Quem foi o relator do acórdão 01363/10.5BEPRT?

O relator foi Antero Pires Salvador, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01363/10.5BEPRT?

O acórdão foi proferido em 11 de outubro de 2013.

01363/10.5BEPRT

Sumário

1 . Porque a prova testemunhal não se mostra gravada, não constando, assim do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o ponto da matéria de facto questionado em sede de recurso - ponto 4.º - cfr. art.º 712.º, n.º1, al. a) - a contrario - do CPCivil, ex vi, art.º 140.º do CPTA -, não pode o tribunal superior alterar a factualidade provada. 2 . Constatando-se que o concurso questionado nos autos foi aberto em data posterior à da entrada em vigor da LVCR, e não foi concluído até à entrada em vigor da Lei 52/2008, de 11/9, a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João de 15/01/2010 que declarou caduco o concurso não viola o disposto nos arts. 110.º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR), 27.º e 28.º do Dec. Lei n.º 204/98, de 11/07.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . O SINDICADO dos TRABALHADORES da FUNÇÃO PÚBLICA, em representação dos seus associados ALSC..., MJMG... e MMGS..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 1 de Outubro de 2012, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial, instaurada contra o HOSPITAL de S. JOÃO, EPE, onde pede que: - Sejam anulados todos os actos praticados a coberto do Despacho do Conselho de Administração do Hospital de S. João, EPE, datado de 15 de Janeiro de 2010 e do qual os associados do recorrente tomaram conhecimento em 22 de Fevereiro de 2010, o qual “… decidiu considerar caducado o concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, nos termos e com os fundamentos invocados no parecer da Assessoria Jurídica”; - seja firmada a correcta interpretação “in casu” do disposto nos arts. 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11 de Julho, no sentido de se considerar aberto o concurso interno para Chefe de Secção – e todos os restantes – na data da publicação do respectivo aviso com todos os requisitos no Boletim de Pessoal, o que ocorreu em 26 de Fevereiro de 2008; e, - em consequência, que o R./Recorrido dê continuidade à tramitação do referido concurso, sob pena de, não o fazendo de imediato após o trânsito em julgado da decisão, lhe seja aplicada uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso para além daquele prazo, que requer seja fixada em 10% do salário mínimo nacional mais elevado actualmente em vigor, este fixado no montante de € 475,00 para 2010, nos termos do DL n.º 5/2010, de 15 de Janeiro.” * 2 . Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões: "A. Os RR, não entendem onde se estribou o Tribunal para considerar provado o ponto nº 4 da matéria de facto (Fundamentação), o que nessa parte torna a decisão ininteligível; B. Esse ponto nº 4 era o mais controvertido, pois foi impugnado expressamente e não poderia ser dado como provado apenas porque o R. juntou um documento com o número 2 à sua contestação, documento esse também impugnado; C. Carece assim, em absoluto de fundamentação este segmento da decisão judicial ora em crise; D. Pois, dúvidas não restaram no que concerne ao julgamento do incidente de falsidade de documento que os RR tiveram conhecimento do conteúdo do Boletim Informativo nº 03/2008 (mais concretamente do Aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção), no próprio dia 26/02/2008; E. A decisão judicial posta em crise, salvo o devido e merecido respeito – que desde já se reafirma ser muito – não cuidou de tratar, adequadamente a questão decidenda; F. O facto de o concurso ter sido publicitado em 26/02/2008, independentemente de daquele Boletim Informativo nº 03/2008 ainda não constarem todos os requisitos de formalização de candidatura e/ou de ainda não se ter iniciado o prazo de 7 dias úteis para tal, não poderia querer significar que os seus destinatários possam ver logradas de forma tão aligeirada as suas legítimas expectativas jurídicas; G. Como consabido, a virtualidade da publicitação de um concurso é essa mesma, ou seja, a de poder chegar aos seus destinatários; coisa bem diferente é a divulgação dos restantes formalismos procedimentais que possam levar à conclusão de um procedimento concursal válido e eficaz; H. Acresce que, por outro lado, não se podem confundir as várias noções existentes, tais como publicitação e publicação de Avisos de abertura concursais, com requisitos para candidatura a um procedimento concursal de selecção de pessoal para a Administração Pública, e ainda com aqueleoutros requisitos que terão de vir a estar também preenchidos numa fase ulterior, como sejam os requisitos para admissão, nomeação ou provimento; I. Sem olvidar que, antes da fase de publicitação, sempre terá de haver um despacho autorizador para a Abertura do respectivo concurso; J. Obviamente, estando-se em face de pessoal da carreira administrativa, como é o caso dos RR, óbvio se torna que, desde o momento em que existiu o Despacho autorizador do Conselho de Administração do R. para a abertura do concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, tal despacho passou imediatamente a ser do conhecimento do pessoal administrativo; K. E, a expectativa “quase-jurídica” transformou-se numa expectativa “jurídica” quando os RR tiveram acesso ao Boletim Informativo nº 03/2008 no próprio dia 26/02/2008, onde era publicitado o concurso ao qual se candidataram; L. O despacho do réu/recorrido, visou de forma ínvia limitar ou coarctar este direito dos RR, o que violou manifestamente a lei, permitindo concluir que o acto posto em crise é ilegal e carece de ser anulado; M. Contrariamente ao afirmado na douta decisão recorrida, não poderia ser considerado que o mencionado concurso apenas se poderia ter por aberto em 01/04/2008, data em que foi afixado no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, pois nada impedia que tivesse sido publicitado de uma outra forma, desde que tivesse chegado, pelo menos, a um dos seus destinatários, não podendo nem devendo consentir-se que tais destinatários que dele tiveram conhecimento em 26/02/2008 possam ficar prejudicados com uma interpretação restritiva e não consentida da lei, quando a mesma refere que “o aviso de abertura é apenas afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários…”. N. Obviamente, e apenas a título adminicular, não faria sentido afixá-lo num gabinete privado ou num local inacessível a um destinatário do mesmo; O. Foi isto que o legislador quis salvaguardar; P. Tanto mais, que para os ausentes exigia a sua notificação por ofício registado ou outro meio adequado; Q. A intranet do Hospital era um meio para os que ali trabalhavam e a ela tiveram acesso no dia 26/02/2008; R. Afirmar-se ainda – como afirma a decisão posta em crise – que a publicação do aviso de abertura de tal concurso apenas foi publicitado na intranet do Hospital em 12/05/2008, é outro erro em que incorreu o Tribunal a quo; S. Pois, para além de errada apreciação de tal facto, ocorreria ainda que essa data é posterior à própria data da afixação do aviso de abertura no Serviço de Gestão de Recursos Humanos; T. Como afirma a decisão do Tribunal a quo a fls. 164, a testemunha MLS... foi peremptória ao afirmar que “… introduziu os Boletins de Pessoal em causa na intranet nas datas indicadas nos ditos documentos, esclarecendo ainda que não tem qualquer possibilidade de proceder à alteração dos campos…”; U. O Direito violado pela decisão do Tribunal a quo, sucedeu por sustentação da mesma na versão factual apresentada pelo Réu e contraditada pelo A. e seus representados; V. Sem a menor dúvida a decisão sob