Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- RELATÓRIO:
1. –Nos presentes autos com o NUIPC 131/18.0GTSTB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Local Criminal de Almada – Juiz 2, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido AR condenado, por sentença de 08/10/2020, pela prática de um crime de condução de veículo sob a influência de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 292º, nº 2, do Código Penal, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros, no montante global de 420,00 euros.
Mais foi condenado na pena acessória de proibição de condução de veículos a motor, de qualquer categoria, pelo período de 3 meses, ao abrigo do estabelecido no artigo 69º, nº 1, alínea a), do Código Penal.
2. –O arguido não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso, sendo que na mesma peça processual se insurge também contra o despacho judicial de 01/10/2020, proferido no decurso da audiência de julgamento, que julgou não verificada a nulidade do despacho que indeferiu a impetrada notificação do perito subscritor do “Parecer” junto aos autos para prestar esclarecimentos complementares relativamente às conclusões ali constantes.
2.1- Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
A. – O douto despacho exarado na acta da audiência de discussão e julgamento de 01.10.2020 - “Considerando a forma mediante a qual foi obtido o resultado da quantidade/qualidade de produto estupefaciente no sangue do arguido, o relatório de exame pericial junto aos autos fls. 04 e ainda o teor dos esclarecimentos prestados pelo sr. Perito a fls 140/1, face à clarividência do ali exposto, entende o Tribunal, salvo o devido respeito pela posição da defesa, que as questões que se pretendem ver esclarecidas, nada importam para a decisão a proferir nestes autos, sendo questões de ordem técnica gerais sem aplicação ao caso vertente. Termos em que, se entende indeferir, por desnecessário e inútil à decisão da causa. Notifique.”. - é nulo, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal e foi impugnado acto contínuo à sua prolação, como emerge documentado na acta da audiência de discussão e julgamento, 2.a sessão, 01.10.2020, gravado no suporte magnetofónico da prova e das declarações, de minutos 10:35:25 a minutos10:38:16, com fundamento na omissão de diligência essencial à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, por denegar ao arguido, ora recorrente, a possibilidade de contraditar os esclarecimentos prestados pelo Perito Médico, de fls. 140 e 141, mostrando-se violados os artigos 340.º do Código de Processo Penal, 32.º da Constituição da República e 6.º, n.º 3, alínea d) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, termos em que, deve tal despacho ser substituído por outro que, em homenagem às mais elementares garantias de defesa, possibilidade ao arguido, ora recorrente, contraditar todos os elementos de prova carreados para os autos, possibilitando-lhe ver esclarecidas as questões enunciadas em 7., só assim se repondo a legalidade que nos termos supra expostos se mostra violada.
B. – A douta sentença recorrida é nula por omitir no enunciado dos factos provados e não provados, qualquer referência e qualquer decisão sobre a verificação de o arguido, ora recorrente, ter sido submetido a exame de rastreio a produtos estupefacientes, deixando por explicar como e em que circunstâncias foi este submetido a colheita e análise sanguínea, afirmando apenas que “o sangue do arguido continha as seguintes substâncias (...)”, factos suscitados pela defesa, resultando da discussão da causa que o arguido não foi sujeito a qualquer exame de rastreio, tendo sido preteridos os procedimentos positivados na Lei 18/2007, de 17 de Maio, assim violando, respectivamente, o estatuído nos artigos 339º, nº 4, e 368º, nº 2, do CPP, estando, assim, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c), do mesmo diploma legal, inquinada de nulidade por omissão de pronúncia, violando também o disposto no artigo 374º, nº 2, do CPP, estando, assim, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a), do mesmo diploma legal, inquinada de nulidade por falta de fundamentação.
C. – O arguido, ora recorrente, considera incorrectamente julgados os pontos 2, 4, 5 e 6 levados à dimensão de matéria de facto provada, os quais devem ser integralmente julgados não provados.
C.1- Impõe que o ponto 2 da matéria de facto seja julgado não provado a circunstância de o arguido, ora recorrente, que não foi submetido a exame de rastreio, ter sido submetido a um exame de confirmação de substâncias estupefacientes sem terem sido observados os procedimentos estabelecidos na lei relativamente à metodologia a seguir na realização dos exames para a detecção do estado de influenciado por substâncias psicotrópicas, com concreta preterição das formalidades legalmente estabelecidas nos artigos 10.º, 11.º e 12.º da Lei 18/2007, de 17 de Maio, o que implica que a prova assim recolhida, porque obtida de forma viciada, não possa ser utilizada para fundamentar a aquisição da convicção positiva do julgador, devendo, em consequência, ser julgado não provado o ponto 2 da matéria de facto provada, o que se requer.
