769/08.4TAMGR.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Não é subsumível ao tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1, do DL 15/93, a conduta do arguido que detinha 1 189 g de heroína, para além de toda a gama de objectos e de produtos relacionados com o comércio de droga, que destinava à venda a consumidores finais, quer directamente, quer por meio de outros intermediários.

II- Esta conduta não pode ser equiparada à de um traficante de rua que vende a retalho pequenas quantidades de droga e que não tem capacidade para adquirir e para armazenar tão grande quantidade de um estupefaciente desta natureza.

III- O tipo matricial do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, que, pela multifacetada descrição típica, abrange os mais variados casos de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no padrão de ilicitude requerido pelo tipo (o limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade), e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada (tão elevada que justifica a pena de 12 anos de prisão).

IV- Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93.

V- A avultada compensação remuneratória prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos.

VI- Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala.

VII- Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros.

VIII- A quantia apreendida de € 2 700, ainda que significativa, não tem expressão para se considerar que estavam envolvidas no negócio somas monetárias fora do comum, próprias das grandes redes de tráfico, tanto mais que se desconhece a forma como a droga apreendida iria ser colocada no mercado, se por venda directa aos consumidores, se por meio de outros intermediários, se por actuação em nome de outrem.

IX- Deve proceder-se à requalificação dos factos para o art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, quando não seja possível concluir pela obtenção de lucros verdadeiramente excepcionais, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida.

I. RELATÓRIO

1. No 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Marinha Grande, no âmbito do processo comum colectivo n.º 769/08.4TAMGR, foi julgado, entre outros, o arguido AA, identificado nos autos e condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 s 24.º, alínea c) do DL 15/93, de 22/01, na pena de 9 anos e 10 meses de prisão.

2. Inconformado com a decisão, o arguido foi um dos que interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, tendo-lhe sido negado provimento.

3. Ainda inconformado, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua motivação da forma seguinte:

a) Reiterando o já alegado em sede recursória para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a ilicitude do recorrente haveria de ter sido julgada consideravelmente diminuída, enquadrando a respectiva conduta no tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do diploma supra citado.

b) A incriminação do arguido baseou-se única e simplesmente na detenção do produto na sua posse.

c) Nada tendo sido apurado quanto ao modus operandi ou a base logística do agente, tudo levando a crer que a transmissão de droga a terceiros se processasse pelo sistema de compra e venda directa a pequenos consumidores (vulgo retalho).

d) A incriminação pelo art. 21.º torna a punição desproporcionada e desajustada.

e) O art. 25.º constitui uma válvula de segurança do sistema, destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico de menor gravidade aos casos de tráfico importante e significativo, abrangendo os retalhistas de rua, sem ligações conhecidas a redes e desprovidos de base logística.

f) E se a conduta do arguido preenche o tipo de tráfico de estupefacientes, cabe relembrar que é hoje tendência doutrinária e jurisprudencial dominante – sobretudo do nosso Mais Alto Tribunal - que “haverá que privilegiar, na luta contra a droga, o grande tráfico”.

g) Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa e, acima de tudo, contraproducente a medida da pena aplicada ao ora recorrente.

h) Torna-se agora possível aferir com uma enorme amplitude o seu carácter, em especial no tocante à formulação de um juízo favorável à sua reintegração.

i) Ao contrário do que julgou o Tribunal “a quo”, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido.

j) Salvo o devido respeito, continuam a não ser levados em consideração os critérios enunciados no n.º 2 do art. 71.º do CP.

k) A própria condição pessoal do agente é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se, assim, o disposto no art. 40.º do CP.

l) O recorrente dispõe de meio e suporte familiar, o que permite concluir pela ampla possibilidadede se atingirem os desígnios que presidem à aplicação das penas.

m) NO Estabelecimento Prisional onde se encontra preso, tem mantido um comportamento regular e pró-activo.

n) Estão-lhe confiadas tarefas com bastante responsabilidade, não se furtando este a qualquer esforço para as cumprir de forma cabal e exemplar.

o) Entende-se que se mantiver medida tão alargada da pena, a mesma venha a ter consequências inversas ao fim que presidiu à sua aplicação.

p) O doseamento da pena arbitrado pelo Tribunal “a quo” denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas.

q) A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n.º 2 do art. 32.º e n.º 6 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa.

r) Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva redução da pena.

s) S.m.e., estamos perante um caso excepcional, em que, apesar de se poder configurar o crime de tráfico, a mera detenção desacompanhada de prova de transacções efectuadas deve ser susceptível de baixar a pena a um patamar que, sendo ainda comunitariamente suportável para cumprir a função de prevenção geral, possa responder à menor exigência de reintegração social, não devendo em todo o caso ser superior a 5 anos.

t) Seguindo o expendido raciocínio, é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do art. 50.º, n.º 1 do CP, concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

(…)

4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, concluindo:

1. A factualidade provada mostra-se correctamente subsumida ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea b) do DL 15/93, de 22/01.

2. Consequentemente, a pena aplicada – 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de prisão - mostra-se proporcional, adequada e deve ser mantida.