recurso violou quer o nº 2, do art. 110º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, por errada interpretação e aplicação da mesma ao caso sub judicio, tendo violado, ainda, o disposto nos arts. 27º e 28º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, também, por errada interpretação e aplicação de tais normas; W. Mas, mais grave, é o Tribunal a quo entender que não foi beliscado o Princípio da Igualdade contido no art. 13º CRP, quando como deixou dito na sua decisão, foram considerados válidos os restantes concursos publicitados no mesmo Boletim Informativo nº 03/2008; X. Assim, também por via desse segmento, carece de ser anulada a douta decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto; Y. Por outro lado, atento o Princípio do “Iura novit Curia”, sempre era expectável que o Tribunal a quo tivesse questionado a própria oportunidade do despacho datado de 15/01/2010 quando como consabido, a revogabilidade de actos constitutivos de direitos está sujeita a um prazo máximo de um ano ex vi art. 141º do CPA, esse também aqui violado pelo acto administrativo posto em crise. Z. Pelo exposto, e sem a menor tergiversação, a decisão ora sob recurso não respeitou a matéria de facto efectivamente provada e não provada, tendo dado por provado um facto devidamente impugnado e contraditado, razão pela qual não surge adequada e suficientemente fundamentada de acordo com a lei então vigente, carecendo de ser revogada". * 3 . Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o recorrido Hospital de S. João, EPE apresentar contra alegações que assim concluiu: "1ª – Os pontos 4 e 5 da matéria de facto foram dados como provados com base nos documentos nº 1 e 2 juntos com a contestação e nos depoimentos das testemunhas ouvidas sobre os mesmos. 2ª – Uma vez que a audiência de julgamento não foi gravada, não é possível alterar tal matéria. 3ª – É estéril a discussão sobre a data da publicitação do Boletim de Pessoal nº 3/2008, já que esta matéria não tem interesse para a resolução da questão principal: data da abertura do concurso. 4ª – É que uma coisa é a publicitação do concurso, outra a sua efectiva abertura (que nos termos da lei se considera efectuada com a afixação do aviso nos locais habituais). 5ª – A simples publicitação do concurso não gera, só por si, expectativas jurídicas nos eventuais candidatos. 6ª – Os próprios candidatos (associados e ora representados pelo ora recorrente) interpretaram e aceitaram que o concurso fora aberto em 1 de Abril de 2008 (e não em 26 de Fevereiro de 2008) tanto que só apresentaram a sua candidatura em 7, 8 e 9 de Abril de 2008, sendo certo que tinham apenas 7 dias úteis, após a afixação do aviso, para concorrer. (vd pontos 1, 7, 8 e 9 da matéria de facto) 7ª – Logo o concurso foi aberto depois da entrada em vigor da Lei 12-A/2008 e não foi concluído até à entrada em vigor da Lei 52/2008, pelo que, de harmonia com o disposto no artº 110º daquela Lei, deve considerar-se caducado. 8ª – Bem andou a sentença, ora recorrida, ao considerar o ato impugnado desprovido dos vícios que lhe foram assacados, designadamente violação de lei, violação do princípio da igualdade e falta de fundamentação". * 4 . O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, pronunciou-se, fundamentadamente, nos termos que constam de fls. 219/220, pela negação de provimento ao recurso, sendo que, notificada esta posição do M.º P.º às partes - art.º 146.º, n.º2 do CPTA -, veio o recorrente manifestar a sua discordância - cfr. fls. 232/234. * 5 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, ns, 3 a 5 e 639.º , todos do Código de Processo Civil - Lei 41/2013, de 26/6 - art.º 5.º, n.º1 - “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida: 1) Foi publicado no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 o aviso de abertura de concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa, do qual consta o seguinte (cfr. doc. 2 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido): “ (…) 8. Apresentação das candidaturas: 8.1. O prazo de apresentação das candidaturas é de 7 dias úteis, a partir da data da afixação no Serviço de Gestão Recursos Humanos, sito piso 01. (…).” 2) Do Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 referido em 1) supra constavam ainda avisos de abertura de concursos para outras categorias e carreiras, conforme resulta do respectivo índice constante do doc. 2 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 3) Foi publicada no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 04/2008, de 3/04/2008 uma informação com o seguinte teor (cfr. doc. 3 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido): “Na sequência da publicação na última edição do Boletim de Pessoal dos avisos de abertura de diversos concursos, informam-se todos os interessados: 1. O prazo para apresentação das candidaturas é o indicado nos respectivos avisos de abertura já publicados na edição n.º 3 do Boletim de Pessoal (26 de Fevereiro de 2008); 2. Para efeitos do número anterior, considera-se que o prazo para formalização das candidaturas se inicia na data de afixação dos avisos de abertura dos concursos nos placards do Serviço de Gestão de Recursos Humanos (piso 01); 3. A afixação dos avisos de abertura dos concursos das diversas carreiras verificar-se-á nas datas a seguir indicadas: Carreiras a que pertencem os concursos Data de afixação Carreira Administrativa 1 de Abril de 2008 (…) (…) 4) O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 referido em 1) supra foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008 (cfr. doc. 2 junto com a contestação). 5) O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 04/2008, de 10/04/2008 referido em 3) supra foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 10/04/2008 (cfr. doc. 1 junto com a contestação). 6) O aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa foi afixado no Serviço de Gestão dos Recursos Humanos no dia 1/04/2008 (cfr. facto admitido por acordo – artigos XII da petição inicial e 7º da contestação e doc. 3 junto com a petição inicial). 7) Por requerimento datado de 8/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 8/04/2008 sob o n.º 19364, o representado do autor A.... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 134 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 8) Por requerimento datado de 7/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 10/04/2008 sob o n.º 20047, a representada do autor MJMG... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 135 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 9) Por requerimento datado de 9/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 10/04/2008 sob o n.º 20145, a representada do autor MMGS... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 136 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 10) Por ofício de 20/04/2010, o Serviço de Gestão de Recursos Humanos informou que “todos os concursos publicados no Boletim de Pessoal n.º 03/2008 de 26/02 estão concluídos com excepção do concurso para provimento na categoria de Assistente de Saúde – Ramo Farmácia, cujos candidatos não terão eventualmente condições para serem admitidos e o Concurso para provimento na categoria de Técnico Superior Principal – Serviço Social, em virtude de o mesmo ter sido objecto de consequentes interposições de Recursos Hierárquicos” (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 11) Em 6/01/2010, os Drs. EB... e IVF... remeteram ao Hospital de S. João um fax com o seguinte teor (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido): “Assunto: Fw: Concurso para Chefe de Secção Exmos Senhores Na sequência de informação complementar de factos relativos ao assunto em referência, somos de parecer, que por o concurso ter a data de 26 de Fevereiro de 2008 mas só ter sido divulgado em Abril desse ano, caducou por não poder considerar-se aberto antes da entrada em vigor da Lei 12-A/2008 de 27 de Fevereiro (conf. artigo 110º da mesma Lei).” 