19/2018 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. O artigo 5.º, n.º 1, da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA) é taxativo ao determinar que «os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis». 2. Sob pena da respetiva nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012). 3. No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser «efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato, emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012). 4. Resulta da factualidade provada que a despesa gerada pelo contrato de prestação de serviços de tratamento de resíduos hospitalares no momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos disponíveis positivos. 5. A violação dos dois complexos normativos de natureza financeira constituídos pelas disposições conjugadas dos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 que proíbem a assunção de compromissos que ultrapassem os fundos disponíveis, e dos artigos 5.º, n.º 3, da LCPA e 7.º, n.º 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 sobre os imperativos em matéria de assunção de compromissos com a consequência obrigacional do incumprimento: a nulidade do contrato, constituem fundamentos absolutos de recusa de visto, de acordo com o disposto no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC.

Secção - SS Data: 02/05/2018 Processo: 473/2018 RELATOR: Conselheiro Paulo Dá Mesquita TRANSITADO EM JULGADO EM 22/05/2018 Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1. ª Secção: Relatório O Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE (CHTMAD) remeteu ao Tribunal de Contas (TdC), para efeitos de fiscalização prévia, o contrato de prestação de serviços de tratamento de resíduos hospitalares, celebrado em 24-1-2018 entre essa entidade e o «SUCH – Serviço de Utilização Comum dos Hospitais» (SUCH), pelo valor global de € 452.707,24 (acrescido de IVA) o qual, depois de recebido no Departamento de Controlo Prévio e Concomitante (DECOP) do TdC, foi objeto de devoluções para informação complementar. Fundamentação Factos provados Com relevo para a decisão de fiscalização prévia consideram-se provados os seguintes factos: O contrato celebrado entre o CHTMAD e o SUCH em 24-1-2018: Tem por objeto prestação de serviços de tratamento de resíduos hospitalares; Apresenta o encargo global de € 452.707,24 (ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor); De acordo com a cláusula terceira, esse encargo será suportado ao abrigo do compromisso n.º 97. Iniciou a produção de efeitos em 1-1-2018. O contrato foi remetido pela entidade requerente para fiscalização prévia pelo TdC tendo dado entrada em 21-2-2018 (embora o ofício de remessa seja datado de 29-1-2018). O contrato objeto dos presentes autos foi celebrado na sequência de deliberação do Conselho de Administração do CHTMAD de 12-10-2017, tendo sido outorgado na sequência de procedimento inominado enquadrado pelo CHTMAD como excluído da aplicação da parte II do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do CCP. O compromisso n.º 97, foi datado como de 31-1-2018, com o montante de € 566.733,77, altura em que, de acordo com o teor da informação de controlo de fundos disponíveis, antes da assunção do compromisso o valor de fundos disponíveis seria de - € 31.243.339, 28, passando, após a assunção do compromisso em apreço a ser de - € 31.810.073,15, isto é, fundos disponíveis negativos em montante superior a 31 milhões de euros. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO O julgamento sobre a matéria de facto baseou-se na prova documental fornecida pela entidade fiscalizada e nas respetivas omissões (supra §§ 1 e 2), impondo-se destacar que: A entidade fiscalizada tem o ónus de alegar e provar o preenchimento dos requisitos legais para obtenção do visto, atento o disposto no artigo 81.º, n.º 1, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) aprovada pela Lei 98/97 , de 26-8 , e as instruções constantes da Resolução n.º 14/2011 do Tribunal de Contas , aprovada ao abrigo do artigo 77.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC e os respetivos encargos instrutórios decorrentes do conteúdo das devoluções determinadas pelo DECOP e pelo TdC, com suporte no disposto no artigo 81.º, n.º 1, da LOPTC. Os deveres da entidade fiscalizada, poderes de cognição e deveres de gestão processual do tribunal, princípios da cooperação, boa-fé processual e critérios que se devem observar em casos de dúvida são, ainda, conformados pelo disposto nas normas dos artigos 5.º a 8.º , 414.º , 417.º , n.º 2, do Código de Processo Civil (ex vi artigo 80.º da LOPTC) — complexo normativo interpretado à luz da natureza do presente processo jurisdicional, que não prevê produção oficiosa de meios de prova, não compreende qualquer auditoria ou investigação direta do tribunal sobre ficheiros e arquivos (em suporte digital e papel) existentes nos serviços daquela entidade, sendo as inferências judiciais confinadas teleologicamente pela arquitetura procedimental e substantiva da fiscalização prévia. ENQUADRAMENTO JURÍDICO A principal questão jurídica suscitada no presente caso reporta-se às estatuições e força imperativa da norma do artigo 5.º da lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso das entidades públicas (LCPA) aprovada pela Lei n.