0628/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A norma da al. f) do art. 12° do RPDM de Valença, atribui ao aplicador um poder estritamente vinculado.

II- Neste domínio, o princípio da igualdade, não constitui um limite interno à actividade administrativa, pelo que não pode a Administração, em nome dele, deixar de aplicar aquela norma, tendo em vista criar paridade com um outro licenciamento ilegal.

III- É nulo o acto de licenciamento de um anexo, cujo projecto desrespeita o afastamento ao limite da parcela previsto na norma referida em I.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., identificado nos autos, intentou no Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, recurso contencioso de anulação de:

1) despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valença, de 27.02.97;

2) deliberação da Câmara Municipal de Valença, de 27.05.97;

3) despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valença, de 09.10.98;

4) despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valença, de 16.10.89.

Por sentença de 2001.11.29, o Tribunal Administrativo do Circulo, considerou irrecorríveis os actos datados de 27/2/1997 e de 9/10/1998 e, apreciando “os vícios apontados por referência aos actos de licenciamento datados de 27/5/1997, quanto ao alpendre e garagem, e 16/10/1999, quanto ao anexo”, julgou o recurso improcedente.

Inconformado com a decisão o impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- A deliberação da C.M. de Valença de 27.05.97 licenciou, como anexos, a construção de um alpendre, uma garagem e anexos à moradia do recorrido particular

2- A douta sentença recorrida entende que, a construção do recorrido particular e do recorrente não são geminadas, que as construções do recorrido particular são uma ampliação da sua moradia e que se verificam também os pressupostos referidos no art. 12º, al. f) do RPDM Valença;

3- No entanto, com a consideração de que o aqui recorrente construiu a sua moradia no limite do respectivo lote, entendeu que, dado o disposto no art. 266 nº 2 da CRP e 5º nº 1 do C.P.A, assistia ao recorrido particular o direito de também o fazer, não obstante isso violar o disposto no art. 12º, al. f) do R.P.D.M.

4- Porém, inexistem nos autos quaisquer elementos que pudessem levar o julgador a decidir que a construção do recorrente foi feita depois da entrada em vigor do R.P.D.M., sendo certo que foi construída muito antes da vigência deste.

5- Pelo que a construção do recorrente não violou o que quer que fosse, enquanto a do recorrido particular violou aquela referida al. f).

6- Por isso, o art. 5º do C.P.A é inaplicável ao caso “sub judice” por não existir um direito à “igualdade na ilegalidade” (vide Const. Anotada de Gomes Canotilho, 13ª ed., p. 130 e sgs e C.P.A., Anotado de Esteves de Oliveira, em anotação ao art. 5º).

7- Como é inaplicável ao caso o disposto no art. 266º C.R., já que este apenas tutela direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e não a violação de normas legais.

8- A douta sentença recorrida ao fazer a dita interpretação, violou, por erro de interpretação, as disposições do art. 266º C.R., art. 5º C.P.A e art. 9º C.Civil e art. 10º, al. f) do RPDM Valença;

9- O despacho de 16.10.99 determinou o levantamento do embargo administrativo feito à construção dos anexos e licenciou a sua construção;

10- A douta sentença recorrida entende que aos anexos só é aplicável a norma do art. 16º do RPDM e não a do art. 12º, al. f), esta sequer por analogia ou em interpretação de lacuna;

11- Porém, a disciplina dos afastamentos contida na alínea f) do art. 12º é aplicável à construção dos anexos, os quais podem ter uma ocupação de solo de 10% da parcela;

12- Pelo que o despacho recorrido violou o disposto no art. 10º al. f) e art. 16º RPDM de Valença;

13- O recorrente não abusou do direito que lhe confere a lei de impugnar os actos administrativos, pois não se verificaram, “in caso” os pressupostos do abuso do direito”

As autoridades recorridas contra-alegaram propugnando pela manutenção da sentença.