12) No fax referido em 11) supra, foi exarada pelo Conselho de Administração do Hospital de S. João a seguinte deliberação com data de 15/01/2010: “O Conselho de Administração decidiu considerar caducado o concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, nos termos e com os fundamentos invocados no parecer da Assessoria Jurídica.” 13) É possível tecnicamente aos administradores da base de dados alterar a data de criação de um documento na “intranet”. 2 . MATÉRIA de DIREITO No caso dos autos, atentas as alegações, a decisão recorrida e a análise pormenorizada dos autos, verificamos que o objecto do presente recurso se pode sintetizar na análise/decisão das seguintes questões: - (i) erro de julgamento quanto à matéria de facto; - (ii) erro de julgamento de direito - violação de lei - arts. 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07 - e do princípio da igualdade; e ainda, - (iii) violação do art.º 141.º do CPA - ilegal revogação de acto constitutivo de direitos. ** (i) Quanto ao erro de julgamento quanto à matéria de facto. O recorrente dedica a maior parte da sua argumentação recursiva ao ataque à factualidade dada como provada, mais concretamente ao ponto 4 dos factos provados. E bem se entende essa sua acutilância, porquanto a decisão de mérito é ditada efectiva e essencialmente por essa concreta factualidade, conjugada com os pontos 3 e 6. E consta desse concreto ponto que "O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008, referido em 1) supra, foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008". Ora acontece que a matéria de facto dada como provada pelo colectivo de juízes do TAF do Porto teve por base, por um lado, a prova documental e, por outro, a prova testemunhal prestada em sede de audiência de julgamento, sendo certo que esta prova testemunhal não foi gravada, como resulta da respectiva acta. Motivando a decisão acerca desse concreto ponto 4 (e também 5), o colectivo de juízes que ouviu a prova, exarou a seguinte motivação: "No que concerne à prova dos factos contidos nos pontos 4) e 5) a mesma resulta do teor dos documentos 1 e 2 juntos com a contestação. É certo que o autor impugnou a autenticidade e genuinidade dos mesmos, alegando que a data da sua criação poderia ser facilmente alterada; é certo também que, conforme resulta do depoimento prestado pela testemunha JWSS... – administrador da W..., Sistemas de Informação, SA, a qual presta serviços aos Hospital de S. João, no qual procedeu à montagem do sistema de Intranet – é possível tecnicamente aos administradores da base de dados alterar a data de criação de um documento na “intranet” (cfr. ponto 13) da matéria de facto assente). Contudo, daí não resulta, sem mais, que a data de criação dos documentos 1 e 2 juntos pela entidade demandada com a contestação tenha sido alterada, pois que uma coisa é ser tecnicamente possível proceder à alteração da data de criação de um documento na intranet e outra é isso ter realmente sucedido. Ora, dos depoimentos prestados pelas testemunhas MLSBR... – técnica superior no serviço de sistemas de informação do Hospital de S. João desde 2005, tendo a seu cargo a colocação dos Boletins de Pessoal na intranet – e JWSS... não resultou que tenha ocorrido alteração da data de criação dos documentos 1 e 2 juntos pela entidade demandada com a contestação. Ao invés a testemunha MLS... afirmou de forma peremptória e convicta que introduziu os Boletins de Pessoal em causa na intranet nas datas indicadas nos ditos documentos, esclarecendo ainda que não tem qualquer possibilidade de proceder à alteração dos campos, só o podendo fazer, eventualmente, o administrador do sistema, mas a seu pedido, o que não sucedeu no caso. Por seu lado, a testemunha JW... admitiu ser tecnicamente possível alterar a data de criação de um documento, mas acrescentou que tal é extremamente difícil, na medida em que, por um lado, é necessário existir um complot entre várias pessoas que não os utilizadores e, por outro, é necessário alterar as datas nos vários servidores, o que é muito complicado porque os mesmos vão a baixo". Neste contexto, atenta a fundamentação aduzida e porque efectivamente a prova testemunhal não se mostra gravada, não constando, assim do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o ponto da matéria de facto em causa - ponto 4.º - cfr. art.º 712.º, n.º1, al. a) - a contrario - do CPCivil, ex vi, art.º 140.º do CPTA -, não pode este tribunal de recurso alterar a factualidade provada e, em concreto, a que consta do ponto 4, sendo inequívoco que a decisão se mostra fundamentada, não podendo, deste modo, ser apodada de nulidade. Assim, sem necessidade de argumentação acrescida, importa manter a factualidade provada tal como consta do Acórdão do TAF do Porto, ** (ii) Quanto ao erro de julgamento de direito - violação de lei - arts. 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07 - e do princípio da igualdade. Atenta a matéria de facto --- mostrando-se provada/fixada a data de abertura do concurso em causa como sendo o dia 1/4/2008 e não o pretendido dia 26/2/2008, com o complemento de que o concurso não estava terminado até à entrada em vigor da Lei 12-A/2008 - art.º 110.º --- , não podemos deixar de concordar com a posição do Hospital de S. João, M.º P.º e a decisão recorrida, na correcta interpretação que é efectivada na abordagem exaustiva à situação concreta dos autos, aliás, em estrito cumprimento das normas legais convocadas para solucionar o diferendo. Assim com acutilância argumentativa e suficiência para dispensar mais acréscimos, refere a decisão recorrida: "Do vício de violação de lei Entende o autor que a deliberação em causa nos presentes autos padece do vício de violação de lei sob dois pontos de vista: - Em primeiro lugar por infracção do disposto nos artigos 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07, na medida em que a abertura do concurso foi publicitada no Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 através da intranet, logo em data anterior à da entrada em vigor da LVCR – 28/02/2008 – pelo que o mesmo era válido; - Por outro lado, por violação do princípio da igualdade, pois que os outros concursos publicitados no Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 foram considerados válidos por ter sido entendido que foram abertos antes de 28/02/2008. Diversa é a posição da entidade demandada, a qual entende que a deliberação em causa não viola os preceitos acima referidos, nem o princípio da igualdade, para o que aduz, em síntese, os seguintes argumentos: - O concurso em causa foi aberto no dia 1/04/2008, data em que o respectivo aviso de abertura foi afixado no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, logo após a entrada em vigor da LVCR; - O Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 foi publicado na intranet no dia 12/05/2008; - Os restantes concursos publicitados no dito Boletim foram concluídos até 31/12/2008. Expostas as teses em confronto, vejamos então se se verifica o vício de violação de lei invocado pelo autor. O artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 dispõe o seguinte: “1. As relações jurídicas de emprego público decorrentes de concursos de recrutamento e selecção concluídos e válidos à data da entrada em vigor do RCTFP constituem-se com observância das regras previstas no presente título. 