C.2- Impõe que o ponto 4 da matéria de facto seja julgado não provado a circunstância ter sido utilizado na formação da convicção do julgador meio de prova não concretamente submetido ao contraditório em audiência de julgamento, concretamente o expediente de fls. 140 e 141, o que, na conjugação com a o depoimento da testemunha PSR, prestado em audiência de discussão e julgamento na sessão de 16.09.2020 e documentado na respectiva acta, gravado no sistema de conservação da prova em uso de minutos 15:59 a 16:04, que referiu acreditar que a causa do despiste haja sido um encandeamento solar e ainda a total ausência de prova do alegado estado de influenciado, impõe dever, em consequência, ser julgado não provado o ponto 4 da matéria de facto, o que se requer.
C.3- O arguido, ora recorrente, considera, também, incorrectamente julgados os pontos 5 e 6 da matéria de facto provada, os quais consubstanciam a factualidade atinente ao preenchimento do elemento subjectivo do tipo legal cuja prática lhe é assacada, convicção que o Tribunal extraiu dos factos objectivos que considerou provados - e que acima resultam impugnados - com base na teoria das presunções e que, precisamente por força da impugnação a que os factos objectivos foram sujeitos, fica prejudicada, pedindo-se, por razões decorrentes da lógica, seja tal matéria julgada não provada.
NESTES TERMOS, SEMPRE AMPARADOS COM O JUSTO E PERFEITO SUPRIMENTO DE V. EXCELÊNCIAS, SE REQUER SEJA JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO E, POR VIA DE TAL JULGAMENTO, SEJA ANULADA A DECISÃO RECORRIDA, CUJA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA EM CONFORMIDADE COM A LEI SE REQUER, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!
3. –A Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação de recurso, pugnando por lhe ser negado provimento.
4. –Nesta Relação, a Exmª Procuradora da República (Ordem de Serviço do PGRL nº 3/2021, de 01/02) emitiu parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida.
5. –Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta pelo arguido.
6. –Dispensados os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. –Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Nulidade do despacho de 01/10/2020, proferido no decurso da audiência de julgamento, que julgou não verificada a nulidade do indeferimento da impetrada notificação do perito subscritor da peça de fls. 140/141 para prestar esclarecimento complementar relativamente às conclusões ali constantes.
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento.
2. –A Decisão Recorrida
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1. –No dia 25 de Setembro de 2018, cerca das 8 horas e 50 minutos, o arguido conduziu o motociclo com a matrícula 04..., pelo km 4,600 do I.C. 20, Almada.
2. –Naquele momento, o sangue do arguido continha as seguintes substâncias:
- D9 - Tetrahidrocanabinol (THC), na quantidade de 1,8 ng/ml;
- Nor - 9 - carboxi - D9 - tetrahidrocanabinol (THC - COOH), na quantidade de 33 ng/ml;
- 11 - Hidroxi - D9 -tetrahidrocananinol (11 - OH - THC), na quantidade de 10,5 ng/ml.
3. –O arguido interveio em acidente de viação do qual resultou para a perda do membro superior direito.
4. –O arguido sabia que tinha consumido substâncias estupefacientes e que, por influência das mesmas, não se encontrava em condições de exercer a condução do motociclo em segurança e, não obstante, não se coibiu de fazê-lo, conforme quis e concretizou.
5. – O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente.
6. –O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punível.
7. –O arguido AR vive com a companheira e uma filha de sete anos, exercendo a companheira actividade profissional remunerada. O arguido exerce actividade profissional remunerada auferindo o montante mensal de € 450. O agregado familiar paga de renda a quantia mensal de € 80,00. O arguido tem de escolaridade o 6.º ano.
Quanto aos factos não provados, considerou inexistirem.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
O arguido no exercício de um direito que lhe assiste exerceu o direito ao silêncio tendo apenas declarado sobre a sua situação sócio económica nos preciso termos dados por provados.
Quanto aos factos atendeu o Tribunal ao depoimento das testemunhas MFA, militar da GNR, destacamento de Setúbal desde 2014, só conhece desta situação., tendo confirmado o dia, local e hora do acidente, sens que quando chegou ao local o mesmo já havia ocorrido, tendo confirmado que do que se apercebeu e da informação que colheu no local o arguido conduzia o motociclo interveniente no acidente, estando o arguido gravemente ferido, tendo sido conduzido ao hospital onde efectuou o exame.
A testemunha PSR, casado, motorista de pesados, referiu que no dia e hora dos factos conduzia um veículo pesado de mercadorias no sentido Trafaria ponte 25 de Abril, à rectaguarda do arguido, tendo assistido ao despiste do arguido que conduzia o motociclo, acreditando que o mesmo tenha ocorrido por causa do encadeamento pelo sol, tendo o mesmo entrado em despiste sozinho sem que se verificasse alguma situação que pudesse justificar aquele despiste.
