18645/10.9T2SNT.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. O processo especial de jurisdição voluntária de tutela da personalidade constitui uma verdadeira acção e não um procedimento cautelar sendo, por isso, admissível a antecipação da tutela jurisdicional que dispensa através do decretamento de uma providência cautelar;

II. A tutela de bens e direitos de personalidade, ainda que conflitue com direitos e liberdades fundamentais do ofensor, pode ser actuada através de procedimento cautelar cível.

III. O facto de o bem ou direito de personalidade gozar de tutela penal não obstacula a que para ele se requeira tutela cautela cível.

IV. Nada impede que um providência cautelar inibitória repressiva - i.e., que vise cessar a efectiva violação do direito acautelado, seja solicitada como instrumental relativamente à acção principal que uma finalidade reparatória, quer dizer, que tenha por objecto, além do direito acautelado, a indemnização do dano suportado pelo titular do direito com a violação dele pelo demandado.

V. Estando provado que a conduta do requerido, ex-cônjuge da requerente, causa a esta um clima de terror, que a forçou a abandonar o emprego, que faz entrar em pânico sempre sai de casa, e que, mesmo em casa, a faz sentir-se sempre desassossegada e nervosa, deve decretar-se a providência cautelar em que se ordene ao requerido que se abstenha de dirigir-lhe a palavra, com excepção dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores de ambos, de perturbar a sua liberdade de determinação e de movimentos e o seu sossego e a tranquilidade, cessando de imediatamente os telefonemas, e o envio de mensagens ou quaisquer manifestações junto do domicílio daquela, abstendo-se de permanecer junto deste, excepto em razão dos contactos e deslocações estritamente necessárias à execução do regime de visitas dos dois filhos menores de ambos.

I. Forma de julgamento do recurso.

Dado que a questão colocada no recurso, até por força da ausência de oposição do requerido à providência e de resposta deste ao recurso, é simples, declaro que o recurso será julgado sumariamente (artºs 700 nº 1 c e 705 do CPC).

II. Julgamento do recurso.

1. Relatório.

“A” pediu ao Sr. Juiz de Direito da 1ª Secção do Juízo de Grande Instância Cível de Sintra, Comarca de Grande Lisboa–Noroeste, em procedimento cautelar não especificado, que ordenasse ao seu ex-cônjuge, “B”, que se abstivesse de:

a) Dirigir a palavra à requerente, com excepção do contacto indispensável ao cumprimento das visitas dos filhos menores que se encontram à guarda dele;

b) Dirigir-lhe palavras ofensivas, ameaças ou qualquer expressão que constitua ofensa na sua honra ou consideração;

c) Perturbar a liberdade de determinação e de movimentos da requerente quer através de agressões, conduta intimidatória ou de palavras que configurem ameaça;

d) Perturbar o sossego e tranquilidade da requerente, e em consequência, cesse de imediato os telefonemas, envio de mensagens ou quaisquer manifestações junto do domicílio daquela, mais se abstendo de permanecer junto do mesmo, com excepção dos contactos e/ou deslocações estritamente necessárias ao cumprimento das visitas dos dois filhos menores.

O requerido não deduziu oposição.

Porém, o Sr. Juiz de Direito, depois de julgar provados, por confissão, os factos alegados pela requerente, julgou a providência improcedente.

Apelou, claro, a requerente, pedindo a esta Relação que revogue essa decisão e a substitua por outra que julgue a providência procedente.

Para mostrar a falta de bondade da decisão impugnada, a recorrente extraiu da sua alegação estas conclusões:

1. Tendo a apelante intentado uma providência cautelar não especificada visando que o apelado se abstenha de praticar actos que constam das alienas C) a d) do pedido e que se dão por reproduzidas, e provando-se a prática de factualidade que configura violação por aquele dos seus direitos de personalidade previstos no artº 70º e segs. do CCivil (designadamente o direito a liberdade à saúde e ao descanso), deveria ter sido a mesma julgada procedente.

2. Ainda que se considere que a ordem jurídica contempla já a proibição de alguns dos actos que a apelante requer seja o apelado condenado a abster-se da sua prática, e que por si configuram já ilícitos criminais de injúrias e ameaças sendo pois sancionados pela tutela jurídico-penal, tal não significa que todos os demais actos contemplados no pedido tenham tal natureza.

3. Concretamente, os pedidos constantes das alíneas a) e d) que tem por base condutas do apelado que não configuram qualquer ilícito criminal e ainda assim colidem e violam direitos fundamentais da personalidade da apelante e cuja condenação daquele na abstenção da sua prática são forma adequada a obviar à violação dos mesmos, e que por tal motivo deveriam ter sido julgados procedentes.

4. Ainda que se considerasse que a providência cautelar não podia proceder, mesmo parcialmente como ora se defende, deveria a mesma ser convolada nos termos do art. 199° CPC para o processo especial previsto e regulado no art. 1474° e segs CPC, uma vez que a pretensão judicial formulada tem em vista accionar a defesa dos direitos da personalidade a que se refere o artº 70º CCivil.

5 Donde, deverá a sentença recorrida, que aliás viola o art. 70° e segs CCivil, ser revogada e julgada procedente a presente providência ao menos no que se refere aos pedidos contidos nas alíneas a) e d), ou quando tal não se entender deverá ser a mesma convolada para a acção especial a que alude o art. 1474° e segs CCivil.

Não houve resposta.

