FASE - PROJECTO E CONSTRUÇÃO”

Por ofício datado de 24-9-02 foi comunicada a adjudicação da empreitada à firma aqui requerida particular.

Passando-se, desde já, à análise dos fundamentos do pedido, diremos que, de acordo com o preceituado nas disposições conjugadas do art.2º, n.º2 e do n.º4 do art. 5º do DL 134/98 de 15-5, se os interessados podem, nos procedimentos especiais p. em tal diploma legal requerer o estabelecimento de medidas provisórias e cautelares destinadas a corrigir as ilegalidades ou a impedir sejam causados outros danos aos interesses em causa; no entanto, só serão de conceder quando e apenas, em necessário juízo de ponderação, a probabilidade da ocorrência de prejuízo e/ou a frustração de lucros esperados pelo requerente suplante as consequências negativas para o interesse público com o decretar de tais medidas. Neste sentido, cf., acs. STA de 22-999 - rec. 44670A; de 20-1\2-00 - rec. 46553; DE 26-9-02 - rec. 1072-A/02

Daqui resulta que o estabelecimento de medidas provisórias, em que se inclui a suspensão do procedimento de formação do contrato, apenas será de conceder quando, em juízo de probabilidade e prognose, o dano sofrido pelo requerente for considerável, em termos de a não concessão da medida provisória implique dano sério para a sua posição no procedimento adjudicatória.

Daqui decorre, como corolário, que a jurisprudência deste STA aponte no sentido de os interesses susceptíveis de serem lesados e a que se refere o n.º4 do art. 5º do DL 134/98 se não poderem resumir à mera qualidade abstracta de vencido no procedimento concursal Cf, v.g. acs. STA de 29-2-00 - rec. 45667-A; de 19-12-01 - rec. 48277 ou de 26-9-02- rec. 1072-A/02, pois, em tal situação, ou seja, quando um candidato não vê a sua proposta escolhida pela entidade adjudicante, “ estamos no âmbito daquela álea de incerteza própria de todos os procedimentos de concurso, onde os candidatos se não apresentam, ab initio como detentores de um direito subjectivo à celebração do contrato, não podendo, por isso, falar, a este nível de algo mais do que simples expectativas, para além, do direito que assiste a cada candidato em que o concurso se desenvolva de acordo com o quadro legal aplicável”.

Como se decidiu no ac. STA de 8-5-02 - rec. 551/02 que se seguirá de perto, “ em rigor, a falta de eleição da proposta do concorrente vencido não é, por si só, um prejuízo autêntico, mas antes um antecedente necessário do dano a sofrer, pois o prejuízo de quem não ganhe o concurso relaciona-se propriamente com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato.

Portanto, é absolutamente certa a irrelevância, na presente providência, do dano que consistiria em a requerente, segundo os próprios termos do acto de adjudicação, não haver ganho o concurso em causa,

Outro dano que poderia dizer-se típico de situações como a presente é o inerente à imediata celebração do contrato e à sua ulterior execução. Não há dúvida de que esses desenvolvimentos do acto de adjudicação dificultam, e por vezes impedem, que, obtida a supressão contenciosa daquele acto, o concorrente que recorreu venha a ganhar efectivamente o concurso mediante a prolação de um novo acto de adjudicação que elegesse a sua proposta. A outorga do contrato e o seu cumprimento pelas respectivas partes constituem a mais nítida expressão da eficácia do acto de adjudicação; e, assim sendo, pode dizer-se que a prolação desse acto, ordenando-se à produção desses efeitos, cria sempre o risco de gerar uma situação irreversível e, portanto, atentatória do interesse do requerente da suspensão em vir a ser escolhido como adjudicatário.

«In casu», a requerente arrimou-se exclusivamente a este interesse, pois afirmou pretender fundar o seu pedido unicamente no. legitimo desejo de retirar, do provimento do recurso contencioso, a utilidade de poder vir ainda a ser a co-contratante.

Contudo, o risco de a celebração do contrato e a sua execução virem a impedir a reversibilidade da escolha produzida pelo acto impugnado é, como já dissemos, um risco que qualquer acto de adjudicação tipicamente envolve. A afecção que esse risco cause àquele interesse existe em todos os casos do género, apenas podendo variar de magnitude consoante a maior ou menor duração previsível do contrato de execução continuada.

Sublinhemos a conclusão a que chegámos – a de que, em todos os pedidos de suspensão da eficácia de um acto de adjudicação, o requerente pretende evitar a celebração do contrato e a sua subsequente execução para assim salvaguardar o seu interesse em poder vir a ser eleito como adjudicatário. É que aquela conclusão mostrar-se-á fecunda na tarefa de determinar os prejuízos e as simétricas vantagens relevantes nesta espécie de providências cautelares.