2. O disposto no número anterior aplica-se ainda aos concursos de recrutamento e selecção pendentes à data de entrada em vigor do RCTFP desde que tenham sido abertos antes da entrada em vigor da presente lei. 3. Caducam os restantes concursos de recrutamento e selecção de pessoal pendentes na data referida no número anterior, independentemente da sua modalidade e situação.” Duas ilações resultam deste preceito: - São válidos os concursos de recrutamento e selecção pendentes em 1/01/2009 – data de entrada em vigor do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (cfr. artigo 23º da Lei n.º 59/2008, de 11/09) – desde que tenham sido abertos até ao dia 1/03/2008 – data de entrada em vigor da LVCR (cfr. artigo 118º, n.º 1) –; - Caducam automaticamente todos os demais concursos pendentes em 1/01/2009. A resolução da questão que se coloca nos presentes autos passa por saber em que data foi aberto o concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção: se em 26/02/2008 (data do Boletim de Pessoal n.º 03/2008), como defende o autor, se em 1/04/2008 (data em que foi afixado o aviso de abertura no Serviço de Gestão de Recursos Humanos), como sustenta a entidade demandada. Na resolução desta questão importa ter presente o disposto nos artigos 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07(1). (1) Preceitos vigentes à data dos factos (cfr. artigos 116, al. ap) e 118º, n.º 1 da LVCR). Prescreve o primeiro, sob a epígrafe “aviso de abertura”, o seguinte: “1 – O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos: a) Requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso; b) Remuneração e condições de trabalho; c) Descrição breve do conteúdo funcional do lugar a prover; d) Categoria, carreira, área funcional e serviço para que é aberto o concurso, local de prestação de trabalho, tipo de concurso, número de lugares a preencher e prazo de validade; e) Composição do júri; f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatória, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar; g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada; h) Entidade a quem apresentar o requerimento, com o respectivo endereço, prazo de entrega, forma de apresentação, documentos a juntar e demais indicações necessárias à formalização da candidatura; i) Local de afixação da relação de candidatos e lista de classificação final. (…).” Por seu lado, o n.º 2 do artigo 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07, sob a epígrafe “publicidade”, prescreve que: “ (…) 2 – No concurso limitado o aviso de abertura é apenas afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão e, na mesma data, notificado por ofício registado ou outro meio adequado aos funcionários que, por motivos fundamentados, estejam ausentes das instalações do serviço. (…).” Da interpretação conjugada dos preceitos vindos de referir resulta que o concurso limitado – como é o caso dos autos – é aberto por aviso afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão. Como resulta da matéria de facto assente, o aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção foi publicado no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008, o qual apenas foi publicitado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008 (cfr. pontos 1 e 4) do probatório). Contudo, em 1/04/2008 o aviso de abertura do dito concurso foi afixado no Serviço de Gestão dos Recursos Humanos (cfr. ponto 6) da matéria de facto assente). É, pois, nessa data que o concurso em causa nos presentes autos foi aberto e não em 26/02/2008, data do Boletim de Pessoal n.º 03/2008, pois que este apenas foi publicitado mais tarde, concretamente no dia 12/05/2008. Assim sendo, constata-se que o concurso foi aberto em data posterior à da entrada em vigor da LVCR, pelo que se impõe concluir não assistir razão ao autor quando sustenta que a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João de 15/01/2010 viola o disposto nos artigos 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07. E também não lhe assiste razão quando alega ter sido violado o princípio da igualdade. O princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP determina que a situações de facto iguais sejam aplicadas decisões iguais e a situações diferentes decisões diferentes (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7695, de 25/06/1997, in D.R. II série, n.º 284, de 10/12/1997). Lê-se no Acórdão do STA n.º 073/08, de 13/11/2008 que "de acordo com a jurisprudência pacífica deste STA, a invocação do princípio da igualdade, acolhido no art. 13° da CRP, e concretizado no art. 5°, n.º 1 do CPA só tem naturalmente sentido enquanto reportada à parte não vinculada do acto, ou seja, à margem de liberdade decisória de que goza a Administração na sua actuação, sendo que tal princípio, como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a edição, "exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes", o que se traduz, afinal, numa proibição do arbítrio. Como se afirma no Ac. deste STA de 26.09.2007 - Rec. 1.187/06, “o princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes". Deste modo, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Em suma, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio. Sucede que, o autor não demonstra que tenha havido tratamento desigual de situações iguais, pois que nada refere sobre a data em que os restantes concursos foram concluídos. Como quer que seja, e estando em causa a actuação da Administração no âmbito de poderes estritamente vinculados, bem andou a entidade demandada ao considerar caducado o concurso de provimento, sendo certo que o princípio em análise não confere um direito à igualdade na ilegalidade". * Apenas se acrescenta - quanto à alegada violação do princípio da igualdade - que, além de se desconhecer a data em que os restantes concursos foram concluídos - facto que o recorrente devia ter comprovado - art.º 342.º, n.º1 do C. Civil -, o certo é que sempre a decisão impugnada se imporia pois que, estando em causa poderes vinculados, outra não poderia ser a solução, sendo que inexiste igualdade na ilegalidade. (iii) Quanto à violação do art.º 141.º do CPA - ilegal revogação de acto constitutivo de direitos. Ora, o recurso jurisdicional encontra-se delimitado pelas questões suscitadas pelo recorrente nas respectivas conclusões da sua alegação, salvo as questões de conhecimento oficioso (cfr. arts. 684.º, n.º 3, 685.º-A, 660.º, n.º 2, do CPC) e ainda pelo teor da decisão recorrida, face às questões suscitadas pelas partes em 1ª instância, considerando o pedido formulado e o caso julgado formado no processo, pois a finalidade do recurso consiste na reapreciação da decisão judicial recorrida e não conhecer e decidir pela primeira vez de questões novas. No caso concreto dos autos e independentemente da bondade (ou não) da argumentação no que a esta invalidade concerne, porque a mesma não foi suscitada na pi e também não foi suscitada, em devido tempo, oficiosamente e assim e consequentemente objecto de análise/decisão na 1.ª instância e porque estamos, em consequência, perante questão nova, não cumpre a este tribunal de recurso dela conhecer. *** Deste modo, sem necessidade de outros considerando, por manifestamente desnecessários e inúteis, importa manter a decisão do TAF do Porto, concluindo-se pela improcedência deste recurso jurisdicional. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter o acórdão recorrido. * Custas pelo recorrente. * Notifique-se. DN. * Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 131.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA). Porto, 11 de Outubro de 2013 Ass.: Antero Salvador Ass.: Rogério Martins Ass.: João Beato

