07P1602 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É pacificamente aceite o bem fundado da doutrina e da jurisprudência que admitem a figura do homicídio qualificado atípico, tendo como verificado um crime agravado dessa natureza, não obstante, no caso, não se haver provado nenhuma das circunstâncias a que alude a enunciação exemplificativa do artigo 132.º, n.º 2, do Código Penal.

II- Isto porque um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um critério razoavelmente seguro quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado, e, assim, com tais exigências, é posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico, e, assim, a ofensa ao princípio da tipicidade.

III- Porém, importa ter sempre em conta que, em última análise, pode ver-se como alguma ousadia a possibilidade de o juiz criar homicídios qualificados [atípicos]...sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o tribunal, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação parlamentar em última instância, que tem o legislador penal.

IV- Embora os factos mostrem que o arguido agiu com ilicitude e culpa elevadas, quer pelo modo de actuação (arma de fogo, duplo disparo, espera e actuação de surpresa), quer pela intensidade do dolo, tal não implica necessariamente o preenchimento do tipo qualificado atípico – que pressupõe a verificação de uma censurabilidade e ou perversidade para além do comum previsto no tipo-base – desde que tais circunstâncias encontrem no tipo comum elementos de gradação e adaptação ao caso concreto, já que a moldura penal é suficientemente elástica para abarcar casos de maior ou menor gravidade relativa, numa amplitude que varia entre os 8 e os 16 anos de prisão.

V- Se a acusação se reporta a uma singular hipótese típica de homicídio qualificado, o tribunal de 1.ª instância a convola para o crime base – homicídio simples - e o Ministério Público recorre para reposição do tipo qualificado típico, a convolação levada a cabo pela relação para o crime de homicídio qualificado atípico, sendo possível por se tratar de uma mera aplicação de direito a que o tribunal procede ex officio, sempre demandaria, para salvaguarda bastante do princípio do contraditório e do direito de defesa, a observância prévia do disposto no artigo 358.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que, não tendo sido observado em tempo, implicaria a nulidade do acórdão recorrido nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, b), do mesmo diploma adjectivo.*

* Sumário elaborado pelo relator

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No processo comum colectivo n.º 1101/04.1 GACSC do 4º Juízo Criminal de Cascais, o arguido AA foi submetido a julgamento e condenado, como autor material de um crime de homicídio, previsto e punível pelo art. 131° do C. Penal, na pena de onze anos de prisão, e, por parcialmente provado, procedente o pedido de indemnização civil, condenado a pagar à demandante BB a importância de € 1.900,00 (mil e novecentos euros) bem como, oficiosamente, no pagamento de uma indemnização civil ao menor CC no montante de € 100.000,00 (cem mil euros) acrescida de juros à taxa legal, desde a presente data e até integral pagamento.

Foi ainda decidido absolver o arguido do crime de falsidade de depoimento ou declaração, previsto e punível pelo art. 359°, n.º 2, do C. Penal, de cuja prática se encontrava acusado.

Inconformado, o M.º P.º interpôs recurso da decisão, recurso ao qual a Relação de Lisboa, após várias incidências processuais que motivaram já a intervenção deste Supremo Tribunal por duas vezes no processo, deliberou conceder provimento «e, consequentemente:

1.º Considerar o arguido AA autor material de um crime de homicídio qualificado, previsto e punível pelos art.ºs 131° e 132º n.º 1 do Código Penal;

2.º Condenar o arguido AA na pena de 15 (quinze) anos de prisão.»

É a vez de o arguido se mostrar irresignado, assim manifestando, em síntese, perante este Supremo Tribunal, as razões dessa discordância:

I- Do douto acórdão proferido nos autos de processo comum colectivo n.º 1101/04.1 GACSC que correu seus termos pelo 4.º Juízo Criminal de Cascais, inconformado, recorre o MP [da decisão] que condena o arguido AA pelo crime de homicídio simples, na pena de 11 anos de prisão.

II- Entende o MP encontrarem-se provados factos que impelem a qualificação do homicídio trazendo como consequência o aumento significativo da pena.

III- Assim, procura obter a qualificação do crime fundamentando a sua discordância à solução seguida no douto acórdão recorrido em argumentação extraída dos factos provados.