Conjugadamente com o teor dos depoimento e declarações acima referidas quanto ao local, hora e dia em que o despiste ocorreu atendeu o Tribunal ao teor do auto de notícia de fl.s 3 e 3-A , exame pericial de fl.s 4, 5, 140 a 141, conjugado com a requisição de exame de fl.s 6 a 7, participação e acidente de fls. 9 a 13-a, auto de apreensão de fl.s 14 e por último o CRC que se encontra junto aos autos.
Sem embargo o arguido se tenha remetido ao silêncio certo é que a substância estupefaciente detectada no seu sangue é a evidência do consumo em momento anterior ao exercício da condução. Acresce que a quantidade de produtos estupefaciente que o arguido apresentava no sangue, próximo do meio da concentração limite da substância estupefaciente em apreço nos autos tal como referido constitui um factor de risco de acidente, sendo susceptível de causar alterações cognitivas e psicomotoras que afectam como afetaram a capacidade do arguido para conduzir, e que resultaram evidentes na forma como o mesmo ocorreu, num lugar que o mesmo conhecia e a ausência de contributo de outras circunstâncias que pudessem contribuir para o acidente excepção feita à condução em que o arguido se encontrava, termos em que se conclui que ciente dos efeitos que o estupefaciente tem nas capacidades de acção e reacção e o perigo que isso significa na condução que consabidamente se trata de uma actividade perigosa, que aliás é do conhecimento comum e que o arguido não é excepção, pelo que é forçoso concluir que o arguido ao ingerir o produto estupefaciente em apreço e exercer a condução do motociclo actuou ciente que as suas capacidade de acção e reacção se encontravam afectadas e não se encontrava em condições de exercer a condução em condições de segurança, não tendo contudo deixado de actuar da forma descrita.
Apreciemos.
Nulidade do despacho de 01/10/2020, proferido no decurso da audiência de julgamento, que julgou não verificada a nulidade do indeferimento da impetrada notificação do perito subscritor da peça de fls. 140/141 para prestar esclarecimento complementar relativamente às conclusões ali constantes.
Considera o recorrente que o despacho proferido na sessão de 01/10/2020 da audiência de julgamento, que indeferiu a impetrada notificação do perito subscritor do relatório/parecer junto aos autos a fls. 140/141 para prestar esclarecimentos complementares relativamente às conclusões ali constantes, padece de nulidade, com fundamento na omissão de diligência essencial à descoberta da verdade material e boa decisão da causa, porquanto impediu-o de contraditar o constante dessas conclusões.
Vejamos a sequência dos actos.
Conforme resulta da acta da sessão e respectiva gravação (a cuja audição se procedeu) o Ilustre mandatário do arguido requereu a notificação do subscritor do “Parecer” integrador dos esclarecimento do perito (que denomina de “relatório médico”) veiculado pelo INML para prestar esclarecimentos complementares, sendo eles:
A diferença entre rastreio e confirmação.
Em que circunstância o exame de rastreio gera a obrigatoriedade de submissão a exame de confirmação?
Se o arguido foi submetido a exame de rastreio?
Na afirmativa, se os valores obtidos nesse exame de rastreio eram superiores aos que constam do quadro nº 2, do anexo V, da Portaria 902-B/2007, de 13 de Agosto?
Como compatibiliza a conclusão f) com o facto de a Portaria referida, no quadro nº 2, anexo V, apenas considerar positivo o exame de rastreio com uma concentração de substâncias superiores a cinquenta nanogramas por mililitro de sangue?
Se factor de risco é igual a estado de influenciado no juízo de verdadeiro/falso?
Após o exercício do contraditório pelo Digno Magistrado do Ministério Público, foi proferido o seguinte despacho:
Considerando a forma como foi obtido o resultado da quantidade de produto estupefaciente encontrado no sangue do arguido, o relatório de exame pericial constante dos autos a fls. 4 e ainda o teor do esclarecimento prestado pelo senhor perito a fls. 140/141, face à clarividência do ali exposto, entende o Tribunal, salvo o devido respeito por melhor opinião, que as questões que se pretendem ver esclarecidas nada importam para a decisão a proferir nestes autos, sendo questões de ordem técnica gerais e não as que impõe neste processo proferir. Termos em que, se entende indeferir tal requerimento, por desnecessário e inútil à boa decisão da causa.
Notifique.
O Ilustre mandatário do arguido suscitou, então, a nulidade do despacho proferido, nos termos do artigo 120º, nº 2, alínea d), do CPP, por omissão de diligenciar pela descoberta da verdade e invocou o disposto no artigo 339º, nº 4, do mesmo, aduzindo ainda que o arguido pretendia ver esclarecidos os seguintes factos:
Qual a diferença entre exame de rastreio e exame confirmação?
Em que circunstância o exame de rastreio gera a obrigatoriedade de submissão a exame de confirmação?
Se o arguido foi submetido a exame de rastreio?