2. Factos provados.

2.1. O Tribunal de que provém o recurso julgou provados estes factos:

2.1.1. A Requerente foi casada com o requerido, tendo-se divorciado em 07/04/2010 e tendo em comum dois filhos menores que estão à guarda do Requerido.

2.1.2. Desde pelo menos Abril do corrente ano o Requerido passou a mover uma perseguição pessoal à Requerente.

2.1.3. Ronda a sua casa, com viaturas diferentes pertencentes à respectiva entidade patronal.

2.1.4. Aguarda a saída da Requerente da sua residência e segue-a na via pública chamando-lhe nomes como puta e vaca.

2.1.5. Desloca-se ao local de trabalho da requerente e profere as mesmas expressões puta e vaca, tendo aquela vindo a ter de cessar a relação laboral, dados os constantes confrontos que se verificavam.

2.1.6. Ameaça a requerente, quer pessoalmente quer através de telemóvel que lhe bate, bem como ao namorado, tendo já concretizado agressões em ambos.

2.1.7. No dia 14/04/2010 às 22.00H, ao ir buscar os filhos que se encontravam com a Requerida no dia da respectiva visita, o Requerido forçou a porta de entrada da habitação daquela, e já no seu interior deu-lhe um empurrão no peito, chamou-lhe puta e vaca, roubou-lhe o telemóvel.

2.1.8. Com frequência o Requerido telefona à Requerente proferindo as expressões já indicadas de puta, e vaca, tal como o faz através de mensagens escritas que lhe envia para o telemóvel.

2.1.9. Face ao clima de terror que o Requerido causa, a Requerente foi forçada a abandonar o local de trabalho, e tem medo de sair de casa, e quando o faz é sempre com pânico dado o receio de que o requerido lhe apareça e a ofenda e/ou agrida, e mesmo em casa não está em sossego pois o Requerido telefona a qualquer momento, tendo a Requerente passado a mostrar-se nervosa.

2.2. Aos factos referidos em 2.1. deve adicionar-se, por se mostrar provado por documento autêntico, o seguinte:

2.2.1. Por acordo, homologado pelo Conservador do Registo Civil de Sintra, “C” e “D”, nascidos nos dias ... de ... de 1999 e ... de ... de 2004, filhos da requerente e do requerido, foram entregues à guarda e cuidados do último, com quem residirão, sendo as responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância na vida daqueles, exercidas em comum por ambos os pais.

3. Fundamentos.

3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.

Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).

Nas conclusões da sua alegação, é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].

No caso, a única questão concreta controversa que importa resolver é a de saber se a decisão de improcedência da providência cautelar não especificada deve ser revogada e substituída por outra que ordene ao recorrido.

Para recusar a concessão da providência, o decisor da 1ª instância, argumentou assim: os pedidos formulados pela requerente não representam mais que a tentativa de imposição judicial de futuro cumprimento da lei; a limitação da liberdade de expressão ou de circulação do requerido apenas pode ser imposta a título de medida de coacção aplicável em processo-crime; a providência não é adequada, dado que não é invocado pela requerente qualquer risco de lesão do seu eventual direito a ser indemnizada, direito que pretende exercer na acção a intentar.

Nestas condições, tendo em conta o conteúdo da decisão recorrida e das alegações da recorrente, a resolução do problema colocado no recurso exige o exame, ainda que breve, dos pressupostos específicos da providência cautelar não especificada e dos direitos para os quais a recorrente reclama, através da providência, uma tutela cautelar.

3.2. Pressupostos específicos da providência cautelar não especificada.

Nem sempre uma regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento de uma decisão do tribunal que resolva, de forma definitiva, o conflito.

A necessidade de assegurar a efectividade da tutela jurisdicional e a utilidade da decisão justificam, por vezes, uma composição provisória da situação controvertida. Essa composição provisória é disponibilizada pelas providências cautelares.

Essa composição provisória pode, entre outras, ter por finalidade a antecipação da tutela que se pretende obter através da acção principal.

Para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários – além do preenchimento da condição relativa à subsidiariedade, dado que só pode ser utilizada se ao caso não competir uma providência nominada – vários pressupostos: o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito da requerente; a adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado; o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (artºs 381 nºs 1 e 3 e 387 nºs 1 e 2 do CPC).

Em regra, a tutela disponibilizada pela providência cautelar é distinta e destina-se a ser substituída pela tutela definitiva atribuída pela acção principal.

Como qualquer outra providência cautelar, a providência cautelar não especificada está sujeita, além do interesse processual, a dois pressupostos específicos, através dos quais se objectivam os fundamentos da necessidade da composição provisória que o seu decretamento disponibiliza: o periculum in mora; o fumus bonus iuris.

A finalidade específica da providência é evitar o dano proveniente da demora da tutela da situação jurídica, i.e., obviar ao periculum in mora. Se este faltar, ou seja, se o requerente da providência não se encontrar na eminência de sofrer qualquer lesão ou dano – no caso da providência não especificada, se o direito requerente não se encontrar pelo menos na eminência de sofrer uma lesão grave e dificilmente reparável – falta a necessidade da composição provisória e a providência não pode ser decretada. Neste sentido, o periculum in mora é, verdadeiramente, um elemento constitutivo da providência requerida: a falta dele obsta ao seu decretamento.

Note-se que não é suficiente que a lesão seja grave assim como o não é a sua absoluta ou ao menos difícil reparabilidade: a tutela cautelar só se justifica se a lesão, para além de – objectivamente - grave, for, do mesmo passo, pelo menos, dificilmente reparável[2].