3. E inviável se mostra a propugnada suspensão da execução da pena, ao exceder 5 anos de prisão.

4. Acresce, ainda que por mera hipótese, o Tribunal “a quo” tivesse reduzido a pena ao mínimo legal de 5 anos de prisão, atendendo às circunstâncias em que o recorrente praticou o crime por que foi condenado também inviável se mostra a formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro, à luz das razões de prevenção especial e socialização e,

5. Assim, também por tais circunstâncias o recorrente não poderia, nem poderá beneficiar do estatuto da suspensão, como pretende;

6. Não se mostram, pois, violados quaisquer normativos legais, nomeadamente, os ínsitos nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do CP e artigos 32.º, n,º 2 e 29.º, n.º 6 da CRP, indicados pelo recorrente;

7. Pelo que, não nos merecendo censura o doutamente decidido, propugnamos pelo total improvimento do recurso e, consequentemente, manutenção do acórdão impugnado.

5. Neste Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer, em que, secundando a posição anteriormente exposta, sustentou que a decisão recorrida deveria ser mantida, tanto mais que o recorrente detinha a quantidade de 1,2 kg. de heroína com o fim de ser vendida, na sequência de outras vendas anteriores, que lhe renderam a moeda apreendida, no valor de € 2.700,00, para além de lhe ter sido encontrada uma panóplia de instrumentos, denotando uma actividade que visava a comercialização, não incumbindo ao STJ intervir de modo correctivo nas penas, senão em casos muito limitados, em que as mesmas se mostrem desproporcionadas ou desconformes às regras da experiência ou da vida, o que não se afigura ser o caso.

6. Notificado deste parecer, o arguido veio reiterar a posição assumida na motivação de recurso.

7. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo veio para conferência para decisão, não tendo sido requerida a audiência de julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

8. Matéria de facto apurada nas instâncias

8.1. Factos dados como provados:

1. No dia 1 de julho de 2010, cerca das 5 h, na Rua José António Narciso, n.º 7, 1º Esq., Queluz, o arguido AA tinha escondido debaixo da cama do quarto de BB e CC, uma mala de viagem de marca Cliper Club, de cor azul, fechada com um cadeado com código numérico por si conhecido.

2. A referida mala continha os seguintes objetos que eram pertença do arguido AA:

· um malote de marca Sport, que continha cinco placas acondicionadas em fita isoladora de cor castanha contendo heroína, com um grau de pureza de 31,1%, com o peso bruto de 1077,5g;

· meia placa acondicionada em fita adesiva de cor castanha contendo heroína, com um grau de pureza de 35,2%, com o peso bruto de 110,7gr;

· um saco de plástico contendo 349 g de paracetamol e cafeína, utilizado para aumentar a quantidade de produto estupefaciente (vulgo “produto de corte”);

· vários sacos de plástico novos e recortados, utilizados para acondicionar e distribuir produto estupefaciente;

· uma balança digital de marca Diamond, Electronic Pocket Scale, modelo 500;

· uma faca de cozinha com resíduos de heroína;

· dois rolos de fita adesiva utilizadas para acondicionar o produto estupefaciente;

· vários cartões de operadoras móveis de França e Espanha.

· duas fotografias do arguido AA e uma caderneta do Banco Montepio, com o número de conta n.º ..., Alfragide, titulada pelo referido arguido AA;

3. A heroína havia sido entregue ao arguido AA por indivíduo cuja identidade não foi possível apurar.

4. O arguido AA, no dia 20 de junho de 2010 entregou o dito malote de marca Sport a pessoa do sexo feminino que, posteriormente, o fez chegar novamente ao arguido AA, que o guardou dentro da referida mala fechada.

5. No dia 30 de junho de 2010, o arguido AA tinha escondido, no interior da sua residência, os seguintes objetos que eram seus:

· no seu quarto, sob a mesa de cabeceira do lado esquerdo, dez notas de € 50 e vinte cinco notas de € 20, todas do BCE; por detrás de uma gaveta, junto ao chão, onze notas de € 50, noventa e três notas de €20 e vinte e nove notas de € 10, no valor global de dois mil e setecentos euros, provenientes da venda de produto estupefaciente;

· noutro quarto, no interior de uma mala de senhora, um talão de depósito da Caixa Económica de Cabo Verde, no valor de 100.000,00CVE´s;

· no primeiro quarto junto à entrada da residência, uma pequena embalagem com o peso bruto de 0,878 g de heroína, com um grau de pureza de 58,7%;

· um computador portátil de marca “Toshiba L300”, modelo PSLB0E-03601LPT, com o n.º de série 48128908Q, com carregador incompleto;

6. No dia 30 de junho de 2010, no interior da sua residência sita na Urbanização ..., Sacavém, o arguido DD tinha escondido, no interior do seu quarto:

· um rolo em alumínio;

· um PDA Pocket PC e respetiva bolsa;

· uma trincha com cabo cor-de-laranja;

· um rolo de sacos de plásticos;

· 5 rolos de papel celofane;

· um rolo de fita adesiva;

· um rolo de fita adesiva;

· uma caixa de “Redrate”, com 20 carteiras, e uma outra com seis carteiras;

· dois sacos, contendo sementes;

· dois rolos de papel selofan;

· três caixas de “Doliprane”, com 12, 13 e 16 comprimidos, respetivamente;

· um cartão da Vodafone com o n.º ...;

· um chicote;

· um saco com 157,800 de amido, utilizado para aumentar cortar e aumentar a quantidade do produto estupefaciente;

· duas caixas de “Dafalgan”, com 16 e 14 comprimidos, respetivamente;

· dentro de uma capa de guarda-chuva colocada em cima do guarda-fatos, 11,648 g de heroína, com um grau de pureza de 31,1%, acondicionada em quinze embalagens individuais.

