A. .., ... e ... interpuseram, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso pedindo a anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (doravante SEAF) que, indeferindo o seu recurso hierárquico, manteve o despacho do Sr. Director Geral dos Impostos (doravante DGI), de 29.10.2001, que revogou o acto de homologação da lista de classificação final do concurso de acesso limitado a perito tributário de 2.ª classe e perito de fiscalização tributária de 2.ª classe.
Mas sem êxito já que pelo Acórdão de 6/04/2006 foi-lhe negado provimento.
Inconformados recorreram para este Tribunal tendo concluído como se segue:
1. O despacho do Sr. SEAF, contenciosamente recorrido, determinou fosse anulado o procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso, melhor identificado nos autos, a que, os funcionários aqui recorrentes concorreram e obtiveram aprovação nas respectivas provas.
2. O despacho contenciosamente recorrido ao anular aquelas provas lesou, gravemente, os interesses legítimos destes candidatos aprovados e é, além disso, passível de censura jurídica.
3. O despacho em questão decidiu-se por aquela anulação do procedimento do concurso por virtude de terem sido detectados, em inquérito da I.G.F., diversas situações de fraude na realização das provas no Centro de Exames de Setúbal.
4. Na verdade, a decisão em causa, ao invés de se decidir pela exclusão do concurso dos infractores no respectivo procedimento, conforme sugeriu o Sr. Director – Geral dos Impostos, anulou todas as provas realizadas, independentemente dos Centros de Exames espalhados pelo País onde os mesmos se realizaram sem quaisquer incidentes, com excepção do Centro de Setúbal, julgados relevantes pela própria Inspecção-geral de Finanças em seu Relatório (cfr. ponto 5.2 das suas conclusões e afirmações feitas designadamente a fls. 1003, 1004 e 1021 do mesmo).
5. Daí que os funcionários recorrentes foram clara e injustamente prejudicados pela decisão contenciosamente recorrida que, em homenagem ao princípio da igualdade - que, claramente, foi o fundamento determinante da decisão tomada - os discriminou, sem fundamento atendível, em benefício dos candidatos que, comprovadamente, cometeram fraudes no Centro de Exames de Setúbal e de todos aqueles que ficaram eliminados e que, não obstante, ganharam, injustificadamente, nova oportunidade com a anulação das provas.
6. A decisão assim tomada violou efectivamente o princípio da igualdade pois colocou em situação igual o que era manifestamente desigual, ou seja, a situação dos candidatos reprovados e dos candidatos que comprovadamente copiaram face a todos os demais candidatos que lograram obter, honestamente, a sua aprovação nas provas como é o caso dos aqui recorrentes.
7. Acresce que a decisão em causa, ao anular todas as provas mesmo as ocorridas nos Centros de exames onde não se verificaram irregularidades relevantes violou, também, o princípio da proporcionalidade a que a Administração deve obediência.
8. Assim sendo, o despacho contenciosamente recorrido ao anular todas as provas ocorridas no concurso em epígrafe quando só se detectaram irregularidades relevantes no Centro de Exames de Setúbal (e mesmo neste sem contemplar a situação do aqui 1 ° recorrente, que ali fez, honestamente, as suas provas) violou o princípio da igualdade constante dos art.ºs 13.º e 266.º da Constituição bem como do art.º 5° n.° 1 do CPA e art. 5° do DL 204/98, de 11/7, e ainda o princípio da proporcionalidade constante do art.º 266, n.° 2, da Constituição e do art.º 5°, n.° 2, do C. P. A.
9. A fundamentação do despacho recorrido foi, ainda, contraditória, o que equivale a falta de fundamentação (cfr art.º 125, n.° 2, do CPA) - pois, por um lado, afirmou-se que relativamente aos Centros de Exame que não o de Setúbal foram detectados alguns casos que apresentavam indícios de cópias e, por outro, afirma-se peremptoriamente, o carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos (cfr. pontos 3 e 4 do despacho).
10. O douto Acórdão "a quo" ao assim não entender - considerando irrelevantes ou despiciendos os factos constantes dos autos e acima citados - violou, por igual, o aludido principio da igualdade constante dos art.ºs 13.º e 266.º da Constituição e do art. 5.º, n.° 1, do CPA e art.º 5° do DL 204/98, de 11/7, e ainda o principio da proporcionalidade constante do art.º 266/2 da Constituição e do art.º 5.º/2 do CPA, além de, ao considerar não padecer de contradição a fundamentação utilizada pelo despacho contenciosamente recorrido violou também o art.º 125.º/2, do CPA pelo que não deve ser mantido.
11. Finalmente, ao considerar não haver fundamento para aproveitar o primitivo acto homologatório o qual foi revogado "in totum" sem atentar na especificidade da prestação de provas ocorridas nos diversos centros de exames que não o de Setúbal, formulou uma opinião segundo a qual seria pouco razoável supor que tal acesso irregular às soluções do teste ficasse circunscrito à zona de Setúbal, dados os meios de comunicação hoje existentes, a qual porém não está alicerçada em factos constantes do Relatório da IGF que, pelo contrário, conclui em sentido oposto, pelo que não se encontra devidamente fundamentado de facto o que inquina de nulidade o Acórdão "a quo" nos termos do art. 668.º, n.º 1, b) do CPC ao caso aplicável, a qual expressamente se argui.