Não diz – compreensivelmente – a lei o que deve entender-se por lesão grave e irreparável. Mas é intuitivo que deve atender-se, para mensurar a gravidade e a irreparabilidade – ou a difícil reparabilidade – da lesão à natureza do bem jurídico atingido, à possibilidade da sua indemnização específica do dano ou apenas por compensação, etc.[3]

Na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas ou a outros bens patrimoniais. De resto, tratando-se de lesão de bens e direitos de personalidade, essa gravidade deve ter-se, por regra, como consubstanciada: deve exigir-se para bens pessoais um tratamento diferente do reservado para as coisas[4].

A prossecução da finalidade específica da providência cautelar exige que a composição provisória que disponibiliza seja concedida com celeridade. A providência cautelar satisfaz-se, por isso, como uma apreciação sumária.

Consequência directa da summario cognitio é o grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. A providência cautelar não exige uma prova stricto sensu - mas apenas uma prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a probabilidade séria da existência do direito alegado (artºs 384 nº 3, 387 nº 1, 403 nº 2, 407 nº 1, 421 nº 1 e 423 nº 1 do CPC).

A providência comum, tal como de resto, todas as providências cautelares, requer apenas, quando ao grau de prova, um mera justificação, a simples demonstração de que a situação jurídica alegada – a existência do direito invocado – é provável ou verosímil, sendo, por isso, suficiente, a aparência desse direito. Numa palavra: basta um fumus boni iuris.

Isto é decerto assim relativamente á prova exigida para a convicção do tribunal sobre a realidade da situação que se pretende acautelar – no caso da providência cautelar não especificada, relativamente ao direito que corre o perigo de lesão grave e dificilmente reparável: quanto a este requisito pede-se ao tribunal apenas uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Esta solução explica-se pela circunstância de este pressuposto específico da providência cautelar constituir simultaneamente objecto da acção principal, na qual o requerente terá de fazer a prova stricto sensu da existência do direito acautelado[5].

Mas o mesmo não sucede com o requisito do periculum in mora: este pressuposto específico da providência constitui objecto exclusivo do procedimento cautelar e já não também da acção principal.

Por este motivo não falte quem sustente que quanto ao segundo pressuposto – perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito que se pretende acautelar – se pede ao tribunal algo mais: um juízo de realidade ou certeza. É essa, de resto, a orientação dominante na jurisprudência[6].

Todavia, a verdade é que a exigência de que o receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito seja fundado não é incompatível, quanto ao grau de prova, com a suficiência de mera justificação[7], dado que o requisito tem por finalidade salientar a exigência de que o periculum in mora deve decorrer de factos e circunstâncias objectivas e não de temores puramente subjectivos ou de simples conjecturas do credor, sem qualquer correspondência ou tradução na realidade.

É claro que a circunstância de o periculum in mora constituir pressuposto exclusivo da providência, no sentido de que não será objecto de apreciação na acção principal, faz com que o juízo sobre a sua verificação se deva aproximar da certeza[8]. Mas não equivale, em qualquer caso, à exigência de uma prova stricto sensu, ou seja uma convicção, absolutamente certa e segura, do tribunal sobre a realidade dos factos constitutivos daquele pressuposto: é suficiente um juízo de probabilidade forte e convincente[9].

Note-se, por último, que mesmo a suficiência da mera justificação como medida da prova não provoca qualquer refracção às regras gerais de distribuição do ónus da prova: a repartição desse ónus entre o requerente e o requerido faz-se inteiramente de harmonia com essas regras (artº 342 nºs 1 e 2 do Código Civil).

No plano da sua função, a providência cautelar pode ter uma finalidade inibitória, o que sucederá sempre que a tutela específica que disponibiliza, se destina assegurar, não um sucedâneo para o direito violado – mas o gozo do próprio direito.

Do ponto de vista teleológico, as providências cautelares inibitórias podem dirigir-se a uma de duas finalidades: na providência cautelar inibitória preventiva procura-se prevenir a eventual violação do direito acautelado ou tutelado provisoriamente e o seu objecto é, precisamente, a abstenção dessa violação; na providência cautelar inibitória repressiva, visa-se cessar a efectiva violação do direito acautelado e o seu objecto é, justamente, a abstenção da continuação dessa violação.

A providência terá uma finalidade inibitória, sempre que vise impor ao requerido a omissão de um comportamento, mas isso não significa que a acção principal relativamente à qual é instrumental tenha, necessariamente, idêntica finalidade. Na verdade, nada impede que a providência inibitória repressiva seja solicitada como instrumental relativamente a uma acção principal que tenha uma finalidade reparatória, i.e., que tenha por objecto, além, naturalmente, do direito acautelado, a indemnização do dano suportado pelo titular do direito com a violação dele pelo demandado.

Na verdade, aquele que violar, com dolo ou mera culpa, um direito de outrem, fica constituído no dever de reparar os danos suportados pelo lesado resultantes da violação, indemnização que, na sua determinação, pode, além do mais, orientar-se pela ideia de impedir que o lesante possa retirar vantagens dessa violação e mesmo por um princípio de prevenção (artº 483 nº 1 do Código Civil). A tutela cautelar inibitória pode, assim, ser completada com a indemnização, portanto, com uma acção ordenada por uma finalidade reparatória.