Na afirmativa, se os exames obtidos nesse exame de rastreio eram superiores aos que constam do quadro 2, do anexo V, da Portaria da Portaria 902-B/2007, de 13 de Agosto?
Como compatibiliza a conclusão f) com o facto de a lei, quadro 2, do anexo V, da Portaria da Portaria 902-B/2007, de 13 de Agosto, apenas considerar positivo o exame de rastreio com concentração de substâncias superiores a cinquenta nanogramas por mililitro?
Factor de risco é igual a estado de influenciado no juízo de verdadeiro/falso?
E mais acrescentou que todas estas questões e respectivos esclarecimentos pelo perito são essenciais à descoberta da verdade e boa decisão da causa.
Cumprido o contraditório, foi proferido oralmente despacho como se transcreve:
Considerando que ao Tribunal se impõe realizar todas as diligências que se revelem úteis e necessárias à boa decisão da causa, promovendo-as por sua iniciativa ou a requerimento das partes, certo é que, salvo o devido respeito, as primeiras quatro questões suscitadas pela defesa resultam, em primeiro lugar, da circunstância de, desde logo, o arguido ter sido transportado ao hospital e, na sequência desse transporte, ter sido sujeito a exame ao sangue do qual resultaram apurados os factos aqui em apreço, designadamente as quantidades de produtos considerados pela lei (imperceptível) e que resultou o exame pericial de fls. 4
Acresce que quanto às questões referidas nos pontos 5 e 6, elas foram ponderadas pelo senhor perito aquando da análise que fez na sequência do pedido formulado na anterior sessão de julgamento e cujo resultado consta de fls. 140. Termos em que, e ressalvado o devido respeito, mantém-se nos seus precisos termos o despacho anterior, o qual no âmbito do poder que ao tribunal é conferido de promover as diligências de prova que se lhe afigurem necessárias e úteis à boa decisão da causa, se entende não estar ferido de qualquer nulidade, o que agora se declara, mantendo-se o mesmo nos seus precisos termos.
Pois bem.
Antes de mais, importa se diga que entendemos que se a produção de um meio de prova tiver sido impetrada e o tribunal indeferir por despacho tal requerimento, a impugnação do mesmo deve ser efectuada por via de interposição de recurso, não havendo razão válida para impor ao interessado a prévia arguição da nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, alínea d), do CPP – neste sentido vd. por todos, Conselheiro Oliveira Mendes, Comentário ao Código de Processo Penal, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, 2016, 2ª edição, pág. 1049; Ac. R. de Coimbra de 07/10/2015, Proc. nº 174/13.0GAVZL.C1 e Ac. R. de Lisboa de 26/02/2019, Proc. nº 906/17.8PTLSB.L1-5, ambos consultáveis em www.dgsi.pt.
Não obstante, não integrando tal posicionamento jurisprudência consolidada, considera-se que não deve constituir impedimento à apreciação da questão suscitada.
Consagra-se no artigo 340º, do CPP:
“1- O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2- Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3- Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4- Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) -As provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, exceto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa;
b) -As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
c) -O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
d) -O requerimento tem finalidade meramente dilatória.”
Como facilmente se alcança, o princípio da investigação sofre as limitações impostas pelos princípios da necessidade, pois só são admissíveis os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade; da legalidade - só são admissíveis os meios de prova não proibidos por lei – e da adequação - não sendo admissíveis os notoriamente irrelevantes, inadequados ou dilatórios – assim, Ac. R. de Coimbra de 01/02/2012, Proc. nº 416/10.4JACBR.C1, disponível no sítio referenciado.
Ora, o tribunal a quo indeferiu os pelo arguido requeridos esclarecimentos complementares do perito que elaborou o, por este, denominado “Parecer” de fls 140/141, com fundamento de que não se mostram indispensáveis à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
O dito “Parecer” apresenta o teor que se transcreve:
Na sequência do v/ofício em referência recebido neste Serviço de Toxicologia em 21/09/2020 e no qual é solicitado informação "considerando os pressupostos da punição do tipo de crime em apreço e de não ter sido efetuado juízo médico que a lei impõe, subtraído a apreciação do tribunal por desconhecimento científico do mesmo, e porque o exame pericial (relatório SQTF nº 18.003161.1) não refere se as taxas e substâncias estupefacientes detetadas no sangue do arguido são ou não suscetíveis de pôr em causa o correto exercício da condução porque tal juízo deve ser feito e se mostra relevante para a decisão a proferir" cumpre-me informar:
a) -Os efeitos provocados pela presença no sangue do ˄9-tetrahidrocanabinol (THC) é suscetível de afetar capacidades cognitivas e psicomotoras necessárias ao ato de conduzir, como sejam o controlo motor, velocidade psicomotora, impulsividade motora, processamento visual, memória de curto prazo, tempo de reação, precisão, perceção, equilíbrio e atenção dividida. Embora vários autores refiram que a maioria dos efeitos provocados pelo consumo da canábis possam estar recuperados num período de 3-6 h após a exposição, outros referem que as alterações provocadas na coordenação motora e no estado de vigília ocorrem sobretudo nas duas primeiras horas, podendo, no entanto, persistir por mais de 10 ou mesmo de 24 horas.