O Sr. SEAF contra alegou para concluir do seguinte modo:
1. O acto impugnado contenciosamente, cuja manutenção na ordem jurídica foi salvaguardada pelo douto Acórdão recorrido, como bem considerou o mesmo aresto, não é susceptível de qualquer censura jurídica.
2. É que o acto de homologação da lista de classificação final não se havia consolidado na ordem jurídica, pelo que a revogação respectiva, com a consequente repetição das provas por todos os concorrentes admitidos ao concurso, foi conforme com o princípio da legalidade (art.º 5° do Decreto-Lei n.° 204/98 e artigos 135°, 136°, n.° 1, 139° e 141°, todos do CPA).
3. Os invocados princípios da igualdade e da proporcionalidade, considerando que não esteve em causa o exercício do poder discricionário, confundiram-se, na circunstância, com o princípio da legalidade.
4. O douto Acórdão recorrido fundou-se nos factos apurados pela investigação da IGF, dos quais fez uma correcta subsunção aos preceitos legais, na circunstância, atendíveis.
5. Contrariamente ao que pretendem os recorrentes, da investigação efectuada pela IGF resultou que a fraude ocorrida no procedimento concursal em causa não se circunscreveu ao centro de exame de Setúbal.
6. Os factos apurados pela IGF, designadamente, a rapidez com que as soluções do teste circularam pelos candidatos, legitimam inteiramente o juízo formulado no douto Acórdão recorrido de que seria pouco razoável supor que o acesso irregular às soluções ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
7. Foi inteiramente provada a impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores.
8. Como apurou a IGF, em muitas provas foram surpreendidos indícios de cópia, como ocorreu, designadamente, com a prova de contabilidade do 1° recorrente A
9. A circunstância de a prova de contabilidade do 1° recorrente apresentar indícios de cópia retira qualquer credibilidade à argumentação deduzida pelos recorrentes, designadamente na parte em que se incluem entre quem não copiou nem usou de outros meios fraudulentos.
10. A impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores afastou, necessariamente, a hipótese de aproveitamento de qualquer acto subsequente à admissão dos candidatos ao concurso.
11. Face à impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores, objectivamente, todos os candidatos ficaram em igualdade de circunstâncias.
12. Da impossibilidade, cabalmente demonstrada na investigação da IGF, de apurar a totalidade dos infractores emergiu, necessariamente, como bem decidiu o douto Acórdão recorrido, a impossibilidade de divisão do acto de homologação da lista de classificação.
13. O douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro, designadamente de aplicação da lei aos factos apurados pela IGF, e, bem assim, não cometeu qualquer dos vícios que os recorrentes lhe atribuem, pelo que merece ser confirmado.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por entender que, por um lado, o Acórdão sob censura tinha especificado os factos que justificaram a decisão e, por isso, não era nulo e, por outro, que o despacho recorrido estava devidamente fundamentado e não estava ferido dos vícios que lhe eram imputados.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. Os Recorrentes foram opositores ao concurso interno de acesso limitado para a categoria de perito tributário de 2.ª classe e perito de fiscalização tributária de 2.ª classe do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da DGI, aberto pelo Aviso n.° 17370/99, publicado no DR II Série, n.° 279, de 30.11.99.
2. Na lista de classificação final do concurso em causa, homologada por despacho do DGI datado de 19.06.2001 publicada no DR II Série, n.° 164, de 17.07.2001, para a categoria de perito tributário de 2.ª classe os Recorrentes A... e ... ficaram graduados em, respectivamente, 16° e 17° lugar e o Recorrente ... em 655°, para a categoria de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe o Recorrente A... ficou classificado em 6° lugar - fls. 15 a 45 dos autos, fotocópia dos Diários da República.
3. A publicitação do despacho transcrito no ponto supra 1 é a seguinte: "(..) Direcção - Geral dos Impostos - Aviso (extracto) n.º 13 882/2001 (2.ª série) - Por despacho do Director-Geral dos Impostos de 29/10/2001, é revogado, nos termos do ponto III do despacho n.º Pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais no uso de delegação de competência de S. Exa. o Ministro das Finanças, mediante despacho 17 933/2001 publicado no D.R. II Série, n.° 198, de 27/8/2001, foi proferido o seguinte despacho, que se transcreve na íntegra:
DESPACHO n.° 209/2001
1. Tendo-se suscitado fundadas suspeitas sobre a existência de irregularidades na prestação das provas escritas, realizadas no centro de exames de Setúbal, no concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2.ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral Impostos, aberto pelo Aviso n.° 17 370/99 (2.ª série), publicado no Diário da República, II série n.° 279, de 30/11/99, Sua Exa. o Ministro das Finanças solicitou à Inspecção-Geral de Finanças (IGF) a realização de um inquérito, por forma a apurar a veracidade dos factos relacionados com a prestação das referidas provas.
2. Os termos e as conclusões do relatório elaborado pela IGF evidenciam, sem margem para dúvidas, a existência de diversas situações de fraude no centro de exames de Setúbal, nomeadamente a troca de informações entre os candidatos durante a realização das provas e a obtenção ilícita das soluções das provas através de terceiros, confirmando-se, assim, a suspeição inicial generalizada do comportamento fraudulento por parte dos candidatos naquele centro de exames.
3. Relativamente aos restantes centros de exames, o relatório da IGF refere a existência de alguns casos detectados pelo Júri que apresentam indícios de cópia, ainda que, sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal.