º 8/2012 , de 21 de fevereiro , em articulação com o regime de fiscalização prévia dos contratos pelo TdC, em particular os fundamentos para recusa de visto previstos no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC — o fundamento invocado no procedimento (supra § 2.3) para excluir o mesmo da aplicação da parte II do Código dos Contratos Públicos (CCP) foi apreciado em acórdãos recente deste tribunal, cf. acórdãos n.º 3/2018-20.MAR-1.a S/SP e n.º 18/2018-24.ABR-1.a S/SS , pelo que, mantendo essa jurisprudência, não se suscitam questões de recusa de visto relativas a essa circunstância. O contrato objeto de fiscalização prévia, de acordo com o respetivo clausulado e com o que foi reconhecido pela entidade adjudicante, produziu efeitos retroativos (cf. supra § 2.1), e deu entrada no TdC para efeitos de fiscalização prévia decorridos 50 dias sobre o início de produção de efeitos (supra § 2.2), apesar do disposto no artigo 81.º, n.º 2, da LOPTC. Esses factos suscitam a eventualidade da prática de infração prevista no artigo 66.º, n.º 1, alínea e), da LOPTC, problemática que, contudo, não será apreciada nesta sede, por força dos fins da fiscalização prévia pelo TdC de contratos e pelos cânones metodológicos e processuais conformadores deste controlo (artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, 46.º, 81.º, 82.º e 84.º da LOPTC). A interpretação das regras financeiras centrais no enquadramento jurídico do presente caso é conformada por duas categorias conceptuais com direta regulação legal: Compromissos para efeitos da LCPA que são as «obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições» (artigo 3.º, alínea a), da LCPA). Fundos disponíveis para efeitos da LCPA constituídos «pelas verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos: a) a dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos três meses seguintes; b) as transferências ou subsídios com origem no Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes; c) a receita efetiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento; d) a previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes; e) o produto de empréstimos contraídos nos termos da lei; f) As transferências ainda não efetuadas decorrentes de programas e projetos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) e de outros programas estruturais, cujas faturas se encontrem liquidadas e devidamente certificadas ou validadas; g) outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º da LCPA» (artigos 3.º, alínea f), da LCPA e 5.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de junho ). Quanto à articulação entre assunção de compromissos e fundos disponíveis, o artigo 5.º, n.º 1, da LCPA é taxativo ao determinar que «os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis». Por outro lado, em matéria de assunção de compromissos encontra-se estabelecido que: Sob pena da respetiva nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012 ). No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser «efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato, emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012 ). As normas analisadas sobre assunção de compromissos e fundos disponíveis decorrem de um programa legislativo sobre controlo da despesa pública e transparência orçamental determinado historicamente pela solicitação, pelo XVIII Governo Constitucional, ainda no quadro da XI Legislatura, da concessão de assistência financeira da União Europeia a Portugal, de acordo com programa de auxílio financeiro a Portugal estabelecido em «Memorando de Entendimento Sobre as Condicionalidades de Política Econômica», acordado, em maio de 2011, entre a República Portuguesa e o Banco Central Europeu, a União Europeia e o Fundo Monetário Internacional, o qual, embora estabelecido durante a XI Legislatura, veio a ser sobretudo executado no âmbito da XII Legislatura, iniciada em 20 de junho de 2011, tendo o mesmo sido concluído ainda durante essa legislatura, em 30 de junho de 2014. Como se destacou no preâmbulo da Proposta de Lei n.º 40/XII que esteve na base da LCPA este compreende um modelo dirigido à eficácia do controlo da despesa o qual obriga a que o mesmo fosse «antecipado para o momento da assunção do compromisso, momento a partir do qual a despesa é incorrida, não havendo alternativa que não seja o pagamento», pretendendo-se obstar «à acumulação de pagamentos em atraso» através de «um novo modelo legislativo que permita inverter a tendência de acumulação de dívida» de acordo com o «princípio fundamental» «de que a execução orçamental não pode conduzir à acumulação de pagamentos em atraso». Os termos em que as informações relativas à cobertura orçamental da despesa devem ser prestadas pelas entidades fiscalizadas constam do artigo 9.º da Resolução n.