b) -Embora o consumo recente e ou concentrações de THC entre 2 e 5 ng/mL estejam associadas a uma deterioração substancial do desempenho, especialmente em consumidores ocasionais, em alguns casos, as alterações de desempenho podem verificar-se com concentrações inferiores a 1 ng/mL, assim como decorrentes do efeito de "ressaca" que se pode prolongar por diversas horas.
c) -Ao contrário do que se verifica com o álcool, as variáveis associadas à farmacocinética e farmacodinâmica das substâncias estupefacientes e psicotrópicas tornam difícil estabelecer uma relação direta entre a concentração sanguínea da(s) substância(s) e as alterações cognitivas e psicomotoras que afetam a capacidade para conduzir uma vez que alguns dos efeitos negativos para a condução não diminuem de forma diretamente proporcional à diminuição da concentração das substâncias, permanecendo por isso os efeitos incapacitantes mesmo quando a substância ativa já não é detetável.
d) -No âmbito da Segurança Rodoviária, tratando-se de substâncias com efeitos sobre a capacidade para conduzir, os valores de concentração limite para o ˄ 9-tetrahidrocanabinol (THC) descritos na literatura e adotados em diversos países, baseiam-se em estudos científicos que confirmam um aumento do risco de acidente e/ou impairment associado aos condutores que revelam a presença destes compostos ativos no sangue.
e) -As concentrações limite (cut-off) de ˄9-tetrahidrocanabinol (THC) no sangue atualmente previstas na maioria dos países europeus variam entre 1 ng/mL e 3 ng/mL.
f) -Face ao exposto consideramos que a presença de ˄9-tetrahidrocanabinol (THC) numa concentração de 1,8 ng/mL constituiu um fator de risco de acidente e de impairment, e por isso negativo para uma condução em segurança.
Mostra-se também junto aos autos o “Relatório Final” do “Serviço de Química e Toxicologia Forenses – da Delegação Sul do Instituto de Medicina Legal e Ciências Forenses”, concernente às análises ao sangue efectuadas ao arguido AR, sendo a colheita efectuada no Hospital Garcia de Orta, às 10:25 horas, do dia 25/09/2018 e de onde constam as taxas e substâncias estupefacientes detectadas no sangue do arguido/recorrente.
Conjugando estes elementos probatórios entre si e com o auto de notícia de fls. 3/3-A, resulta límpido que não foi efectuado exame de rastreio ao arguido.
Saber qual a diferença entre exame de rastreio e exame confirmação e se o exame de rastreio gera a obrigatoriedade de submissão a exame de confirmação, são questões que se não prendem com especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, mas com interpretação de normas jurídicas e estão, por isso, subtraídas à apreciação pericial.
No que tange à compatibilização entre a conclusão f) do “Parecer” (que tem o seguinte teor: face ao exposto consideramos que a presença de ˄9-tetrahidrocanabinol (THC) numa concentração de 1,8 ng/ml constitui um fator de risco e de impairment, e por isso negativo para uma condução em segurança) com o facto de no quadro 2, do anexo V, da Portaria nº 902-B/2007, de 13/08, apenas se considerar positivo o exame de rastreio com concentração de substâncias superiores a cinquenta nanogramas por mililitro, torna-se perfeitamente claro que inexiste e não pode existir compatibilização, pois o referido quadro refere-se aos “valores de concentração para exame de rastreio na urina”, enquanto o “Parecer” tem em conta o exame de amostra biológica de sangue.
Quanto à problemática de saber se factor de risco é igual a estado de influenciado, o “Parecer” é claro quanto à presença de ˄9-tetrahidrocanabinol (THC) numa concentração de 1,8 ng/ml constituir um factor de risco e de impairment, e por isso negativo para uma condução em segurança e certo é que, como se pode ler no Ac. deste Tribunal da Relação e Secção de 16/02/2021, Proc. nº 9/19.0PHSXL.L1-5, in www.dgsi.pt, “a Jurisprudência afigura-se-nos hoje em dia clara na sustentação de que a conclusão de que o condutor “não está em condições de conduzir com segurança” não está dependente de qualquer prova pericial, antes “deve ser extraída da valoração da prova nas circunstâncias do caso concreto”(assim, acórdão da Rel. de Évora de 11/07/2013, no processo n.º 109/11.5GTSTB.E, já indicado, o da mesma Relação de 24/05/2018, no processo n.º 444/16.6GFLLE.E1, e o já mencionado acórdão da Rel. do Porto de 20/02/2019, no processo n.º 540/17.2GBILH.P1).”