O que é típico, normal ou próprio de uma categoria não permite distinções intracategóricas, e antes constitui um predicado susceptível de ser abstraído de tudo o que nessa categoria se inclui. Ora, afirmar-se que o interesse relevante para se obter o deferimento de pedidos de suspensão como o dos autos e o que acima enunciámos – e que reconduzimos a um risco inerente a todos os actos de adjudicação – equivaleria a dizer-se que o interesse dos requerentes destas providências estaria determinado «a priori», já que em nenhum desses processos ele poderia faltar. Mas, se assim fosse, a mera qualidade abstracta de vencido no concurso exprimiria suficientemente o interesse do requerente da suspensão da eficácia do acto de adjudicação, isto é, essa simples qualidade revelaria os danos que ele pretendia neutralizar e as vantagens que ele almejava obter.

Ora, esta tese, que corresponde à posição enunciada pela requerente da presente providência, não merece acolhimento, por várias razões.

Antes do mais, assinale-se que, se o interesse a invocar por qualquer requerente da suspensão, da eficácia de um acto de adjudicação fosse apenas o interesse abstracto em ver a adjudicação reapreciada, seria de esperar que a lei o tivesse dito «expressis verbis» – pois as situações abstractas costumam ter a sua sede própria nas previsões legais. De todo o modo, ante a natureza típica e constante desse interesse nos processos do género, não faria sentido que o art. 5', n.º 4, do DL n.º 134/98, previsse o cotejo dos interesses privado e público. Dada a presença necessária daquele interesse em qualquer requerente da suspensão, apenas teria de se ver se o interesse público afectado pela suspensão pretendida. era daqueles que consentem um retardamento na sua satisfação; e, desta maneira, só estaríamos a avaliar se o interesse público consentia uma dilação, e não a cotejá-lo com o proveito a obter pelo requerente da providência.

É falacioso pensar-se que os interesses materialmente relevantes em meios processuais como o presente se resumem à possibilidade de novamente se discutir no procedimento quem deverá ser o adjudicatário. Os interesses do requerente da providência coincidem com os fins que ele ultimamente persegue; ora, esses fins derradeiros não se limitam à simples reapreciação da adjudicação, mas consistem em ele lograr vencimento no concurso para vir a contratar efectivamente – e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer. Consequentemente, os interesses que poderão ser afectados pela imediata execução do acto são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso. As vantagens que o requerente da suspensão quer garantir ao vir a juízo são as que resultarão de ele ser admitido a contratar; e a intenção de, mediante a suspensão e o recurso, forçar a Administração a emitir um novo acto de adjudicação não passa de um meio ao serviço daquele fim – o fim de evitar os prejuízos inerentes à perda das aludidas vantagens.

Deste modo, vê-se que o interesse a invocar pelo requerente da suspensão não pode resumir-se à mera possibilidade de ele voltar a lutar pela adjudicação. Até porque este simples interesse apenas funda a legitimidade processual de quem vem a juiz (cfr.. Marcello Caetano,

O Interesse como Condição de Legitimidade no Recurso Directo de Anulação, «in> Estudos de Direito Administrativo, l974, pg. 239), não podendo confundir-se o interesse atendível para aquele efeito formal com os interesses materiais «susceptíveis de serem lesados» – os quais devem ser ponderados «in concreto» pelo tribunal e comparados com o grau da lesão que o interesse publico sofreria com a suspensão da eficácia do acto (cfr.. o art. 5º, n.º 4, do DL n.º 134/98).

Do exposto já decorre a certeza de que a requerente desta providência se equivocou ao indicar, como único interesse que sustentaria a sua pretensão, o empenho em ainda poder vir a ser escolhida como adjudicatária. Não há dúvida de que a requerente, ao tratar o assunto neste plano abstracto – e abstracto porque desprovido dos contornos concretos que o caso envolvia procedeu a uma cisão artificial entre o fim próximo, e instrumental, e os fins decisivos e últimos que ' a levaram a concorrer, abstendo-se, assim, de minimamente determinar que interesses materiais almeja garantir com o deferimento desta providência.

Estas considerações que no merecem inteira adesão e que reputamos aqui aplicáveis com as necessárias e naturais adaptações, demonstra a falta de invocação de prejuízos relevantes ao decretamento da medida provisória, sobretudo, se se tiver em conta que o retardamento das obras de ampliação de um hospital sempre representaria uma grave lesão do interesse público sobreponível, aqui e claramente ao interesse da requerente.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações, acorda-se em indeferir o pedido de suspensão formulado.

Custas pela requerente, fixando-se a taxa de justiça em 100 euros. Lisboa, 18 de Dezembro de 2002.

João Cordeiro – Relator – Santos Botelho - Rui Botelho .