O Exmº Magistrado do Ministério Público, emitiu douto parecer, dizendo, no essencial que:

“(…) a construção da garagem e alpendre não viola o disposto no art. 12º al. f) do P.D.M. de Valença, por não dever considerar-se uma ampliação da moradia do recorrido particular, mas antes de anexos a essa moradia e, assim, estar abrangida pelo disposto no art. 16º do mesmo Regulamento.

Na verdade, enquanto aquele normativo (art. 12º) estabelece para as construções urbanas que “o afastamento ao limite da parcela, existam ou não fenestrações, não será inferior a 3m ou a 6 m da edificação vizinha, excepto para edifícios geminados, quer lateralmente, quer na recta guarda” já este último (art. 16º) determina que “ 1 – a construção de anexos só é permitida em parcelas habitacionais”, 2 – a área de implantação desses anexos não ultrapassará os 10% da área total da parcela e a cércea de rés-do-chão” e 3 – “ os usos estão limitados a arrecadação ou garagem”.

Ora, a requerida construção da garagem e alpendre acabou por ser realizada conforme os pareceres emitidos pelos técnicos responsáveis da Câmara com as exigências próprias das construções para anexos, previstas no citado art. 16º, sendo certo que a construção licenciada não tem comunicação interior e directa com a moradia, destinando-se somente à guarda de bens e veículos. Com efeito, mais importante do que a mera ligação física à moradia para a correcta caracterização de anexo, parece-nos ser a inexistência daquela comunicação directa e o fim a que se destina.

E com este entendimento, essa construção obedeceu aos condicionalismos impostos pelo citado art. 16º do PDM, não tendo que obedecer aos impostos pelo art. 12º, que não se aplica à construção de anexos.

Do mesmo modo se dirá que, em relação aos anexos construídos para alfaias agrícolas, se deu cumprimento ás exigências impostas pelo art.16º, não tendo aqui, também, aplicação, por maior evidência, o disposto no art. 12º do PDM.

Assim, a nosso ver, o recurso não merece provimento”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.2. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

- Em 14/11/1996 o recorrido particular solicitou à Câmara Municipal a emissão de licença para proceder à construção de uma garagem e um alpendre anexos a um edifício destinado a moradia unifamiliar;

- Por força das exigências feitas pelos serviços daquela Câmara o recorrido particular veio em 24/2/1997 apresentar as seguintes alterações ao projecto inicialmente apresentado:

Desistência do terraço acessível;

O topo nascente, conforme o projecto não será fechado;

O acesso para a entrada de veículos será representado em planta topográfica.

- Nesse seguimento veio o recorrido Presidente em 27/2/1997 deferir o projecto de arquitectura e ordenar a apresentação dos restantes projectos necessários à boa execução da obra,

- Seguidamente a recorrida Câmara em 27/5/1997 deliberou deferir o licenciamento da obra;

- Por despacho de 18/6/1988 por se ter verificado que o recorrido particular havia efectuado a construção em desacordo com o projecto apresentado e com o que havia sido licenciado – foi aberta uma porta que dava entrada para o telheiro e no alçado principal foi alterada uma porta por uma janela – foi a obra embargada;

- Por força de tal embargo veio o recorrido particular em 23/9/1998 a apresentar novo projecto de arquitectura com as alterações introduzidas na obra;

- Tal projecto veio a ser aprovado por despacho do Presidente recorrido em 9/10/1998;

- Seguidamente, e com fundamento de que “O despacho de deferimento das alterações requeridas em 23/9/1998 deverá ser anulado, dado que o requerimento, o termo de responsabilidade e demais peças escritas e desenhadas omitem que não se trata de uma ampliação de moradia, mas sim de um anexo, o que segundo o art. 16º do PDMV não é possível, tendo levado os signatários a dar uma informação incorrecta.”, o Presidente recorrido veio em 19/1/1999 a revogar aquele despacho datado de 9/10/1998;