Porque assim é, consideramos que não se impunha que a prestação de esclarecimentos impetrada pelo arguido fosse deferida, por se não mostrar, em concreto, indispensável e essencial para descoberta da verdade e boa decisão da causa, inexistindo obliteração do princípio do contraditório – tutelado pela norma contida no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa - e bem assim violação do artigo 6º, nº 3, alínea d), da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
De onde, improcede o recurso neste segmento.
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia e falta de fundamentação
Sustenta o recorrente que a sentença revidenda padece de nulidade, por falta de fundamentação, por no que concerne aos factos que considerou não provados, se ter limitado a utilizar a fórmula imprecisa (…) produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados e não provados os factos que se seguem, com interesse para a decisão da mesma, sendo os restantes factos alegados conclusivos/e ou matéria de direito (…).
Conforme resulta do estabelecido no artigo 374º, do CPP, a estrutura de uma sentença comporta três partes distintas, a saber: o relatório, a fundamentação e o dispositivo, sendo que a fundamentação deve conter a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Quando tal não suceda, a sentença está ferida de nulidade, por força do preceituado no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.
Esta imposição de fundamentação, acolhida no texto constitucional no seu artigo 205º, nº 1 e materializada também no artigo 97º, nº 5, do CPP, como tem acentuado a doutrina e a jurisprudência, - vd. Sérgio Poças, Da Sentença Penal – Fundamentação de Facto, Revista Julgar, nº 3, 2007, pág. 23 e, por todos, o Ac. do Tribunal Constitucional nº 408/07, de 11/07/2007, in www.pgdl.pt. - cumpre duas funções:
a) -Uma, de ordem endoprocessual, afirmada nas leis adjectivas, que visa essencialmente: impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão; permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação; colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente com o decidido;
b) -Outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possível o controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão.
Os motivos de facto não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – cfr. Marques Ferreira, Meios de Prova - Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 228 e segs. - traduzindo-se, pois, o exame crítico, na menção das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas produzidas, a afirmação das provas que mereceram aceitação e das que lhe mereceram rejeição, a razão de determinada opção relevante por uma ou outra das provas, os motivos substanciais da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal priveligiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção – neste sentido, Acórdãos do STJ de 16/01/2008, Proc. nº 07P4565, de 26/03/2008, Proc. nº 07P4833 e de 15/10/2008, Proc. nº 08P2864, todos consultáveis em www.dgsi.pt.
Ora, percorrendo a motivação da decisão recorrida, verifica-se que contém a especificação dos factos provados, bem como a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, mormente aqueles em que assentou a convicção do tribunal e o exame crítico desses meios de prova, com explicitação da credibilidade dos meios probatórios.
Quanto aos factos não provados, podemos ler que da prova produzida em audiência com relevância para a decisão da causa não resultaram factos não provados relevantes para a decisão da causa.
Considera o recorrente que o tribunal a quo não se pronunciou “sobre se o arguido foi submetido a exame de rastreio a produtos estupefacientes”, deixando por explicar “como e em que circunstâncias foi o arguido, ora recorrente, submetido a colheita e análise sanguínea”, o que também integraria a nulidade por omissão de pronúncia, prevista na alínea c), do nº 2, do artigo 379º, do CPP.
Vejamos então.
Que o recorrente não foi submetido a exame de rastreio, seguido de exame de confirmação, resulta claramente da sentença e compreendeu-o cabalmente o recorrente, como se extrai da motivação de recurso, sendo certo que, como é sabido, a exigência de fundamentação não constitui uma finalidade em si mesma, justificando-se essencialmente para permitir aos sujeitos processuais a percepção fácil do sentido da decisão e para que, em caso de recurso (caso seja admissível) o tribunal superior avalie convenientemente a razão do sentido da decisão.
Por outro lado, não se vê que se impusesse levar à factualidade provada ou não provada o circunstancialismo em que foi o arguido submetido a colheita de amostra de sangue e subsequente análise, pois não concerne a alguma das questões relativas à culpabilidade a que se reporta o artigo 368º, nº 2, do CPP ou à determinação da sanção, a que se refere o artigo 369º, do mesmo Código, apenas podendo relevar no âmbito da prova e sua valoração (e quando a esta, a decisão recorrida é clara). Mas tal já nada tem a ver com a falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
Aliás, a nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c), do nº 2, do artigo 379º, do CPP, diz respeito à situação em que o tribunal deixa de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, “não abrangendo a falta de decisão ou pronúncia sobre factos.
Assim sendo, não se verifica qualquer das apontadas nulidades.