IV- Solicitando que deve dar-se como provado que o arguido agiu com reflexão sobre os meios empregados e persistindo na intenção de matar, bem como com frieza de ânimo, assim cometeu o crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea i), do Código Penal.

V- Ora a este respeito os Venerandos Desembargadores da 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, reconhecem que “Com o devido respeito pela argumentação do recorrente, a ilação que tira desses factos (invocados pelo MP) encontra-se viciada no seu raciocínio.”

VI- Fundamenta a sua decisão com a demonstração lúcida, clara e incontroversa da falta de prova concluindo: “Parece-nos, pelo exposto, que as objecções tecidas pelo recorrente não têm fundamento fáctico e, desse modo, obter o efeito pretendido”, ou seja, a qualificação do crime.

VII- Logo, o douto acórdão proferido pelo Tribunal em 1.ª instância, então recorrido, não se encontra em contradição nem se encontram preenchidos os requisitos necessários para a qualificação do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigo 132.º, n.º 1 e 2, alínea i), do CP.

VIII- Assim sendo, cai pela base toda a fundamentação do pedido do presente recurso (sic) (1) por não existirem provas bastantes para a sua qualificação.

IX- Levando o Tribunal da Relação de Lisboa a concluir não existirem provas para dar como provado, como pretendia o MP que o arguido “agiu com reflexão sobre os meios empregados e persistido na intenção de matar”, afastando definitivamente da discussão o artigo 132.º, n.º 2, alínea i), do CP.

X- Não se mostram violadas (2) as normas contidas nos artigos 132.º, n.º 2, alínea i) e 71.º, ambos do C. Penal, devendo assim manter o douto acórdão proferido pelo douto tribunal a quo de 1.ª instância (sic).

XI- Todavia, entendem os Venerandos Desembargadores da 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa que na qualificação do crime prevista no artigo 132.º, a enumeração é meramente exemplificativa invocando que as circunstâncias qualificativas são elementos da culpa e não do tipo, pelo que não são de funcionamento automático.

XII- No caso, aponta como elementos ponderadores para aquela especial censurabilidade o modo como o arguido cometeu o crime.

XIII- Por ter sido uma mera consideração circunstancial não se teve em conta os factos provados e não provados resultantes do contraditório, e por via desta toda a defesa do arguido e consequentemente a falta de prova da acusação em sede de audiência de julgamento.

XIV- Fundamentar um agravamento de pena de prisão em quatro anos com base apenas no modo como o arguido cometeu o crime, sem provas subjectivas factuais, já afastadas dessa consideração, espelhando no presente caso um homicídio qualificado atípico, vai muito para além do que o arguido foi pronunciado, condenado e muito para além do que constituiu o fundamento do pedido constante do recurso apresentado pelo MP.

XV- No âmbito deste controverso entendimento onde ficam, in casu, os princípios da legalidade, da tipicidade e do contraditório, bem como o da segurança jurídica.

XVI- Nunca deverá o homicídio qualificado atípico ser qualificado apenas em sede de recurso, ofendendo irremediavelmente o princípio do contraditório.

XVII- “O conteúdo essencial do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência nem nenhuma decisão, mesmo interlocutória, deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar” (art.º 32.º, n.º 5, da CRP).

XVIII- “(…) só tem que se ter sempre presente que o processo criminal há-de ser a due processo of law, a fair process, onde o arguido tenha efectiva possibilidade de ser ouvido e de se defender, em perfeita igualdade com o MP (Ac. Trib. Const, de 4 de Nov. de 1987, BMJ, 371, 160).

XIX- A ser catapultado esse discutível entendimento sustentado apenas em amarras jurisprudenciais e doutrinais, deverá sê-lo em momento processual em que permita ao arguido exercer na plenitude o contraditório, dando-lhe possibilidade de defesa sobre fundamentos ou entendimentos com os quais nunca foi confrontado.

XX- Em suma, não deverá suprir-se com o vasto e ilimitado campo da atipicidade o que não se conseguiu a nível da prova, tanto mais que o ónus impende sobre a acusação.

XXI- Alerta-se que esta atipicidade é invocada não existindo alteração à base probatória que fundamentou a decisão de 1.ª instância, e não decorrendo desta prova de especial censurabilidade ou perversidade.