Sumário

2. Constatando-se que o concurso questionado nos autos foi aberto em data posterior à da entrada em vigor da LVCR, e não foi concluído até à entrada em vigor da Lei 52/2008, de 11/9, a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João de 15/01/2010 que declarou caduco o concurso não viola o disposto nos arts. 110.º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR), 27.º e 28.º do Dec. Lei n.º 204/98, de 11/07.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

RELATÓRIO

1. O SINDICADO dos TRABALHADORES da FUNÇÃO PÚBLICA, em representação dos seus associados ALSC..., MJMG... e MMGS..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 1 de Outubro de 2012, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial, instaurada contra o HOSPITAL de S. JOÃO, EPE, onde pede que:

- Sejam anulados todos os actos praticados a coberto do Despacho do Conselho de Administração do Hospital de S. João, EPE, datado de 15 de Janeiro de 2010 e do qual os associados do recorrente tomaram conhecimento em 22 de Fevereiro de 2010, o qual “… decidiu considerar caducado o concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, nos termos e com os fundamentos invocados no parecer da Assessoria Jurídica”;

- seja firmada a correcta interpretação “in casu” do disposto nos arts. 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11 de Julho, no sentido de se considerar aberto o concurso interno para Chefe de Secção – e todos os restantes – na data da publicação do respectivo aviso com todos os requisitos no Boletim de Pessoal, o que ocorreu em 26 de Fevereiro de 2008; e,

- em consequência, que o R./Recorrido dê continuidade à tramitação do referido concurso, sob pena de, não o fazendo de imediato após o trânsito em julgado da decisão, lhe seja aplicada uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso para além daquele prazo, que requer seja fixada em 10% do salário mínimo nacional mais elevado actualmente em vigor, este fixado no montante de € 475,00 para 2010, nos termos do DL n.º 5/2010, de 15 de Janeiro.”

2. Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

"A. Os RR, não entendem onde se estribou o Tribunal para considerar provado o ponto nº 4 da matéria de facto (Fundamentação), o que nessa parte torna a decisão ininteligível;

B. Esse ponto nº 4 era o mais controvertido, pois foi impugnado expressamente e não poderia ser dado como provado apenas porque o R. juntou um documento com o número 2 à sua contestação, documento esse também impugnado;

C. Carece assim, em absoluto de fundamentação este segmento da decisão judicial ora em crise;

D. Pois, dúvidas não restaram no que concerne ao julgamento do incidente de falsidade de documento que os RR tiveram conhecimento do conteúdo do Boletim Informativo nº 03/2008 (mais concretamente do Aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção), no próprio dia 26/02/2008;

E. A decisão judicial posta em crise, salvo o devido e merecido respeito – que desde já se reafirma ser muito – não cuidou de tratar, adequadamente a questão decidenda;

F. O facto de o concurso ter sido publicitado em 26/02/2008, independentemente de daquele Boletim Informativo nº 03/2008 ainda não constarem todos os requisitos de formalização de candidatura e/ou de ainda não se ter iniciado o prazo de 7 dias úteis para tal, não poderia querer significar que os seus destinatários possam ver logradas de forma tão aligeirada as suas legítimas expectativas jurídicas;

G. Como consabido, a virtualidade da publicitação de um concurso é essa mesma, ou seja, a de poder chegar aos seus destinatários; coisa bem diferente é a divulgação dos restantes formalismos procedimentais que possam levar à conclusão de um procedimento concursal válido e eficaz;

H. Acresce que, por outro lado, não se podem confundir as várias noções existentes, tais como publicitação e publicação de Avisos de abertura concursais, com requisitos para candidatura a um procedimento concursal de selecção de pessoal para a Administração Pública, e ainda com aqueleoutros requisitos que terão de vir a estar também preenchidos numa fase ulterior, como sejam os requisitos para admissão, nomeação ou provimento;

I. Sem olvidar que, antes da fase de publicitação, sempre terá de haver um despacho autorizador para a Abertura do respectivo concurso;

J. Obviamente, estando-se em face de pessoal da carreira administrativa, como é o caso dos RR, óbvio se torna que, desde o momento em que existiu o Despacho autorizador do Conselho de Administração do R. para a abertura do concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, tal despacho passou imediatamente a ser do conhecimento do pessoal administrativo;

K. E, a expectativa “quase-jurídica” transformou-se numa expectativa “jurídica” quando os RR tiveram acesso ao Boletim Informativo nº 03/2008 no próprio dia 26/02/2008, onde era publicitado o concurso ao qual se candidataram;

L. O despacho do réu/recorrido, visou de forma ínvia limitar ou coarctar este direito dos RR, o que violou manifestamente a lei, permitindo concluir que o acto posto em crise é ilegal e carece de ser anulado;

M. Contrariamente ao afirmado na douta decisão recorrida, não poderia ser considerado que o mencionado concurso apenas se poderia ter por aberto em 01/04/2008, data em que foi afixado no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, pois nada impedia que tivesse sido publicitado de uma outra forma, desde que tivesse chegado, pelo menos, a um dos seus destinatários, não podendo nem devendo consentir-se que tais destinatários que dele tiveram conhecimento em 26/02/2008 possam ficar prejudicados com uma interpretação restritiva e não consentida da lei, quando a mesma refere que “o aviso de abertura é apenas afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários…”.

N. Obviamente, e apenas a título adminicular, não faria sentido afixá-lo num gabinete privado ou num local inacessível a um destinatário do mesmo;

O. Foi isto que o legislador quis salvaguardar;

P. Tanto mais, que para os ausentes exigia a sua notificação por ofício registado ou outro meio adequado;

Q. A intranet do Hospital era um meio para os que ali trabalhavam e a ela tiveram acesso no dia 26/02/2008;

R. Afirmar-se ainda – como afirma a decisão posta em crise – que a publicação do aviso de abertura de tal concurso apenas foi publicitado na intranet do Hospital em 12/05/2008, é outro erro em que incorreu o Tribunal a quo;

S. Pois, para além de errada apreciação de tal facto, ocorreria ainda que essa data é posterior à própria data da afixação do aviso de abertura no Serviço de Gestão de Recursos Humanos;

T. Como afirma a decisão do Tribunal a quo a fls. 164, a testemunha MLS... foi peremptória ao afirmar que “… introduziu os Boletins de Pessoal em causa na intranet nas datas indicadas nos ditos documentos, esclarecendo ainda que não tem qualquer possibilidade de proceder à alteração dos campos…”;

U. O Direito violado pela decisão do Tribunal a quo, sucedeu por sustentação da mesma na versão factual apresentada pelo Réu e contraditada pelo A. e seus representados;

V. Sem a menor dúvida a decisão sob recurso violou quer o nº 2, do art. 110º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, por errada interpretação e aplicação da mesma ao caso sub judicio, tendo violado, ainda, o disposto nos arts. 27º e 28º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, também, por errada interpretação e aplicação de tais normas;

W. Mas, mais grave, é o Tribunal a quo entender que não foi beliscado o Princípio da Igualdade contido no art. 13º CRP, quando como deixou dito na sua decisão, foram considerados válidos os restantes concursos publicitados no mesmo Boletim Informativo nº 03/2008;

X. Assim, também por via desse segmento, carece de ser anulada a douta decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto;

Y. Por outro lado, atento o Princípio do “Iura novit Curia”, sempre era expectável que o Tribunal a quo tivesse questionado a própria oportunidade do despacho datado de 15/01/2010 quando como consabido, a revogabilidade de actos constitutivos de direitos está sujeita a um prazo máximo de um ano ex vi art. 141º do CPA, esse também aqui violado pelo acto administrativo posto em crise.