7. O arguido tinha ainda escondido no referido quarto um aerossol, com a inscrição de “Aérsol Anti-Agression Paralysant Neutralisant Force 75 Gaz – Made in France – Contient moins de 2% de CS”.

8. O qual continha 2-clorobenzalmalononitrilo (CS).

9. Tinha ainda escondido uma arma de marca “Security Plus”, correspondendo a sistema alimentado por fonte energética (uma pilha de 9 V) e destinado unicamente a produzir descarga elétrica momentaneamente neutralizante da capacidade motora humana, com as indicações “made in Korea”, “Warning Extremily Danger”.

10. No referido dia, o arguido tinha consigo:

· um Telemóvel de marca “Samgung”, modelo SGH-P520 “GIORGIO ARMANI, com IMEI 356341/01/261247/7, com respetiva bolsa preta;

· um Telemóvel “NOKIA”, modelo 5130c-2 com o IMEI 356944/03/405377/6, Com cartão SIM da TMN n.º 0000321054122;

· 115,00 Euros em notas do BCE provenientes da venda de produto estupefaciente;

· 2.000,00 Francos C.F.A. provenientes da venda de produto estupefaciente;

· 200,00 Escudos de Cabo Verde provenientes da venda de produto estupefaciente;

· um Fio em metal amarelo de malha batida com medalha com cara de mulher;

· um anel em metal amarelo.

11. Para chegarem ao consumidor final a heroína e cocaína apreendidas ao longo dos autos iriam ser misturadas com o denominado «produto de corte».

12. Cada grama de heroína é suficiente para, pelo menos, 12 doses individuais e uma grama de cocaína é suficiente para, pelo menos, 10 doses individuais.

13. A supra referida heroína destinava-se a ser transacionada e distribuída por consumidores finais, em número de milhares no que respeita à heroína apreendida ao arguido AA.

(…)

56. Todo o dinheiro apreendido aos arguidos foi resultado das transações de produtos estupefacientes que realizavam, destinando-se a totalidade dos produtos estupefacientes apreendidos aos arguidos AA, DD, EE, FF, GG e HH a serem vendidos a terceiros e os produtos estupefacientes apreendidos aos arguidos II, JJ, LL, MM, NN, OO e PP a serem, pelo menos em parte, igualmente vendidos a terceiros, destinando-se a outra parte ao consumo dos próprios (respetivamente, ao consumo de II, JJ, LL, NN, OO e PP).

57. Em todas as supra referidas circunstâncias de tempo, modo e lugar, os arguidos conheciam a natureza e características daqueles produtos estupefacientes que detinham e sabiam que o seu cultivo, transformação, consumo, aquisição, detenção, posse, venda, transporte ou cedência a qualquer título a terceiros eram proibidos e punidos por lei.

58. Em todas as descritas circunstâncias de tempo, modo e lugar, agiram todos os arguidos livre, deliberada e conscientemente (em comunhão de esforços e interesses os arguidos NN, OO; LL e MM; GG e HH), com conhecimento da qualidade e natureza dos produtos estupefacientes que detinham para venda e/ou que venderam, bem sabendo que os produtos estupefacientes são prejudiciais à saúde e nocivos à comunidade e que as suas condutas eram proibidas por lei.

59. O arguido AA procurava obter avultada compensação económica com a heroína que lhe foi apreendida.

(…)

68. No Relatório Social do arguido AA, datado de 25.01.2012, apurou-se, além do mais, que:

«(…) Natural de Cabo Verde, AA viveu no país de origem até cerca dos 18 anos, com os pais e os 7 irmãos, tendo ali completado 8 anos de escolaridade. Os pais eram comerciantes (minimercado) e produziam e comercializavam aguardente e mel de cana do açúcar.

Com 18 anos foi para o Senegal para prosseguir estudos, mas apenas frequentou o primeiro ano que correspondia à aprendizagem da língua francesa.

Voltou para Cabo Verde, reintegrando o agregado dos pais. Contudo, a anterior vinda para Portugal, de três irmãos então já ativos laboralmente, levou a que pedisse autorização aos pais para se deslocar também para este país. Durante cerca de um ano e meio que ficou em Portugal viveu em casa de diversos familiares, em Almada e Lisboa. Trabalhou na construção civil, sempre em canais informais de contratação, já que não obteve das autoridades permissão de residência.