XXII- Na medida da pena deverá ponderar-se a favor do arguido a sua total cooperação na descoberta da verdade, que no decurso dos autos abona em seu favor.

XXIII- Não se mostram violadas as normas contidas nos artigos 132.º, n.º 2, alínea i), e 71.º. ambos do C.Penal.(3)

XXIV- Nem sequer de forma atípica o artigo 131.º, n.º 1, do CPenal.

XXV- Pelo que não deve o MP, confortado pelo controverso entendimento do tribunal de recurso, substituir-se à livre apreciação da prova efectuada em sede de audiência de julgamento, solicitando a graduação da pena em “rondar os 18 anos, pelo menos”, sem sustentação de prova adequada a tal invocação, algo em que em sede de julgamento nunca conseguiu alcançar!

XXVI- Salvo melhor opinião, o douto acórdão da Relação de Lisboa, ora recorrido, viola frontalmente o artigo 1.º do Código Penal e o n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e a reposição do decidido em 1.ª instância.

Respondeu o Ministério Público em defesa do julgado.

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunto promoveu a sua remessa para julgamento.

A questão a decidir consiste reside na qualificação do crime – homicídio simples (art.º 131.º do Código Penal), como decidiu a 1.ª instância, ou qualificado atípico (art.ºs 131.º e 132.º, n.º 1, do mesmo Código), como decidiu o acórdão recorrido?

Subsidiariamente, para o caso de se manter a qualificação, foi garantido no acórdão recorrido da Relação o direito ao contraditório do arguido?

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Factos provados

“O arguido era casado com DD desde 4 de Agosto de 2001, conforme certidão de assento de nascimento nº 130 junto aos autos a fls. 171, no entanto, mantinha com ela uma relação amorosa que se iniciara no ano de 1997.

Desde que iniciaram uma vida em comum como se de marido e mulher se tratassem que o casal mantinha um relacionamento difícil, com zangas sucessivas.

DD solicitou auxílio à APAV de Cascais, referindo sofrer ameaças e maus-tratos por parte do arguido, conforme cópia de documento junto aos autos a fls. 89.

Por haver desentendimentos frequentes entre o casal, o menor CC, filho de DD, habitava com a sua avó em Janes.

Depois de se separarem, o que ocorreu por alturas do mês de Setembro de 2004, o arguido continuou a contactar DD.

No dia 3 de Outubro de 2004, cerca das 16.20 horas, o arguido contactou telefonicamente a sua sogra, BB, a quem questionou pela DD alegando pretender falar com ela com vista a resolver alguns assuntos.

Nesse mesmo dia, o arguido contactou também telefonicamente a sua mulher que se encontrava num espaço comercial donde saiu cerca das 18.30 horas, onde DD, o filho desta, CC, que a acompanhava, e uma amiga se encontravam.

Entretanto, o arguido, munido de uma caçadeira de marca "Jabali" de dois canos laterais, com o nº 57617, que habitualmente usava por ser caçador, e com os respectivos cartuchos, em número de vinte, dirigiu-se para as imediações da casa da mãe de DD, com quem então vivia, na Av. Nossa Senhora da Assunção, Vivenda ..., Janes, Cascais.

Por se tratar de uma recta com boa visibilidade, o arguido estacionou o veículo de marca ..., modelo ..., com a matrícula ... na dita avenida, a cerca de duzentos metros da casa da sua sogra, em local onde lhe permitia aperceber-se da chegada da viatura da DD à casa da mãe desta, tendo aguardado naquele local cerca de duas horas.

Por volta das 19.00 horas, quando o arguido se apercebeu da chegada da viatura de matrícula ..., conduzida pela DD para esta estacionar junto à casa da mãe, o arguido arrancou com a sua viatura tendo-a imobilizado na faixa de rodagem mas em local que tinha perfeita visibilidade para o quintal onde DD havia estacionado a viatura.

Quando a DD saiu do carro que conduzia e se pôs de pé junto à porta do lado esquerdo para a trancar, o arguido, que tinha a janela do lado direito da sua viatura aberta e encontrando-se a cerca de oito metros e quarenta centímetros daquela, disparou um primeiro tiro de caçadeira que de imediato a atingiu na cabeça, fazendo com que aquela caísse.

