125-B/2002.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O Tribunal, estando em causa a indagação, interpretação e aplicação das regras do direito, não está sujeito à alegação das partes e pode/deve, interpretar o pedido, tal como interpretaria uma declaração negocial.

II- Alterando-se um aspecto essencial do exercício do poder paternal, qual seja a titularidade do exercício do poder paternal e a guarda dos menores, atribuindo-os apenas a um dos progenitores, no caso que nos ocupa ao progenitor pai, e sem prejuízo do pai assumir as obrigações que para si decorem de certa cláusula do acordo de regulação do exercício do poder paternal, não expressamente revogada, todo o edifício da regulação do exercício do poder paternal deve ser alterado sob pena de desproporcional e inconstitucional desequilíbrio do mesmo. Devem, como o foram, ser alteradas as visitas do progenitor que fica sem a titularidade do poder paternal e sem a guarda dos filhos, consequentemente, deve ser imposta a obrigação de prestação de alimentos ao progenitor a favor de quem foi fixado um regime de visitas.

(sumário do Relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

APELANTE/REQUERIDA: FERNANDA

APELADO/REQUERIDO:PEDRO

Ambos com os sinais dos autos.

Inconformada com a decisão de 3/09/08 que decidindo alterar o regime de exercício do poder paternal relativamente aos menores G e D, no segmento al) em que decreta que “a título de alimentos, a mãe contribuirá com a quantia de 70,00 euros para cada menor que entregará ao pai até ao dia 8 do mês a que respeitar, por transferência bancária para a conta que o pai indicar e será actualizada todos os anos em Setembro, em função da taxa de inflação prevista pelo INE para ao ano anterior (excluída a habitação)”, dela apelou a requerida em cujas alegações conclui:

1. Na regulação do poder paternal, homologada em 03/12/2003, os progenitores dos menores não fixaram qualquer pensão de alimentos para os menores.

2. O pai dos menores, aos 9/12/2005 apenas requereu a alteração do regime de guarda e das visitas.

3. A recorrente aufere um vencimento mensal de € 600,00 e tem de despesas com o seu agregado familiar de €711,00;

4. O pai dos menores aufere mensalmente a quantia de € 1.250,00 e a sua companheira mais de € 1.400,00 por mês;

5. Nos presentes autos não se apuraram em concreto os valores relativos às despesas dos menores.

6. Segundo o regime de visitas fixado, os menores ficam na companhia da mãe cerca de 166 dias anuais e na companhia do pai cerca de 200 dias, respectivamente 45%, 55% dos dias do ano;

7. Para manter o regime de visitas fixado e respectivas deslocações, a recorrente tem de suportar grandes despesas que não são suportadas pelos seus rendimentos, mas sim com a ajuda dos seus pais;

8. A recorrente não possui e nem aufere rendimentos suficientes para entregar a prestação de alimentos fixada na douta sentença;

9. Tendo em atenção a situação económica da recorrente e os encargos de alimentos dos menores resultantes do regime de visitas, a recorrente não deverá estar obrigada a contribuir com qualquer pensão de alimentos para os menores;

10. Assim deverá ser revogada a alínea AL) da parte decisória da douta sentença recorrida, absolvendo-se a recorrente do pedido de pensão de alimentos para os menores

Em contra-alegações o requerente pai conclui:

a. A recorrente apenas recorre do regime de prestação de alimentos em que por douta sentença, o Tribunal a quo decidiu atribuir a título de prestação de alimentos a quantia de € 70,00 a cada um dos menores;

b. Aquando foi homologada por acordo o exercício do poder paternal em 03/12/2003 não foi fixada qualquer pensão de alimentos em virtude do poder paternal ter ficado conjunto.

c. O ora recorrido solicitou ao Tribunal uma alteração de regulação do pode paternal em todas as vertentes e não só quanto ao regime de guarda e de visitas;

d. Nos termos do art.º 36/4 da Constituição e do art.º 1878 do CCiv, os pais têm o dever de manter e de prestar alimentos aos filhos menores.