Além da dependência, uma característica relevante das providências cautelares é a proporcionalidade: a provisoriedade da providência cautelar e a sua finalidade, justificam que as medidas tomadas devam ser adequadas às situações que pretendem acautelar ou tutelar. As relações entre aquelas medidas e estas situações devem orientar-se por uma regra de proporcionalidade: as medidas provisórias não podem impor a requerido um sacrifício desproporcionado, relativamente ao interesse que o requerente visa acautelar ou tutelar provisoriamente (artºs 397 nº 2, 408 nºs 2 e 3 r 419 do CPC). Note-se, porém, que a violação do princípio regulativo da proporcionalidade não autoriza a recusa in totum da concessão da providência, mas apenas, naturalmente, um indeferimento parcial dela, através da sua redução aos justos limites.

Traço igualmente relevante das providências cautelares é o da garantia penal: uma vez proferida, a providência cautelar merece tutela penal, incorrendo na pena do crime de desobediência qualificada aquele que a infrinja, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva (artºs 391 do CPC e 348 nº 2 do Código Penal).

3.3. Direitos acautelados.

Uma leitura ainda que meramente obliqua da petição inicial do procedimento, mostra que a recorrente visa, com a providência, evitar a lesão ou a sua continuação, entre outros, destes dois bens ou direitos: o direito à integridade física e psíquica; o direito à honra ou bom nome ou reputação. Apesar de relevarem de círculos diferentes – o direito à integridade física releva do círculo biológico que compreende, igualmente, por exemplo, o direito à saúde, ao repouso ou ao sono[10], ao passo que o direito à honra releva de um círculo moral, que tem a ver com a integridade espiritual da pessoa - qualquer destes direitos partilha de uma natureza comum: são direitos de personalidade (artº 72 nº 1, e 79 nº 1 e 484 nº 1 do Código Civil).

Por direitos de personalidade designa-se um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a própria pessoa ou sobre alguns fundamentais modos de ser, físicos ou morais, da personalidade, inerentes à pessoa humana: são direitos das pessoas que tutelam bens ou interesses da personalidade e exprimem o minimum necessário e imprescindível da personalidade[11].

Reconhecidos os direitos de personalidade, coloca-se naturalmente a questão de saber se devem ser concebidos atomisticamente – como uma pluralidade taxativa de direitos, cada um tendo por objecto um aspecto particular da personalidade – ou unitariamente, num complexivo direito referido à personalidade no seu todo. Todavia, seja qual for em definitivo a resposta que deva merecer a questão da existência ou não de um direito geral de personalidade, exacto, é, em todo o caso, o reconhecimento generalizado, desde o Código Civil de 1966, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, dos direitos de personalidade (artº 70 do Código Civil)[12].

Uma dos problemas que os direitos de personalidade suscitam é o da prevalência, que se coloca, tanto no caso de conflito de direitos de personalidade entre si como no caso de colisão entre direitos de personalidade e quaisquer outros direitos de natureza diferente. O problema deve ser resolvido por recurso ao instituto da colisão ou conflito de direitos, de harmonia com um princípio de harmonização de direitos e, no caso de isso ser necessário, na prevalência – ou relação de prevalência - de um direito ou bem em relação a outro (artº 335 do Código Civil)[13].

Como é claro, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação pode ser determinada, dado que só nessas circunstâncias se pode dizer que um direito tem mais peso do que o outro, ou seja, que um direito prefere outro em face das circunstâncias do caso. A inexistência de um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos não exclui, porém, a utilidade de critérios metódicos abstractos que orientem a tarefa de ponderação e de harmonização concretas, como o princípio da concordância prática ou do melhor equilíbrio possível entre os direitos em colisão. Assim, no caso de conflito entre direitos de personalidade e, por exemplo, direitos patrimoniais, deve, naturalmente, reconhecer-se, em regra, prevalência aos primeiros: os direitos referidos a bens das pessoas devem levar a melhor sobre os direitos referidos a coisas corpóreas[14].

A recorrente titula indubitavelmente um direito à integridade pessoal – física e psíquica – que é inerente à sua dignidade de pessoa (artºs 1 e 25 nº 1 da Constituição da República Portuguesa). Esse direito consiste, desde logo, num direito de não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais. Este direito à integridade física e psíquica vale, evidentemente, não apenas contra o Estado – mas igualmente contra qualquer pessoa.

Um direito que se situa no contexto dos direitos de personalidade é, decerto, o direito à honra, que, no plano constitucional é construído como direito ao bom nome e reputação e que consiste no direito da pessoa a não ser ofendido ou lesado na sua honra (artº 26 nº 1 da Constituição da República).

A doutrina disponibiliza um largo espectro de definições de honra. A distinção mais relevante é, decerto, a que separa os conceitos fácticos e os conceitos normativos de honra[15].

Os conceitos fácticos de honra assentam em elementos descritivos, referidos a momentos de conteúdo psicológico e sociológico e, nessa medida, empiricamente comprováveis. Na honra distingue-se, assim, entre a honra interior ou subjectiva – a opinião de uma pessoa sobre o seu próprio valor – e a honra exterior ou subjectiva – a representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa, a chamada reputação ou bom nome[16].

Numa concepção fáctica da honra, prevalecem as definições de índole exterior ou externa, por força do reconhecimento de que a honra interior está, em princípio, a coberto da possibilidade agressão de terceiros, pelo que a lesão só pode acontecer em relação à exigência de respeito.

A preferência, tanto da doutrina como da jurisprudência, vai, porém, para conceitos normativos de honra, em que se apela para definições que não se bastam com o mero facto da reputação, antes indicam como critério determinante o real valor da pessoa, a merecida ou fundada pretensão de respeito. Todavia, a construção normativa da honra não é inteiramente unitária, comportando variantes que acentuam a sua dimensão pessoal ou, pelo contrário, que vincam a sua componente social. Assim, a honra ora é concebida como o valor interior da pessoa - ora como a merecida ou fundada pretensão de respeito da pessoa no contexto das relações de comunicação e interacção social que é chamada a viver, e em que, portanto, vale, como momento essencial e estruturante da honra, a sua dimensão social[17].