Foi neste contexto, a trabalhar mas com alguma instabilidade, que um dos irmãos que se havia deslocado de Portugal para França lhe sugeriu que fosse viver junto dele, onde teria trabalho assegurado.

Durante cerca de 11 anos viveu entre Portugal e França, trabalhava na construção civil, passando mais tempo em França, onde estabeleceu um relacionamento afetivo.

Ao fim de 11 anos veio para Portugal, fixando residência na Rua ... Amadora e desenvolveu diferentes atividades comerciais, por conta própria, mas sem sucesso.

Passou entretanto a trabalhar só no setor de peças de automóveis.

Assim, AA refere que detém, em regime de sociedade com um primo, a propriedade de uma oficina de reparação automóvel denominada CABO-ROVER, com sede em Cabo Verde. A AA cabe a responsabilidade de angariar em Portugal peças preferencialmente usadas, que exporta para Cabo Verde recorrendo aos serviços do transitário.

Ao nível pessoal e familiar, AA tem mantido diversos relacionamentos afetivos, evidenciando alguma inconstância nas relações interpessoais, das quais resultaram o nascimento de vários filhos.

(…) Antes de preso trabalhava na CABO-ROVER e vivia com a companheira QQ, que trabalha em casas particulares por conta própria em limpezas e outros trabalhos domésticos. Integrava ainda este agregado, o filho, atualmente com 7 anos e a sogra. Ambos os elementos do casal têm filhos de relações anteriores. O meio urbano onde reside não potencia o convívio social com os vizinhos, cuja comunicação interpessoal é limitada.

O negócio do arguido é referido pelo mesmo como rentável. Normalmente um contentor levava peças no valor situado entre 20.000€ e 30.000€.

Há cerca de 7 anos, com a compra, mediante empréstimo bancário, de um apartamento onde passaram a residir, na Rua .... Queluz, a vida da família teve um período de algumas dificuldades económicas, advindas de despesas avultadas decorrentes da documentação e impostos ligados à transição do imóvel que adquiriram. Afirma que antes de preso tentou arrendar a casa, mas após a busca antes da sua detenção já com os inquilinos na casa, estes abandonaram a ideia de ali se fixarem.

Com a sua reclusão a situação económica ficou mais desorganizada, ainda que pouco tempo antes de preso tenha renegociado a dívida ao banco, com novo empréstimo.

Em reclusão está em regime comum, tem um comportamento ajustado às regras e concluiu o 9º ano de escolaridade no programa de RVCC. Atualmente, está a frequentar um curso de restauro e conservação de edifícios cujo término está previsto para março/abril do corrente ano. Tem tido visitas da companheira.

Dadas as dificuldades atuais, quer do arguido quer da companheira, o filho de ambos foi para Cabo Verde, tendo sido recebido pelo sócio, primo do arguido, que dele passou a cuidar. Quando libertado, ainda não tem planos concretos, sendo sua principal preocupação a situação perante a banca, nomeadamente devido ao crédito contraído e que não está a pagar (…)».

(…)

104. O arguido AA tem nacionalidade portuguesa e é pai de RR, nascida em 17.05.2004.

8.2. Factos dados como não provados:

De entre os factos vertidos na acusação, não se provaram os factos acima não descritos e os factos contrários aos factos supra descritos e que se deram como provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um deles.

Designadamente, e com interesse, não se provou que:

Os factos descritos nos artigos 1 a 9 da douta acusação, ou seja:

- «Desde data indeterminada, pelo menos abril de 2009 até 1 de julho de 2010, em local indeterminado, os arguidos DD, AA, II, JJ, GG, HH, SS e EE uniram-se voluntariamente para cooperar e originar um grupo.

- Com o único desígnio, aceite e comum a todos de, por tempo indeterminado, comprar, colocar à venda e vender, bem como deter, transportar, ceder e por qualquer forma proporcionar a outrem cocaína, heroína e canabis.

- No sentido de obterem elevadas vantagens patrimoniais decorrentes dos lucros da referida atividade criminosa.

- Pretenderam atuar, como atuaram, no âmbito de um espectro geográfico que abarcava:

- distribuição por grosso a outros traficantes de produto estupefaciente;

- redes locais de distribuição, que criaram, mormente nas áreas geográficas de Porto de Mós e Marinha Grande, nos termos abaixo referidos;

- venda direta a consumidores e pequenos traficantes, mormente nas áreas geográficas de Leiria, Nazaré, Alcoentre, Porto de Mós, Marinha Grande e Albufeira.

- A organização foi fundada pelos arguidos TT e AA.

- Tinha estrutura piramidal, com distribuição concreta de funções e tarefas por todos os arguidos.

- Os referidos arguidos TT e AA chefiaram e dirigiram o referido grupo.