e. Por imposição do disposto no art.º 2003 do CCiv, os pais devem contribuir para as despesas havidas com o seu sustento, habitação, saúde, vestuário, calçado, instrução, educação, cultura e lazer e todas as que sejam necessárias para o seu normal e são desenvolvimento físico e psíquico-emocional;

f. Dispondo o art.º 204 do CCiv que a medida dos alimentos deverá ser concretizada de um modo proporcionado e equitativo, em função das possibilidades económicas do obrigado e das necessidades de quem houver de recebê-los;

g. Da interpretação concatenada destes normativos, emerge assim e necessariamente a conclusão de que os alimentos devidos aos menores devem ser judicialmente fixados em qualquer circunstância, independentemente do apuramento dos factos económico-financeiros;

h. O que significa e acarreta como consequência prática uma certa desvalorização ou, no mínimo, compreensão dos meios económicos do devedor, dentro de certos parâmetros e atentos critérios de razoabilidade, sendo exigível que façam algum esforço e até sacrifício para cumprirem cabal e dignamente a sua eminente função de protecção e amparo para com os seus entes;

i. Mesmo que as estadas da mãe com os filhos sejam regulares e assumidas, não pode ela invocá-las para não cumprir ou não querer cumprir um aspecto fulcral – alimentício – da sentença tal como foi por esta delineado;

j. A prestação alimentícia é fixada por referência ao conjunto das despesas dos menores as quais extravasam as oriundas da simples estadia com os mesmos;

k. Os progenitores têm de cumprir a prestação alimentícia, aspecto essencial para a defesa dos superiores interesses dos menores, dever que surge constitucionalmente autonomizado como dever fundamental e de cujo feixe de relações a prestação de alimentos é o elemento primordial.

Termos em que decidiu bem o Tribunal a quo fixando a prestação de alimentos no valor de € 70,00 a cada um dos menores, qual deverá ser mantida nos precisos termos em que foi decidido, assim se fazendo justiça.

Recebido o recurso foram os autos a vistos legais, nada tendo sido sugerido pelos Meritíssimos Juízes-adjuntos.

A instância mantém-se válida e regular e nada obsta ao conhecimento do recurso.

Questão a resolver: Saber se andou bem ou mal o Tribunal recorrido ao fixar sobre a mãe requerida encargo de alimentos a favor dos filhos menores.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos que não vêm impugnados nos termos do Código do Processo Civil:

a) Por acordo judicialmente homologado em 3 de Dezembro de 2003, ficou regulado o exercício do poder paternal relativamente aos menores G e D, além do mais nos seguintes termos: 1.ª-a O poder paternal será exercido em conjunto por ambos os pais; b) Os menores ficarão à guarda e cuidados da mãe, com excepção dos períodos constantes da cláusula seguinte. 2 a- Os menores estarão com o pai em fins-de-semana alternados, de quinze em quinze dias, indo o pai buscá-los a casa da mãe à sexta-feira, pelas 20,00 horas e aí os entregando ao domingo, pelas 20,00 horas; b- os menores ficarão ainda com o pai na noite do dia em que a mãe sai às 21 horas do seu trabalho, bem como nas noites que antecedem o dia em que a mãe entra no trabalho às 8.00 horas (…).

b) Não obstante o referido acordo, entre requerente e requerida foi feito acordo verbal no sentido de que os menores passariam os fins-de-semana, alternadamente em cada um dos progenitores e durante a semana permaneceriam cada dia, alternadamente, em cada um dos progenitores, o que de certa forma acabaria por ser coincidente com a clausula 2.º b do acordo referido em a) desta decisão;

c) Após a separação de requerente e requerida, os menores ficaram por diversas vezes ao cuidado da avó paterna, durante vários dias seguidos, porque nenhum dos progenitores os ia buscar;

d) No dia da mãe num dos dois anos de 2005 e 2006, sem que se tenha apurado exactamente qual deles, a requerida entregou os menores à avó paterna mais cedo do que a hora acordada;

e) No dia de aniversário da requerida, em 2006, esta não esteve com os menores, nem lhes telefonou;

f) No ano de 2004 a figura mais presente na escola do menor D era a da avó paterna, sendo que os pais iam à escola menos, não se tendo apurado exactamente a frequência com que cada um o fazia;

g) Em 2004/2005 o requerente era o encarregado de educação do menor G, mas a educadora do menor também falava frequentemente com a requerida. A avó paterna era figura também presente;

h) Apesar do acordo referido em b) os menores actualmente pernoitam sempre, em regar, em casa do pai, à 4.ª feira, por causa das actividades desportivas do Hóquei, que têm no final do dia;

i) O requerente tem-se assumido junto da escola dos menores como os eu encarregado de educação;

j) Não obstante dar conhecimento à requerida, o requerente, por decisão unicamente sua, inscreveu os menores no Hóquei, sendo que por causa de tal actividade, a mãe vê-se forçada a levar os menores, nos fins-de-semana que lhe cabem, a torneios de Hóquei e actividades relacionadas;

k) Não obstante dar conhecimento à requerida, o requerente, por decisão unicamente sua inscreveu o menor G no K, onde este tem tido acompanhamento psicológico;

l) Não obstante dar conhecimento à requerida, o requerente, por decisão unicamente sua, pôs um aparelho nos dentes do menor G;

m) O requerente vive numa vivenda, com espaço para os menores brincarem;

n) O requerente vive com uma companheira de nome R.