- Posteriormente, e por queixa do recorrente, o Presidente recorrido em 18/9/1998 ordenou o embargo das obras que o recorrido particular estava a levar a cabo respeitantes a um a anexo para recolha de alfaias agrícolas com uma área de cerca de 50 m2, sem que se tivesse munido da licença necessária para o efeito;

- Posteriormente e após o recorrido particular ter apresentado os elementos necessários para o efeito foi tal obra desembargada e legalizada por despacho do presidente recorrido datado de 16/3/1999;

- Dá-se aqui por reproduzido o teor da fotografia de fls. 122 dos autos;

- A garagem construída pelo recorrido particular ficou encostada ao prédio do recorrente que já se prolongava até à estrema do seu prédio;

- O anexo construído pelo recorrido particular ficou encostado ao muro de meação com o prédio do recorrente e não tem qualquer ligação à casa do recorrido particular;

- A construção levada a cabo pelo recorrido particular não é coincidente com o construído no terreno do vizinho na parte em que ambas as construções se tocam;

- As paredes das construções que se tocam são cegas;

- O anexo construído pelo recorrido particular não excede em 10% a área total do seu lote e tem uma cércea de r/c.

2.2. O DIREITO

Na sentença recorrida foi apreciada a legalidade de dois actos administrativos e, em relação a ambos, se julgou pela improcedência do recurso contencioso.

O recorrente não concorda com o julgado, na sua totalidade.

Veremos, de seguida, se tem razão.

2.2.1. Em relação à deliberação de 27 de Maio de 1997, a sentença, tendo dado por assente no probatório que a construção levada a cabo “ficou encostada ao prédio do recorrente que já se prolongava até à estrema do seu prédio”, tocando-se as paredes, afirmou, depois, que (i) as habitações do recorrente e recorrido não são geminadas e que (ii) “não se pode deixar de considerar a garagem e alpendre como uma ampliação da moradia do recorrido particular. E, nesta parte, merece o aplauso do recorrente.

A discordância tem a ver com a solução encontrada para as consequências jurídicas daqueles factos.

Disse a sentença, e passo a citar:

“Dispunha à data de 27/5/1997 o art. 12º, al. f) do RPDM de Valença que na área de construção extensiva, que era o caso, era obrigatório o afastamento ao limite da parcela, das construções, existam ou não fenestrações, não inferior a 3 m ou a 6 m da edificação vizinha, excepto para edifícios geminados, quer lateralmente, quer na rectaguarda.

(…)

Assim sendo, afigura-se-nos óbvia a violação do disposto na norma apontada, ou seja, a habitação do recorrido particular, incluindo garagem e alpendre, vista como um todo, não respeitou o afastamento exigido por tal norma.

E teria que o fazer?

Efectivamente o recorrente tem uma construção confinante com o prédio do recorrido particular na parte em que a construção deste toca no prédio daquele.

Ou seja, se o recorrente pode ter uma construção que não respeita o disposto naquele art. 12º, al. f), não se vê, que, por uma questão de igualdade, cfr. art. 266º, nº 2 da CRP e 5º, nº 1 do CPA não seja permitido ao recorrido particular ter uma construção semelhante. Além do mais a exigência agora feita pelo recorrente de que o recorrido cumpra o disposto em tal norma, sem ele próprio a cumprir, parece-nos integrar, eventualmente, a figura do abuso do direito, o que impede, parece-nos, que se possa julgar procedente o recurso nesta parte”

O recorrente não se conforma com esta decisão, alegando que a sentença enferma de erro de julgamento, uma vez que, não há “igualdade na ilegalidade” e que, constatada a violação do disposto no art. 12º, al. f) do RPDM de Valença, era forçoso declarar a nulidade do acto impugnado, nos termos do disposto no art. 52º, nº 2, al. b) do DL nº 445/91 de 20 de Novembro.