Z. Pelo exposto, e sem a menor tergiversação, a decisão ora sob recurso não respeitou a matéria de facto efectivamente provada e não provada, tendo dado por provado um facto devidamente impugnado e contraditado, razão pela qual não surge adequada e suficientemente fundamentada de acordo com a lei então vigente, carecendo de ser revogada".

3. Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o recorrido Hospital de S. João, EPE apresentar contra alegações que assim concluiu:

"1ª Os pontos 4 e 5 da matéria de facto foram dados como provados com base nos documentos nº 1 e 2 juntos com a contestação e nos depoimentos das testemunhas ouvidas sobre os mesmos.

2ª Uma vez que a audiência de julgamento não foi gravada, não é possível alterar tal matéria.

3ª É estéril a discussão sobre a data da publicitação do Boletim de Pessoal nº 3/2008, já que esta matéria não tem interesse para a resolução da questão principal: data da abertura do concurso.

4ª É que uma coisa é a publicitação do concurso, outra a sua efectiva abertura (que nos termos da lei se considera efectuada com a afixação do aviso nos locais habituais).

5ª A simples publicitação do concurso não gera, só por si, expectativas jurídicas nos eventuais candidatos.

6ª Os próprios candidatos (associados e ora representados pelo ora recorrente) interpretaram e aceitaram que o concurso fora aberto em 1 de Abril de 2008 (e não em 26 de Fevereiro de 2008) tanto que só apresentaram a sua candidatura em 7, 8 e 9 de Abril de 2008, sendo certo que tinham apenas 7 dias úteis, após a afixação do aviso, para concorrer. (vd pontos 1, 7, 8 e 9 da matéria de facto)

7ª Logo o concurso foi aberto depois da entrada em vigor da Lei 12-A/2008 e não foi concluído até à entrada em vigor da Lei 52/2008, pelo que, de harmonia com o disposto no artº 110º daquela Lei, deve considerar-se caducado.

8ª Bem andou a sentença, ora recorrida, ao considerar o ato impugnado desprovido dos vícios que lhe foram assacados, designadamente violação de lei, violação do princípio da igualdade e falta de fundamentação".

4. O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, pronunciou-se, fundamentadamente, nos termos que constam de fls. 219/220, pela negação de provimento ao recurso, sendo que, notificada esta posição do M.º P.º às partes - art.º 146.º, n.º2 do CPTA -, veio o recorrente manifestar a sua discordância - cfr. fls. 232/234.

5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, ns, 3 a 5 e 639.º , todos do Código de Processo Civil - Lei 41/2013, de 26/6 - art.º 5.º, n.º1 - “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida:

1) Foi publicado no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 o aviso de abertura de concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa, do qual consta o seguinte (cfr. doc. 2 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):

“(…)

8. Apresentação das candidaturas:

8.1. O prazo de apresentação das candidaturas é de 7 dias úteis, a partir da data da afixação no Serviço de Gestão Recursos Humanos, sito piso 01.

(…).”

2) Do Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 referido em 1) supra constavam ainda avisos de abertura de concursos para outras categorias e carreiras, conforme resulta do respectivo índice constante do doc. 2 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

3) Foi publicada no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 04/2008, de 3/04/2008 uma informação com o seguinte teor (cfr. doc. 3 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):

“Na sequência da publicação na última edição do Boletim de Pessoal dos avisos de abertura de diversos concursos, informam-se todos os interessados:

1. O prazo para apresentação das candidaturas é o indicado nos respectivos avisos de abertura já publicados na edição n.º 3 do Boletim de Pessoal (26 de Fevereiro de 2008);

2. Para efeitos do número anterior, considera-se que o prazo para formalização das candidaturas se inicia na data de afixação dos avisos de abertura dos concursos nos placards do Serviço de Gestão de Recursos Humanos (piso 01);

3. A afixação dos avisos de abertura dos concursos das diversas carreiras verificar-se-á nas datas a seguir indicadas:

Carreiras a que pertencem os concursos Data de afixação

Carreira Administrativa 1 de Abril de 2008

(…) (…)

4) O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008 referido em 1) supra foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008 (cfr. doc. 2 junto com a contestação).

5) O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 04/2008, de 10/04/2008 referido em 3) supra foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 10/04/2008 (cfr. doc. 1 junto com a contestação).

6) O aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa foi afixado no Serviço de Gestão dos Recursos Humanos no dia 1/04/2008 (cfr. facto admitido por acordo – artigos XII da petição inicial e 7º da contestação e doc. 3 junto com a petição inicial).

7) Por requerimento datado de 8/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 8/04/2008 sob o n.º 19364, o representado do autor A.... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 134 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

8) Por requerimento datado de 7/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 10/04/2008 sob o n.º 20047, a representada do autor MJMG... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 135 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

9) Por requerimento datado de 9/04/2008, o qual deu entrada no Departamento de Recursos Humanos do Hospital de S. João em 10/04/2008 sob o n.º 20145, a representada do autor MMGS... requereu a admissão ao concurso interno de acesso limitado para provimento de 3 lugares de Chefe de Secção da carreira administrativa referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 136 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

10) Por ofício de 20/04/2010, o Serviço de Gestão de Recursos Humanos informou que “todos os concursos publicados no Boletim de Pessoal n.º 03/2008 de 26/02 estão concluídos com excepção do concurso para provimento na categoria de Assistente de Saúde – Ramo Farmácia, cujos candidatos não terão eventualmente condições para serem admitidos e o Concurso para provimento na categoria de Técnico Superior Principal – Serviço Social, em virtude de o mesmo ter sido objecto de consequentes interposições de Recursos Hierárquicos” (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

11) Em 6/01/2010, os Drs. EB... e IVF... remeteram ao Hospital de S. João um fax com o seguinte teor (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):

“Assunto: Fw: Concurso para Chefe de Secção

Exmos Senhores

Na sequência de informação complementar de factos relativos ao assunto em referência, somos de parecer, que por o concurso ter a data de 26 de Fevereiro de 2008 mas só ter sido divulgado em Abril desse ano, caducou por não poder considerar-se aberto antes da entrada em vigor da Lei 12-A/2008 de 27 de Fevereiro (conf. artigo 110º da mesma Lei).”