A acção agressiva da honra não é de realização vinculada e, portanto, a sua lesão pode ser levada a cabo por qualquer meio de comunicação. Assim, a pequena e irrelevante agressão - em termos de violação do bem jurídico, integridade física – a uma terceira pessoa ou até o mero contacto físico podem ser, se isso resultar inequivocamente dos contextos conotativos e denotativos como actos ofensivos da honra de quem os suporta. Se o sentido contextual, objectivamente apreensível, for o de ressaltar o carácter ofensivo, não oferece dúvida que se está perante um meio de expressão comunicacional capaz de ofender o bem jurídico da honra[18].

De resto, a honra é uma coisa bem necessária a quem a tem – mas não serve de nada a quem tira.

Para a tutela destes direitos de personalidade, i.e., para a protecção contra qualquer ofensa ilícita à integridade pessoal, à honra, etc., através de providências que tenham por finalidade evitar a consumação dessa ameaça ou os efeitos da ofensa já perpetrada, a lei estabelece um procedimento específico: o processo especial de jurisdição voluntária de tutela da personalidade (artº 70 nºs 1 e 2 do Código Civil e 1474 nº 1 do CPC).

O processo de tutela da personalidade constitui uma verdadeira acção e não um procedimento cautelar. É, por isso, admissível a antecipação da tutela jurisdicional que dispensa através do decretamento de uma providência cautelar[19]. Essa providência bem pode ser, naturalmente, uma providência cautelar não especificada. Sendo esse o caso, deve exigir-se, para o seu decretamento, a verificação dos respectivos pressupostos.

Esta última consideração mostra, de resto, que ao contrário do que a recorrente pede, subsidiariamente, no recurso, não há razão para convolar o procedimento a acção especial de tutela da personalidade: o procedimento cautelar é o instrumento adjectivamente adequado para acautelar ou tutelar provisoriamente os direitos de personalidade que, irrecusavelmente, titula.

Este viaticum habilita-me a decidir o problema que a recorrente coloca no recurso.

3.4. Concretização.

Uma das razões adiantada pela decisão impugnada para justificar a recusa de concessão da providência consiste na circunstância de só em sede de medidas de coacção a aplicar em sede de inquérito ou processo-crime ser possível ao tribunal impor determinadas regras de conduta ou abstenções que se corporizem em limitações à liberdade de expressão ou circulação.

Portanto, para a sentença apelada, a tutela da personalidade, sempre que conflituasse com quaisquer outros direitos ou liberdades fundamentais, mesmo do ofensor, só poderia ser actuada por via do processo penal: para o processo e para as providências civis, ficariam apenas os casos em que os direitos e bens de personalidade não conflituassem com outros direitos ou bens, designadamente do autor da lesão desses mesmos direitos ou bens.

Um tal ponto de vista é, de todo, desacertado.

Basta pensar na constelação de casos em que, em procedimento cautelar cível se comprimem direitos fundamentais, alguns de índole pessoalíssima, titulados pelos respectivos intervenientes. Assim, por exemplo, a fixação de um regime provisório quanto à utilização da casa de morada da família – que é uma providência cautelar específica da acção de divórcio[20] – constitui uma decisão que vulnera o direito de um dos cônjuges à habitação[21] (artº 1407 nº 7 do CPC e 65 nº 1 da CRP). Do mesmo, modo a decisão provisória – que é também uma providência cautelar - que, em processo tutelar de promoção e protecção determina a institucionalização de uma criança, comprime, entre outros, os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos e à não privação ou separação destes (artºs 37 e 92 da LPCJP – aprovada pela nº 147/99, de 1 de Setembro - e 36 nºs 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa). E os exemplos podiam, evidentemente, multiplicar-se ad infinitum.

De resto, a observação da realidade judiciária mostra que é justamente nos contextos de conflitualidade entre os bens e direitos de personalidade e outros bens e direitos, da mesma ou de espécie diferente, que os instrumentos dispostos para a tutela daqueles bens assumem uma relevância extrema e que é para a resolução desses conflitos que a tutela cível da personalidade tem sido convocada. É o que sucede, por exemplo, com a colisão entre os direitos à integridade física e moral e ao livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade de iniciativa económica e de empresa[22], ou entre aqueles mesmos direitos e outros interesses relevantes, públicos[23], ou privados, como, por exemplo, o direito de propriedade privada (artºs 61 nº 1 e 62 nº 1 da CRP).

Aliás, a restrição notável da tutela cível, por meios cíveis, da tutela da personalidade, em que, declaradamente, a decisão impugnada assenta, é de todo incompatível, logo com a letra da lei, que a este propósito, não dita limitação alguma, e obedece, quanto às providências concretas adequadas à obstar à consumação da lesão do bem ou do direito de personalidade ou à minimização dos efeitos da lesão já consumada, a um claro princípio de atipicidade (artº 70 nºs 2 do Código Civil e 1474 nº 1 do CPC).

Como é axiomático, é admissível, desde que isso seja justificado pela exigência de tutela de quaisquer bens de personalidade e obedeça ao princípio regulativo da proporcionalidade, a restrição de direitos titulados pelo ofensor, ele mesmo, por via de providências cíveis, ainda que de índole puramente cautelar (artº 70 nº 2, 2ª parte, do Código Civil e 1474 nº 1 do CPC).