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento
O recorrente insurge-se contra a factualidade dada como provada nos pontos 2, 4, 5 e 6, dos fundamentos de facto da decisão recorrida, mas não invoca qualquer dos vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP, nem se prevalece da modalidade ampla de impugnação, por apelo à prova gravada, nos termos do artigo 412º, nºs 2, 3 e 4, do mesmo Código.
No fundo, o que recorrente pretende, nos termos em que formula a sua impugnação, é ver a convicção formada pelo tribunal substituída pela que entende deveria ter sido a retirada da prova produzida.
Ora, vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no artigo 127º, do CPP, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, cumprindo não olvidar, como é jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores, que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum. Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Analisemos então.
No que concerne à factualidade dada como provada vertida no ponto 2, diz o recorrente que foi submetido a exame de detecção de substâncias psicotrópicas ou estupefacientes com preterição das formalidades legais, porquanto foi realizado um exame de confirmação sem ter sido precedido de um exame de rastreio, pelo que a prova assim recolhida não é admissível, não podendo sustentar a formação da convicção do julgador.
Nos termos do artigo 125º, do CPP, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, regendo o artigo 126º, quanto aos métodos proibidos de prova.
E, importa ter em conta o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17/05, que estabelece os procedimentos necessários ao seu apuramento.
O artigo 10º da referida Lei estabelece que “a detecção de substâncias psicotrópicas inclui um exame prévio de rastreio e, caso o seu resultado seja positivo, um exame de confirmação, definidos em regulamentação”.
O exame de rastreio tem apenas como finalidade indicar a presença de substâncias daquela natureza (positividade) e é efectuado “através de testes rápidos a realizar em amostras biológicas de urina, saliva, suor ou sangue” (artigo 11º, nº 1), sendo os resultados considerados positivos, no caso dos exames de rastreio na urina, quando os valores obtidos forem iguais ou superiores às concentrações indicadas no quadro nº 2 do anexo V” (artigo 16º, da Portaria nº 902-B/2007 de 13/8), ou seja, de 50 ng/ml para o grupo dos canabinóides.
Elucida, entretanto, o Ac. da Relação de Lisboa de 16/02/2021, Proc. nº 9/19.0PHSXL.L1-5, consultável em www.dgsi.pt:
“(…) no caso, quiçá em função da situação física do Arguido após o acidente, a priorizar a sua condução ao Hospital, não se fez o exame de “rastreio” – passou-se directamente para o de sangue, usado no exame de “confirmação”.
Não traduzirá, no entanto, circunstância obstativa essencial.
Segundo o acórdão da Relação de Guimarães de 14/10/2019, no processo n.º 3/18.9PTBRG.G1, “não obstante decorra da Lei 18/2007 de 17.05 e da Portaria 902-B/2007 de 13.08 que a deteção de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas se deva iniciar com um exame de rastreio (em urina, suor, saliva ou sangue) - destinado a obter a informação sobre a existência de substâncias psicotrópicas - ao qual, em caso de resultado positivo, se seguirá um exame de confirmação em amostra de sangue - destinado a obter a identificação e quantificação das mesmas substâncias -, a inexistência de exame de rastreio não impede a validade do exame sanguíneo efectuado”.
Ainda assim, tem uma consequência lateral: “Impede, contudo, que se use como referência de positividade os valores que constam do quadro 2 do anexo V da portaria 902-B/2007 de 13.08”.
Ou seja, a utilização dos valores de referência ali contemplados, pois que previstos para a concentração dos produtos estupefacientes na urina!
A regra que se associa àquele exame de confirmação é o de que este “considera-se positivo sempre que revele a presença de qualquer das substâncias psicotrópicas previstas no quadro 1 do anexo V ou de outra substância ou produto, com efeito análogo, capaz de perturbar a capacidade física, mental ou psicológica do examinado para o exercício da condução de veículo a motor com segurança” (cfr. art. 23.º).
A primeira exactamente indicada no referido quadro.” (fim de citação)
A situação em apreço nos presentes autos coincide com a tratada no aresto mencionado deste Tribunal da Relação, resultando que, efectivamente, não foi efectuado previamente exame de rastreio pelo agente policial que ao local do acidente se deslocou.
Mas, essa omissão deveu-se à circunstância de o arguido ter sido transportado para o hospital antes da chegada do agente policial que tomaria conta da ocorrência, por logo no local se ter concluído que “devido aos ferimentos resultantes do despiste, o condutor foi considerado como ferido grave” (provado se encontra até que do acidente resultou para o arguido perda do membro superior direito, factualidade não impugnada) conforme se lê no auto de notícia de fls. 3/3A, sendo a colheita da amostra de sangue efectuada no Centro Hospitalar Garcia de Orta, em Almada.