4. Da análise dos termos e das conclusões constantes do relatório elaborado pela IGF no âmbito do referido inquérito resulta, não só que foi possível individualizar inequivocamente alguns dos infractores (mas não a totalidade dos mesmos), mas também a demonstração do carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos e a comprovação dos métodos de cópia utilizados.
5. De facto, para além das provas de conhecimentos copiadas detectadas pelo Júri do concurso, aquando da correcção, outros candidatos copiaram o grupo do "teste americano", o qual, pela sua própria natureza, inviabiliza o apuramento inequívoco e individualizado da totalidade dos infractores.
6. Acresce que, tal como resulta do ponto 4.3 do referido relatório da IGF, foi possível apurar o caso de um candidato ao concurso que, não apresentando indícios de cópia de acordo com o apuramento do Júri do concurso, confessou ter tido acesso às soluções do teste que em parte utilizou.
7. Resulta, ainda, dos termos do referido relatório, a existência de comportamentos alegadamente violadores de deveres funcionais por parte de membros dos denominados Júri Adjunto e Júri Auxiliar de Setúbal, bem como de outros funcionários estranhos ao concurso, presentes no centro de exames de Setúbal, nas datas e nos períodos de realização das provas.
8. Na sequência das conclusões constantes do ponto 5 do relatório, a IGF propôs as seguintes medidas:
a) a instauração de processos disciplinares contra identificados membros do Júri Adjunto e Júri Auxiliar, devendo a DGCI assegurar a respectiva instrução, por violação de deveres funcionais previstos e punidos no Estatuto Disciplinar (ponto 6. 1 do relatório);
b) a repetição das provas do concurso para todos os candidatos que as prestaram, em obediência e respeito pelo princípio da igualdade de oportunidades no âmbito do concurso, devendo assegurar-se que nenhum dos membros dos júris referidos na alínea anterior possa integrar a composição do júri que vier a ser nomeado (ponto 6.2 do relatório);
c) a adopção de regras de procedimento a observar relativamente à composição dos júris nos concursos a realizar no âmbito da DGCI, com particular incidência nos concursos internos (ponto 6.3 do relatório).
9. Entendeu-se, ainda, conveniente solicitar à IGF o aprofundamento das razões subjacentes à proposta contida na primeira parte da al.ª b) do número anterior (ponto 6.2 do relatório n.° 993/CRT/2001), no sentido da repetição das provas pela totalidade dos candidatos que as prestaram, nomeadamente no que respeita ao princípio da igualdade de oportunidades no âmbito do concurso, tal como foi invocado.
10. Na sequência do solicitado, a IGF reiterou a sua posição, quanto à repetição da totalidade das provas, sustentando a necessidade de assegurar que todos os candidatos ao concurso possam manifestar, nas mesmas condições de oportunidades, os seus conhecimentos profissionais, o que só se garante totalmente através da realização de provas de conhecimentos iguais para todos os candidatos; a realização de provas diferentes no mesmo concurso (de âmbito nacional) implicaria, necessariamente, que os níveis de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos fossem aferidos de forma diferente, o que constituiria uma grave violação do princípio da igualdade de tratamento dos candidatos.
11. Na sequência do referido relatório, entendeu-se, ainda, oportuno ouvir o Gabinete Jurídico e do Contencioso da Secretaria-Geral deste Ministério quanto à proposta de repetição das provas do concurso para todos os candidatos que as prestaram.
12. Por aquele órgão consultivo foi emitido parecer jurídico, nos termos do qual se concluiu, no essencial, pela anulação de todo o procedimento do concurso posterior à fase de admissão, bem como pela necessidade de se proceder à nomeação de novo Júri.
13. Determinou-se, por último, a audição do Exmo. Sr. DGI sobre as conclusões e propostas constantes desse relatório da IGF, tendo este aderido à proposta de instauração de processos disciplinares contra os identificados membros do Júri Adjunto e Júri Auxiliar, propondo, para além daqueles, a instauração de procedimentos disciplinares contra dois funcionários identificados no ponto 4.1.5 do relatório da IGF; quanto à proposta de repetição da totalidade das provas, manifestou-se contrário à mesma, alegando, para tanto, razões de justiça para com os candidatos aprovados não infractores, defendendo, antes, a identificação dos infractores e a penalização dos mesmos com a pena de exclusão do concurso.
