Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber se o promitente-comprador de um imóvel (no caso um armazém), declarada a insolvência do promitente-vendedor, ante a declaração do administrador da insolvência de que não irá cumprir o contrato, tem direito à restituição do sinal em dobro e direito de retenção sobre a massa insolvente sobre esse seu crédito.
Vejamos.
A questão decidenda é alvo de profunda divergência doutrinal e jurisprudencial sobretudo, com a entrada em vigor do CIRE - Dec-Lei nº52/2004, de 18.3, actualizado pelo DL. 200/2004, de 18/08, e pelo DL 282/2007, de 7.8 - quando em confronto com o precedente regime legal previsto no revogado CPEREF (DL.132/93, de 23.4), tendo em conta a regulação do incumprimento do contrato-promessa na perspectiva do direito insolvencial, no confronto com o regime legal do Código Civil.
No caso, estamos perante um contrato-promessa bilateral de compra e venda – art. 410º, nº1, do Código Civil – tendo por objecto mediato uma fracção autónoma (um armazém), prometido comprar a uma sociedade que o prometeu vender, tendo havido traditio antes da celebração do contrato prometido, entretanto tornada inviável por parte do promitente-vendedor por via da declaração de insolvência.
Ao contrato não foi atribuída eficácia real, é, pois, um contrato de eficácia meramente obrigacional.
Ao tempo da declaração de insolvência era um negócio em curso, porque ainda não estava cumprido, nem definitivamente incumprido.
O princípio geral quanto aos negócios bilaterais ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento – art. 102º, n°l do CIRE.
Compete, assim, ao administrador da insolvência, no interesse dos credores do insolvente, decidir se é mais vantajoso o cumprimento ou incumprimento, e logo aqui se pode entrever a afloração de uma diferente filosofia em razão do fim primordial do regime da insolvência; enquanto no precedente CPEREF se visava a recuperação do falido, no CIRE, pese embora esse objectivo não ter sido desconsiderado, o interesse que emerge como principal é o da protecção dos credores afectados com a declaração de insolvência.
Daí os poderes latos conferidos ao administrador da insolvência que se manifestam na decisão de cumprir ou não cumprir os contratos, onde a lei insolvencial lhe dá essa opção, (de notar, por exemplo, que no contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e traditio o cumprimento é imperativo por parte do administrador).
Portanto, o CIRE atribuiu ao administrador da insolvência duas alternativas que, potestativamente, pode exercer; ou cumpre ou não cumpre o contrato que estava em curso.
Importante e abrindo portas para saber se a noção de incumprimento do Código Civil, particularmente do contrato-promessa – art. 442º do Código Civil – está o facto de, durante esse período de opção, não existe qualquer sanção mormente ligada à mora ou indemnização de prejuízos decorrentes da suspensão.
Pode, no entanto, o promitente-comprador exigir que a decisão seja tomada em prazo razoável findo o qual se considera existir recusa de cumprimento – nº2 do art. 102º do CIRE.
As consequências da recusa estão, como regra tendencial, expressas no nº3 do art. 102º.
O art. 106º do CIRE que se refere à promessa de contrato, estatui:
“1 - No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, seja tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
2 - A recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.° 5 do artigo 104.°, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.
[Revogado.]”
O CIRE regulou a hipótese de ao contrato-promessa ter sido atribuída eficácia real e ter havido traditio – art. 106º, nº1, estabelecendo que o administrador não pode recusar o cumprimento, tendo que outorgar o contrato prometido, o que se compreende, considerando a eficácia “erga omnes” do contrato – art. 413º do Código Civil – e o facto de a isso acrescer a traditio implicar um grau de estabilidade e solidez da posse do promitente-comprador e uma sua expectativa fortemente tutelada juridicamente a justificar a imposição do cumprimento.
Mas, no que concerne ao contrato sinalizado sem eficácia real, mas em que houve traditio, o CIRE é omisso.
Importa, então, saber se, pura e simplesmente, estamos perante uma lacuna que demanda a aplicação do regime do incumprimento do Código Civil, mormente, do art. 442º do Código Civil – a integrar segundo os critérios do art.10º do Código Civil.
Como se sabe no regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal está ligada ao incumprimento ou do promitente-comprador – caso em que deve restituir o sinal em dobro – ou ao promitente -comprador, caso em que, sendo-lhe imputável o incumprimento perde a favor do promitente vendedor o sinal passado.
Com o devido respeito, não cremos que se trate de lacuna a que se deva aplicar, analogicamente, o regime do Código Civil.
O administrador da insolvência, a quem é dada pela lei a faculdade de cumprir ou não o contrato em curso, aquando da declaração de insolvência, não é parte no contrato estabelecido entre o promitente-comprador e o promitente-vendedor e também não representa qualquer deles, mas apenas os interesses dos credores do insolvente.