12) No fax referido em 11) supra, foi exarada pelo Conselho de Administração do Hospital de S. João a seguinte deliberação com data de 15/01/2010:

“O Conselho de Administração decidiu considerar caducado o concurso interno de acesso limitado para Chefe de Secção, nos termos e com os fundamentos invocados no parecer da Assessoria Jurídica.”

13) É possível tecnicamente aos administradores da base de dados alterar a data de criação de um documento na “intranet”.

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, atentas as alegações, a decisão recorrida e a análise pormenorizada dos autos, verificamos que o objecto do presente recurso se pode sintetizar na análise/decisão das seguintes questões:

- (i) erro de julgamento quanto à matéria de facto;

- (ii) erro de julgamento de direito - violação de lei - arts. 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07 - e do princípio da igualdade; e ainda,

- (iii) violação do art.º 141.º do CPA - ilegal revogação de acto constitutivo de direitos.

(i) Quanto ao erro de julgamento quanto à matéria de facto.

O recorrente dedica a maior parte da sua argumentação recursiva ao ataque à factualidade dada como provada, mais concretamente ao ponto 4 dos factos provados.

E bem se entende essa sua acutilância, porquanto a decisão de mérito é ditada efectiva e essencialmente por essa concreta factualidade, conjugada com os pontos 3 e 6.

E consta desse concreto ponto que "O Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008, referido em 1) supra, foi publicado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008".

Ora acontece que a matéria de facto dada como provada pelo colectivo de juízes do TAF do Porto teve por base, por um lado, a prova documental e, por outro, a prova testemunhal prestada em sede de audiência de julgamento, sendo certo que esta prova testemunhal não foi gravada, como resulta da respectiva acta.

Motivando a decisão acerca desse concreto ponto 4 (e também 5), o colectivo de juízes que ouviu a prova, exarou a seguinte motivação:

"No que concerne à prova dos factos contidos nos pontos 4) e 5) a mesma resulta do teor dos documentos 1 e 2 juntos com a contestação. É certo que o autor impugnou a autenticidade e genuinidade dos mesmos, alegando que a data da sua criação poderia ser facilmente alterada; é certo também que, conforme resulta do depoimento prestado pela testemunha JWSS... – administrador da W..., Sistemas de Informação, SA, a qual presta serviços aos Hospital de S. João, no qual procedeu à montagem do sistema de Intranet – é possível tecnicamente aos administradores da base de dados alterar a data de criação de um documento na “intranet” (cfr. ponto 13) da matéria de facto assente). Contudo, daí não resulta, sem mais, que a data de criação dos documentos 1 e 2 juntos pela entidade demandada com a contestação tenha sido alterada, pois que uma coisa é ser tecnicamente possível proceder à alteração da data de criação de um documento na intranet e outra é isso ter realmente sucedido.

Ora, dos depoimentos prestados pelas testemunhas MLSBR... – técnica superior no serviço de sistemas de informação do Hospital de S. João desde 2005, tendo a seu cargo a colocação dos Boletins de Pessoal na intranet – e JWSS... não resultou que tenha ocorrido alteração da data de criação dos documentos 1 e 2 juntos pela entidade demandada com a contestação. Ao invés a testemunha MLS... afirmou de forma peremptória e convicta que introduziu os Boletins de Pessoal em causa na intranet nas datas indicadas nos ditos documentos, esclarecendo ainda que não tem qualquer possibilidade de proceder à alteração dos campos, só o podendo fazer, eventualmente, o administrador do sistema, mas a seu pedido, o que não sucedeu no caso. Por seu lado, a testemunha JW... admitiu ser tecnicamente possível alterar a data de criação de um documento, mas acrescentou que tal é extremamente difícil, na medida em que, por um lado, é necessário existir um complot entre várias pessoas que não os utilizadores e, por outro, é necessário alterar as datas nos vários servidores, o que é muito complicado porque os mesmos vão a baixo".

Neste contexto, atenta a fundamentação aduzida e porque efectivamente a prova testemunhal não se mostra gravada, não constando, assim do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o ponto da matéria de facto em causa - ponto 4.º - cfr. art.º 712.º, n.º1, al. a) - a contrario - do CPCivil, ex vi, art.º 140.º do CPTA -, não pode este tribunal de recurso alterar a factualidade provada e, em concreto, a que consta do ponto 4, sendo inequívoco que a decisão se mostra fundamentada, não podendo, deste modo, ser apodada de nulidade.

Assim, sem necessidade de argumentação acrescida, importa manter a factualidade provada tal como consta do Acórdão do TAF do Porto,

(ii) Quanto ao erro de julgamento de direito - violação de lei - arts. 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07 - e do princípio da igualdade.

Atenta a matéria de facto

mostrando-se provada/fixada a data de abertura do concurso em causa como sendo o dia 1/4/2008 e não o pretendido dia 26/2/2008, com o complemento de que o concurso não estava terminado até à entrada em vigor da Lei 12-A/2008 - art.º 110.º

, não podemos deixar de concordar com a posição do Hospital de S. João, M.º P.º e a decisão recorrida, na correcta interpretação que é efectivada na abordagem exaustiva à situação concreta dos autos, aliás, em estrito cumprimento das normas legais convocadas para solucionar o diferendo.

Assim com acutilância argumentativa e suficiência para dispensar mais acréscimos, refere a decisão recorrida:

"Do vício de violação de lei

Entende o autor que a deliberação em causa nos presentes autos padece do vício de violação de lei sob dois pontos de vista:

- Em primeiro lugar por infracção do disposto nos artigos 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07, na medida em que a abertura do concurso foi publicitada no Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 através da intranet, logo em data anterior à da entrada em vigor da LVCR – 28/02/2008 – pelo que o mesmo era válido;

- Por outro lado, por violação do princípio da igualdade, pois que os outros concursos publicitados no Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 foram considerados válidos por ter sido entendido que foram abertos antes de 28/02/2008.

Diversa é a posição da entidade demandada, a qual entende que a deliberação em causa não viola os preceitos acima referidos, nem o princípio da igualdade, para o que aduz, em síntese, os seguintes argumentos:

- O concurso em causa foi aberto no dia 1/04/2008, data em que o respectivo aviso de abertura foi afixado no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, logo após a entrada em vigor da LVCR;

- O Boletim de Pessoal n.º 3/2008, de 26/02/2008 foi publicado na intranet no dia 12/05/2008;

- Os restantes concursos publicitados no dito Boletim foram concluídos até 31/12/2008.

Expostas as teses em confronto, vejamos então se se verifica o vício de violação de lei invocado pelo autor.

O artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 dispõe o seguinte:

“1. As relações jurídicas de emprego público decorrentes de concursos de recrutamento e selecção concluídos e válidos à data da entrada em vigor do RCTFP constituem-se com observância das regras previstas no presente título.