- Tinham as funções de, nomeadamente:

- investir em conjunto os valores monetários de sua propriedade, para adquirir cocaína, heroína e canabis (resina), em quantidades superiores a um quilo, a fornecedores indeterminados no estrangeiro bem como, sempre que necessário face às necessidades da procura, nas localidades de Lisboa, Amadora e zonas limítrofes;

- organizar o respetivo processo de entrega para, através de utilização de terceiras pessoas (no sentido de evitarem interceções policiais e responsabilidade criminal) ficarem na posse do produto estupefaciente adquirido;

- criar várias casas seguras, por diversos locais do território nacional, onde guardavam o respetivo produto estupefaciente, sendo os únicos que tinham acesso às mesmas;

- proceder a preparação de qualidades, quantidades e respetivo embalamento de canabis (resina), cocaína e heroína, através de operações de mistura de “produtos de corte”, pesagem e introdução em sacos de dimensão consoante destino final de encomenda;

- proceder ao transporte logístico do referido produto estupefaciente, nomeadamente para os arguidos GG, HH, II, EE e SS, com uma regularidade temporal que variava entre diária a semanal;

- quando se encontravam com os arguidos acima referidos, procediam à entrega de produto estupefaciente e recebiam o valor monetário e eventuais bens recebidos decorrentes da referida venda, saldando respetivas contas;

- controlavam negócio criminoso, questionando diariamente, via telemóvel, os demais arguidos acima referidos para se informarem de volume do negócio, dos valores recebidos, averiguar eventuais queixas de qualidade e avaliar a necessidade de novo abastecimento;

- procediam à compra e venda a retalho a outros redistribuidores bem como consumidores, de quantidades de canabis (resina), heroína e cocaína, que entregavam em mão, em locais por si determinados, no sentido de evitar interceções policiais, recebendo o respetivo valor monetário e a quem fixavam o preço;

- decidir se vendiam a crédito a outros adquirentes de produtos estupefacientes, em que montante, por que preço, por quanto tempo e qual o valor do pagamento parcial;

- proceder a determinação do preço final do produto estupefaciente de venda a terceiros consoante o grau de confiança depositado nos mesmos, decorrente de anteriores abastecimentos, mais elevado numa primeira entrega bem como quantidade adquirida;

- determinar o preço de venda e a margem de lucro de cada um dos arguido acima referidos;

- proceder à divisão dos lucros;

- determinar a área geográfica de atuação dos arguidos acima referidos;

- proceder à criação de condições materiais para os mesmos procederem à venda do produto estupefaciente, nomeadamente estabelecendo casas para os mesmos ficarem alojados e entregarem o produto estupefaciente em segurança;

- atender os telemóveis dos arguidos do grupo e demais clientes de produtos estupefacientes a quem davam instruções específicas na sua atuação de comprar e vender;

- proceder a apresentação física entre os arguidos II, JJ, GG, HH, SS e EE e os demais retalhistas bem como consumidores, no sentido de se estabelecer relação pessoal de confiança que possibilitava posteriores compras e vendas dos referidos produtos estupefacientes.

- Os arguidos II, JJ, GG, HH, SS e EE realizavam as seguintes funções, nomeadamente:

- recebiam o referido produto estupefaciente das mãos dos arguidos AA e TT arguidos;

- entregavam àqueles, em troca, o produto monetário e eventuais bens decorrentes de respetiva venda;

- prestavam contas àqueles de volume de tráfico;

- procediam à preparação e embalamento em pequenas quantidades dos produtos estupefacientes (vulgo pacotes ou panfletos);

- atuavam na área geográfica que lhes estava destinada por aqueles;

- vendiam diretamente a toxicodependentes e outros consumidores cocaína, heoína e canabis (resina);

- recebiam em troca o respetivo preço, que entregavam em parte a arguidos AA e TT arguidos, ficando consigo com a diferença;

- recebiam chamadas telefónicas de adquirentes, onde acordavam quantidade, preço, local e hora de entrega;

- guardavam o produto estupefaciente recebido, que escondiam em locais que só eles tinham acesso;

- procediam a manobras de contravigilância no sentido de iludir as forças policiais da existência da referida atividade;

- recebiam reclamações da qualidade do produto, que reportavam a arguidos AA e TT».

(…)

Não se provou, igualmente, a matéria contemplada nos artigos 14 a 18 da acusação, i.e., que:

«Na atividade ilícita de ambos, o arguido AA tinha ascendência sobre seu irmão TT, a quem dava instruções nomeadamente quanto a locais para guardar produto estupefaciente, preparação e embalamento, entregas a realizar e recebimento de valores monetários.

A área geográfica da referida atividade abarcava a zona centro e sul de Portugal.

O arguido AA procedia à coordenação de referida atividade nas zonas de Lisboa e localidades limítrofes.

Bem como para a zona de Albufeira e localidades limítrofes.

E o arguido DD procedia maioritariamente à coordenação de referida atividade nas zonas de Lisboa, localidades limítrofes, Marinha Grande, Porto de Mós, Alcoentre e Nazaré».

(…)

9. Questões a decidir:

- A qualificação dos factos;

- A medida da pena e eventual suspensão da sua execução.

9.1. O recorrente reintroduz a questão, já analisada pelo Tribunal da Relação, de a qualificação dos factos se dever fazer pelo art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01 (tráfico de menor gravidade.

A tal propósito, discorreu o Tribunal da Relação:

Foi o recorrente AA condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1, e 24º, alínea c) do referido diploma, com referência à Tabela I-A anexa ao mesmo.