o) O requerente é actualmente presente na educação dos filhos, envolvendo-se no quotidiano destas e desenvolvendo múltiplas actividades com os menores;

p) O requerente trabalha na “X” como inspector de vendas, de 2.ª a 6.ª ferira, das 5.00 horas às 15 horas.

q) Ganha cerca de 1.250 euros por mês.

r) A sua companheira ganha cerca de 1.400 euros por mês.

s) Em 2007, as despesas do agregado familiar eram de cerca de 1.830 euros por mês.

t) A requerida trabalha no H em turnos diários alternados, das 8,00 horas às 15.00 horas ou das 13, 00 horas às 21,00 horas;

u) O companheiro da requerida é motorista.

v) Quando os menores ficam com a mãe ou com o pai, têm, apesar de diferentes rotinas quotidianas de higiene, auxílio nos trabalhos escolares, horas de descanso e participação nas tarefas da casa;

w) Os conflitos constantes no relacionamento entre a requerente e requerida têm dificultado ou mesmo impedido a tomada em conjunto de decisões relativas aos menores e têm perturbado a estabilidade emocional dos menores;

x) A requerida vive numa vivenda, com espaço para os menores brincarem;

y) A requerida vive com o companheiro, há 4 anos, de nome T.

z) A requerida aufere 600,00 euros por mês.

aa) O agregado familiar da requerida tinha em Junho de 2007 despesas de cerca de 711,00 euros por mês.

ab) O menor G apresenta um quadro clínico de Perturbação de Hiperactividade com Deficit de atenção;

ac) O menor vem sendo seguido no K. Em momentos iniciais, algumas das sessões junto da técnica de educação especial do K foram feitas com ambos os progenitores;

ad) Porém, devido à dificuldade de relacionamento entre os progenitores, a requerida disse que não queria estar nas sessões ao pé do requerente;

ae) Por esse motivo, as sessões passaram a ser feitas até agora, apenas com o pai, sendo que proximamente, terão início algumas sessões apenas com a mãe;

af) O regime actualmente vivido pelos menores, de alternância, é um factor de instabilidade para o menor G;

ag) O menor G é uma criança que não verbaliza nada em relação à figura do pai e da mãe – positiva ou negativamente – referindo-se a ambos da mesma forma;

ah) O menor Go necessita de ter rotinas constantes, atento o seu problema de hiperactividade;

ai) Os menores já frequentaram a natação, sendo o pai quem os inscreveu e quem tratava dos respectivos sacos com o material necessário;

aj) Quando o menor G vem de casa da mãe, manifesta, por vezes, uma maior instabilidade;

ak) Os menores passam parte do seu período de férias reservado para a mãe com os avós maternos.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Ressalvadas as questões que sejam de conhecimento oficioso e aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto, em conformidade com o disposto nos art.ºs 660, n.ºs 1 e 2, 288, 514, 684/3 e 690/4 do Código de Processo Civil e jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça.

Tendo sido pedida a alteração do regime de regulação do poder paternal ao abrigo do disposto no art.º 182/1 da O.T.M, no sentido de os menores ficarem ao cuidado e guarda do requerente que exercerá o poder paternal e da fixação de um regime de vistas à mãe, semanalmente, com audição do menor G, pode/deve o Tribunal fixar um regime de alimentos a cargo do progenitor sem guarda?

A recorrente sustenta que não pois isso corresponderá a uma condenação além do pedido e embora o não diga expressamente traduzirá a nulidade de sentença dos art.ºs 661/1 e 668/1/e do Código do Processo Civil.

A sentença recorrida sustenta a fls. 143 que” “ (…) Neste caso a pretensão do requerente funda-se no facto de a regulação actualmente m vigor não ser positiva para estes (supõe-se que se refira aos menores), além do que, na prática, não esta a ser cumprida. O pai pretende pois alterar todo o regime fixado, nas suas três vertentes – guarda, visita e alimentos.(…)”

Assim o Tribunal recorrido procedeu a uma interpretação do pedido de alteração do regime de regulação do exercício do poder paternal.