E, visto que a inexistência de exame de rastreio não impede a validade do exame sanguíneo efectuado, não estava vedado ao tribunal recorrido socorrer-se dos elementos (identificação das substâncias e seus quantitativos) constantes do “Relatório Final” do “Serviço de Química e Toxicologia Forenses do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses”, a fls. 4/5 para formar a sua convicção, pois não integra ele prova proibida.
De onde, a factualidade provada vertida no ponto 2 não mereça censura.
Sob crítica estão igualmente os factos constantes do ponto 4 (o arguido sabia que tinha consumido substâncias estupefacientes e que, por influência das mesmas, não se encontrava em condições de exercer a condução do motociclo em segurança e, não obstante, não se coibiu de fazê-lo, conforme quis e concretizou).
No entender do recorrente, o tribunal não poderia dar como assentes esses factos apenas com alicerce no “Relatório” de fls 4/5, porquanto inexiste prova testemunhal em sentido convergente e do depoimento da testemunha Paulo Rebelo, conforme consta da sentença revidenda, “pode extrair-se a conclusão sólida de que o sinistro teve por causação um encandeamento solar.”
Como retro já se explicitou, entendemos que a conclusão de que o condutor “não está em condições de conduzir com segurança” não depende de qualquer prova pericial, antes “deve ser extraída da valoração da prova nas circunstâncias do caso concreto”.
Ora, o que pode ler-se na sentença é que a testemunha PSR, casado, motorista de pesados, referiu que no dia e hora dos factos conduzia um veículo pesado de mercadorias no sentido Trafaria ponte 25 de Abril, à rectaguarda do arguido, tendo assistido ao despiste do arguido que conduzia o motociclo, acreditando que o mesmo tenha ocorrido por causa do encadeamento pelo sol, tendo o mesmo entrado em despiste sozinho sem que se verificasse alguma situação que pudesse justificar aquele despiste.
Ou seja, a testemunha não referiu que o despiste teve por causa o encandeamento pelo sol, mas que “acredita” que tenha ocorrido por causa do encadeamento pelo sol. O que são realidades bem diferentes.
Na primeira asserção estamos perante uma realidade objectiva verificada, na segunda, perante uma mera convicção decorrente da circunstância do arguido se ter despistado sozinho, sendo certo que a testemunha não conhecia que o sangue do arguido continha as substâncias dadas como provadas, nas quantidades respectivas.
Explicita o tribunal a quo como formou a sua convicção quanto à materialidade em causa:
Sem embargo o arguido se tenha remetido ao silêncio certo é que a substância estupefaciente detectada no seu sangue é a evidência do consumo em momento anterior ao exercício da condução. Acresce que a quantidade de produtos estupefaciente que o arguido apresentava no sangue, próximo do meio da concentração limite da substância estupefaciente em apreço nos autos tal como referido constitui um factor de risco de acidente, sendo susceptível de causar alterações cognitivas e psicomotoras que afectam como afetaram a capacidade do arguido para conduzir, e que resultaram evidentes na forma como o mesmo ocorreu, num lugar que o mesmo conhecia e a ausência de contributo de outras circunstâncias que pudessem contribuir para o acidente excepção feita à condução em que o arguido se encontrava, termos em que se conclui que ciente dos efeitos que o estupefaciente tem nas capacidades de acção e reacção e o perigo que isso significa na condução que consabidamente se trata de uma actividade perigosa, que aliás é do conhecimento comum e que o arguido não é excepção, pelo que é forçoso concluir que o arguido ao ingerir o produto estupefaciente em apreço e exercer a condução do motociclo actuou ciente que as suas capacidade de acção e reacção se encontravam afectadas e não se encontrava em condições de exercer a condução em condições de segurança, não tendo contudo deixado de actuar da forma descrita.
Face ao transcrito e ao que aduzimos, temos de concluir que a prova produzida foi valorada com razoabilidade, os elementos apontados na sentença como relevantes para a decisão de facto foram coerentemente explanados e valorados de acordo com um raciocínio lógico-dedutivo que não fere as regras da experiência comum, não procedendo a pretensão impugnatória do arguido.
Em causa estão também os factos concernentes aos pontos 5 e 6 (o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente; O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punível)
Estamos perante factos consubstanciadores do dolo (quer do dolo do tipo, quer do da culpa, onde se inclui a consciência da ilicitude) e, porque inerentes à dimensão subjectiva, do foro psicológico, são, quase sempre indemonstráveis de forma naturalística, extraindo-se, normalmente, das circunstâncias objectivas que rodearam a prática do facto e da ausência ou afastamento das causas que os possam excluir, conferidas com as máximas da experiência e da lógica e as presunções judiciais admissíveis.
Face à factualidade objectiva que provada se encontra, não podia o tribunal recorrido deixar de os dar como provados.
Termos em que, cumpre negar provimento ao recurso.
III- DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AR e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.
Lisboa, 22 de Junho de 2021
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves)