Ora, conforme o citado artigo 21º, são várias as actividades que constituem o crime de tráfico de estupefacientes: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (…)”.

Quanto aos tipos privilegiados do crime de tráfico:

- o crime de tráfico de menor gravidade previsto na alínea a) do artigo 25º do DL n.º 15/93 pressupõe que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das substâncias;

- o crime de traficante-consumidor previsto no artigo 26º do mesmo diploma tem como requisito essencial que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no artigo 21º, tenha por finalidade exclusiva conseguir produto estupefaciente para uso pessoal.

No que ao tráfico de menor gravidade respeita, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores é concordante, no fundamental, assim sintetizada: “a constatação da menor ilicitude terá de resultar de uma avaliação global da situação de facto, em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal das drogas, a duração e a intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes.

É a partir da ponderação conjunta desta pluralidade de factores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto.”- Ac. STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt.

In casu, tal como resultou provado, foram apreendidos ao arguido:

«- cinco placas acondicionadas em fita isoladora de cor castanha contendo heroína, com um grau de pureza de 31,1%, com o peso bruto de 1077,5g;

- meia placa acondicionada em fita adesiva de cor castanha contendo heroína, com um grau de pureza de 35,2%, com o peso bruto de 110,7gr;

- uma pequena embalagem com o peso bruto de 0,878 g de heroína, com um grau de pureza de 58,7%;

- um saco de plástico contendo 349 g de paracetamol e cafeína, utilizado para aumentar a quantidade de produto estupefaciente (vulgo “produto de corte”);

- vários sacos de plástico novos e recortados, utilizados para acondicionar e distribuir produto estupefaciente;

- uma balança digital de marca Diamond, Electronic Pocket Scale, modelo 500;

- uma faca de cozinha com resíduos de heroína;

- dois rolos de fita adesiva utilizadas para acondicionar o produto estupefaciente;

- dez notas de € 50 e vinte cinco notas de € 20, todas do BCE; onze notas de € 50, noventa e três notas de €20 e vinte e nove notas de € 10, no valor global de dois mil e setecentos euros, provenientes da venda de produto estupefaciente;

- um talão de depósito da Caixa Económica de Cabo Verde, no valor de 100.000,00CVE´s».

Muito embora não tivessem resultado provados os actos de tráfico de que o arguido se encontrava acusado, a factualidade apurada, designadamente a elevada quantidade (1.189 gramas) e qualidade (heroína) do produto estupefaciente apreendido, o produto de corte, os demais objectos habitualmente utilizados na actividade de tráfico, e ainda, o dinheiro e o talão de depósito apreendidos, traduzem um modus operandi do arguido AA já com alguma organização e estabilidade.

E, daí que, dando-se como assente (no facto 56) que todo o dinheiro apreendido ao arguido AA foi resultado das transacções de produtos estupefacientes que realizou, destinando a totalidade dos produtos apreendidos a serem vendidos a terceiros e, (no facto 12) que cada grama de heroína é suficiente para, pelo menos, 12 doses individuais, segundo as regras da experiência comum, tenha o tribunal a quo dado como provado que “a referida heroína destinava-se a ser transaccionada e distribuída por consumidores finais, em número de milhares, procurando o arguido AA obter avultada compensação económica ”.

Termos em que, face à factualidade dada como provada, mostra-se correcta a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 24º, al. c) do citado DL n.º 15/93.

Ora, não poderíamos deixar de concordar com as considerações transcritas. De uma forma sintéctica, expõem-se os critérios que a jurisprudência deste Tribunal tem insistentemente reafirmado como relevantes para a caracterização do crime de tráfico de menor gravidade, e, à luz desses critérios, analisa-se a conduta do recorrente tal como transparece dos factos provados, concluindo-se, por último, pelo afastamento daquele tipo privilegiado de crime de tráfico de estupefacientes.

Aliás, é evidente a total falta de fundamento para a pretensão exposta, não alinhando o recorrente outros argumentos que não os já exibidos perante o Tribunal da Relação, não obstante este ter contraditado as suas objecções.

Insiste em que a condenação do arguido pelo crime agravado se baseou «única e simplesmente na detenção do produto na sua posse, nada tendo sido apurado quanto ao modus operandi ou à base logística do agente, tudo levando a crer que a transmissão da droga a terceiros se processasse pelo sistema de compra e venda a pequenos consumidores (vulgo, a retalho).» E daqui parte para considerações colhidas num recente Relatório de organismo especializado das Nações Unidas sobre a necessidade de privilegiar, na luta contra a droga, o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas.

Porém, a situação do recorrente, detendo uma quantidade de 1.189,00 grs (um quilo e cento e oitenta e nove gramas) de um dos produtos estupefacientes de mais onerosa aquisição e mais perniciosos para a saúde pública, para além de toda gama de objectos e produtos relacionados com o comércio da droga, que lhe foram apreendidos, só por incomensurável exagero e leitura completamente deturpada se conseguiria subsumir ao tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93.