O arguido saiu então da sua viatura e dirigiu-se para junto da DD onde a menos de dois metros de distância a que se encontrava desta, e na sua direcção, desferiu-lhe um segundo tiro de caçadeira.

Com efeito, os tiros atingiram a região temporal direita, provocando um orifício com cerca de 3,5 centímetros de diâmetro, com os bordos queimados e esfacelo do rebordo superior do pavilhão auricular e esfacelo da face infra ciliar com protusão dos globos oculares e saída de massa cerebral.

Provocou ainda o esfacelo de todo o encéfalo mais à direita e na espessura do lobo temporal direito foi encontrada uma bucha de plástico de cartucho de arma de fogo caçadeira.

Em consequência dos disparos provocou o esfacelo de todos os ossos da cabeça.

Na espessura do encéfalo e incrustados na tábua interna de alguns ossos do crânio foram encontrados múltiplos projécteis de cartucho de arma de fogo caçadeira.

Tais disparos, atenta a distância a que foram feitos, causaram a morte de DD ao provocarem esfacelo crânio-encefálico que foi produzido por projécteis de cartucho de arma de fogos caçadeira.

Ao efectuar os disparos, o arguido teve intenção de tirar a vida a DD.

O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por Lei.

No dia 5 de Novembro de 2004, neste Tribunal Judicial da Comarca de Cascais, no decurso do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, pela Juíza de Instrução, e após ter sido advertido da responsabilidade criminal em que incorria caso faltasse à verdade sobre a sua identidade e antecedentes criminais, o arguido ao ser perguntado se alguma vez estivera preso, quando e porquê, se foi ou não condenado, e porque crime, o arguido acenou com a cabeça negativamente.

O arguido respondeu em 17 de Novembro de 1999, na l.ª Vara Mista de Sintra, no âmbito do processo comum colectivo nº 50/97.2 CGSNT, pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo art. 205° do C. Penal, um crime à integridade física simples, previsto e punível pelo art. 143° do C. Penal, um crime de coacção, previsto e punível pelo art. 154°, nº 1, do C. Penal, e um crime de furto simples, previsto e punível pelo art. 203°, nº 1, do C. Penal, factos de 24 de Fevereiro de 1997, tendo sido condenado na pena única de um ano e seis meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de três anos.

A demandante BB suportou as despesas com o funeral da sua filha DD, no valor de € 1.900,00 (mil e novecentos euros).

Na sequência da morte da sua filha, a demandante entrou num estado de grande depressão, angústia, desespero e sofrimento, que foram causa directa da sua incapacidade para o trabalho por um período de cinquenta e sete dias.

A lesada permaneceu sem trabalhar durante os referidos cinquenta e sete dias, pelo que não recebeu o salário a que teria direito caso tivesse trabalhado, no montante de € 700,00 (setecentos euros).

A demandante civil continua a sofrer um forte desgosto anímico e psicológico pela perda da filha DD, por quem tinha especial afecto, e tem vivido em permanente estado de angústia e desespero que afectam e continuarão a afectar o seu equilíbrio emocional.

O arguido encontrava-se separado de DD desde Setembro de 2004 e decorreriam os preliminares do processo de Divórcio por Mútuo Consentimento, encontrando-se pendente a entrega do respectivo requerimento que já se encontrava assinado.

A falecida DD por vezes insultava o arguido, nomeadamente usando expressões como "não vales nada!", "és um cabeça de vaca!", ou "filho da puta!", o que humilhava o arguido.

Momentos depois de ter disparado contra a mulher, o arguido abandonou o local, indo para casa onde atentou contra a sua própria vida.

O arguido era uma pessoa responsável e previdente, é tido como bem comportado e respeitado no seu meio, tem a 4.ª classe, trabalhava como pedreiro e vivia sozinho.

Factos não provados

Não se provou a restante matéria da acusação, do pedido de indemnização civil e da contestação, nomeadamente:

Que, após a separação do casal, o arguido perseguisse DD, atemorizando-a e ameaçando-a de que a matava se não voltasse a viver com ele.