14. Tudo ponderado, cumpre agora decidir:
a) Considerando que o concurso, enquanto meio de acesso e progressão na Função Pública, visa garantir a seriedade, isenção e escolha dos candidatos mais adequados, no respeito pelos princípios da igualdade, imparcialidade, boa administração e democracia (artigos 13°, 47° e 58° da CRP);
b) Considerando que o respeito do princípio da igualdade, desdobrando-se na igualdade de condições e na igualdade de oportunidades para todos os candidatos (art.º 5°, n.° 1, do DL n.° 204/98, de 11/07), obriga a um procedimento justo e isento de vícios em qualquer das suas fases;
c) Considerando que o procedimento de concurso, composto por várias fases, é um acto unitário que visa alcançar o acto final de classificação e homologação;
d) Considerando que as provas de conhecimentos são actos instrutórios com efeitos meramente procedimentais, não podendo ser autonomizados enquanto actos administrativos destacáveis, pelo que os vícios que as atinjam afectam e projectam a respectiva invalidade no acto decisório final;
e) Considerando que na fase da realização das provas de avaliação no centro de exames de Setúbal se apuraram, inequivocamente, comportamentos fraudulentos generalizados na realização das mesmas, pelos meios mencionados no relatório da IGF;
f) Considerando que, naquele centro de exames, foi possível individualizar inequivocamente alguns dos infractores, ainda que não a totalidade dos mesmos, através das provas de conhecimentos copiadas detectadas pelo Júri do concurso aquando da sua correcção;
g) Considerando, ainda, que também naquele centro de exames ficou comprovado que outros candidatos copiaram o grupo do "teste americano", o qual, pela sua própria natureza, inviabiliza o apuramento inequívoco e individualizado da totalidade dos infractores;
h) Considerando que, quanto aos restantes centros de exames, também foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópia, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal;
i) Considerando que as irregularidades apuradas incidem também sobre os membros do Júri Auxiliar e Júri Adjunto, os quais não têm legitimidade enquanto entidades instrutoras do procedimento, exercendo apenas funções de vigilância em coadjuvação ao Júri constituído no Aviso n° 17 370/99 (2a série), publicado no Diário da República, II série n.° 279, de 30/11/99;
j) Considerando que o Júri nomeado é o único órgão com competência para a prática de actos administrativos e decisões procedimentais, nele se repercutindo qualquer vício verificado nas fases instrutoras do procedimento, designadamente a forma de aplicação de critérios de objectividade e transparência, bem como a observância dos princípios da igualdade de tratamento dos interessados e da imparcialidade;
k)
l) Considerando que resulta provada a violação grave dos deveres funcionais de membros do Júri Adjunto e Júri Auxiliar do centro de exames de Setúbal, o que compromete o objectivo que a prestação de provas de conhecimentos visa alcançar, a saber, a avaliação dos níveis académicos e profissionais dos candidatos (art.º 20°, n.° 1, do DL n.° 204/98, de 11/07), bem como a isenção e imparcialidade do Júri do concurso nomeado no Aviso n.° 17 370/99 (2.ª série);
m) Considerando que as irregularidades detectadas no procedimento do concurso, que só não afectam a sua fase de admissão/exclusão, obrigam ao saneamento do mesmo, o que apenas se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas, e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade;
n) Considerando, assim, que a realização de provas diferentes no mesmo concurso (de âmbito nacional) implicaria, necessariamente, que os níveis de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos fossem aferidos de forma diferente, o que traduziria uma violação do princípio da igualdade de tratamento de todos os candidatos;
o) Considerando, ainda, que importa assegurar que todos os candidatos ao concurso possam manifestar, nas mesmas condições de oportunidades, os seus conhecimentos profissionais, através da realização de provas de conhecimentos iguais para todos;
p) Considerando que foi publicada, através do Aviso n.° 9067/2000 (2.ª série), no Diário da República, 2ª série, n° 164, de 17/07/2001, a lista de classificação final do concurso, homologada por despacho do Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos, de 19 de Junho de 2001;
q) Considerando que cumpre acautelar não só os interesses dos candidatos já validamente admitidos às provas de selecção, mas também o interesse público que reclama uma gestão rigorosa dos dinheiros públicos;
r) Considerando, por último, que o respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade não pode deixar de se sobrepor a quaisquer considerações de natureza orçamental ou, mesmo, às expectativas daqueles candidatos aprovados que demonstraram, honestamente, a sua competência profissional;
DETERMINO:
I. Que seja anulado o procedimento posterior à fase de admissão/ exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2.ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso n.° 17 370/99 (2.ª série), publicado no DR, II série n.° 279, de 30/11/99;
II. Que seja nomeado novo Júri do concurso, por motivos ponderosos, nos termos previstos no artigo 12°, nºs 6 e 7 do citado Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho;
III. Que, atenta a realidade dos factos, só agora definitivamente apurados, seja revogado o despacho, de 19/06/2001, que homologou a lista de classificação final do concurso, publicada por Aviso n.° 9067/2000 (2a série), no Diário da República, 2a série, n.° 164, de 17 de Julho de 2001;
IV. Que, em conformidade com o proposto pela IGF e pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos, sejam mandados instaurar os competentes processos disciplinares contra os membros dos Júris Adjunto e Auxiliar identificados nas alíneas a) e b) do ponto 6.1, páginas 1046 e 1047 (Volume VI), do relatório n.° 993/ CRT/ 2001 do processo de inquérito n.° 2001l12/58/C1I322, constituindo o presente processo de inquérito a fase de instrução daqueles processos disciplinares, nos termos do artigo 4° do artigo 87° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (E.D), aprovado pelo artigo 1.º Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de Janeiro;
V. Que sejam mandados instaurar processos de averiguações, nos termos do n.° 5 do art.º 85° do ED, ao comportamento dos funcionários identificados na parte final do ponto 7 da Informação, de 3 de Setembro de 2001, conforme proposto pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos naquela informação.
VI. Que, tendo em consideração as observações constantes do ponto 6.3 do supra identificado relatório, sejam adoptadas as medidas julgadas necessárias e adequadas a assegurar o rigor e imparcialidade que a execução das tarefas de vigilância das provas exige.
15. À DGCI; dê-se conhecimento a Sua Exa. o Ministro das Finanças, ao Senhor Provedor de Justiça e à IGF. Lisboa, 18 de Outubro de 2001 (assinatura) - fls. 46/57 dos autos.