E este é o juízo certo. Na verdade, o acto administrativo em causa foi praticado ao abrigo de uma norma de competência vinculada, sem atribuição de poder de conformação à Administração, à qual se impõe, uma vez verificado o pressuposto – ausência de afastamento do limite da parcela – que tome uma única medida – o indeferimento da pretensão. Ora, neste domínio, o princípio da igualdade, que é um dos limites internos do exercício da discricionariedade não releva como critério autónomo da legitimidade da actividade administrativa. A administração não está autorizada, em nome de tal princípio, a proceder à derrogação daquela norma regulamentar vinculativa, num caso individual e concreto. Muito menos se, apenas, com fundamento e objectivo de criar paridade com outra situação também ela ilegal (igualdade na ilegalidade).

A mais disso, a aludida figura do abuso do direito, é um instituto de carácter civilístico que não se coaduna com o exercício da actividade estritamente vinculada da administração. A esta, só cumpre, sem qualquer poder de conformação, respeitar as opções normativamente consagradas (cf. acórdão STA de 1991.07.02 – recº nº 25 814).

Poderia, é certo, relevar em sede de legitimidade do recorrente, pela circunstância de a interposição do recurso envolver abuso do direito por aquele carecer de um interesse legítimo no seu provimento (cf. acórdão STA de 2002.01.30 – recº nº 48 093). Porém, o facto de o recorrente ter construído até à estrema do seu terreno, em circunstâncias de tempo, lugar e modo não esclarecidas (por exemplo, se antes, se depois da vigência do PDM) não evidencia, por si só, que o direito ao recurso contencioso esteja a ser exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça (cf. acórdãos STA de 2001.06.28 – recº nº 47 314 e de 2002.01.15- recº nº 47 781) de molde a tornar ilegítimo o interesse daquele, isto é reprovável, pela ordem jurídica a utilidade que lhe advém do provimento do recurso (vide Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª ed., p. 1333).

Portanto, sendo inequívoco que, no caso em apreço, a obra licenciada desrespeitou o disposto na norma vinculativa da al. f) do art. 12º do RPDM de Valença, a sentença recorrida, não retirando, dessa comprovada violação, pela deliberação de 27 de Maio de 1997, a consequência jurídica prevista no art. 52º, nº 2, al. b) do DL nº 445/91 de 20/11 – nulidade – incorreu em erro de julgamento.

2.2.2. A sentença recorrida, como dissemos, julgou o recurso contencioso improcedente, também, em relação ao despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valença, de 16 de Outubro de 1999, que licenciou a construção do “anexo.”

Nesta parte, com este discurso justificativo:

“Facilmente se pode surpreender que o art. 12º, al. f), não lhe é aplicável, uma vez que existe norma própria que regula a construção de anexos e que é o disposto no art. 16º.

Resulta desta norma que a construção de anexos só é permitida em parcelas habitacionais, estando limitado o seu uso a arrecadação ou garagem, e a sua parte de implantação não pode ultrapassar os 10% da área total da parcela e a cércea o r/c.

Ora, perante o anexo que foi licenciado pode-se concluir que o mesmo respeita estas imposições legais. Destina-se à arrumação de objectos, não ultrapassa 10% da área total da parcela e tem uma cércea de r/c.

Tal norma não impõe que o mesmo não possa ser construído encostado ao limite do lote respectivo – obviamente terá de respeitar todas as outras regras legais ou contratuais que lhe sejam aplicáveis em concreto.

É o próprio RPDM que ao fazer tal distinção entre o disposto no art. 12º e o disposto no art. 16º, que não pretende que às construções enquadráveis neste último sejam aplicáveis as regras daquele.”

O recorrente discorda, defendendo que a norma da al. f) do art. 12º do RPDM de Valença, é aplicável aos anexos e que, por conseguinte, também este outro acto licenciador, que a não cumpre, padece de nulidade.