Face à descrição do tipo legal de crime de tráfico, cuja matriz se encontra no art. 21.º, n.º 1 do referido diploma legal, a simples detenção do produto é já crime de tráfico consumado, pois o legislador, face ao perigo da disseminação da droga, optou por punir uma série de condutas que não são materialmente tráfico, mas que são a ele conducentes (daí classificar-se como crime de perigo abstracto, tendo como característica a tutela antecipada dos bens jurídicos protegidos).

Ora, a detenção de uma tal quantidade do citado estupefaciente, só por si, (salvo, porventura, circunstâncias excepcionalíssimas), seria uma circunstância inibidora da realização do tipo de crime privilegiado.

Com efeito, a ilicitude, traduzida na gravidade acentuada que a detenção de uma tão grande quantidade de heroína representa do ponto de vista do perigo de lesão dos bens jurídicos protegidos, de maneira alguma se compadece com a exigência de «ilicitude consideravelmente diminuída».

Mas acresce que, como se salienta no acórdão recorrido, ficou provado que a quantidade de heroína detida pelo recorrente era para venda a terceiros, assim como o dinheiro apreendido (€ 2.700,00 – dois mil e setecentos euros), foi obtido com a venda de produtos estupefacientes. Para além disso, foi apreendido ao recorrente um talão de depósito da Caixa Económica de Cabo Verde, no valor de 100.000,00 CVE (cem mil escudos cabo-verdianos) [facto dado como provado sob o n.º 56].

Mais ficou provado que cada grama de heroína é suficiente para, pelo menos, 12 doses individuais e que se destinava a ser transaccionada e distribuída por consumidores finais, em número de milhares (factos dados como provados sob os n.ºs 12 e 13).

Ora, se o produto apreendido era para venda a consumidores finais, quer fosse directamente pelo recorrente, quer por meio de outros intermediários, que ele abastecesse, nunca o mesmo poderia ser equiparado a um traficante de rua, vendendo a retalho pequenas quantidades de droga e não tendo capacidade para adquiri e armazenar uma tão grande quantidade de um estupefaciente desta natureza.

Por conseguinte, é de todo impensável subsumir esta conduta ao tipo legal de tráfico de menor gravidade.

9.2. O crime em causa foi qualificado pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do DL 15/93. Ou seja, ao invés de um tráfico de menor gravidade, o que o tribunal “a quo” considerou foi tratar-se aqui de um crime de tráfico agravado.

Curiosamente, o recorrente não impugnou no recurso, sequer subsidiariamente, esta qualificação, limitando-se a pugnar pelo crime de tráfico de menor gravidade. Já assim havia procedido no recurso para o Tribunal da Relação.

Não obstante isso e porque se trata de qualificação, de conhecimento oficioso por este Tribunal, sempre alinhavaremos algumas considerações a respeito. Já as adiantámos, aliás, no ponto anterior.

O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico, como já foi referido, é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão e pela multifacetada descrição típica – abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.

Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos, como já vimos, no art. 25.º

Por conseguinte, a generalidade do tráfico de estupefacientes, nas variadas modalidades de acção que se pretende prevenir com a referida tutela antecipada, caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles reconduzíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos valores em jogo, devem atingir significativas ordens de grandeza.

Como se anota no acórdão de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção (Henriques Gaspar - relator, Antunes Grancho, Silva Flor e Soreto de Barros), publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 91, p. 122, (…) A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.

(…) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias (…) não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.

A jurisprudência maioritária do STJ, pelo menos de há uns anos para cá, tem-se orientado pelo mesmo grau de exigência.

Pelo que toca à avultada compensação remuneratória, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse obejctivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de pessoas, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros («O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória»). Também neste aspecto, porém, se exige que o agente tenha obtido ou se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial.

Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade ou estruturação da organização de fornecimento aos revendedores e (ou) a distribuição pelos consumidores directos, tudo isso a indiciar, em termos objectivos e em consonância com a experiência normal das coisas, o envolvimento de grandes quantias e a materialização ou projecção de grandes lucros. Em suma, têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude (Acórdão já referido de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção).

Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço – lucro, ou encargo – rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas, como se diz no Acórdão de 04/12/2008, proferido no Proc. n.º 3456/08, da 3.ª Secção (relatado pelo Conselheiro Maia Costa), de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».

Em sentido aproximado, veja-se o Acórdão de 15-04-2010, Proc. n.º 631-03.7GDLLE.S1, da 5.ª Secção, relatatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor:

Para o preenchimento do conceito legal do conceito de “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores – para além, obviamente, da diferença entre o preço da compra e o da venda.»

Ao, não obstante a muito significativa quantidade de estupefaciente detido pelo arguido e a sua natureza, visto tratar-se de heroína, cremos que, mesmo assim, a factualidade provada não aponta para aquela dimensão excepcional, envolvendo ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição que se tem defendido na jurisprudência apontada.