4. A publicitação do despacho transcrito no ponto supra 1., é a seguinte: "(..) Direcção - Geral dos Impostos - Aviso (extracto) n.° 13 882/2001 (2ª série) - Por despacho do director-geral dos Impostos de 29 de Outubro de 2001, é revogado, nos termos do ponto III do despacho n.° 20912001, de 18 de Outubro, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, aberto pelo aviso n° 17 370 (2ª série), inserto no Diário da República, 2ª série, n° 279, de 30 de Novembro de 1999, e publicada pelo aviso n.° 9067/2001 (2ª série), inserto no Diário da República, 1.ª série, n.° 164, de 17 de Junho de 2001. 12 de Novembro de 2001.- O Director de Serviços, ....(..)" - fls. 58 dos autos, fotocópia do D.R.
5. A publicitação da lista de classificação final homologada do concurso referido no despacho transcrito supra em 1., é a seguinte: "(..) Direcção-Geral dos Impostos - Aviso n.° 9067/2001 (2ª série). - Nos termos do disposto no artigo 40° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, torna-se pública a lista de classificação final do concurso interno limitado às categorias de perito tributário de 2ª classe e perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2ª série, n° 279, de 30 de Novembro de 1999, homologada por despacho do director-geral dos Impostos de 19 de Junho de 2001: Perito tributário de lª classe: Candidatos aprovados: (..)" - fls. 18 a 45 dos autos, fotocópia do DR.
6. Os Recorrentes interpuseram recurso hierárquico necessário do despacho do DGI de 29.10.2001 junto de Sua Ex.cia, o SEAF, que os indeferiu como se transcreve:
DESPACHO n.° 206/2002
1. Indefiro os recursos hierárquicos necessários interpostos pelos funcionários recorrentes, com os sinais dos autos, nos termos e com os fundamentos constantes do Parecer n.º 0010/02 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), o qual já objecto de despacho de concordância, de 07.02.02, do Senhor Director-Geral dos Impostos.
2. À DGCI para os devidos efeitos, nomeadamente para notificação dos recorrentes.
Em 02.02.13 O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (por delegação de S. Exa. o M. F., Desp. 17933/2001 DR II Série, n.° 198, de 27/8/2001, e 284 de 10.12.2001) (assinatura) (..)" - fls. s/número do PA apenso.
7. O Parecer n. ° 0010/02 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) que fundamenta o despacho n° 206/2002 do SEAF tem o teor que se transcreve:
Parecer N°: 0010/02
ASSUNTO/RESUMO:
Apreciação dos recursos hierárquicos do despacho de 29-10-2001, do Sr. Director-Geral dos Impostos, por força do qual foi revogado o acto de homologação da lista de classificação final respeitante ao concurso de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2.ª classe e perito de fiscalização tributária de 2.ª classe.
1. Cumpre, em obediência aos despachos do Exmo. Subdirector-Geral dos Impostos de 19/12/2001, proceder à análise dos recursos hierárquicos dirigidos ao Sr. SEAF pelos Técnicos de Administração Tributária Adjuntos ..., A... e pelo Técnico de Administração Tributária supranumerário ... que são candidatos ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2.ª classe e perito de fiscalização tributária de 2.ª classe e, como aprovados, integraram a lista de classificação final dos candidatos ao aludido concurso de provimento.
Esses recursos hierárquicos são interpostos do despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos de 29-10-01, por força do qual, em conformidade com o determinado no n.° III) do despacho n.° 209/2001 do Sr. SEAF, foi revogado o despacho homologatório da lista de classificação final do supra mencionado concurso de provimento, emitido em 19-06-2001, também, da autoria do Sr. Director-Geral dos Impostos
2. Os recursos hierárquicos vertentes, cujas petições deram entrada no Gabinete do Sr. Secretário de Estado a 5.12.2001, são tempestivos e necessários, como se demonstrou no n.° 3 do parecer n.° 0009/02, do qual consta a análise de um outro recurso hierárquico que tem o mesmo objecto que os recursos vertentes.
3. Cabendo ao Sr. DGI, na qualidade de órgão recorrido, pronunciar-se sobre os recursos, de conformidade com o disposto no n.° 1 do art.º 172.° do CPA, cumpre salientar que os recorrentes sustentam que o acto impugnado violou os princípios da igualdade, consagrado nos art.º 3° da CRP, 5° do CPA e 5°, n.° 1, do DL n.° 204/98, de 11/07, e da proporcionalidade consagrado no art. 5°, n.° 2, do CPA e pretendem a sua substituição por outro que mantenha a lista de classificação final, depois de expurgada dos candidatos que realizaram as provas no centro de exame de Setúbal e que, comprovadamente, utilizaram meios fraudulentos nessa realização.
Para tanto, alegam, em síntese:
Os recorrentes ... e ... não realizaram as provas no centro de exame de Setúbal e estão a ser afectados por uma decisão que apenas apurou irregularidades e fraude naquele centro de exame, e o recorrente A... realizou a prova no aludido centro de exames de Setúbal mas, em matéria de irregularidades e fraude, nada foi provado contra ele.
Estão, assim, a ser afectados por essa decisão que apenas apurou irregularidades e fraude no centro de exame de Setúbal em relação a alguns candidatos, pelo que há erro na invocação do princípio da igualdade para justificar a revogação da homologação da lista de classificação final.