Levado ao seu extremo, aquele argumento conduziria a resultados deveras absurdos e axiologicamente inexplicáveis. Admita-se, por exemplo, que é pedida tutela, designadamente por via cautelar cível, para o bem de personalidade máximo: a vida. Faria sentido recusar a providência com o argumento de que a providência concretamente pedida para evitar a consumação da ameaça tem natureza civil e viola o direito do ofensor à livre circulação? Bem, segundo o tribunal recorrido, faz.

Portanto, a tutela, ainda que puramente cível e cautelar, pode envolver – e na generalidade dos casos envolverá necessariamente - a restrição, desde que proporcional e justificada, de direitos do ofensor: na colisão entre os direitos do lesado e do lesante, de harmonia com o critério indicado, deve dar-se prevalência aos direitos do primeiro, sobretudo nos casos em que a actuação dos direitos do último é justamente causa ilícita de lesão dos direitos do primeiro.

As medidas de coacção, como é patente, são orientadas por finalidades ou exigências processuais de natureza cautelar (artº 191 nº 1 do Código de Processo Penal). As medidas cautelares, a que as medidas de coacção procuram dar corpo, estão imediatamente ligadas às finalidades do processo: são, portanto, as exigências cautelares de natureza processual que justificam a aplicação de uma medida cautelar e, correspondentemente, da medida de coacção. Numa palavra: as exigências a que se procura dar satisfação com as medidas de coacção são, todas elas, de natureza processual.

Ora, se a liberdade ou outros direitos das pessoas podem ser limitados, no todo ou em parte, através de uma medida de coacção que prossegue finalidades estritas de natureza puramente processual, não será admissível, a fortiori, uma tal limitação, ou mesmo exclusão, por uma providência cautelar cível que vise responder a exigências materiais, i.e., relacionadas com o acautelamento ou a tutela provisória de bens materiais, como são, decerto, os direitos de personalidade? A resposta é tão evidente que nem vale a pena escrevê-la.

Esta razão de improcedência adiantada pela decisão recorrida é, assim, inteiramente infundada.

Todavia, para justificar o indeferimento da providência, a decisão recorrida socorreu-se deste outro motivo: o direito que a requerente pretende acautelar, da qual a mesma é dependente, será o seu direito – da requerente – a uma indemnização que pode derivar dos seus direitos de personalidade e a requerente não invoca qualquer risco de lesão do seu eventual direito a ser indemnizada que a mesma pretende exercer na acção principal a intentar.

Mas este argumento é, também por inteiro, inexacto, aliás, duplamente.

Decerto que a violação de direitos de personalidade pode dar lugar a responsabilidade civil, dado que o acto correspondente é subsumível à primeira modalidade de ilicitude prevista na lei e, portanto, conduzir a uma obrigação de indemnização a cargo do lesante (artºs, 70 nº 2, proémio, 483 nº 1, e 484 do Código Civil)[24]. Note-se, porém, que por expressa declaração da lei – e por razões que se explicam por si - o requerimento das providências adequadas com a finalidade de evitar a consumação da lesão do direito de personalidade ou para minimizar os efeitos da lesão já consumada, é independente da responsabilidade civil a que no caso haja lugar (artº 70, nº 2, proémio, do CPC).

Por certo, também, que, por força da sua função, as providências cautelares, são, em regra, dependência de uma acção principal que tenha por objecto o direito acautelado ou tutelado provisoriamente (artº 383 nºs a 3 e 389 nº 1 do CPC). Desta dependência da providência cautelar relativamente a acção principal, decorre uma relação necessária entre aquela providência e o objecto desta acção, relação que determina que a providência requerida condicione e seja condicionada pelo objecto da acção principal: a providência tem que ser adequada ao direito que pretende acautelar ou tutelar provisoriamente.

Todavia, no caso o direito que a recorrente pretende ver acautelado através da providência não é o direito – patrimonial, de crédito – à indemnização do dano decorrente dos seus direitos de personalidade – mas estes direitos, eles mesmos. Nem isso é sequer declarado pela recorrente: o que esta afirmou – artº 14º da petição inicial - foi simplesmente que se reservava o direito de na acção subsequente demandar o requerido em sede de responsabilidade civil para ressarcimento dos prejuízos que a sua conduta lhe vem causando – que é coisa bem diferente de indicar, como direito para o qual pretende uma tutela provisória e ulterior objecto da acção principal, o direito à reparação do dano resultante da ofensa dos seus direitos de personalidade.

Depois, como se mostrou, nada impede que a providência inibitória repressiva seja solicitada como instrumental relativamente a uma acção principal que tenha uma finalidade reparatória, i.e., que tenha por objecto, além, naturalmente, do direito acautelado, a indemnização do dano suportado pelo titular do direito com a violação dele pelo demandado.

Por este lado, é também clara a falta de bondade da retórica argumentativa da decisão impugnada.

Todavia, a decisão recorrida sustentou-se ainda num outro e derradeiro argumento: a de que as providências concretamente requeridas mais não representam que uma tentativa de imposição judicial do futuro cumprimento da lei, no sentido de não vir a ter lugar a prática de qualquer ilícito criminal. O mesmo é dizer: não faz sentido proibir por decisão judicial aquilo que já é proibido pela lei penal.