Por outro lado, o cumprir ou não o contrato radica num poder potestativo conferido pela lei insolvencial, não se podendo considerar que não cumprindo age com culpa e, sequer, que age com culpa presumida, art. 799º, nº1, do Código Civil, optando por não cumprir.
Considerar que quem não cumpre é o promitente-devedor que caiu na situação de insolvência pode ser temerário como regra geral, basta pensar nos casos em que a insolvência foi fortuita; por outro lado, estabelecer um nexo remoto de incumprimento baseado na culpa do insolvente para a transpor para o administrador, parece-nos não ter qualquer apoio na lei.
O objecto do CIRE é não tanto a recuperação do insolvente, mas a protecção dos credores[2], daí que a opção do administrador da insolvência não esteja de olhos postos na situação do insolvente, mas no interesse dos credores sendo essa a bússola que lhe apontará caminho a trilhar no que respeita à opção relativamente aos contratos em curso de execução à data da insolvência.
O Professor Oliveira Ascensão, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, Setembro de 2005, em estudo denominado “Insolvência: Efeitos sobre os Negócios em Curso”, e Revista Themis, da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, 2005, págs. 125, considera que a opção dada ao administrador de executar ou não o “contrato em curso”, nos casos em que isso lhe é consentido, não implica revogação, há que falar em “reconfiguração da relação”.
Afirmando:
“Qual o significado destas intervenções legais? Não há que falar em revogação, porque não há causa de extinção. Impõem-se antes modificações à estrutura ou conteúdo da relação. Vamos chamar a este fenómeno a reconfiguração da relação. A lei impõe às relações existentes um novo desenho em caso de recusa de cumprimento pelo administrador.
No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres.
Não a orienta neste momento a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos.
A lei penetra nos próprios termos da relação, para a reconfigurar da maneira que considere mais conveniente…o esquema básico da reconfiguração, fora da hipótese das “prestações indivisíveis” do art. 103, é justamente o constante do art. 102º, que estabelece o “princípio geral”.
Contém-se essencialmente no nº3.
Consiste no seguinte:
- 1.Nenhuma das partes tem direito à restituição do que houver prestado. O cumprimento pregresso fica consolidado (art. 102/3 a). Ressalva-se o direito à separação da coisa, o que é prudente, embora seja doutrina geral.
- 2.Constitui dívida à massa a contraprestação daquilo que o insolvente tiver prestado, se ainda não tiver sido realizada pela outra parte (art. 102/3 b).
- 3.O crédito da contraparte à prestação do insolvente, na medida em que estiver incumprida, é um crédito sobre a insolvência. Será deduzido porém do valor da prestação correspondente que ainda não tenha sido realizada em benefício da massa (art. 102/3 c).
- 4.A compensação possível dos montantes em dívida abrange ainda o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento (art. 102/3 d).”
Por outro lado, no sentido que a lei insolvencial não quis adoptar como lei especial o regime da lei geral que é o Código Civil, está o art. 119º, nº2, que estabelece a nulidade das convenções que excluam ou limitem a aplicação das normas contidas naqueles preceitos (refere-se aos arts. 102º a 118º).
Não se tratando de incumprimento do contrato a recusa do administrador em o executar, mas, como se disse em consonância com tese de Oliveira Ascensão, de “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes” – o que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste de promitente-vendedor ou em representação dele), não se aplica o regime do art. 442º, nº2, do Código Civil[3] e, como tal, não tem a recorrente direito ao dobro do sinal, em face da opção tomada pelo administrador da insolvência.
Ademais, por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE, excluída está, também, a aplicação do citado normativo do Código Civil.
A indemnização não é assim a da restituição do sinal em dobro, mas como afirma “Menezes Leitão”, in “Direito da Insolvência” – Janeiro 2009 – pág. 173 – “uma indemnização fortemente restringida”.
“ A recusa de cumprimento por parte do administrador da insolvência não prejudica o direito à indemnização pelos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento, ainda que esta indemnização seja fortemente restringida (art. 102°, n°3, d)).
Assim, para além de esta indemnização ter a natureza de crédito sobre a insolvência (art.102°, n°3, d) (iii)), o seu montante é limitado ao valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido realizada pela outra parte (art. 102º, nº3, (i) e n° 3 b)), sendo ainda abatida do quantitativo a que a outra parte tenha direito (art. 102°, n°3 d) (ii)), ou seja o valor da prestação) do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação de que a outra parte ficou exonerada (art. 102°, n° 3 c)).”