Façamos, então, presente o texto das normas:

Artigo 12º

Construção extensiva

Nesta área é obrigatório o cumprimento dos seguintes parâmetros urbanísticos:

a) A tipologia dominante é a habitacional familiar, sendo permitidos edifícios monofuncionais ou mistos;

b)

1) Em edifícios habitacionais mistos não é permitida uma percentagem superior a 30% da área bruta de construção para comércio, serviço e armazenagem;

2) A função industrial destina-se exclusivamente a edifícios monofuncionais;

c) As funções comércio, serviços e armazenagem nos edifícios mistos localizar-se-ão sempre em rés-do-chão;

d) O índice de ocupação do solo será sempre inferior a 40% da área total da parcela,

e) A cércea não será superior a rés-do-chão+1, tomada a partir da via pública no seu ponto mais desfavorável;

f) O afastamento ao limite da parcela, existam ou não fenestrações, não será inferior a 3 m ou a 6 m da edificação vizinha, excepto para edifícios geminados, quer lateralmente, quer na retaguarda.

Artigo 16º

Anexos

1- A construção de anexos só é permitida em parcelas habitacionais.

2- A área de implantação destes anexos não ultrapassará os 10% da área total da parcela e a cércea de rés-do-chão.

3- Os usos estão limitados a arrecadação ou garagem.

Ora, o artigo 12º, numa formulação abrangente, fixa os parâmetros urbanísticos de cumprimento obrigatório na área de construção extensiva, neles se incluindo os relativos à tipologia dominante (al. a), à função (al. b), ao índice de ocupação (al. d), à cércea e ao afastamento do limite da parcela (al. d). Por seu turno, o artigo 16º, reportado aos anexos, confina -os às parcelas habitacionais (nº 1), proíbe que a área de implantação ultrapasse os 10% da área total da parcela e que a cércea exceda o rés-do-chão (nº 2) e limita o respectivo uso a arrecadação ou garagem (nº 3).

Isto é, o normativo em causa, quis definir, para os anexos, uma regulamentação específica. E é bom de ver que esta opção colhe fundamento na circunstância de o legislador ter considerado que, nesta matéria, a disciplina fixada para a generalidade das construções não era adequada a acautelar devidamente o modelo urbanístico escolhido.

Dito isto, a comparação entre os dois preceitos revela, desde logo, que a regulamentação consagrada no art. 16º, é toda ela, mais restritiva do que a do art. 12º. Veja-se o uso, a cércea e a área de implantação. Portanto, fica dado sinal que, para satisfação da sua finalidade, o legislador, teve necessidade de fixar, para os anexos, um regime de condicionamento mais apertado.

É certo que, em relação ao afastamento do limite da parcela nada disse no art. 16º. E desse silêncio, o juiz “a quo” inferiu que, em relação aos anexos não há exigência de afastamento mínimo. Porém, não é esta a melhor interpretação. O legislador, no art. 16º, limitou-se a regular as matérias que careciam de um regime diferente do que estava consagrado no art. 12º. E fê-lo em moldes tais, que revelam que se moveu, expressamente, no sentido da restrição. Sendo este o seu fio condutor, não há subsídio interpretativo no sentido que, em relação ao afastamento, o silêncio signifique, ao contrário, uma maior abertura, com supressão da respectiva exigência. Quer dizer, apenas, que o legislador não quis regular esta matéria com desvio da norma geral da al. f) do art. 12º, porque sendo idênticos, em ambas as espécies de edificações, os valores e interesses a proteger com o afastamento ao limite da parcela, não havia razão para disciplinar de outro modo.

As normas relacionam-se, portanto, numa relação de concurso, sem total exclusão, sendo que as consequências jurídicas quanto à inexistência de afastamento no caso concreto se hão-de fundar no disposto no art. 12º, al., f) do RPDM de Valença.

E, estando provado que a obra foi construída sem qualquer afastamento do limite da parcela, tem de julgar-se violada aquela norma com a consequente nulidade do acto licenciador impugnado, nos termos previsto do art. 52º, nº 2, al., b) do DL nº 445/91 de 20.11.

3.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e em declarar nulos os actos impugnados - deliberação de 27/2/1997 e despacho de 16/10/99.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Março de 2004

Polibio Henriques – Relator – Rosendo José – João Belchior