º 14/2011 do TdC (supra § 3.1). Em face da matéria de facto provada, conclui-se que a despesa gerada pelo contrato no momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos disponíveis positivos. A entidade fiscalizada quando foi confrontada pelo DECOP não colocou em causa os factos provados mas alegou o seguinte: «O contrato objeto de visto prévio foi adjudicado em novembro de 2017, mas a assinatura do contrato foi realizada no mês de janeiro de 2018, sendo o seu período de execução de um ano (I de janeiro a 31 de dezembro de 2018). «Quanto ao fato de os fundos disponíveis se apresentarem negativos à data de emissão do número de compromisso, cumpre-nos referir que: Fundos disponíveis acumulados de exercícios anteriores. A existência de fundos disponíveis negativos acumulados deve-se a problemas estruturais de financiamento deste Centro Hospitalar, que, sistematicamente, são assumidos, anualmente, pelo Conselho de Administração à Tutela e, por esta, corroborada aquando da assinatura do contrato-programa, assumindo, indiretamente a assunção de compromissos com fundos negativos, ao permitirem a existência de EBITDA negativos (demonstrando a existência de insuficiência de financiamento ao Centro Hospitalar). Este assunto foi abordado e corroborado, em relatório, quer pela Auditoria Interna quer pela Inspeção Geral de Finanças, em auditorias realizadas sobre o cumprimento da LCPA Considerando, apenas, o apuramento dos fundos disponíveis do período de celebração do contrato (janeiro de 2018), estes apresentam-se positivos e não negativos. A existência de fundos negativos (janeiro de 2018) ocorre da inclusão, para cálculo de fundos disponíveis do valor transitado de anos anteriores. A existência de fundos negativos (janeiro de 2018) ocorre da inclusão, para cálculo de fundos disponíveis do valor transitado de anos anteriores, (...) Mais se informa que o Conselho de Administração do CHTMAD tem vindo reiteradamente, e mensalmente, a efetuar pedidos de aumento de fundos disponíveis tanto para a ACSS - Administração Central do Sistema de Saúde, como para a DGO - Direção Geral do Orçamento, sendo que, até à presenta data não foi obtida qualquer resposta. Contudo, em 27.03.2018, o CHTMAD foi informado do ofício da DGO enviado à ACSS, o qual se anexa. (Anexo VI) «Dada a natureza e atividade que o CHTMAD presta à população que serve, torna-se imperioso e urgente, salvaguardar o interesse público com a máxima rapidez e continuidade na prestação dos serviços sob pena de, não o fazendo, os danos daí resultantes causarem prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para a saúde dos doentes que tem aos seus cuidados.» Desta forma, a entidade fiscalizada não apresenta qualquer motivo que permitam, no plano jurídico, ultrapassar a constatada violação de dois complexos normativos de natureza financeira constituídos pelas disposições conjugadas: Dos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 que proíbem a assunção de compromissos que ultrapassem os fundos disponíveis; Do artigo 5.º, n.º 3, da LCPA e dos artigos 7.º , n.º 3, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 sobre os imperativos em matéria de assunção de compromissos e a consequência obrigacional do incumprimento: a nulidade do contrato. O TdC tem vasta e constante jurisprudência sobre as implicações da violação das regras em matéria de compromissos na recusa de visto prévio, podendo referir-se, nomeadamente, os recentes acórdãos n.º 8/2017-11.JUL-1ªS/SS, n.º 10/2017- 17.JUL-1ªS/SS, n.º 11/2017– 17.JUL-1ªS/SS, n.º 17/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 10/2017 – 17.OUT-1.ª S/SS, n.º 11/2017 – 17.OUT-1.ª S/SS, n.º 18/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 3/2018-16.JAN-1.ª S/SS, n.º 12/2018-13.MAR-1.ª S/SS, n.º 14/2018-20.MAR-1.ª S/SS em que se destacaram duas pautas centrais que se voltam a reiterar: As normas dos artigos 3.º, 5.º e 11.º da LCPA têm, nos termos do artigo 13.º do mesmo diploma, «natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais que disponham em sentido contrário». A nulidade do contrato e a violação direta de normas financeiras são fundamentos absolutos de recusa de visto, que não permitem a sua concessão (ainda que acompanhada de eventuais recomendações) — cf. artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC. Concluindo: foram violadas as normas previstas nas disposições conjugadas dos números 1 e 3 do artigo 5.º da LCPA e nos artigos 7.º , n.ºs 2 e 3, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172/2012 , as quais têm natureza financeira, gerando o seu desrespeito nulidade do contrato, o que implica a recusa do visto por força do disposto no artigo 44.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LOPTC. DECISÃO Em face do exposto, decide-se: Recusar, ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC, o visto ao contrato objeto de fiscalização prévia nos presentes autos; Determinar o prosseguimento do processo, atento o referido nos §§ 5 e 6 do acórdão e o disposto, nomeadamente, nos artigos 81.º, n.º 2, e 66.º, n.º 1, alínea e), da LOPTC, para apuramento de factos relevantes sobre aplicação de multa e/ou necessidade de recomendações à entidade fiscalizada (DN). Emolumentos legais (ao abrigo do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31-5). Registe e notifique. Lisboa, 2 de maio de 2018 Os Juízes Conselheiros, (Paulo Dá Mesquita – Relator) (Alziro Cardoso) (Fernando Oliveira Silva) Fui presente A Procuradora-Geral Adjunta, [1] Revista pelas Leis n. os 87-B/98, de 31-12; 1/2001, de 4-1; 55-B/2004, de 30-12; 48/2006, de 29-8; 35/2007, de 13-8; 3-B/2010, de 28-4; 61/2011, de 7-12; 2/2012, de 6-1; 20/2015, de 9-3, e 42/2016, de 28-12. [2] Publicada no Diário da República, Il Série, de 16-8-2011. [3] Revista pelas Leis n. os 20/2012, de 14-5; 64/2012, de 20/12; 66-B/2012, de 31-12, e 22/2015, de 17-3. [4] Os quais podem ser consultados em https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2017/ac-2017.shtm. [5] Revisto pelas Leis n.º 64/2012, de 20-12, e n.º 66-B/2012, de 31-12, e pelo Decreto-Lei n.º 99/2015 , de 2-6. [6] Os quais podem ser consultados em https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2017/ac-2017.shtm.