Um dos traços distintivos estruturais do direito português, é o facto de ser um direito codificado e, por isso, a sua reflexão aplicativa faz-se num diálogo com leis cientificamente estruturadas, por oposição a precedentes emblematicamente decididos[25]. Não deve, por isso, constituir surpresa que um parte se dirija a um órgão jurisdicional pedindo que, ainda que cautelar e provisoriamente, se cumpra – a lei.

Como é sabido, a tutela penal constrói-se sob o signo estrito dos princípios da subsidiariedade e da necessidade: o Direito Penal tem por função a tutela subsidiária, ou de ultima ratio, de bens jurídicos dotados de dignidade penal – bens jurídico-penais – de bens jurídicos cuja lesão se revele digna de pena[26].

O carácter relevantíssimo dos bens ou direitos de personalidade justifica, portanto, a par da tutela disponibilizada pela lei civil, a tutela penal. Todavia, esta última tutela é notoriamente diferenciada da tutela civil, quer ao nível do seu objecto – o facto ou comportamento criminoso, hoc sensu, o crime - como no plano da especificidade das consequências jurídicas que aquele se ligam: as penas e as medidas de segurança.

É exacto que os direitos de personalidade que a recorrente visa acautelar provisoriamente – a integridade física e psíquica e a honra – gozam de ambas as modalidades de tutela: a civil e a penal (artºs 70 nº 1 do Civil, 143 e 180 do Código Penal). Mas não é menos que alguns das condutas de que a recorrente pretende que o requerido seja inibido através da providência, não constituem factos típicos criminalmente puníveis: é o que sucede, por exemplo, com a condenação do requerido a abster-se de lhe enviar mensagens, de lhe telefonar ou de se manifestar ou permanecer junto do seu domicílio.

Seja como for, uma e outra forma tutela – porque é diversa a sua especificidade, conferido por o seu fundamento, o seu sentido e as suas finalidades - não se excluem reciprocamente, antes se cumulam ou completam.

O que de todo não é juridicamente razoável é recusar a tutela cautelar civil com o argumento de que o bem ou direito ameaçado ou em risco, para qual se reclama, por exemplo, uma tutela provisória, goza de tutela penal. A ter-se, por exacto, o entendimento da decisão recorrida, não é admissível o decretamento de uma providência cautelar destinada a evitar a lesão do direito à vida dado que essa lesão constitui facto qualificado na lei como crime e, portanto goza de tutela penal.

De resto, caso fosse juridicamente fundado um tal modo de ver, ocorreria uma restrição intolerável e injustificada da tutela civil – e da correspondente tutela cautelar – dado que uma e outra só seriam admissíveis nos casos em que a lesão do direito ou interesse ameaçado a acautelar ou a tutelar não constituísse simultaneamente facto criminalmente punível. Mas nenhuma, mesmo nenhuma razão material ou formal, autoriza uma tal restrição.

A matéria de facto julgada provada mostra, eloquentemente, a violação grave e reiterada, de direitos de personalidade da requerente, e até, de direitos patrimoniais desta. O requerido, desde o mês de Abril do corrente ano passou a mover uma perseguição pessoal à recorrente, segue-a, chama-lhe puta e vaca, presencialmente e pelo telefone, e ameaça-a, tendo-a até já empurrado, e forçado a porta de entrada da sua habitação.

A conduta do requerido – diz-se na matéria de facto – causa a recorrente um clima de terror, que a forçou a abandonar o emprego, que faz entrar em pânico sempre sai de casa, e mesmo em casa, a faz sentir-se sempre desassossegada e nervosa. Numa palavra: o requerido tem feito da vida da recorrente um verdadeiro inferno.

Sendo isto assim, e sendo patente a verificação, no caso, de todos os pressupostos de que a lei faz depender o decretamento da providência - designadamente a adequação e a proporcionalidade dela para por termo ao assédio[27] a que o requerido vem sujeitando a recorrente, importa decretá-la - embora não exactamente, até por uma razão de pura lógica, tal como é pedida pela apelante.

Ordenando-se a requerido que se abstenha de dirigir a palavra à recorrente – excepto, evidentemente no que respeita aos assuntos relativos ao exercício das responsabilidades parentais relativas aos filhos menores de ambos – é claro que nessa determinação se compreende a abstenção de lhe dirigir palavras ofensivas, ameaças ou qualquer expressão que constitua ofensa na sua honra e consideração. De outro aspecto, a excepção à proibição não deve limitar-se o cumprimento do regime de visitas dos filhos menores, mas a todos os assuntos relativos ao exercício das responsabilidades parentais, dado que, de harmonia com o acordo e com a decisão homologatória correspondente, estas são exercidas por ambos os pais quanto às questões de particular importância da vida dos filhos.

Duas palavras mais para explicar o carácter amplo da inibição – repressiva - que deve ser imposta ao recorrido. Uma tal amplitude – que decorre da definição do âmbito da providência a partir do resultado, o mesmo é dizer, da consequência para o bem ou direito de personalidade do acto proibido - justifica-se, inteiramente, pelo carácter não vinculado das acções lesivas dos direitos paro cuja tutela provisória é decretada a providência: uma enumeração precisa ou uma descrição típica das condutas objecto da inibição permite ao ofensor tornear a inibição e - sem violar a providência – lesar os direitos e bens a que visa disponibilizar a tutela cautelar.

A procedência, nestes termos, do recurso é, por isso, meramente consequencial.

Importa, por isso, revogar a decisão recorrida e substituí-la por outra que decrete a providência.

O recorrido deverá suportar, porque sucumbe no recurso, as custas dele (artº 446 nºs 1 e 2 do CPC).