Já no acórdão uniformizador de jurisprudência 3/2001 de 23/01/2001, publicado no DR I-A n.º 57, de 08-03-2001 e a propósito da matéria de interpretação do pedido se decretou: “Tendo o autor, em acção de impugnação pauliana, pedido a declaração de nulidade ou anulação do acto jurídico impugnado, tratando-se de erro na qualificação jurídica do efeito pretendido, que é a ineficácia do acto em relação ao autor (n.º 1 do art.º 616 do Código Civil) o juiz deve corrigir oficiosamente tal erro e declarar tal ineficácia, como pretendido pelo art.º 664 do Código de Processo Civil”.

Este acórdão uniformizador de jurisprudência, versando, é certo, matéria diferente daquela que nos ocupa aqui, tem, todavia, um mérito não despiciendo para a solução da questão que aqui se debate: o Tribunal, estando em causa a indagação, interpretação e aplicação das regras do direito, não está sujeito à alegação das partes e pode/deve, interpretar o pedido, tal como interpretaria uma declaração negocial.

Nos processos de jurisdição voluntária o princípio da actividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da actividade dispositiva das partes, pode o juiz utilizar factos que ele próprio capte e descubra ao invés dos processos de jurisdição contenciosa, mas o processo de jurisdição voluntária tal como o processo de jurisdição contenciosa está sujeito ao impulso processual de parte que deve formular o pedido e fundamentá-lo, ainda que sucintamente. (cfr. entre outros o Acórdão da Relação de Lisboa de 19/10/1999 in Cª J.ª, Ano XXIV, tomo IV, págs. 129/131 e as referências à doutrina de Alberto dos Reis aí feita).

Ora o progenitor recorrente formulou um pedido e fundamentou-o, resta saber se o Tribunal podia interpretá-lo como o fez.

Resulta documentado dos apensos, entretanto juntos que no apenso de regulação do exercício do poder paternal relativo aos menores intentado pela ora requerente contra a ora requerida e subsequente à separação de facto dos mesmos estes chegaram a acordo (que foi homologado por sentença em acta, conforme resulta de fls. 17 do apenso 122/2002) no tocante ao exercício do poder paternal, e guarda dos filhos nos seguintes termos: 1.ª-a O poder paternal será exercido em conjunto por ambos os pais; b) Os menores ficarão à guarda e cuidados da mãe, com excepção dos períodos constantes da cláusula seguinte. 2 a- Os menores estarão com o pai em fins-de-semana alternados, de quinze em quinze dias, indo o pai buscá-los a casa da mãe à sexta-feira, pelas 20,00 horas e aí os entregando ao domingo, pelas 20,00 horas; b- os menores ficarão ainda com o pai na noite do dia em que a mãe sai às 21 horas do seu trabalho, bem como nas noites que antecedem o dia em que a mãe entra no trabalho às 8.00 horas (…).

Mais acordaram que a título de alimentos para os menores o pai “procederá, directamente, ao pagamento integral das despesas de frequência no Colégio dos mesmos, nomeadamente, mensalidade, transporte, actividades extra curriculares, bem como material escolar, comprometendo-se a mãe a reembolsar, no fim de cada mês, da despesas ocasionada com a tomada de refeições dos menores no Colégio. (clausula 5/a); as despesas de saúde e vestuário dos menores serão suportadas em partes iguais pelos pais, obrigando-se o pai a pagar a sua parte, mediante a apresentação do respectivo recibo pela mãe, caso tenha sido esta a fazer a despesas e vice-versa.”

Houve, entretanto, acção de divórcio litigioso no qual ocorreu convolação para divórcio por mútuo consentimento, e acordos que foram homologados no apenso ... e incidente de incumprimento do regime de regulação do poder paternal fixado relativamente à comparticipação das despesas suscitado pelo ora requerente em 28/11/07 que resultou na sua improcedência, por decisão de 28/05/2008 conforme fls. 64/65 do apenso

Interpôs o requerente em 9/12/05 a presente acção de alteração de regulação do exercício do poder paternal em que se pretende a alteração da guarda e regime de visitas.

Matriz jurídica relevante: Art.º 36/5 da Constituição da República Portuguesa, 1878/1, 1901, 1905/1, 1909, do CCiv, 182, 146/d, 147/f, 150 da O.T.M

Dispõe o art.º 182/1 da O.T.M. : “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos progenitores ou o curador podem requerer ao tribunal que no momento for territorialmente competente nova regulação do poder paternal.”

Trata-se pois de uma acção tutelar cível de alteração do regime de regulação do exercício do poder paternal, onde se almeja uma nova regulação do poder paternal, processo esse que é considerado pela lei como de jurisdição voluntária. Como processo de jurisdição voluntária que é o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita devendo antes adoptar em cada acaso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.º 1410 do Código do Processo Civil).