Na relação com os particulares, a Administração está sujeita ao princípio da igualdade, princípio esse que não impõe a absoluta e total uniformidade de regimes jurídicos para os cidadãos mas, sim, que seja conferido tratamento igual a todos os que se encontram em situações semelhantes ou idênticas.
A solução adoptada no concurso vertente, ao colocar em situação igual o que é manifestamente desigual, desigualdade essa verificada entre as situações dos candidatos reprovados, dos que comprovadamente copiaram e dos que obtiveram aprovação na ausência de detecção de qualquer fraude, viola o princípio da igualdade.
O princípio da igualdade de oportunidades no âmbito do concurso não pode justificar a repetição das provas por todos os candidatos, pois que essa possibilidade de repetição beneficia quem infringiu e, bem assim, quem demonstrou não possuir os necessários e suficientes conhecimentos técnicos.
A decisão tomada não é, como devia ser, adequada nem proporcional aos objectivos a realizar.
A única medida conforme aos princípios da igualdade e da proporcionalidade será a de excluir da lista de classificação final os candidatos aprovados que, comprovadamente, utilizaram meios fraudulentos durante a realização das provas.
A deduzida argumentação encontra resposta nos elementos em que se alicerçou o Despacho n.° 209/2001 do Sr. SEAF. Flui desses elementos e, bem assim, das considerações enunciadas sob o n.° 14 do aludido Despacho n.° 209/2001, que a revogação do acto homologatório da lista de classificação final do concurso em causa radicou num fundamento de ilegalidade.
O que significa que tal revogação configura uma decisão de carácter vinculado e, não, de carácter discricionário, pelo que os alegados princípios da igualdade e da proporcionalidade confundem-se, na circunstância, com o princípio da legalidade.
5. Pelo exposto, se emite parecer no sentido de que as razões aduzidas pelos recorrentes não têm virtualidade para que o Sr. Director-Geral, como órgão recorrido, altere a decisão tomada no sentido da revogação do acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso em causa.
Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso, em 28 de Janeiro de 2002. (….)" - fls. 74/77 dos autos.
II: O DIREITO.
O antecedente relato informa-nos que os Recorrentes se apresentaram ao concurso interno de acesso limitado para a categoria de perito tributário de 2.ª classe e perito de fiscalização tributária de 2.ª classe do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da DGI, aberto pelo Aviso n.° 17370/99, publicado na II Série do DR de 30.11.99, e que, tendo sido admitidos, prestado as correspondentes provas e graduados em lugar elegível, viram a lista de classificação final já homologada ser revogada por despacho do Sr. Director Geral dos Impostos com o fundamento de que tinha havido irregularidades na prestação daquelas provas nos diversos Centros de Exames onde as mesmas tinham decorrido.
Despacho que foi mantido, em sede de recurso hierárquico, pelo acto do Sr. SEAF ora recorrido.
Os Recorrentes, porém, não se conformaram com essa decisão pelo que a impugnaram no TCA alegando a sua ilegalidade e que esta decorria dos seguintes factos:
- por um lado, só tinham sido detectadas irregularidades no Centro de Exames de Setúbal e, por isso, a anulação de todas as provas traduzia-se não só na violação do princípio da igualdade como também na violação do princípio da proporcionalidade, e
- por outro, a fundamentação daquele despacho era contraditória.
O TCA negou provimento a esse recurso fundamentado esse improvimento no facto das irregularidades ocorridas aquando da prestação das provas terem sido suficientemente graves e generalizadas para justificarem a revogação da lista de classificação final e, além disso, por não haver que censurar o acto recorrido no tocante à sua fundamentação.
É contra o assim decidido que o presente recurso se dirige nele se sustentando que a anulação de todas as provas, apesar da sua esmagadora maioria ter decorrido com toda a normalidade e sem quaisquer incidentes, e a não exclusão apenas dos concorrentes infractores significava a penalização injusta e sem fundamento atendível dos concorrentes que não cometeram qualquer falta em favor daqueles que, “comprovadamente, cometeram fraudes no Centro de Exames de Setúbal e de todos aqueles que ficaram eliminados e que, não obstante, ganharam, injustificadamente, nova oportunidade com a anulação das provas.”
Deste modo, o despacho recorrido tinha violado não só o princípio da igualdade “pois colocou em situação igual o que era manifestamente desigual, ou seja, a situação dos candidatos reprovados e dos candidatos que comprovadamente copiaram face a todos os demais candidatos que lograram obter, honestamente, a sua aprovação nas provas como é o caso dos aqui recorrentes”, como também o princípio da proporcionalidade pois - nos termos do art.º 5.º, n.º 2, do CPA - bastava anular as provas prestadas nos Centros onde tinham ocorrido as fraudes sem necessidade de se anularem as provas de todos os candidatos.
Finalmente, sustentam que o Acórdão recorrido tinha feito errado julgamento quando sentenciara que a fundamentação do acto recorrido não continha contradição, já que esta existia uma vez que, por um lado, se tinha afirmado “que relativamente aos Centros de Exame que não o de Setúbal foram detectados alguns casos que apresentavam indícios de cópias e, por outro, afirma-se peremptoriamente, o carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos.”
Vejamos, pois, se os Recorrentes litigam com razão.
1. Resulta do probatório que a realização das provas do concurso a que os autos se reportam decorreu de forma anormal, visto ter sido demonstrada a ocorrência de múltiplas situações de fraude no Centro de Exames de Setúbal, “nomeadamente a troca de informações entre os candidatos durante a realização das provas e a obtenção ilícita das soluções das provas através de terceiros, confirmando-se, assim, a suspeição inicial generalizada do comportamento fraudulento por parte dos candidatos naquele centro de exames” e, nos restantes Centros, terem sido detectados alguns casos “que apresentam indícios de cópia, ainda que, sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”.
O que significa que a Administração foi confrontada com uma situação em que se verificava a existência de graves e generalizadas irregularidades na prestação de provas no Centro de Exames de Setúbal e a existência de indícios de provas copiadas nos restantes Centros, mas sem a dimensão das ocorridas naquele Centro. E que, não lhe tendo sido possível identificar todos infractores e, por isso, colocada perante uma situação que não consentia a prolação de uma decisão isenta de consequências negativas, decidiu a anulação de todas as provas o que, como é evidente, importou a penalização de todos aqueles que tinham agido com lisura e tinham obtido um resultado que lhes garantia o provimento num dos lugares abertos pelo concurso.
E, porque assim, a questão que se nos coloca é, pois, a de saber se - como sustentam os Recorrentes - essa decisão é ilegal por violar os princípios da igualdade e da proporcionalidade.
2. Os princípios da igualdade e da proporcionalidade constituem, como é sabido, limites internos ao exercício dos poderes discricionários da Administração, o que vale por dizer que esta não poderá proferir um acto que conduza, por um lado, ao tratamento diferenciado do que é substancialmente igual e, por outro, que se revele desadequado ou desequilibrado em relação à situação que justifica essa prolação. E isto porque o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente, e na medida dessa diferença, por forma a que se não criem discriminações arbitrárias e irrazoáveis, e porque o princípio da proporcionalidade exige que a medida a tomar seja ajustada ao fim visado, seja a menos gravosa para o atingido e não provoque sacrifícios desnecessários vd, a título meramente exemplificativo, Acórdão deste Tribunal de 24/9/03 (rec. 130/02) e Acórdãos do Tribunal Constitucional de 3/3/99, proferido no processo n.º 140/97 (BMJ 485/26) e de 16/10/96, proferido no processo n.º 347/91 (BMJ 460/284). e Vd. F. Amaral, in Curso de Direito Administrativo, pg. 127 e seg.s e Acórdãos deste STA de 21/06/2000 (rec. 38.663), de 19/03/1999 (rec. 30.896 e de 24/10/1991 (rec. 26.570)
O que, in casu, significava - como se assinalou no Acórdão deste Tribunal de 12/04/2007 (rec.º n.º 901/06) - proferir despacho que, repondo a legalidade, se traduzisse na colocação de todos os candidatos em situação de paridade e que não prejudicasse os candidatos que tinham prestado as suas provas sem o uso de artifícios fraudulentos e tinham obtido resultados que lhes garantiam o provimento num dos lugares postos a concurso.
Ora tal, como é evidente, não passava pela anulação de todas as provas já prestadas e a submissão de todos os candidatos a novas provas iguais para todos.
Com efeito, como se lê no supra citado Aresto, “o respeito pelo princípio da igualdade, no sector de que nos vimos ocupando, exige que todos os candidatos do concurso prestem provas de dificuldade semelhante. E, também, decisivamente, o interesse público no apuramento do/s candidato/s mais apto/s pressupõe a comparabilidade entre os resultados das respectivas provas, o que, logicamente, só é possível se a dificuldade das mesmas for assimilável.
Não é, todavia, necessário que as provas sejam rigorosamente iguais, como parece ter entendido o acto impugnado e o acórdão sob recurso.
Se assim fosse, seria por ex. obrigatório que em qualquer prova de exame os enunciados dos testes fossem sempre iguais para todos os candidatos; que as provas fossem corrigidas pela(s) mesma(s) pessoa(s); que os exames orais fossem realizados pelo mesmo júri. O que, como é sabido, não é exigível.
Sendo, pois, o princípio da igualdade compatível com a existência de enunciados diferentes de dificuldade idêntica, torna-se claro que a solução escolhida pelo acto administrativo apreciado no acórdão recorrido não é imposta pelo aludido princípio.
Antes, a proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no relatório da IGF, terem obtido as respectivas classificações sem o uso de processos fraudulentos.
A sua situação não é igual à dos candidatos que realizaram as provas no centro de Setúbal - que deram causa à invalidade do acto de homologação da lista - e, consequentemente, não deve ser tratada da mesma forma.”
Ou seja, o respeito pelo princípio da igualdade impunha, por um lado, que se aproveitassem as provas prestadas pelos concorrentes que não usaram de artifícios fraudulentos e se aceitasse a lista de classificação final no que a eles respeitava e, por outro, que se sujeitassem os candidatos que prestaram provas no(s) Centro(s) onde a fraude foi generalizada à prestação de novas provas, pois que só assim se daria tratamento igual ao que era igual e tratamento diferente ao que era diferente. O que quer dizer que, não se podendo imputar à maioria dos candidatos a prática de ilegalidades, não se lhes podia dar o mesmo tratamento que tinha de ser dado àqueles que usaram processos fraudulentos e isto porque, para além do mais, a homologação da lista de classificação representava para os candidatos aprovados uma posição de vantagem que lhes garantia o provimento num dos lugares abertos pelo concurso.
A realidade retratada nos autos obrigava, pois, a que não se tomasse uma posição de anulação das provas de todos os concorrentes pois que isso significava pôr em pé de igualdade o que era substancialmente diferente e dar o mesmo tratamento a situações que exigiam tratamento diferenciado.
E, porque assim, e porque a revogação parcial da lista de classificação, em contraponto com a sua total revogação operada pelo despacho recorrido, respeitava não só o princípio da igualdade, na medida em que dava tratamento igual às situações substancialmente iguais e tratamento diferente às situações que se mostravam diferentes, como também respeitava o princípio da proporcionalidade na medida em que se mostrava “um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário porque permite alcançar aqueles objectivos da forma menos gravosa possível e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo” Acórdão de 2/04/2007, já citado. ter-se-á de concluir que a revogação parcial da lista de classificação era a solução legal que melhor satisfaria.
E, consequentemente, que o acto impugnado não se pode manter na ordem jurídica visto ofender os princípios da igualdade e da proporcionalidade consagrados, respectivamente, nos art.ºs 13.º e 262.º, n.º 2, da CRP, e 5.º, n.ºs 1 e 2, do CPA.
Impõe-se, pois, a revogação do Acórdão recorrido por este, ao não julgar verificados tais vícios, ter feito errado julgamento.
Procedem, assim, as conclusões 1.ª a 8.ª das alegações do recorrente ficando, por isso, prejudicado o conhecimento do vício de forma por fundamentação deficiente.
No mesmo sentido decidiu o recente Acórdão deste Tribunal de 24/04/2007 (rec. 576/05).
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e, revogando-se o Acórdão recorrido, conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto impugnado.
Sem custas.
Lisboa, 10 de Maio de 2007. Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.
Segue Acórdão de 8 de Novembro de 2007
1. O Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais vem - ao abrigo do disposto no artigo 669, n.º 1, al.ª a), do CPCivil - requerer o esclarecimento do Acórdão de fls. 186 e seg.s relativamente ao âmbito da anulação ali decidida, por considerar que o mesmo não explicitava se essa anulação abrangia também a anulação das provas prestadas pelo Recorrente A… no Centro de Setúbal.
Os Recorrentes, apesar de notificados, não se quiseram pronunciar sobre aquele pedido.
Ouvido, o Ilustre Magistrado do Ministério Público foi de parecer que aquele Acórdão era claro e que, por isso, não continha obscuridade ou ambiguidade que exigisse esclarecimento.
Vejamos, pois.
2. O art.º 669.º do CPC permite que qualquer das partes requeira ao Tribunal que proferiu a sentença o esclarecimento das obscuridades ou ambiguidades que a mesma possa conter, o que significa que esse requerimento só tem justificação quando o seu conteúdo for obscuro ou ambíguo e, portanto, quando o pedido de esclarecimento se destinar a proporcionar uma melhor compreensão do decidido. O que quer dizer, por um lado, que a formulação de um pedido de esclarecimento pressupõe a existência de obscuridade ou ambiguidade que dificultem a compreensão da sentença e, por outro, que esta figura processual não consente que, a coberto de uma alegada incompreensão do decidido, se solicite ao Tribunal a emissão de novos e, porventura, contraditórios juízos sobre questões já abordadas e resolvidas na sentença. Ou seja, e dito de outro modo, o prescrito no art.º 669.º do CPC não foi gizado para as partes manifestarem o seu desacordo com o julgado ou requererem a sua alteração mas, apenas e tão só, para que as mesmas requeiram, e obtenham, esclarecimento sobre uma decisão que, atenta a sua ambiguidade ou obscuridade, urja esclarecer – Vd. A. dos Reis, CPC Anotado, vol. V, pg. 151.º
3. A questão analisada no Acórdão esclarecendo foi a de saber se a Administração decidira acertadamente quando, confrontada com a existência de graves e generalizadas irregularidades na prestação de provas no Centro de Exames de Setúbal e indícios de irregularidades nos restantes Centros, mas sem a dimensão das ocorridas naquele Centro, anulara indiscriminadamente todas essas provas.
E respondeu negativamente a essa interrogação afirmando que o respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade impunha que só se anulassem as provas realizadas no Centro de Exames de Setúbal, atenta a gravidade e generalização das irregularidades, e se aproveitassem as provas prestadas pelos concorrentes que não usaram de artifícios fraudulentos nos restantes Centros e que, em relação a estes, se aceitasse a lista de classificação final. Subscrevendo, de resto, no essencial, a tese vertida nas primeiras oito conclusões do recurso jurisdicional.
Daí que o acto impugnado tivesse sido anulado.
Vem agora a Entidade Recorrida informar que um dos Recorrentes prestara provas no Centro de Setúbal e perguntar se o Acórdão esclarecendo podia ser entendido no sentido de que também ele poderia beneficiar da anulação do acto impugnado e, consequentemente, se as suas provas também poderiam ser aproveitadas.
E a resposta a este pedido de esclarecimento é a de que aquela anulação, como decorre de forma evidente de toda a sua fundamentação, se restringe aos Recorrentes que tenham prestado as suas provas noutros Centros que não o de Setúbal.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal consideram prestado o requerido esclarecimento.
Sem custas.
Lisboa, 8 de Novembro de 2007. – Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.