Assim, concluímos que a recorrente não tem direito à restituição do sinal em dobro, por ser inaplicável o art. 442º, nº2, do Código Civil.
Mas terá direito de retenção, agora nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil?
O art. 754º do Código Civil estabelece:
“O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.
O art.755º,nº1, do Código Civil consagra casos especiais de direito de retenção, reconhecendo-o na al. f), ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.
Temos, assim, que o direito de retenção como direito real de garantia, é invocável pelo promitente-comprador que obteve a traditio, visando o crédito pelo dobro do sinal prestado – art. 442º, nº2, do Código Civil – em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor – cfr. Calvão da Silva, “Sinal e Contrato-Promessa”, 11ª, 2006, 176.
Importa, antes de avançarmos, indagar, ainda que sumariamente, acerca do estatuto legal do promitente-comprador que obteve a traditio.
Desde logo, há que considerar que a entrega antecipada do imóvel na vigência do contrato-promessa, não é um efeito do contrato, mas resulta de uma convenção de natureza obrigacional entre o promitente-vendedor – [dono da coisa] e o promitente-comprador.
Assim, e em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio apenas frui um direito de gozo que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância deste – é, nesta perspectiva, um detentor precário – art. 1253º do Código Civil – já que não age com animus possidendi, mas apenas com corpus possessório (relação material) – art. 1251º do Código Civil[4] [5] .
Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 2ª ed., pág. 6, e Antunes Varela, na RLJ, Ano 124, pág. 348, sustentam:
“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.
São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.
Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.
Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.
O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.
O direito retenção é um direito de garantia que “consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele” – “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, pág.722.
Como antes dissemos, o promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no direito insolvencial, dos mesmos direitos reconhecidos pelo Código Civil em caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa.
Assim, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, desde logo não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil.
Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, em recente Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº33 – Janeiro/Março de 2011 – “Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência” – e, pese embora, não acolhermos na íntegra a sua lição, entendemos que se o promitente-comprador é um consumidor e o objecto da promessa é uma habitação, nesse caso, mesmo declarada a insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador in bonis (não insolvente) tem direito de retenção.
Assim escreve – pág. 20:
“ […] O direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (…).
O art. 755.°, n.°1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele.
Quando a contraparte do promitente-vendedor não o seja, a ratio da protecção excepcional que a lei concede ao promitente-comprador não se verifica”.
E mais adiante – págs.25/26:
“É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60.°, n.° 1, da CRP (…) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida, ao seu preenchimento com a atribuição dessa garantia ao promitente-adquirente, nos termos do art. 755.°, n.°1, alínea f) (sinal e tradição), face à recusa de cumprimento pelo administrador.
Recorremos aqui a uma extensão, por maioria de razão, da opção valorativa claramente expressa na lei: permite detectar e preencher, de seguida, a lacuna.
Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, na promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor), ou seja, do seu crédito à restituição do sinal em dobro ou (verificados os seus pressupostos) à indemnização pelo aumento do valor da coisa, através de uma garantia, pelas razões apontadas particularmente robusta.
Essa carência de protecção, essa necessidade da tutela do promitente-adquirente/consumidor que a norma visa conceder, não existe só no caso de incumprimento imputável ao promitente-alienante, mas verifica-se igualmente, ou melhor, verifica-se principalmente, na insolvência, face ao caso de recusa (lícita) de cumprimento pelo administrador (a quem a lei atribui o poder de decidir o destino do contrato).
Dessa forma, podemos afirmar que aí procedem, por maioria de razão, “as razões justificativas de regulamentação do caso previsto na lei” (art. 10. °, n. ° 2), conclusão que é amparada também pela análise do regime insolvencial, acima realizada, de insolvência do promitente-adquirente”.
No caso de onde promana o recurso, o promitente-comprador, sendo uma sociedade por quotas, não é um consumidor – art. 2º, nº1, da Lei n.º24/96 de 31 de Julho, alterada pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, que define o concito – “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
Neste entendimento considera-se que à recorrente não assiste o direito de retenção.
Uma vez que, pelas razões expostas, a decisão recorrida será confirmada, não há que conhecer da ampliação do recurso, requerida pela recorrida CGA, no que respeita às questões de inconstitucionalidade que suscitou – art. 684º-A do Código de Processo Civil.
Conclusão – [art. 713º, nº7, do Código de Processo Civil]
- -A recusa do administrador da insolvência em executar um contrato promessa de compra de venda em curso, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442º, nº2, do Código Civil – “incumprimento imputável a uma das partes” – que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ora insolvente, ou em representação dele), pelo que não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE e, por isso, também não goza do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil.
- -Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado; não sendo consumidor não lhe assiste tal direito, sendo um credor comum da insolvência.