Resulta da conjugação dos art.ºs 1901, 1905/1, 1909 do CCiv e 180 da O.T.M que, estando separados de facto, como estavam os requerentes aquando da regulação do exercício do poder paternal, esta abrange a tríplice dimensão da titularidade do exercício do poder paternal e guarda, regime de visitas e alimentos devidos pelo cônjuge que fica sem a guarda ao outro cônjuge.

E foi o que sucedeu na regulação do exercício do poder paternal inicialmente homologada, na qual, apesar de não ter sido fixado um valor pecuniário a favor dos menores e a cargo do cônjuge sem a guarda, se estabeleceram determinados encargos com a educação e a saúde dos menores sobre este último cônjuge. E porque tal correspondeu ao superior interesse do menor, assim foi homologado.

A propósito do exercício conjunto do poder paternal Maria Clara Sottomayor sustentava (na redacção então vigente e que aqui se aplica) que o “o mesmo prejudica também as crianças de um ponto de vista económico. (…) os acordos relativos a regulação do poder paternal são muitas vezes o resultado de negociações prévias entre os pais ou entre os seus advogados, em que o pai para fugir ao pagamento da obrigação de alimentos ameaça pedir a guarda dos filhos, cedendo a mãe, por medo de perder a custódia dos filhos, em montante mais baixo de alimentos. O exercício conjunto do poder paternal vem a ser mais uma arma para esse efeito, permitindo ao progenitor obrigado a alimentos reduzir ou eliminar essa obrigação, a pretexto de que paga estes alimentos em espécie durante as estadias mais longas do filho em sua casa, estadias e prestações em espécie que depois não chegam a verificar-se. O exercício conjunto do poder paternal vem, assim, aumentar a pobreza das famílias monoparentais, já entre as mais vulneráveis economicamente. (…) os juízes devem ainda controlar cuidadosamente a adequação do montante da obrigação de alimentos fixado no acordo aos custos reais de educar uma criança e às necessidades desta, e no caso, de se tratar de um adolescente, a vontade e os desejos do menor relativamente ao exercício conjunto do poder paternal devem ser auscultados pelo tribunal.(…)” [1]

Alterando-se um aspecto essencial do exercício do poder paternal, qual seja a titularidade do exercício do poder paternal e a guarda dos menores, atribuindo-os apenas a um dos progenitores, no caso que nos ocupa ao progenitor pai, e sem prejuízo do pai assumir as obrigações que para si decorem da cláusula 5:ª do acordo de regulação do exercício do poder paternal, acima referido, não expressamente revogada, todo o edifício da regulação do exercício do poder paternal deve ser alterado sob pena de desproporcional e inconstitucional desequilíbrio do mesmo. Devem, como o foram, ser alteradas as visitas do progenitor que fica sem a titularidade do poder paternal e sem a guarda dos filhos, consequentemente, deve ser imposta a obrigação de prestação de alimentos ao progenitor a favor de quem foi fixado um regime de visitas, e deve ser assim porque esse progenitor não pode ser dispensado de uma obrigação constitucional e legal, qual seja a obrigação alimentar que decorre também do disposto no art.º 2009/1/c, dentro dos parâmetros do art.ºs 2004/1 em conformidade com o disposto ainda no art.º 2005/1, obrigação essa a que corresponde um direito, o dos filhos menores que não pode ser renunciado ou cedido e é impenhorável como decorre do art.º 2008, todos do Código Civil.

Ao interpretar a pretensão do requerente como a interpretou a decisão recorrida, não se moveu o Tribunal fora dos limites imperativos do art.º 661/1, não ocorrendo, assim, a nulidade mencionada.

Tendo em mente que os menores têm 9 anos (O G conforme certidão de fls. 8 do apenso de regulação) e 8 anos (o D conforme certidão de fls. 9 desse mesmo apenso), por isso jovens em idade escolar com as inerentes despesas de deslocação, de compra de livros etc, com necessidades notórias de vestuário, divertimento, alimentação e saúde, e inerentes despesas, não obstante os rendimentos do pai serem superiores aos da mãe, o valor fixado de € 140 pelos dois filhos, seja € 70,00 por cada um, correspondente a menos de ¼ do rendimento da progenitora mãe afigura-se proporcional e adequado.

IV- DECISÃO

Tudo visto, acordam os juízes em julgar improcedente a apelação e manter a decisão recorrida.

Custas deste recurso pela progenitora recorrente.

Lxa., 7 de Maio de 2009.

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro

[1] Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 4.ª edição, Almedina, págs. 178/179.