2. O disposto no número anterior aplica-se ainda aos concursos de recrutamento e selecção pendentes à data de entrada em vigor do RCTFP desde que tenham sido abertos antes da entrada em vigor da presente lei.

3. Caducam os restantes concursos de recrutamento e selecção de pessoal pendentes na data referida no número anterior, independentemente da sua modalidade e situação.”

Duas ilações resultam deste preceito:

- São válidos os concursos de recrutamento e selecção pendentes em 1/01/2009 – data de entrada em vigor do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (cfr. artigo 23º da Lei n.º 59/2008, de 11/09) – desde que tenham sido abertos até ao dia 1/03/2008 – data de entrada em vigor da LVCR (cfr. artigo 118º, n.º 1) –;

- Caducam automaticamente todos os demais concursos pendentes em 1/01/2009.

A resolução da questão que se coloca nos presentes autos passa por saber em que data foi aberto o concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção: se em 26/02/2008 (data do Boletim de Pessoal n.º 03/2008), como defende o autor, se em 1/04/2008 (data em que foi afixado o aviso de abertura no Serviço de Gestão de Recursos Humanos), como sustenta a entidade demandada.

Na resolução desta questão importa ter presente o disposto nos artigos 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07(1).

(1) Preceitos vigentes à data dos factos (cfr. artigos 116, al. ap) e 118º, n.º 1 da LVCR).

Prescreve o primeiro, sob a epígrafe “aviso de abertura”, o seguinte:

“1- O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:

a) Requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso;

b) Remuneração e condições de trabalho;

c) Descrição breve do conteúdo funcional do lugar a prover;

d) Categoria, carreira, área funcional e serviço para que é aberto o concurso, local de prestação de trabalho, tipo de concurso, número de lugares a preencher e prazo de validade; e) Composição do júri;

f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatória, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar;

g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada;

h) Entidade a quem apresentar o requerimento, com o respectivo endereço, prazo de entrega, forma de apresentação, documentos a juntar e demais indicações necessárias à formalização da candidatura;

i) Local de afixação da relação de candidatos e lista de classificação final.

(…).”

Por seu lado, o n.º 2 do artigo 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07, sob a epígrafe “publicidade”, prescreve que:

“(…)

2- No concurso limitado o aviso de abertura é apenas afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão e, na mesma data, notificado por ofício registado ou outro meio adequado aos funcionários que, por motivos fundamentados, estejam ausentes das instalações do serviço.

(…).”

Da interpretação conjugada dos preceitos vindos de referir resulta que o concurso limitado – como é o caso dos autos – é aberto por aviso afixado nos locais a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão.

Como resulta da matéria de facto assente, o aviso de abertura do concurso interno de acesso limitado para provimento de três lugares de Chefe de Secção foi publicado no Boletim de Pessoal do Hospital de S. João n.º 03/2008, de 26/02/2008, o qual apenas foi publicitado na Intranet do Hospital de S. João no dia 12/05/2008 (cfr. pontos 1 e 4) do probatório).

Contudo, em 1/04/2008 o aviso de abertura do dito concurso foi afixado no Serviço de Gestão dos Recursos Humanos (cfr. ponto 6) da matéria de facto assente).

É, pois, nessa data que o concurso em causa nos presentes autos foi aberto e não em 26/02/2008, data do Boletim de Pessoal n.º 03/2008, pois que este apenas foi publicitado mais tarde, concretamente no dia 12/05/2008.

Assim sendo, constata-se que o concurso foi aberto em data posterior à da entrada em vigor da LVCR, pelo que se impõe concluir não assistir razão ao autor quando sustenta que a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João de 15/01/2010 viola o disposto nos artigos 110º, n.º 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR) e 27º e 28º do Decreto-lei n.º 204/98, de 11/07.

E também não lhe assiste razão quando alega ter sido violado o princípio da igualdade.

O princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP determina que a situações de facto iguais sejam aplicadas decisões iguais e a situações diferentes decisões diferentes (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7695, de 25/06/1997, in D.R. II série, n.º 284, de 10/12/1997).

Lê-se no Acórdão do STA n.º 073/08, de 13/11/2008 que "de acordo com a jurisprudência pacífica deste STA, a invocação do princípio da igualdade, acolhido no art. 13° da CRP, e concretizado no art. 5°, n.º 1 do CPA só tem naturalmente sentido enquanto reportada à parte não vinculada do acto, ou seja, à margem de liberdade decisória de que goza a Administração na sua actuação, sendo que tal princípio, como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a edição, "exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes", o que se traduz, afinal, numa proibição do arbítrio. Como se afirma no Ac. deste STA de 26.09.2007 - Rec. 1.187/06, “o princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes".

Deste modo, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Em suma, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.

Sucede que, o autor não demonstra que tenha havido tratamento desigual de situações iguais, pois que nada refere sobre a data em que os restantes concursos foram concluídos.

Como quer que seja, e estando em causa a actuação da Administração no âmbito de poderes estritamente vinculados, bem andou a entidade demandada ao considerar caducado o concurso de provimento, sendo certo que o princípio em análise não confere um direito à igualdade na ilegalidade".

Apenas se acrescenta - quanto à alegada violação do princípio da igualdade - que, além de se desconhecer a data em que os restantes concursos foram concluídos - facto que o recorrente devia ter comprovado - art.º 342.º, n.º1 do C. Civil -, o certo é que sempre a decisão impugnada se imporia pois que, estando em causa poderes vinculados, outra não poderia ser a solução, sendo que inexiste igualdade na ilegalidade.

(iii) Quanto à violação do art.º 141.º do CPA - ilegal revogação de acto constitutivo de direitos.

Ora, o recurso jurisdicional encontra-se delimitado pelas questões suscitadas pelo recorrente nas respectivas conclusões da sua alegação, salvo as questões de conhecimento oficioso (cfr. arts. 684.º, n.º 3, 685.º-A, 660.º, n.º 2, do CPC) e ainda pelo teor da decisão recorrida, face às questões suscitadas pelas partes em 1ª instância, considerando o pedido formulado e o caso julgado formado no processo, pois a finalidade do recurso consiste na reapreciação da decisão judicial recorrida e não conhecer e decidir pela primeira vez de questões novas.

No caso concreto dos autos e independentemente da bondade (ou não) da argumentação no que a esta invalidade concerne, porque a mesma não foi suscitada na pi e também não foi suscitada, em devido tempo, oficiosamente e assim e consequentemente objecto de análise/decisão na 1.ª instância e porque estamos, em consequência, perante questão nova, não cumpre a este tribunal de recurso dela conhecer.

Deste modo, sem necessidade de outros considerando, por manifestamente desnecessários e inúteis, importa manter a decisão do TAF do Porto, concluindo-se pela improcedência deste recurso jurisdicional.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 131.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 11 de Outubro de 2013

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Rogério Martins

Ass.: João Beato

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