Que, no dia 3 de Outubro de 2004, quando o arguido contactou a sua mulher pelo telefone, a tenha ameaçado de morte, caso não regressasse para junto dele e refizessem a sua vida como casal.

Que o arguido tenha agido com reflexão sobre os meios empregados e persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas.

Que, ao acenar negativamente à pergunta que lhe foi feita pela Juíza de Instrução criminal, o arguido tenha agido com intenção de prestar falsas declarações sobre os antecedentes criminais.

Que o estado depressivo da demandante civil tenha dado origem a uma erisipela do membro inferior esquerdo que determinou o seu internamento no Hospital de Cascais durante dez dias.

Que a demandante tenha suportado despesas com assistência medicamentosa devido ao seu estado depressivo.

Que a demandante tenha despendido o montante de € 150,00 (cento e cinquenta euros) para se deslocar ao Hospital, P.S.P., tribunal e conservatórias e repartições de finanças.

Que DD pressionasse o arguido para ele pôr todos os seus bens próprios em nome do filho desta, deserdando os filhos do anterior casamento do arguido.

Que, ao procurar a falecida DD o arguido pretendesse apenas esclarecer alguns pormenores do processo de divórcio.

Que, no dia em questão, o arguido tenha chamado DD, dizendo que pretendia falar com ela, ao que esta lhe respondeu com injúrias e provocações em plena via pública, tendo levado ao desespero o arguido, que disparou a arma profundamente alterado, com o objectivo de a assustar.

Que o tiro tenha sido dado para cima, tendo atingido a cabeça de DD por circunstâncias desconhecidas, ou pela falta de precisão devido ao estado nervoso do arguido, ou pelo facto de aquela se ter movimentado na altura do disparo.”

Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios que afectem a sua validade, mormente os aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que, de resto, lhe não vêm assacados.

Tem-se assim como definitivamente adquirida.

O recurso

Como flui do exposto, o tribunal de 1.ª instância qualificou os factos como de homicídio simples p. e p. no artigo 131.º do Código Penal.

O Ministério Público recorreu à Relação de Lisboa, alegando como violado, entre o mais, o artigo 132.º, n.º 2, alínea i), do Código Penal, já que, em seu entendimento, o arguido agiu com frieza de ânimo e com reflexão sobre os meios empregados, «encontrando-se incurso no crime de homicídio qualificado pelo qual foi acusado».

O Tribunal da Relação rechaçou este entendimento:

«(…) Com o devido respeito pela argumentação do recorrente, a ilação que tira desses factos encontra-se viciada no seu raciocínio. Assim, quanto à preexistência de um telefonema que se traduzia na desnecessidade de nova conversa com a vitima, os factos não nos dizem qual o assunto tratado ou conversa mantida entre ambos nesse telefonema. Os factos apenas dizem que o arguido contactou telefonicamente, primeiramente, a sua sogra a quem manifestou que pretendia falar com a vitima “… com vista a resolver alguns assuntos” e, depois, a vitima, relativamente à qual apenas resulta que falou com esta telefonicamente (note-se a não prova de que o arguido tenha ameaçado de morte a sua interlocutora caso não regressasse para junto dele e refizessem a sua vida como casal), ignorando-se o conteúdo dessa conversa. Daqui não se pode concluir que o arguido tenha atraído a vítima ao local onde o desfecho fatídico ocorreu com a intenção, já, de lhe tirar a vida.

Quanto à paragem do arguido a cerca de 200 metros da casa da vítima onde aguardou por duas horas, o recorrente adita o adjectivo “escondido” de um modo, no mínimo, infundado. Na verdade, os factos apenas mencionam que o arguido “… estacionou o veículo de marca ..., modelo ..., com a matrícula ... na dita avenida, a cerca de duzentos metros da casa da sua sogra, em local onde lhe permitia aperceber-se da chegada da viatura da DD à casa da mãe desta, tendo aguardado naquele local cerca de duas horas.” Pelo que os factos não sustentam aquela qualificação da espera feita pelo arguido. Só assim se explica o que em sede de motivação da decisão fáctica foi mencionado acerca da testemunha E... B... “… pessoa que mora em frente do local onde o arguido esperou a mulher, tendo confirmado que o mesmo ali permaneceu no interior do seu veículo durante cerca de duas horas…”, ou seja, em local visível.

Relativamente à espera em si, durante duas horas, nada de por aí além revela a mesma. Note-se que perante o contacto telefónico que mantivera anteriormente com a vítima, o mais natural seria o arguido, caso pretendesse efectivamente falar com a vítima, esperar pelo regresso da mesma a casa da sua mãe e para ali se deslocasse antecipadamente.

Quanto à não existência de qualquer conversa entre o arguido e a vitima no momento antecedentes aos disparos, facto de que o recorrente extrai que o arguido nunca teve qualquer intenção de conversar com a vitima, os factos provados também não permitem extrair a interpretação seguida no recurso. É certo que em sede de matéria de facto provada não consta a existência de qualquer conversa entre o arguido e a vitima no espaço temporal que mediou o estacionamento da viatura pela vítima e o primeiro disparo efectuado pelo arguido. Porém, não tendo ficado provado, “Que no dia em questão, o arguido tenha chamado DD, dizendo que pretendia falar com ela, ao que esta lhe respondeu com injúrias e provocações em plena via pública, tendo levado ao desespero o arguido, que disparou a arma profundamente alterado, com o objectivo de a assustar.”, a sua não prova não significa que se tenha provado o contrário, ou seja, que não tenha havido qualquer conversa entre ambos.

Parece-nos, pelo exposto, que as objecções tecidas pelo recorrente não têm fundamento fáctico e, desse modo, obter o efeito pretendido (…).»

Porém, o tribunal a quo não se ficou por aqui.

Depois de algumas referências doutrinais e jurisprudenciais sobre o crime de homicídio qualificado atípico discorre o acórdão da Relação de Lisboa:

«(…) E com estas referências doutrinais e jurisprudenciais somos obrigados a discordar da posição assumida no acórdão recorrido ao concluir-se, ali, pela não verificação de especial censurabilidade ou perversidade.

No caso, apontamos como elementos preponderantes para aquela especial censurabilidade o modo como o arguido cometeu o crime. A aproximação feita à vitima, com a imobilização da viatura do arguido na faixa de rodagem em local com perfeita visibilidade para o quintal onde aquela havia estacionado a sua viatura, o desfecho do primeiro tiro através da janela, aberta, do lado direito do condutor/arguido, a cerca de oito metros e quarenta centímetros da vitima. E após esse primeiro disparo que atingiu a vítima na cabeça originando a sua queda, o arguido saiu da sua viatura, dirigiu-se para junto da vítima e a cerca de dois metros da mesma e na sua direcção desferiu outro tiro, donde se retira a intenção firme de matar.

Aliando tais disparos, distâncias a que os mesmos foram efectuados, a natureza da arma em questão – arma caçadeira – e qualidade de caçador do arguido, demonstrou uma especial intensidade de vontade de praticar o crime revelando aspectos desvaliosos quer da acção quer da sua própria personalidade, traduzidos estes na forma decidida como levou ao fim a sua intenção sem que restassem dúvidas quanto à eliminação da vitima, em suma, uma censurabilidade acrescida.

Nestes termos, embora com fundamentos algo distintos dos invocados pelo recorrente, procede o recurso integrando a conduta do arguido a autoria material de um crime de homicídio qualificado previsto e punido nos art.ºs 131º e 132º n.º 1 Código Penal.»

Ainda recentemente, por acórdão de 29 de Março de 2007 proferido no recurso n.º 647/07-5, com o mesmo relator, este Supremo Tribunal teve oportunidade de voltar a pronunciar-se sobre o fundo da questão nos termos em que o vem fazendo ao que se julga pacificamente, em suma sobre o bem fundado da doutrina e da jurisprudência que admitem a figura do homicídio qualificado atípico, ali tendo como verificado um crime agravado dessa natureza, não obstante, no caso, não se haver provado nenhuma das circunstâncias a que alude a enunciação exemplificativa do artigo 132.º, n.º 2, do Código Penal.

Para que tal suceda, importa, porém, nos temos da lei, que se configure em concreto uma especial censurabilidade ou perversidade.

Porém, tal como ali se alertou, sendo certo, todavia, que “a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado” e, que, “com tais exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico” (4) , importa ter presente que o recurso à figura do homicídio qualificado atípico há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, pois, no fim de contas, “é de facto uma ousadia criar homicídios qualificados...sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o juiz, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação (...) parlamentar em última instância, que tem o legislador penal”(5) (6)

E também ali foi recordado que o uso da arma de fogo no homicídio não representará, em regra, a agravante do meio especialmente perigoso nem em regra bastará para concluir por uma censurabilidade especialmente relevante em termos de tipicidade do crime em causa.

Pois bem.

No caso, não se vê que a actuação criminosa do arguido não obtenha no quadro do tipo comum – artigo 131.º do Código Penal – todos os elementos de qualificação, ou dito por outras palavras, que o arguido haja actuado com especial censurabilidade.

É certo que os factos mostram que agiu com ilicitude e culpa elevadas, quer pelo modo de actuação (arma de fogo, duplo disparo, espera e actuação de surpresa), quer pela intensidade do dolo.

Porém, in casu, são todas elas, circunstâncias de ilicitude e culpa que encontram no tipo comum todos os elementos de valoração, já que a moldura penal é suficientemente elástica para abarcar casos de maior ou menor gravidade relativa, pois tem uma amplitude que varia entre os 8 e os 16 anos de prisão.

De resto, como quase sempre sucede, o mal não vem de um só lado.

O arguido também foi substancialmente atingido ao menos na honra por comportamentos censuráveis da vítima, ou não estivesse provado que «a falecida … por vezes insultava o arguido, nomeadamente usando expressões como "não vales nada!", "és um cabeça de vaca!", ou "filho da puta!", o que humilhava o arguido», o que, aliás, poderá explicar que «momentos depois de ter disparado contra a mulher, o arguido abandonou o local, indo para casa onde atentou contra a sua própria vida.» E que, de todo o modo, afasta o quadro de uma actuação inteiramente «a frio».

Em suma, o recurso logra inteiro provimento.

De resto, a não ser assim, e tendo em conta que a acusação se reporta apenas a uma hipótese típica de homicídio qualificado, a convolação levada a cabo pela relação, sendo possível por se tratar de uma mera aplicação de direito a que o tribunal procede ex officio e não, ao invés do que entende o recorrente, um qualquer juízo de facto, sempre demandaria, para salvaguarda bastante do princípio do contraditório e do direito de defesa, a observância prévia do disposto no artigo 358.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que, não tendo sido observado em tempo, implicaria a nulidade do acórdão recorrido nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, b), do mesmo diploma adjectivo.

Esta questão, em rigor prejudicial, resulta, porém, ela mesmo, prejudicada pela solução obtida na qualificação dos factos, o que sem prejudicar tal direito de defesa, permite fazer avançar já tão atribulado processo com o inerente benefício de economia processual.

Esta conclusão implica a reposição do decidido em 1.ª instância a propósito da questão em causa – qualificação dos factos como integrando a prática pelo arguido de um crime de homicídio p. e p. no artigo 131.º do Código Penal – sendo certo, por outro lado, que a medida concreta da pena correspondente ali aplicada não é objecto do recurso e uma eventual agravação neste contexto processual, em que o recurso é movido apenas pelo arguido, sempre estaria impedida por lei – art.º 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

3. Termos em que, concedendo inteiro provimento ao recurso, revogam o acórdão recorrido da Relação de Lisboa para ficar a valer o de 1.ª instância que, como autor material de um crime de homicídio previsto e punível pelo art.º 131° do C. Penal, condenou o arguido recorrente, além do mais, na pena de onze anos de prisão, pena esta não atacada no recurso.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Maio de 2007

Pereira Madeira (relator)

Simas Santos

Santos Carvalho

Costa Mortágua

(1) Decerto o recorrente está a referir-se ao recurso do MP para a Relação.

(2) Decerto ainda no acórdão de 1.ª instância…

(3) Como nas notas anteriores.

(4) Teresa Serra, Homicídio Qualificado Tipo d e Culpa e Medida da Pena, Almedina, págs. 75.

(5) (6) Cfr. Maria Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, os homicídios AAFDL, págs.67- Com reticências sobre as vantagens desta técnica de ampliação do homicídio qualificado, se manifesta o Prof. Figueiredo Dias Direito Penal II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, págs. 204-205