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos, revogo a decisão recorrida e, consequentemente, ordeno ao requerido, “B” que se abstenha de:

a) Dirigir a palavra à recorrente, “A”, com excepção dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores de ambos;

b) Perturbar a liberdade de determinação e movimentos da recorrente;

c) Perturbar o sossego e a tranquilidade da recorrente, cessando de imediatamente os telefonemas, e o envio de mensagens ou quaisquer manifestações junto do domicílio daquela, abstendo-se de permanecer junto deste, excepto em razão dos contactos e deslocações estritamente necessárias à execução do regime de visitas dos dois filhos menores de ambos.

Custas pelo recorrido.

Lisboa, 27 de Outubro de 2010

Henrique Antunes

[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.3.96, CJ, 96, II, pág.24.

[2] António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume (3ª edição) 5. Procedimento Cautelar Comum, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 101 e Acs. do STJ de 28.09.99, CJ, STJ, III, pág. 42 e da RL de 07.11.02, CJ, V, pág. 65.

[3] Acs. da RP de 22.09.09, 11.12.07 e 19.12.07, www.dgsi.pt.

[4] Jorge Sinde Monteiro, Reparação dos Danos Pessoais em Portugal, CJ, 86, IV, pág. 11.

[5] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado vol. I, 4ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, pág. 637.

[6] Acs. do STJ de 02.02.73, BMJ nº 224, pág. 124, de 15.04.80, BMJ nº 296, pág. 206, de 15.10.92, 01.06.93 e 02.06.99, www.dgsi.pt., e da RC de 23.04.96, BMJ nº 456, pág. 513. No mesmo sentido se pronuncia Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, pág. 240 e Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 169.

[7] No sentido de que no tocante ao periculum in mora é suficiente, como medida da prova, a mera justificação, Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág. 233 e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manuel de Processo Civil, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985, pág. 25.

[8] Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no processo administrativo, Coimbra Almedina, 2002, pág. 112, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 5. Procedimentos Cautelares, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 103 a 105.

[9] Rita Lynce de Faria, A Função Instrumental da Tutelar Cautelar Não Especificada, UCP, Lisboa, 2003, pág. 186 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª edição, Coimbra Editora, 1982, pág. 621.

[10] Acs. do STJ de 19.10.10, 08.04.10, 02.07.09 e 13.09.07, www.dgsi.pt.

[11] Cfr. Paulo Mota Pinto, Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, Coimbra, 2000, págs. 205 a 211 e António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, 2001, Almedina, págs. 32 e 33.

[12] Cfr., v.g., os Acs. do STJ de 06.05.98, 02.06.98 e 22.10.98 BMJ nº 477, pág. 411, CJ, STJ, 98, II, págs. 108 e 109 e BMJ nº 480, pág. 418, respectivamente,.

[13] Cfr., v.g., Ac. do STJ de 08.04.10 e de 19.10.10, www.dgsi.pt. e Elsa Vaz de Sequeira, Dos Pressupostos da Colisão de Direitos no Direito Civil, UCE, 2004, págs. 250 a 257. A autora sustenta, porém, que os conflitos de direitos de personalidade não traduzem um problema de limitação do seu exercício – mas de determinação do seu conteúdo e limites e da sua delimitação recíproca, concluindo pela impossibilidade jurídico-prática de os direitos de personalidade entrarem em conflito, salvo esta excepção: a referente aos direitos instrumentais da personalidade que tenham um objecto comum.

[14] António Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, 2001, Almedina, págs. 107 e 108.

[15] José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, págs. 603 a 607.

[16] Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, Coimbra, 2006, pág. 76, Figueiredo Dias, RLJ Ano 115, pág. 105, Beleza dos Santos, RLJ ano 92, pág. 168.

[17] Manuel da Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma Perspectiva Juridico-Criminal, Coimbra, 1996, págs. 79 a 81.

[18] Assim, no tocante à norma incriminadora do artº 182 do Código Penal, que alarga o tipo objectivo da difamação e injúria, equiparando-lhes aquelas que são levadas a cabo por escrito, gesto ou imagem, cfr. José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, pág. 637.

[19] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, págs. 485 a 488.

[20] Miguel Teixeira de Sousa, o Regime Jurídico do Divórcio, Almedina, Coimbra, 1991, pág. 96.

[21] A lesão desse mesmo direito ocorre, v.g., quando no contrato de arrendamento para habitação, o locador requer qualquer providência não especificada, que prive o locatário do gozo da casa arrendada, com fundamento no receio justificado de aquele possa causar lesão grave e dificilmente reparável nos seus direitos ou interesses (artº 381 nº 1 do CPC). Cfr., Miguel Teixeira de Sousa, A Acção de Despejo, 2ª edição, Lisboa, Lex, 1995, págs. 60 e 61.

[22] Ac. do STJ de 08.04.10, www.dgsi.pt.

[23] Ac. do STJ de 19.10.10.

[24] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, cit. págs. 455 a 471 e Paulo Mota Pinto, O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXIX, págs. 579 a 585.

[25] António Menezes Cordeiro, Da Modernização do Direito Civil, I, Aspectos Gerais, Livraria Almedina, Coimbra, 2004, pág. 53.

[26] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004, págs. 41 e ss.

[27] Este fenómeno, pela sua extraordinária gravidade, deu lugar, noutras ordens jurídicas, a intervenções legislativas específicas: o que o ocorre no ordenamento inglês com a Protection from Harassment Act 1997, www.legislation.gov.uk/ukpga/1997/40/contents.