4FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
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4.3 - Cumpre agora entrar na apreciação das questões neste particular supra enunciadas, estas já diretamente reportadas ao mérito da sentença, na vertente da fundamentação de direito da mesma, isto é, do incorreto julgamento de direito da decisão recorrida [devendo ser declarada extinta a servidão de passagem por desnecessidade, ou, subsidiariamente ser restringido o âmbito das obras autorizadas a meras intervenções conservatórias e de drenagem, expressamente excluindo qualquer pavimentação estrutural; sub-questão da violação do princípio da proporcionalidade].
Apreciemos o suscitado neste particular pela sua ordem de precedência lógica e jurídica.
No que diz respeito à extinção da servidão de passagem por desnecessidade, na sentença recorrida considerou-se decisivamente que a materialidade dada como provada não permitia dar provimento à pretensão dos RR..
Não vislumbramos que outra conclusão possa ou deva ser retirada no caso.
Na verdade, não existe qualquer ponto de facto que permita sustentar a ocorrência/verificação da desnecessidade da servidão, mormente porque o único ponto de facto a tal respeitante subsistiu - após a decisão sobre a impugnação à decisão sobre a matéria de facto que antecede - como “não provado”.
Ademais, salvo o devido respeito, nunca na circunstância dos autos poderia proceder essa pretensão dos RR. ora recorrentes.
É que a servidão dos autos corresponde a uma servidão “voluntária” - enquanto fruto de um acordo das partes [cf. “Termo de transacção” no processo que correu seus termos no Juízo de Competência Genérica de Oliveira de Frades com o n.º 69/97, tal como aludido na al. “C)” dos “factos provados”, e “doc. 4” referido no art. 4º da p.i.].
Nessa medida, por reporte ao que consta dos nos 2 e 3 do art. 1569º do C.Civil, a doutrina e jurisprudência predominantes convergem no entendimento de que uma tal servidão não pode ser extinta por desnecessidade, aduzindo-se para tal argumentação que se pode condensar no seguinte:
«As servidões que têm na base um facto voluntário - por acordo ou por destinação - podem ser constituídas mesmo que não se mostrem estritamente necessárias, justificando-se que não se extingam por desnecessidade.
Está aqui em causa a prevalência do princípio da autonomia privada: "como estas não podem ser impostas ao dono do prédio serviente contra a sua vontade, só por um título equivalente ao constitutivo, no que respeita à relevância da vontade, elas se devem extinguir"»[1]
Acresce ainda uma outra ordem de razões, qual seja, atinente ao pressuposto da desnecessidade propriamente dita.
Com efeito, não nos diz a lei no capítulo respeitante à extinção das servidões, mais concretamente no art. 1569º do C.Civil [o qual tem a epígrafe de “Casos de extinção”], em que se traduz tal “desnecessidade”, nem se a mesma tem que ser originária ou superveniente à constituição da servidão.
Segundo o Prof. Oliveira Ascensão[2], a “desnecessidade” tem de ser objetiva, típica e exclusiva da servidão, caracterizada por uma mudança na situação objetiva do prédio dominante verificada em momento posterior à constituição da servidão, e, em consequência da qual, perdeu utilidade para o prédio dominante.
Dito de outro modo: traduz-se numa situação em que se conclui que o prédio dominante não precisa da servidão.
Por outro lado, parte da jurisprudência vinha entendendo que a desnecessidade supunha uma alteração no prédio dominante posterior à constituição da servidão[3], mas na doutrina, o Prof. Luís Carvalho Fernandes[4], sustenta que o que está em causa no nº 2 do art. 1569º é a desnecessidade superveniente, que consiste na cessação das razões que justificavam a afetação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante.
Sucede que nenhum destes pressupostos de facto resultaram apurados no caso vertente, aliás, nem sequer haviam sido como tal enunciados…
Também ocorre que, tendo em conta o alegado na contestação/reconvenção, a situação vertente seria um caso em que a desnecessidade dependeria da realização de obras.
Ora, em tais situações, «cabe ao titular do prédio serviente, requerente da extinção da servidão, alegar [e provar] que a servidão de passagem é desnecessária e, dependendo essa desnecessidade da realização de obras, que das mesmas não resultará incómodo excessivo para o prédio dominante, bem como alegar que está disposto a suportar o respectivo custo».[5]
O que bem se compreende, na medida em que se a solução passar pela realização de obras de acessibilidade ao prédio dominante, este facto concorre para o juízo de ponderação sobre adesnecessidade, e, como tal, deve ser concretamente alegado pelo requerente.