Acresce que nada se apurou quanto ao modo como o recorrente obteve a droga, as condições em que a adquiriu ou como lhe veio parar à sua posse. Também não se sabe como tencionava colocá-la no mercado (se por venda directa aos consumidores, se por meio de outros intermediários, se por actuação em nome de outrem) e, muito menos, qual o volume monetário envolvido, quer na sua aquisição, quer nas sua venda, e quais os lucros ou os proventos que iria obter, não obstante se ter apurado que a droga era para ser vendida a consumidores finais e que a quantidade detida dava para milhares de doses.

Por outro lado, a quantia apreendida (€ 2. 700,00), se é algo significativa, não tem a expressão requerida para se considerar que estavam envolvidas no negócio somas monetárias fora do comum, próprias das grandes redes de tráfico, não se sabendo também que parte desse dinheiro correspondia a lucros angariados pelo recorrente com o tráfico de droga. E, quanto ao dinheiro depositado na Caixa Económica de Cabo Verde, não se sabe qual a sua proveniência. Daí também que não tivesse sido apreendido.

Neste contexto, pese embora a quantidade de heroína em causa nos autos ser significativa, não será de concluir pela obtenção de lucros verdadeiramente excepcionais e com ordem de grandeza que não caiba no padrão do tráfico matricial, já de si abarcando situações de grande tráfico.

Deste modo, procede-se à requalificação dos factos para o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01, não constituindo obstáculo a tal o facto dado como provado sob o n.º 59.º dos factos provados - O arguido AA procurava obter avultada compensação remuneratória com a heroína que lhe foi apreendida -, pois que se trata de uma conclusão, de mais a mais reproduzindo o texto legal e, portanto envolvendo matéria de direito. Como tal, deve ter-se como não escrita, nos termos do art. 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente, por força do art. 4.º do CPP.

9.3. Resta, pois, a medida da pena.

A determinação da medida da pena concreta tem como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP.

Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).

Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.

Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, p. 243).

Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).

Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.

O recurso foi interposto da Relação para o STJ, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do STJ, como se sabe, abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Ob. cit., p. 197).

No caso sub judice, a moldura penal abstracta é a correspondente ao tipo legal de crime de tráfico simples do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01 – 4 a 12 anos de prisão.

Tendo presentes os factores de que depende a determinação concreta da pena, temos que a ilicitude do facto é bastante elevada, tratando-se, como se trata, de uma das drogas mais nocivas à saúde e de alto poder aditivo, ou seja, uma droga de grande danosidade social. Por outro lado, será de salientar, no âmbito da gravidade do facto, a considerável quantidade que foi apanhada em poder do recorrente e que se destinava a ser distribuída pelos consumidores – uma quantidade que dava para milhares de doses individuais.

Relativamente à culpa, será de assinalar o dolo com que o arguido agiu, dolo tanto mais acentuado, quanto ele, não sendo toxicodependente, conhecia as características do produto que detinha, o seu poder altamente maléfico e o grau de dependência que cria nos consumidores, não se coibindo, mesmo assim, de sobrepor os seus interesses egoístas ao desvalor social ligado ao tráfico da droga, de mais a mais, um produto estupefaciente de tal natureza e em tão avultada quantidade.

A seu favor, militam, no entanto, as circunstâncias de não ter antecedentes criminais, ter tido um percurso de vida laboral marcado por alguma instabilidade, mas, mesmo assim, esforçando-se e conseguindo obter ocupação laboral, já trabalhando por conta de outrem, no país ou no estrangeiro, nomeadamente na construção civil, já trabalhando por conta própria.

Sendo natural de Cabo Verde, tem nacionalidade portuguesa, residindo no país há bastantes anos e aqui tendo constituído família; tem um filho menor, que, por dificuldades económicas sobrevindas à sua prisão, foi viver para Cabo Verde.

A companheira visita-o no estabelecimento prisional e dedicava-se a trabalhos de limpeza.

No estabelecimento prisional, tem manifestado um comportamento adequado às regras e concluiu o 9.º ano de escolaridade no programa de RVCC. Na altura de elaboração do Relatório Social (25/01/2012), estava a ultimar (terminaria em Março/Abril seguinte) um curso de restauro e conservação de edifícios.

Visto este panorama, as exigências de prevenção geral são bastante acentuadas, dado o tipo de crime em causa, sendo de salientar que, apesar de tudo, a droga não foi distribuída, por ter sido apreendida, o que não obsta, pelo que já se expôs, à perfectibilidade do delito, dada a sua natureza de crime de perigo abstracto, em que não se exige a verificação de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é exigível nos crimes de perigo concreto (cf. FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.).

Relativamente às exigências de prevenção especial, estas não se mostram particularmente acentuadas.

Neste contexto, a pena que se mostra mais ajustada deverá situar-se um pouco acima do limiar mínimo das exigências comunitárias de reafirmação e reforço da norma jurídica violada, ou seja 7 anos e 6 meses de prisão (considerando que esse limiar mínimo não poderá ser inferior a 7 anos de prisão, em atenção ao volume e natureza da droga em causa).

III. DECISÃO

10. Nestes termos, acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, requalificando o crime para o da previsão do art. 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, condenam o arguido AA na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, nessa medida se revogando a decisão recorrida.

Mantêm a mesma decisão quanto ao mais.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Abril de 2013

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor