01244/16.9BEAVR-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – A circunstância de não ter sida apresentado réplica relativamente à matéria de excepção não é preclusiva da faculdade prevista no art.º 87º, nº 8, do CPTA: “A absolvição da instância sem prévia emissão de despacho pré-saneador, em casos em que podia haver lugar ao suprimento de exceções dilatórias ou de irregularidades, não impede o autor de, no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação.”*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

F. .. Serviços, S.A., e N..., S.A., interpõem recurso jurisdicional de decisão da Mmª Juiz do TAF de Aveiro, que, em acção de contencioso pré-contratual intentada por H... – Gestão de Resíduos, S.A., por despacho de 16/03/2017 admitiu «a petição inicial aperfeiçoada, ora apresentada».

As recorrentes concluem:

a. Afigura-se desacertada a decisão ora recurso, desde logo porquanto a admissão da petição aperfeiçoada manifestamente viola o princípio da igualdade processual que, com o despacho que julgou improcedente a arguição da nulidade do despacho-sentença que determinou a absolvição da instância, muito acertadamente se acautelou e protegeu.

b. No despacho em recurso, o Tribunal a quo baseia-se numa interpretação juridicamente inadmissível do disposto no artigo 87º, nº 8 do CPTA, face à factualidade que o precede e à posição omissiva adoptada pela Recorrida H... quanto à arguição da sua ilegitimidade activa em sede de contestação pelas aqui Recorrentes.

c. Face à factualidade entretanto carreada aos autos, a Autora H..., aqui Recorrida, não possui legitimidade processual, na medida em que manifestamente carece de legitimidade procedimental no quadro do concurso dos presentes autos.

d. A decisão de admissão de nova petição aperfeiçoada, como se extrai do despacho em recurso, sustenta-se, genericamente, no ínsito previsto no nº 8 do artigo 87º do CPTA, nos termos do qual se prescreve que “a absolvição da instância sem prévia emissão de despacho saneador, em casos em que podia haver lugar ao suprimento de excepções dilatórias ou de irregularidades, não impede o autor de, no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos de tempestividade da sua apresentação” (sublinhados nossos).

e. Cumpre notar que esta norma correspondia, antes da revisão ao CPTA operada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, ao nº 2 do artigo 89º, nos termos do qual se prescrevia que “a absolvição da instância sem prévia emissão de despacho de aperfeiçoamento não impede o autor de, no prazo de 15 dias contados da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta (…)”

f. Ora, com a revisão de 2015 ao CPTA foi introduzida à referida norma (recolocada sistematicamente no nº 8 do artigo 87º) uma importante ressalva, que corresponde ao trecho, antes sublinhado, que estabelece um novo pressuposto de aplicação deste preceito, a saber – “em casos em que podia haver lugar ao suprimento de excepções dilatórias ou de irregularidades”.

g. Tal alteração veio, efectivamente, a delimitar o âmbito de aplicação desta norma, de forma a adequá-la à prossecução dos princípios do contraditório e da igualdade processual das partes, como seguidamente se explanará.

h. Crê-se ser meridianamente evidente o erro em que incorre o Tribunal a quo ao decidir pela admissão da nova petição com base no preceito supra transcrito.

i. A faculdade de apresentação de petição aperfeiçoada que ali é conferida ao autor pressupõe que não tenha sido emitido despacho pré-saneador nos casos em que podia haver lugar ao suprimento de excepções dilatórias ou de irregularidades.

j. No caso dos presentes autos e como se alcança do teor do despacho, atrás transcrito, que indeferiu a arguição da nulidade do despacho saneador sentença, o despacho pré-saneador não foi emitido porque não havia lugar ao suprimento de excepções dilatórias ou de irregularidades, tudo pelo simples facto de que a faculdade de proceder a tal suprimento se esgotou no momento processual em que a Autora, aqui Recorrida, renunciou à apresentação de qualquer resposta às defesas por excepção deduzidas pelas aqui Recorrentes e pelo Réu Município, de entre as quais se arguiu a ilegitimidade activa da Autora por preterição de litisconsórcio necessário.

k. Tendo a Autora, aqui Recorrida, renunciado à sua faculdade de replicar às excepções deduzidas em sede de contestação e, consequentemente, de proceder ao suprimento da excepção dilatória de ilegitimidade activa, não é manifestamente aplicável, nos presentes autos e na situação in casu, o disposto no artigo 87º, nº 8 do CPTA, pelo que não poderia o Tribunal a quo ter admitido a apresentação de petição inicial aperfeiçoada.

l. O Tribunal a quo interpretou equivocadamente o teor do artigo 87º, nº 8, porquanto este preceito pressupõe que a não emissão do despacho pré-saneador tenha impedido as partes de proceder ao suprimento de excepções dilatórias ou outras irregularidades nos articulados – o que, manifestamente, não é o caso dos presentes autos.

m. A interpretação que o Tribunal a quo faz daquele preceito afigura-se, por conseguinte, incompatível com o princípio da igualdade processual das partes, porquanto dela decorre a concessão, à Autora e aqui Recorrida, de um novo prazo para o suprimento da excepção dilatória de ilegitimidade – o que, como bem se assinala no despacho em que se indeferiu a nulidade arguida pela Autora, “configuraria uma violação do princípio da igualdade das partes (cfr. artigo 4º do CPC) que ao Tribunal incumbe assegurar ao longo de todo o processo”.

n. Dessa interpretação resulta a inadmissível concessão de um novo prazo à Autora para o suprimento da excepção dilatória da ilegitimidade activa.

o. E sublinhe-se que o princípio pro actione que decorre do artigo 7º do CPTA, invocado no despacho recorrido, não se sobreleva àqueloutros princípios da igualdade e do contraditório, estes de carácter estruturante do edifício normativo do processo civil e administrativo.

p. O despacho ora recorrido enferma de manifesto erro na qualificação jurídica e, concomitantemente, viola frontalmente o disposto nos artigos 6º e 87º, nº 8, ambos do CPTA.

q. A Autora H..., aqui Recorrida, não pode possuir legitimidade processual porque simplesmente carece de legitimidade procedimental no quadro do concurso dos autos.

r. O concorrente, interessado no procedimento e titular dos direitos e interesses legalmente protegidos naquela qualidade é o agrupamento constituído por aquelas sociedades – H... e VF.

s. A exigência da estabilidade subjectiva dos concorrentes/candidatos, transversal à tipologia geral dos procedimentos de formação de contratos públicos, impede, assim, as modificações à estrutura dos concorrentes que se afigurem ilícitas no seio do universo concorrencial.

t. Exige-se por isso, em cada caso concreto, a apreciação, pela entidade adjudicante, do tipo de modificação subjectiva de forma a averiguar se dessa alteração não decorre qualquer distorção concorrencial, por um lado, e, por outro, se a modificação subjectiva operada não colide com os requisitos técnicos, financeiros e de habilitações profissionais exigidos nas peças do procedimento e nos normativos do CCP a esse respeito.

u. Deste modo, a validade e a eficácia da modificação subjectiva de um concorrente/candidato no quadro de um procedimento de formação de contrato público pressupõe a emissão, por parte da entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo de tal modificação.

v. As razões subjacentes ao efeito constitutivo de um acto administrativo que autorize a modificação subjectiva dos concorrentes/candidatos se encontram, desde logo, no princípio da transparência que informa este tipo de procedimentos.

w. Tal princípio, que actua como garantia preventiva do princípio da igualdade e da imparcialidade, impõe às entidades adjudicantes o dever da publicitação das decisões tomadas no seio do procedimento, assim como está na base da consagração de mecanismos de controlo dos actos praticados no seu seio (v.g. fundamentação, audiência prévia).

x. Dele decorre, igualmente, o carácter formalista do procedimento administrativo e, no caso que aqui nos ocupa, do procedimento de formação de contrato público tal como se encontra estruturado no CCP, de tal modo que todas as decisões adoptadas pela entidade adjudicante, bem como todas as pretensões deduzidas pelos interessados no procedimento deverão cumprir rigorosamente as formalidades previstas na lei e nas peças concursais.

y. A mera alegação (com junção da certidão permanente de registo), pela aqui Recorrida, da realização de uma operação de fusão através da qual incorporou a sociedade VF é manifestamente insuficiente para conferir à Recorrida a alegada legitimidade activa de que se arroga.

z. A condição precedente da averiguação da sua legitimidade processual deverá buscar-se na sua legitimidade procedimental - que, na verdade, a Recorrida não possui, porquanto a aquisição de tal legitimidade dependerá da emissão, pela entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo da modificação da estrutura subjectiva do agrupamento concorrente formado pela H... e pela VF.

aa. Se compulsarmos o processo administrativo junto aos autos, rigorosamente nada dele consta quanto à apresentação pela H..., de um pedido de modificação da estrutura do concorrente H.../VF, e muito menos se encontra qualquer decisão, por parte da entidade adjudicante, que constitua – ou ao menos declare – a Recorrida H... como titular dos direitos e interesses que antes pertenciam ao agrupamento por si constituído com a sociedade VF.

bb. A decisão recorrida enferma, por conseguinte, de erro de julgamento também no que toca à averiguação e apreciação da legitimidade activa da Recorrida, porquanto esta não alegou, e muito menos demonstrou, possuir legitimidade procedimental no quadro do concurso dos autos e viola os ínsitos contidos nos artigos 55º, nº 1, alínea a) e 87º, nº 8, ambos do CPTA, assim como nos artigos 577º e 578º do CPC.

Contra-alegou a recorrida, concluindo:

1. O recurso apresentado está votado ao insucesso, porquanto nenhum dos seus argumentos se sustenta em argumentos válidos à face da lei.

2. A recorrente acusa o Tribunal a quo de ter violado o previsto no art.º 87.º, n.º 8, do CPTA, ao admitir a nova petição inicial apresentada pela ora recorrida.

3. Defende que a interpretação desta norma vertida na decisão recorrida atropela o princípio da igualdade das partes e do contraditório.

4. Sem razão, como se teve ocasião de alegar, pois, antes, a decisão interpreta e aplica a referida norma de acordo com os melhores princípios, incluindo o da igualdade das partes, recorrendo ao princípio pro actione para admitir uma nova petição neste caso.

5. Na verdade, podendo levantar-se questões de interpretação sobre o real sentido da nova expressão incluída nesta norma, que antes se encontrava no 89.º, n.º 2, a mesma foi lida no sentido de que, se não tivesse havido despacho pré-saneador - como não houve – e as excepções dilatórias ou irregularidades que levaram à anterior decisão de absolvição da instância fossem supríveis, a nova petição é admissível.

6. Assim o impõe o princípio pro actione e mesmo o da própria igualdade das partes invocado pela recorrente, pois se assim não fosse, a recorrida ficaria impedida de obter uma decisão de mérito, dado que o prazo para propor uma nova acção já se esgotou há muito.

7. A recorrente pretende ver distinções e limites onde o legislador não distinguiu nem limitou.

8. Mas o julgador não pode seguir esse caminho, pois, se o fizesse, não só violaria aquelas mesmas normas, mas também o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado nos artºs 20.º e 268.º, n.º 4, da CRP.

9. Por outro lado, vem a recorrente alegar que sempre a ilegitimidade da recorrida seria insuprível, pois a recorrida não terá legitimidade procedimental.

10. Di-lo apesar de saber que a recorrida é hoje, depois de um projecto de fusão por incorporação, a junção das duas sociedades que precisamente apresentaram proposta em agrupamento no Concurso aqui em causa.

11. Pelo que a sua legitimidade procedimental é evidente – pois em nada se alterou a proposta e os respectivos proponentes num sentido que se possa dizer, sob qualquer ponto de vista, que a proposta resultaria alterada e, por isso, merecendo a exclusão.

12. Na verdade, a lei e os factos, apontam que a recorrida é, para todos os efeitos, procedimentais bem como processuais, a pessoa que representa hoje aquelas duas sociedades, não existindo outra forma de aquelas duas sociedades se fazerem representar hoje, em qualquer sede, de outra maneira.

13. Pelo que não há qualquer violação de regras de legitimidade procedimental ou processual, sendo impossível que a Entidade Adjudicante possa, em qualquer momento, negar tal legitimidade, e sendo inútil mesmo que venha declarar que autoriza tal suposta alteração.

14. Ainda assim, sempre tal é possível ainda de acontecer, porquanto o procedimento, como se espera, deve voltar ao momento da adjduciação, podendo aí resolver-se esta questão, que nenhuma relevância tem propriamente para efeitos de manutenção da proposta ou, depois, para a sua plena execução.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não tendo emitindo parecer.

Cumpre decidir, legalmente dispensados vistos prévios.

As incidências processuais – cfr. peças processuais constantes da certidão que antecede:

1º – Pelo tribunal “a quo” foi emitida a seguinte decisão, datada de 22 de Fevereiro de 2017:

«(…)

Afirma Antunes Varela que “ser parte legítima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível.” e, ainda, que “A parte terá legitimidade como autor, se for ela quem juridicamente pode fazer valer a pretensão em face do demandado, admitindo que a pretensão exista; e terá legitimidade como réu, se for ela a pessoa que juridicamente pode opor-se à procedência da pretensão…”

Nos termos do preceituado no artigo 55º n.1 alínea a) do CPTA “tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.”

Assim, para a situação em apreço, face à excepção alegada, importa aferir se, uma vez que a proposta no concurso em causa foi apresentada pela A. e pela sociedade “VF – Empresa de Agricultura e Jardinagem, SA.”, os presentes autos de contencioso pré-contratual deveriam ter sido intentados, não apenas pela A., mas por esta acompanhada da sociedade “VF – Empresa de Agricultura e Jardinagem, SA.”.

Resposta que, desde já se adianta, para o Tribunal é afirmativa.

Com efeito, tendo proposta em análise sido apresentada pelas duas empresas, as duas deveriam ter impugnado a deliberação proferida pelo R. - o que não sucedeu -, pois a A. H... intentou os presentes autos sozinha.

Com interesse para a questão em apreço, no que às propostas apresentadas por empresas constituídas em consórcio diz respeito, pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo do Norte, em Acórdão proferido no âmbito do Processo nº 1262/10.0BEBRG, em 18.03.2011, do qual se extrai que: “(…) De igual modo, sob o primo da legitimidade processual, a jurisprudência também considera que um dos membros do agrupamento que apresentou uma proposta conjunta não pode impugnar contenciosamente o acto de adjudicação desacompanhado dos outros membros: «Ora, na justa medida em que a recorrente não é autora mas simples co-autora da proposta, que formulou e apresentou conjuntamente com a C...., ela não pode, sozinha, aspirar a ocupar ou recuperar a posição de adjudicatária e, seguidamente, assinar o contrato e executá-lo. Para isso precisa da colaboração da outra empresa, e a verdade é que a não interposição de recurso por parte desta faz presumir que esse interesse não é por ela partilhado.

Concomitantemente, o controlo jurisdicional da legalidade do acto que se pede que o tribunal faça tem uma função eminentemente subjectiva, ou seja, tem de ir a benefício da tutela efectiva da posição da recorrente. E tal actividade só tem sentido se for garantido que o interessado ausente mantém, ainda, esse interesse, e que, por conseguinte, existe a conjugação dos dois interesses que permitirá que o veredicto anulatório tenha efectivas repercussões no mundo do Direito, realizando a chamada paz social - e não redunde numa proclamação do bom direito totalmente desprovida de utilidade prática. A existência jurídica de um consórcio entre as duas empresas, já constituído ao tempo da prática do acto impugnado, e o modo como na lei e no respectivo título de constituição são reguladas as relações entre as partes e a forma como se projectam para o exterior vem reforçar a ideia de que a defesa dos interesses dos co-proponentes e membros do consórcio, na procura da remoção dos efeitos jurídicos lesivos do acto impugnado, só consegue ser assegurada pela vinda a juízo de ambos» (Cfr. Ac. de 8/6/2004, rec. nº 0489/04; no mesmo sentido, Acs. de 2/3/2004, rec. nº 054/04; de 24/9/2008, rec. nº 042/08 e de 4/11/2010, rec. nº 0216/08, in www.dgsi.pt) (…)”.

Ora, atenta a factualidade assente e o enquadramento legal e jurisprudencial expendido, salientando-se, ainda, a circunstância de a A. não ter apresentado réplica relativamente à matéria de excepção - à luz do preceituado no artigo 85º-A n.1 ex vi artigo 102º n.1, ambos do CPTA -, o Tribunal conclui pela verificação da preterição de litisconsórcio activo necessário e, consequentemente, pela procedência da excepção suscitada pela Contra-interessada.

Assim sendo, em consonância com o supra espraiado e pela fundamentação exposta, conclui-se pela procedência da excepção de ilegitimidade activa, suscitada pela Ré e pela Contra-interessada, geradora de absolvição da instância.

(…)»

2º – Pelo tribunal “a quo” foi emitida a seguinte decisão, datada de 16 de Março de 2017:

«(…)

Requerimento do A. de fls. 893 e ss. dos autos (suporte físico)

Proferido que foi despacho saneador sentença, onde se concluiu pela absolvição da instância do R. e contra-interessada, por força da verificada ilegitimidade activa por parte da A., vem esta apresentar reclamação, arguindo nulidade por omissão de acto processual, ao abrigo do disposto no artigo 198º n.2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Para o efeito alega que a decisão proferida “…foi tomada sem que, antes, … tivesse proferido despacho pré-saneador.”, e que caso o mesmo houvesse sido proferido a A. teria esclarecido o Tribunal da inexistência de “qualquer facto que importe a necessidade de litisconsórcio necessário activo.”

Refere, pois, que a sociedade «VF – Empresa de Agricultura e Jardinagem, SA.» foi incorporada, por fusão, na sociedade A., em 19.01.2016, facto que, alega, é público e notório, mediante consulta da certidão permanente do registo comercial, relativa à A

Conclui, por isso, que não havia qualquer necessidade de litisconsórcio, porquanto, à data da propositura da acção não existiam “duas entidades que se devam ou possam coligar, …”.

No mais e em síntese, invoca que, pese embora em sede de petição nunca tenha sido alegada a fusão entre ambas as sociedades autoras da proposta, ali, apenas se mencionou a sociedade A. - H... -, pelo que, merecendo a sua pretensão uma decisão de mérito e, uma vez que, face ao estatuído no artigo 87º do CPTA deveria ter sido proferido despacho pré-saneador ocorre nulidade do processado - visto que a sua ausência “mais do que influenciar a causa a extingue” -- visto que a sua ausência “mais do que influenciar a causa a extingue” -, à luz do estatuído nos artigos 197º, 199º e 200º n.3, todos do CPC.

Em sede de contraditório, veio a Contra-interessada invocar que a alteração societária da A., integrando uma modificação subjectiva do concorrente deveria ter sido esclarecida pela mesma, quer no plano procedimental, quer no plano processual.

Mais defende que, não o tendo feito ab initio, “…lhe incumbia cumprir em sede de resposta às excepções – articulado que a Autora simplesmente não apresentou apesar de regularmente notificada das contestações apresentadas pela Entidade Demandada e pelas aqui Contra-interessadas, assim se precludindo, por renúncia, o seu direito ao contraditório.”

Pugna ainda pela inexistência da nulidade por omissão de despacho pré-saneador, o qual, a existir, se reconduziria à notificação da A. para se pronunciar sobre matéria de excepção relativamente à qual já tinha decorrido o prazo legal para o efeito, o que, termina se “revelaria processualmente inadmissível e consubstanciaria a manifesta violação dos princípios do contraditório e da igualdade processual das partes.”

Por fim, refere que a nulidade invocada não se enquadra nas situações previstas no artigo 615º do CPC, e atento o disposto no artigo 613º n.1 do CPC está extinto o poder jurisdicional do Tribunal, nestes autos.

Já o R. Município de Ovar pronunciando-se, afirmou que a nulidade invocada, caso existisse, integrava-se no preceituado no artigo 195º n.1 do CPC, devendo ser arguida no prazo estipulado no artigo 199º do CPC. Esclarece ainda que, o despacho pré-saneador a que a A. se reporta não é “propriamente uma nulidade por omissão processual”, mas antes que “esse acto devia ter sido praticado para lhe dar oportunidade de corrigir o seu articulado.”

Termina com a referência ao preceituado no artigo 87º-B do CPTA onde se prevê que não se realiza audiência prévia “quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória.”

Apreciemos.

No Código de Processo Civil, sobre a nulidade dos actos, estatui-se o seguinte:

Artigo 195º (Regras gerais sobre a nulidade dos actos)

1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

2. Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.

3. Se o vício de que o ato sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o ato se mostre idóneo.

(…)

Artigo 197º (Quem pode invocar e a quem é vedada a arguição da nulidade)

1- Fora dos casos previstos no artigo anterior, a nulidade só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do ato.

2- Não pode arguir a nulidade a parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacitamente, renunciou à arguição.

Artigo 198º (Até quando podem ser arguidas as nulidades principais)

1- As nulidades a que se referem o artigo 186.º e o n.º 1 do artigo 193.º só podem ser arguidas até à contestação ou neste articulado.

2- As nulidades previstas nos artigos 187.º e 194.º podem ser arguidas em qualquer estado do processo, enquanto não devam considerar-se sanadas.

Artigo 199º (Regra geral sobre o prazo da arguição)

1- Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.

2- Arguida ou notada a irregularidade durante a prática de ato a que o juiz presida, deve este tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida.

3- Se o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo referido neste artigo, pode a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição.

Artigo 200º (Quando deve o tribunal conhecer das nulidades)

1- O juiz conhece das nulidades previstas no artigo 187.º, na segunda parte do n.º 2 do artigo 191.º e no artigo 194.º logo que delas se aperceba, podendo suscitá-las em qualquer estado do processo, enquanto não devam considerar-se sanadas.

2- As nulidades a que se referem o artigo 186.º e o n.º 1 do artigo 193.º são apreciadas no despacho saneador, se antes o juiz as não houver apreciado; se não houver despacho saneador, pode conhecer-se delas até à sentença final.

3- As outras nulidades devem ser apreciadas logo que sejam reclamadas.

Ora, a A. enquadra a nulidade que vem arguir no disposto no artigo 198º n.2 do CPC, com fundamento em omissão de acto processual.

Vejamos, pois, não obstante o estatuído no artigo 613º do CPC e, ao abrigo do disposto no artigo 200º n.3 do mesmo Código, se ocorre a nulidade por omissão de acto processual com influência na decisão da causa, prevista no artigo 195º n.1 do CPC.

Defende o Autor que, antes de proferir o despacho saneador sentença onde concluiu pela absolvição da instância do R. e contra-interessada, o Tribunal deveria ter emitido despacho pré-saneador.

A prolação de despacho pré-saneador está prevista no artigo 87º do CPTA, onde se prescreve:

“1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz, que, sendo caso disso, profere despacho pré-saneador destinado a:

a) Providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias;

b) Providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes;

c) Determinar a junção de documentos com vista a permitir a apreciação de exceções dilatórias ou o conhecimento, no todo ou em parte, do mérito da causa no despacho saneador.

2- O juiz convida as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.

3- Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.

4- Os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.

5- As alterações à matéria de facto alegada não podem implicar convolação do objeto do processo para relação jurídica diversa da controvertida, devendo conformar-se com os limites traçados pelo pedido e pela causa de pedir, se forem introduzidas pelo autor, e pelos limites impostos pelo artigo 83.º, quando o sejam pelo demandado.

6- Não cabe recurso do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficiências ou imprecisões dos articulados.

7- A falta de suprimento de exceções dilatórias ou de correção, dentro do prazo estabelecido, das deficiências ou irregularidades da petição inicial determina a absolvição da instância.

8- A absolvição da instância sem prévia emissão de despacho pré-saneador, em casos em que podia haver lugar ao suprimento de exceções dilatórias ou de irregularidades, não impede o autor de, no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação.

9- Em tudo o que não esteja expressamente regulado neste artigo, aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no Código de Processo Civil em matéria de despacho pré-saneador e de gestão inicial do processo.”

Feito, pois, o pertinente enquadramento legal importa analisar a situação presente.

Esta lide constitui um processo de contencioso pré-contratual, o qual por força do estipulado no artigo 97º do CPTA, tem natureza urgente.

Quanto à sua tramitação rege o artigo 102º n.1 do CPTA, prescrevendo que estes obedecem à que se encontra estabelecida no capítulo III do título II, salvo o preceituado nos artigos seguintes.

E, sendo assim, dúvidas não há de que, notificado das contestações apresentadas, tendo sido deduzida defesa por excepção deveria o A. ter respondido a tal, em sede de réplica (cfr. artigo 85º-A ex vi artigo 102º n.s 1 e 2, ambos do CPTA), pugnando pela sua improcedência e, eventualmente, sustentando a posição processual que ora vem expor.

Não o tendo feito, assumindo uma atitude de inércia, não incumbe ao Tribunal proferir qualquer despacho convidando-o para se pronunciar ou suprir irregularidade/excepção dilatória. É que, tal despacho significaria a concessão de novo prazo ao A., estando já precludido o respectivo prazo legal. E tal, obviamente, configuraria uma violação do princípio da igualdade das partes (cfr. artigo 4º do CPC) que ao Tribunal incumbe assegurar ao longo de todo o processo.

Igualmente, não colhe a alegação do A. de que tendo a fusão ocorrido em momento anterior e constando já, da certidão de registo comercial da A. tal constituiria um facto público e notório.

Com efeito, não se questionando a natureza pública, por força do registo comercial, de tal fusão, a verdade é que a mesma não assume a característica de “facto notório”.

Sobre os factos notórios debruça-se o artigo 412º do CPC esclarecendo que devem considerar-se como tais “os factos que são do conhecimento geral.”. Ora, escreve Abrantes Geral, «Temas da Reforma do Processo Civil», I vol., 2ª ed., p. 58 – nota 72, que: “(…) L. Freitas define a notoriedade dos factos a partir da sua cognoscibilidade “pela generalidade das pessoas de determinada esfera social, de tal modo que não haja razões para duvidar da sua ocorrência” – in Introdução… pág. 133.

Facto notório é, por exemplo, a existência de dores decorrentes de lesões corporais graves (…), como o é a existência de inflação e os seus reflexos na desvalorização da moeda, (…)”.

Deveria, pois, tal facto ter sido alegado em juízo, se não ab initio aquando da propositura da lide, pelo menos quando foi suscitada a excepção da ilegitimidade da A., por preterição de litisconsórcio necessário – o que, repete-se, não ocorreu.

A tudo o que se deixa dito, acresce ainda, por um lado, conforme é referido no Acórdão n.º 179/2007, do Tribunal Constitucional que (i) “(…) não está constitucionalmente assegurado um pretenso direito ao convite para correcção de quaisquer erros ou deficiências das peças pro­cessuais apresentadas pelas partes (…)” - de salientar, não obstante, que se debruça sobre situação de facto diferente da dos autos e enquadramento legal diverso -; e, por outro, que (ii) estamos face a um processo de natureza urgente - relativamente ao qual, o legislador elegeu, como primordial, imprimir uma maior celeridade (que, aliás, decorre do estipulado nas Directivas europeias) - ao qual se aplica a tramitação da acção administrativa, com as necessárias adaptações.

Assim sendo, ponderada a factualidade assente e a posição assumida pelas partes, o Tribunal julgou, e julga, não ser devida a emissão de despacho pré-saneador, nos termos em que o pretende o A., pelo que não ocorre qualquer omissão de acto processual.

Em suma, ante o expendido, indefiro a nulidade arguida.

Notifique.

Custas do incidente pela A.

Requerimento de fls. 926 e ss. dos autos (suporte físico)

Perante a absolvição da instância do R. e da contra-interessada, vem a A. apresentar nova petição inicial “nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 100º do CPTA, e ao abrigo do disposto no artigo 87º n.8 do CPTA (…)”, porquanto, alega, a mesma “foi decidida sem prévia emissão de despacho pré-saneador…”.

Em contraditório, a contra-interessada, em síntese, defende que, in casu, não há fundamento legal para o aperfeiçoamento da petição inicial, por estar em causa a falta de pressupostos processuais.

Termina pela inadmissibilidade da apresentação da petição inicial aperfeiçoada e, consequentemente, pelo seu desentranhamento dos autos.

Vejamos.

Dispõe o artigo 87º n.8 do CPTA que “ A absolvição da instância sem prévia emissão de despacho pré-saneador, em casos em que podia haver lugar ao suprimento de exceções dilatórias ou de irregularidades, não impede o autor de, no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação.”

Verificada a ilegitimidade activa da A. por preterição de litisconsórcio necessário e sendo absolvidos da instância, em consequência, o R. e a contra-interessada, veio a A. pugnar pela sua legitimidade, quer em sede de reclamação/arguição de nulidade (que supra se decidiu), quer na petição inicial aperfeiçoada que apresentou, onde reitera que, por fusão, incorporou a sociedade «VF» com quem, em procedimento concursal, apresentou a sua proposta.

Para o efeito junta, agora, cópia da certidão permanente do registo comercial (cfr. fls. 998 a 1111 dos autos - suporte físico-, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

Destarte, tendo em consideração a factualidade ora trazida a juízo, o princípio do pro actione que decorre do disposto no artigo 7º do CPTA e, a interpretação do disposto no artigo 87º n.8 do mesmo Código em consonância com tal princípio, admito a petição inicial aperfeiçoada, ora apresentada.

Em consequência, renovada a presente instância, notifique-se o R. e a contra-interessada para, querendo, no prazo de 20 dias, apresentarem nova contestação, ou remeter expressamente para os articulados já apresentados (cfr. artigo 102º n.3 alínea a) do CPTA).

Notifique.

(…)».

Do mérito da apelação:

As recorrentes reagem contra a admissão da petição inicial aperfeiçoada.

Como se vê do processado, verteu uma primeira decisão que julgou a recorrida parte ilegítima por preterição de litisconsórcio necessário.

Flui também pacificamente que não existiu despacho pré-saneador.

Alegam as recorrentes que a “a faculdade de proceder a tal suprimento se esgotou no momento processual em que a Autora, aqui Recorrida, renunciou à apresentação de qualquer resposta às defesas por excepção deduzidas pelas aqui Recorrentes e pelo Réu Município, de entre as quais se arguiu a ilegitimidade activa da Autora por preterição de litisconsórcio necessário”.

Implica tal afirmação que as próprias recorrentes reconhecem que poderia ter cabido esse suprimento.

Sem que seja correcta leitura aquela que a mesmo passo as recorrentes fazem, de que “o despacho pré-saneador não foi emitido porque não havia lugar ao suprimento de excepções dilatórias ou de irregularidades”; não foi por isso que o tribunal salientou “a circunstância de a A. não ter apresentado réplica relativamente à matéria de excepção”; é bom de ver que o tribunal apenas evidenciou essa falta de resposta escorando a desnecessidade de um despacho pré-saneador; daí não se tira sentido em contraditório jeito.

Dispõe o artigo 87º n.º 8, do CPTA, que “A absolvição da instância sem prévia emissão de despacho pré-saneador, em casos em que podia haver lugar ao suprimento de exceções dilatórias ou de irregularidades, não impede o autor de, no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação.”

Não é por não ter sido suprida a falta de litisconsórcio que fica vedada a possibilidade de apresentação de uma nova petição inicial.

É, precisamente, por não ter sido suprida – quando podia ter sido suprida, mas não teve lugar despacho pré-saneador a definir que assim deveria ocorrer – que é permitida a apresentação de nova petição inicial.

Esta a solução legal, com comando preciso “pro habilitate instantiae”, sem dúvida de interpretação que suscite diferente decisão.

Sem qualquer das apontadas violações de norma e princípios, em particular da igualdade e do contraditório, estatuto e faculdade que não deixaram de estar presentes no que foi tramitação do processo que desembocou na faculdade exercida ao abrigo do disposto no artigo 87º n.º 8, do CPTA.

Apresentada nova petição inicial, há-de ser em momento próprio que se apreciará do que houver a sanear; não é tempo de reflectir se, afinal, é de negar à recorrida “legitimidade processual porque simplesmente carece de legitimidade procedimental no quadro do concurso dos autos”; nem é concreta questão que tenha sido decidida; é impugnação que, trazida a recurso, não participa do objecto da decisão recorrida.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pelas recorrentes.

Porto, 23 de Junho de 2017.

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Joaquim Cruzeiro, (em substituição)

Ass.: João Beato Sousa