De referir que, como já foi doutamente enfatizado, «à semelhança do que sucede em situações idênticas (v.g. acção de execução específica ou de exercício de direito de preferência) deve o requerente da extinção da servidão revelar a sua vontade de proceder ao pagamento do custo das obras necessárias à construção do meio alternativo à servidão existente, consignando-o em depósito à ordem do respectivo processo, em prazo fixado pelo tribunal, previamente à prolação da sentença».[6]
Dito de outra forma: o ónus da prova dos elementos necessários à avaliação da desnecessidade e sobre o juízo de proporcionalidade, designadamente sobre a viabilidade de eventuais obras e de que o incómodo e dispêndio com a alteração não são excessivos, compete ao requerente da extinção, por consubstanciarem factos constitutivos do seu direito (art. 342º nº1 do C.Civil).
Revertendo mais uma vez ao caso ajuizado, surge um obstáculo intransponível à procedência deste pedido de extinção da servidão.
É ele o de que os RR./recorrentes, em momento algum, manifestaram a disponibilidade, nem para a realização das obras, nem a sua disponibilidade no pagamento do custo das obras necessárias, pelo que, dada a omissão destes elementos destinados ao juízo de proporcionalidade e de viabilidade da sua pretensão, nunca poderia ser decretada a extinção da servidão requerida.[7]
Sendo certo ser inquestionável que o custo das obras não podia deixar de ser da responsabilidade do titular do prédio serviente [isto é, deles RR.], por argumento de maioria de razão com o previsto para a mudança de servidão (cf. art. 1568º do C.Civil).[8]
Finalmente, uma última palavra para dizer que é totalmente desadequado e desajustado o invocado nas alegações recursivas em termos de violação do princípio da proporcionalidade.
De facto, tal só teria eventualmente tutela dogmática se estivesse em causa na ação a constituição da servidão, quando na verdade a mesma já foi anteriormente constituída e reconhecida, estando agora em causa na ação interposta pelos AA. estes verem reconhecido o seu direito a exercerem a servidão de passagem que foi anteriormente constituída!
Deste modo,em reforço/complemento das razões apontadas na decisão recorrida na parte atinente à improcedência do pedido reconvencional, deve essa decisão manter-se, sendo consequentemente improcedente o deduzido em via principal no recurso dos RR./recorrentes.
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Resta então apreciar a questão subsidiária formulada nas alegações recursivas.
Com efeito, os RR/recorrentes pugnam subsidiariamente no sentido de ser restringido o âmbito das obras autorizadas a meras intervenções conservatórias e de drenagem, expressamente excluindo qualquer pavimentação estrutural.
Quanto a nós esse é o sentido que uma adequada e correta interpretação da sentença recorrida e do seu dispositivo estabelece e permite.
Sucede que se reconhece a conveniência em haver inteira certeza e segurança na interpretação do sentido da decisão, devendo esta corresponder à máxima clareza possível no enunciado do objeto e limites do que foi reconhecido e determinado.
Ora, já supra se reconheceu que o dispositivo enfermava efetivamente de alguma imprecisão.
Sendo que quanto ao leito da servidão se impõe esclarecer que está arredada uma qualquer pavimentação estrutural, e que quanto à condução das águas, se admite/possibilita uma cimentação na medida do necessário e ajustado.
Assim sendo, em ordem a evitar futuros litígios e/ou dificuldades na execução da decisão, importa proceder a uma correção/esclarecimento do âmbito e moldes das obras necessárias ao exercício da servidão que os AA. foram autorizados a realizar, o que, em linha com o exposto, se traduz na reelaboração do atinente item sob “c)” do dispositivo, mais concretamente pela seguinte forma:
«c) autorizam-se os Autores a realizar as obras necessárias ao exercício da servidão, designadamente nivelando, mas sem pavimentação estrutural, a suas expensas, a rampa que permite esse acesso, bem como a realizar as obras necessárias para conduzir as águas provenientes do prédio dos Réus identificado no artigo 2º da PI, que deitam para o caminho de servidão, incluindo-se neste particular a cimentação que se revele ajustada».
O que significa a parcial procedência da presente apelação, ainda que restrita e circunscrita a esta final correção/esclarecimento do dispositivo, sendo de manter a decisão recorrida quanto ao demais nos seus precisos termos.
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