7145/2004-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

Pode ser requerida a restituição provisória de estabelecimento comercial.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: ILDA R., requereu contra J.A . G. INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS SA, providência cautelar de restituição provisória de posse, de estabelecimento comercial. Para o efeito, alega em síntese o seguinte: Celebrou com a requerida em 01.10.2002, contrato promessa de arrendamento, com destino a exercício da actividade de «Snack Bar e Cafetaria». O «Shopping Center» onde se encontra a loja, não tem licença de utilização. Ambas as partes acordaram em vir a celebrar o contrato de arrendamento comercial, logo que a requerida obtivesse a documentação necessária, nomeadamente a licença de utilização. A requerente denominou de «Golfinho Azul» o estabelecimento e procedeu a obras adequadas à instalação do mesmo, avaliadas em 29.000,00 euros. O equipamento do estabelecimento importou em 8.944,79 euros. A partir de Junho, a requerente teve uma inesperada quebra nas vendas e desde então não conseguiu liquidar quaisquer rendas à requerida. Em 11.10.2003, a requerida tomou o bar de assalto, destruiu as fechaduras e mudou-as. A requerida nem acautelou a deterioração da mercadoria perecível que se encontrava no interior do estabelecimento. A requerente tem direito de retenção no que respeita ao espaço em causa, enquanto a requerida não pagar as quantias referidas. (...) Produzida a prova oferecida (fol. 108), foi proferida decisão que julgou «improcedente por não provado o presente procedimento cautelar de restituição provisória de posse» (fol. 126). Inconformada com a decisão, da mesma interpôs recurso a requerente (fol. 130), recurso que foi admitido, como agravo (fol. 131) Nas alegações que ofereceu, (fol. 134 e segs.) formulou a recorrente as seguintes conclusões: (...) Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir: FUNDAMENTOS. É a seguinte, a matéria de facto considerada como assente: 1- A requerente celebrou com a requerida, em 01.10.2002, o contrato-promessa de arrendamento junto aos autos a fol. 28 a 33; 2- O aludido contrato foi integralmente elaborado e redigido pela requerida; 3- A intervenção da requerente quanto ao aludido contrato, cingiu-se à mera assinatura; 4- A requerente deu como destino comercial o exercício da actividade de «Snack Bar e Cafetaria». 5- O centro comercial onde se encontra a loja objecto do contrato promessa dos autos, não possui licença de utilização. 6- Apesar da referida inexistência da licença de utilização, a requerida «propôs-se a normalizar a respectiva utilização, através da legalização do que for legalizável», e a celebrar o contrato de promessa da respectiva loja, podendo a requerente utilizar a loja prometida arrendar, nos termos em que o faz o inquilino. 7- Aquando da celebração do contrato referido em A), (1) a requerida convencionou expressamente com a requerente, que ambas viriam a celebrar um contrato de arrendamento comercial do espaço em causa, logo que aquela obtivesse a documentação destinada a instruir o competente contrato prometido; 8- Após efectuar as obras nas instalações e proceder à montagem do equipamento adequado, a requerente colocou em funcionamento o seu negócio. 9- A requerente denominou o seu estabelecimento de «Golfinho Azul». 10- A requerente investiu somas em dinheiro, esforço e trabalho pessoal, no sentido de iniciar e desenvolver o espaço comercial objecto do contrato acima mencionado. 11- A actividade desenvolvida pela requerente envolveu a criação de postos de trabalho e vinculação contratual com fornecedores. 12- A requerente efectuou as obras para instalação e funcionamento do seu estabelecimento, tal como discriminadas no art. 17º. 13- As referidas obras foram pagas pela requerente e efectuadas com o auxílio do marido e de colaboradores, às suas expensas, ao longo de 90 dias; 14- Tendo a mesma assegurado o transporte dos respectivos materiais e ferramentas, bem como do entulho; 15- As obras referidas em 17, importaram uma quantia cujo montante não foi possível apurar. 16- A requerida teve conhecimento das obras em causa; 17- As obras realizaram-se ao longo de cerca de três meses, na presença de funcionários e representantes da requerida; 18- A requerente gastou oito mil, novecentos e quarenta a quatro euros e setenta e nove cêntimos, com IVA incluído em equipamentos hoteleiros; 19- O negócio da requerente é de cariz familiar, uma vez que conta com a colaboração do seu marido, tendo este assinado contratos de fornecimento de bens e serviços, bem como adquirido mercadorias e equipamentos destinados ao estabelecimento da requerente; 20- É exemplo do acima referido, a nota de encomenda de fol. 59; 21- Os equipamentos identificados na referida nota de encomenda, destinaram-se ao estabelecimento da requerente; 22- Com o intuito de promover e desenvolver o seu estabelecimento, a requerente, investiu na imagem do negócio, através da criação de produtos promocionais e publicitários, tais como menus de promoção; 23- Com vista à angariação de clientela e promoção do estabelecimento, a requerente criou refeições económicas; 24- A requerente gastou dois mil e quinhentos euros, com a publicidade mencionada em X) e Z) (22 e 23); 25- A clientela teve um ligeiro aumento; 26- A partir de Junho a requerente teve uma queda nas vendas, que se acentuou nos meses de Verão seguintes; 27- A partir de Junho, a requerente não conseguiu liquidar quaisquer rendas devidas à requerida; 28- No dia 11 de Outubro de 2003, durante a noite, a requerida destruiu as fechaduras e colocou trancas nas portas da loja; 29- No dia seguinte, um segurança do centro comercial, advertiu a requerente e o marido, que estavam impedidos de aceder à loja, e que deveriam abandonar o local; 30- A requerente não acautelou a deterioração da mercadoria perecível que se encontrava no interior da loja; 31- A requerente apresentou queixa j unto da esquadra da PSP, na divisão da Amadora; 32- No interior do estabelecimento encontravam-se os produtos discriminados no art. 51º; 33- Para além dos produtos identificados no art. 51º, vários equipamentos e objectos inerentes à actividade do estabelecimento comercial, encontravam-se no interior do mesmo. O DIREITO. O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há que conhecer. (...) b) O contrato Na decisão sob recurso qualificou-se o contrato em causa, como «contrato promessa de arrendamento comercial». Esta qualificação foi já sufragada no acórdão desta Relação, que conheceu do recurso interposto do despacho que «indeferiu liminarmente a petição». O recorrente discorda de tal qualificação, entendendo que se está perante «contrato de arrendamento comercial». O contrato em causa, é o escrito particular junto de fol. 28 a 33 e que as partes designaram de «contrato promessa de arrendamento». Do referido documento vê-se, entre outras coisas o seguinte: a) «Propõe-se a 1ª outorgante, inverter a tendência de degradação de que sofre «Shopping Center», levando a efeito obras que lhe devolvam dignidade e funcionalidade, propondo-se do mesmo passo, normalizar a respectiva situação, através da legalização do que for legalizável». b) «Considerando que é do interesse quer dos promitentes arrendatários, quer da proprietária do «Shopping Center» o desenvolvimento das actividades comerciais no período que decorra entre assinatura deste contrato-promessa e a assinatura do contrato prometido, poderão os lojistas, promitentes arrendatários utilizar a loja prometida arrendar nos termos em que o faz o inquilino, desde que, e enquanto procederem ao pagamento de uma contrapartida mensal ...» c) «O estabelecimento instalado na loja objecto do presente contrato, integra-se no Conjunto denominado «Shopping Center D. Maria I», definido em Regulamento próprio que faz parte integrante do presente contrato e que o inquilino se obriga a respeitar». d) «O contrato é de duração limitada, nos termos do art. 117 e segs. Do RAU, aprovado pelo DL 321-B/90... sendo celebrado pelo prazo de 5 anos... renovando-se, caso não seja denunciado , pelo período máximo de um ano». e) «A arrendatária, para além do que decorre da aplicação da lei, obriga-se especialmente a: ...g) Levar a efeito no arrendado, mediante prévia concordância da senhoria, as obras e melhoramentos idênticos e em sintonia com os que forem efectuados nas partes de utilização comum, por forma a dar ao «Shopping Center» uma imagem digna e uniforme...». f) Como acessório do Contrato de Arrendamento é outorgado entre a 1ª e 2ª outorgantes, um contrato de prestação de serviços, contrato que àquele fica anexo e dele faz parte integrante, como Anexo Um». g) Faz ainda parte integrante do contrato de arrendamento o Regulamento do «Shopping Center» que ao mesmo fica anexo, como Anexo Dois». h) «As partes ficam estritamente obrigadas no cumprimento das obrigações que lhes decorram, quer do contrato de prestação de serviços, quer do regulamento». i) «Entre a data da assinatura do presente contrato e a da outorga da escritura de arrendamento, a 1ª outorgante autoriza a 2ª a utilizar a loja arrendada como se de inquilino se tratasse, mediante uma contrapartida monetária mensal, igual à renda convencionada ...». É sabido que a natureza de um contrato não corresponde necessariamente à designação, isto é à qualificação que venha a ser feita pelas partes. Como refere Galvão Teles (Manual dos Contratos, 3ª ed. Pag. 353 e segs.) «para se determinar os direitos e obrigações nascidos dos contratos, o seu conteúdo e os seus limites, é necessário conhecer o sentido das declarações que o informam, ou ainda, só depois de conhecida, na sua substância a vontade do interessado, só depois de apurada a regulamentação que quiseram dar aos seus interesses, só depois de definida a matéria da sua actividade negocial, numa palavra, só depois de interpretada essa actividade é que poderá e deverá pôr-se o problema da sua qualificação...» Dos elementos que as partes fizeram constar do documento referido, resulta desde logo que em causa está a cedência de «uma loja» integrada num «Shopping Center». O «Shopping Center» corresponde em linguagem corrente ao denominado «Centro Comercial». Por «Centro Comercial» entende-se «o aglomerado de estabelecimentos comerciais rigorosamente seleccionados e distribuídos de uma maneira criteriosa, que possibilitam aos interessados, sem sair do mesmo espaço físico, uma melhor gestão de tempo e maior comodidade na obtenção de artigos variados, em lojas diferentes, tais como tomar refeições, ver cinema ou gozar de variadas lojas e outras diversões, tendo ainda à disposição dos potenciais utentes parques de estacionamento para as sua viaturas». Os centros comerciais, constituem nova realidade económica e social, que não foi acompanhada no plano jurídico. «O direito foi ultrapassado pela vida», como refere Antunes Varela (in Boletim da Fac. De Direito de Coimbra, Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. António Ferrer Correia – II Os Centros comerciais (shopping centers, 1989, pag.47). Ainda que não haja uma definição legal do que se deverá entender por «centro comercial», uma concepção aproximada resulta da Portaria nº 424/85 de 05 de Julho, da Secretaria de Estado do Comércio Interno saída no seguimento do DL 417/83 de 26 de Novembro. Aí se refere que «o centro comercial» deve atingir uma dimensão mínima, possuindo, pelo menos, a área de 500 m2 e 12 lojas, deve estar instalado num só edifício ou em edifícios contíguos e interligados, deve obedecer a uma unidade de horários e ainda (elemento fundamental) a uma unidade de gestão. Como refere Antunes Varela, (Os Centros Comerciais, pag. 60 e segs) «a contratação com os lojistas seleccionados para o centro comercial será a mais das vezes efectuada intuitu personae. Não é qualquer pessoa ... quer serve ao perfil mercadológico traçado para o centro. E a selecção das pessoas, tal como a determinação dos ramos de negócio a instalar, pode ter uma importância decisiva para o rendimento da actividade de todos os lojistas... Desta relação estreita entre as várias peças do conjunto advém a importância singular da escolha de cada lojista. Em segundo lugar, pesam decisivamente na valorização de cada uma das lojas do centro uma série de factores externos que nada têm a ver com a inciativa do lojista, mas sim com a concepção do centro... É no conjunto destes elementos, no ambiente selectivo por eles criado, e não na iniciativa isolada do lojista, que repousa as mais das vezes a fonte principal do rendimento do seu negócio de todos os comerciantes instalados no centro». Alguma doutrina e a jurisprudência dominante, qualificam os contrato de cedência do gozo de «lojas» em centros comerciais, de «contratos atípicos» (Entre outros: Ac Ac TRL de 26.04.90 CJ 90, 2, 158; Ac TRL de 22.10.92, CJ 92, 4, 187; Ac TRL de 18.03,93, CJ 93, 2, 115; Ac trl de 07.02.95, CJ 95, 1, 117; Ac STJ 26.04.94, CJ 94, 2. 59; Ac STJ 12.07.94, CJ 94, 2, 176; Ac STJ 01.02.95, CJ 95, 1, 46; Ac TRL 08.04.97, CJ 97, 2, 91; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac STJ de 18.03.97, CJ 97, 2, 27; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac TRL de 23.04.2002, CJ 2002, 2, 121). Será que do escrito particular referido, se podem extrair as características apontadas? Os elementos fornecidos pelos autos, afiguram-se insuficientes para se concluir pela afirmativa. Não basta que se denomine um aglomerado de lojas de «Centro Comercial» ou Shopping Center», para se concluir que juridicamente se está perante a «categoria» de «centro comercial». E para que este exista juridicamente, «é necessária a existência de uma organização unitária, criteriosamente planificada, dos múltiplos estabelecimentos comerciais que integram o centro, submetida a um regime unitário de constituição e funcionamento, complementando-se as lojas no proveito recíproco que umas recebem das outras (com destaque para a eficácia das lojas-âncora e o efeito recolhido pelas lojas magnéticas), com uniformidade concertada de actuação; e indo o lojista integrar-se nesta organização unitária» (Antunes Varela – Ver DE Leg. E Jur., ano 129, pag. 53 a 60) Dos elementos disponíveis, não pode concluir-se que o referido centro, obedeça àquela realidade, organizada, planificada e diversa da simples multiplicidade de lojas. Acresce que nem possui licença de utilização. Assim, movemo-nos dentro da figura do arrendamento comercial, como já se entendeu na 1º instância e nesta Relação. Ao contrato que celebraram, deram as partes a designação de «contrato-promessa». Entende a recorrente que se está já perante o contrato prometido, por em seu entender, face ao disposto no art. 1 da RAU, ter ocorrido efectiva cedência do gozo, mediante retribuição. Tal entendimento, não é de sufragar, em face dos elementos constantes dos autos. Com efeito as partes expressamente disseram que pretendiam celebrar um contrato-promessa e isso não sofre alteração, pelo facto de terem acordado na «tradição» da coisa, antecipando dessa forma alguns dos efeitos do contrato prometido, prática corrente por exemplo nos contratos de «promessa de compra e venda». Há que apurar o que efectivamente as partes pretenderam. Normalmente, no caso de «arrendamento comercial» ou contrato para o qual a lei exige forma solene, era prática, as partes lançarem mão apenas do contrato-promessa, (querendo-se celebrar o contrato definitivo e antecipando-se desde logo os respectivos efeitos), a fim de se subtraírem à observância da forma legal - «escritura pública». Ora no caso presente não se verifica tal exigência, o que acontece quer se entenda que o contrato é ou não é de arrendamento. Isto porque, no seguimento da publicação do DL 64/2000 de 22 de Abril, deixou de se exigir a redução a escritura pública, dos contratos para comércio ou indústria, facto que certamente era do conhecimento dos outorgantes, que contrataram em Outubro de 2002. Do documento escrito, que outorgaram, apreende-se que as partes acordaram na celebração do contrato definitivo, mais tarde e sujeitando-o à forma solene de escritura pública. Verifica-se ainda que expressamente estabeleceram cláusulas, cuja vigência ficaria confinada ao período que vigorasse, antes da celebração do contrato definitivo. Como se refere na decisão sob recurso, para isso não terá sido certamente indiferente, o facto de ou outorgantes terem consciência das dificuldades quanto à legalização da situação do «Shopping Center», o que resulta nomeadamente da expressão «propondo-se (a 1ª outorgante) do mesmo passo, normalizar a respectiva situação, através da legalização do que for legalizável»». O contrato em causa foi pois efectivamente o «contrato-promessa» de utilização de loja em estabelecimento comercial. O facto de se saber se o contrato era um «contrato-promessa» ou contrato «definitivo», não tem no caso grande relevância (pois o que está em causa é a faculdade de se lançar mão da providência de «restituição provisória da posse»). Com efeito, no âmbito de um contrato de «arrendamento», poderia o arrendatário lançar mão dos meios possessórios, previstos no art. 1037 nº 2 CC, em qualquer das situações, desde que houvesse «tradição» da coisa. «O promissário, além do (mero) direito à execução específica e de eventual direito de retenção (se houve tradição da coisa), pode também, encontrar-se numa situação possessória. E nomeadamente quer numa posse de comodatário, ou de arrendatário, quer numa posse à imagem (objectiva e subjectiva) de (como sendo empiricamente) proprietário».. «A posse do promissário será fundamento de acções possessórias contra o promitente alienante, se este por sua própria força e autoridade a atinge ou pretende atingir (Posse e Usufruto – Durval Ferreira – 2ª edc. Pag.419/420). A propósito refere Menezes Cordeiro (A Posse, 2ª, pag. 78). «Em termos puramente dogmáticos ... A pessoa que, nos moldes do direito incaracterístico, detenha, temporariamente o controlo material duma coisa corpórea, uma de duas: ou paga por ele, ou dispõe dessa vantagem gratuitamente, No primeiro caso, há um elemento de locação, que justifica as acções possessórias, por via do art. 1037 nº 2 ; no segundo, há um factor de comodato, que conduz à mesma solução através do art. 1133 nº 2». A «restituição provisória de posse», encontra-se regulada no art. 393 CPC e segs. Dispõe-se aí que no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência. Em causa está «estabelecimento comercial». Quanto a este, (possibilidade de ser susceptível de posse) divide-se a doutrina e jurisprudência, sendo que a tendência actual, vai no sentido afirmativo. Para o efeito, concede-se prevalência aos elementos corpóreos. «Basta acentuar que, mesmo existindo no estabelecimento elementos incorpóreos que, por natureza, são avessos a actos de apossamento, sobrelevamos elementos de natureza corpórea compatíveis com os actos materiais através dos quais a posse se manifesta» (António Geraldes – Temas da Reforma do Processo Civil – IV Vol. 2ª edc, pag33). Mesmo os seguidores da tese que nega a possibilidade de posse quanto ao estabelecimento comercial, acabam por caldear a sua posição, por forma a salvaguardar-se essa possibilidade para os elementos corpóreos do estabelecimento, ainda que exigindo, nesse caso que o requerente os individualize (Posse e Usucapião – Durval Ferreira, 2ª edc. Pag. 87 e 88). Acabam assim por chegar a conclusão próxima da posição contrária. O que verdadeiramente moveu o legislador, ao consagrar a referida acção, foi a verificação do «esbulho». «Ao tutelar, ainda que provisoriamente, a mera situação de facto ou o direito aparente, acaba o legislador por atingir, na maior parte das vezes, ainda que de modo indirecto a próprio direito subjectivo... A urgência imposta, para além de acelerar a reposição da situação anterior e de significar a afirmação do direito sobre a força, não deixa de representar uma punição do requerido justificada pelo facto de ,à revelia de qualquer decisão judicial ou de outro meio legítimo, ter ousado perturbar a tranquilidade pública» (Temas da Reforma do Processo Civil – A, Geraldes, pag.24 e 25). No caso presente, em face da norma especial, que confere à recorrente a faculdade da utilização das acções destinadas à defessa da posse, apenas haverá que verificar se ocorre «esbulho violento». Quanto ao «esbulho» é de perfilhar a tese de Manuel Rodrigues, «para quem há esbulho sempre que alguém foi privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar» (citação extraía de Temas da Reforma do Processo Civil – Vol. IV, A, Geraldes, pag. 43). Aí se lê também que «o esbulho abarca os actos que impliquem a perda da posse, ao passo que os actos de turbação, embora situados para além das simples ameaças dirigidas ao possuidor, não assumem proporções que impeçam a sua conservação». O esbulho terá que ser objectivamente ilegítimo. «A acção possessória não procederá, se o demandado (autor da violação ou da ameaça) vier alegar e provar que praticou o facto com o consentimento do possuidor (consentienti non fit injuria) ou ao abrigo de um direito» (H. Mesquita- citação extraída de Durval Ferreira – Posse e Usucapião, 2ª edc. Pag. 315). No escrito outorgado por recorrente e recorrida, fez-se constar (Cláusula 6ª, nº 3) o seguinte: O atraso no pagamento da referida contrapartida por um período superior a trinta dias motiva a automática revogação da autorização, ficando a 1ª outorgante no direito de, sem outras formalidades, tomar posse da loja, arrombando, se necessário for, a respectiva porta de acesso». Entendeu a 1ª instância que tal cláusula não é nula, entendimento que a recorrente não aceita. A referida cláusula, desdobra-se em duas componentes. Uma diz respeito «à revogação automática da autorização» de utilização da loja, no caso de atraso no pagamento. Embora tal cláusula contrarie o regime vinculístico do «arrendamento», movendo-nos no domínio de um contrato promessa, de que derivam apenas efeitos obrigacionais, art. Art.. 410 CC, pelo que nada obsta à convenção de tal cláusula. Pode pois dizer-se que a mesma (na parte referida), não padece de nulidade. Já quanto à outra parte da cláusula sob análise, o entendimento é diverso. Aí se diz: «ficando a 1ª outorgante no direito de sem outras formalidades, tomar posse da loja, arrombando, se necessário for, a respectiva porta de acesso». Faz parte dos Estados de Direito, em que Portugal também se insere, art. 2 CRP, proibição da justiça privada, vigorando o princípio da legalidade. Como refere Manuel de Andrade (Noções Elementares de Dir. Civi, pag. 1) «o direito civil pode definir-se como o conjunto de normas expressas na lei ... reguladoras das relações entre os indivíduos, ou entre os indivíduos e o Estado...Na sua estrutura típica e mais vulgar, tais relações cifram-se na atribuição dum direito subjectivo (poder jurídico de exigir de outrem certo comportamento) a um dos sujeitos e na imposição ao outro, dum correlativo dever jurídico. A infracção deste dever não permite ao sujeito lesado, na grande generalidade dos casos, recorrer à acção directa, às vias de facto; não lhe será lícito, portanto, reintegrar por meios violentos o direito ofendido, fazer justiça por sua próprias mãos.. Para reagir contra tal violação, necessita o lesado de recorrer aos tribunais, solicitando deles a concessão duma providência judiciária adequada...». Em termos de defesa da posse, a lei prevê vários meios adequados, consagrando a acção directa em termos excepcionais. Dispõe o art. 1277 CC, que o possuidor que for perturbado pode manter-se ou restituir-se por sua própria força e autoridade, nos termos do art. 336, ou recorrer ao tribunal ...Nos termos do disposto no art. 336 CC, é lícito o recurso à força, com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, quando a acção directa for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contanto que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo. Como saliente Pires de Lima e A, Varela (CC Anotado – Vol I, pag. 279) «A acção directa é admitida em termos cautelosos. Em primeiro lugar, exige-se que haja impossibilidade de recorrer aos meios coercivos normais, judiciais ou policiais, ou que essa intervenção não possa evitar a inutilização prática do direito. Em segundo lugar, a acção directa só é permitida nos termos estritamente necessários à defesa do direito. Tudo o mais é ilícito e fica sujeito às consequências da ilicitude» A cláusula (na parte em análise) contraria pois disposição imperativa da lei, sendo pois nula. Do que fica dito, resulta quanto ao esbulho, que se verifica a ilicitude de actuação, não agindo o violador ao abrigo de qualquer direito. A violência deve ser exercida contra a pessoa do possuidor, ou sobre coisas, desde que dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral. A jurisprudência vem entendendo que integra o requisito de violência, o a tomada de imóvel, com recurso à força e mediante mudança de fechaduras. A violência contra as coisas há-de constituir um acto de intimidação do possuidor, não sendo violentos os actos de destruição ou danificação que não exerçam essa influência psicológica constrangedora.. (Lebre Freitas – CPC anotado Vol. , pag. 74). Verificados estão pois os requisitos da providência pedida. A providência procederia, de igual modo, com fundamento no «direito de retenção». Dispõe o art. 754 CC, que o devedor que disponha de um crédito contra o credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. Alega a recorrente que efectuou benfeitorias na loja que foi objecto de «esbulho». Como refere Pires de Lima e Antunes Varela (C C Anotado Vol. I, pag. 697), «para que exista direito de retenção, nos termos do art. 754 CC é necessário, em primeiro lugar, que o respectivo titular detenha (licitamente cfr. Art. 756, alin. a)) uma coisa que deva entregar a outrem; em segundo lugar, que, simultaneamente, seja credor daquele a quem deve a restituição; por último, que entre os dois créditos haja uma relação de conexão (debitum cum re junctum), nas condições definidas naquele artigo – despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados. Como exemplo do primeiro caso, pode citar-se o do crédito por benfeitorias feitas pelo possuidor de boa fé (cfr. Art. 1273 e 1275...)». No caso presente a recorrente entrou na posse da loja, no seguimento de acordo havido com o seu dono. A sua detenção é pois lícita. No acordo que celebrou com a agravada, clausulou-se a possibilidade de a recorrente proceder a obras e melhoramentos, mediante «prévia concordância da senhoria» (cláusula 4ª g) – fol. 31). Ora do factualismo assente (8, 12, 13, 15, 16 e 17), resulta que a recorrente procedeu a obras, com conhecimento e na presença de funcionários e representantes da recorrida. Tais obras foram pois feitas de boa-fé. Serão tais obras «benfeitorias»? Nos termos do art. 216 CC, são benfeitorias as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. No caso presente visaram as obras (12) a «instalação e funcionamento do estabelecimento». Cabem pois na previsão do art. 216 CC. Tanto o possuidor de boa-fé como de má-fé, art. 1273 CC, têm direito a ser indemnizados das benfeitorias necessárias que hajam feito, e bem assim a levantar as benfeitorias úteis realizadas na coisa, desde que o possam fazer sem detrimento dela. Quando para evitar o detrimento da coisa, não haja lugar ao levantamento das benfeitorias, satisfará o titular do direito ao possuidor o valor delas, calculado segundo as regras do enriquecimento sem causa. Do que fica dito, a recorrente terá um crédito sobre a recorrida, susceptível de lhe conferir o direito de retenção, caso as benfeitorias sejam necessárias, ou sendo úteis, não possam ser levantadas sem detrimento da coisa. As benfeitorias são necessárias se têm por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa. (art. 216 nº 3 CC). São úteis as que não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam, todavia o valor. Já se viu que as obras se destinaram à instalação e funcionamento da loja, pelo que não podem ser consideradas necessárias. Entendeu a decisão da 1ª instância que não ficou demonstrada a natureza das obras, o que em nossa posição não é de sufragar. Desde logo, as obras destinaram-se à instalação e funcionamento da loja, o que aponta para o melhoramento da mesma. Como bem refere a recorrente, pode considerar-se notório, como refere o acórdão do STJ de 23.01.1996 (CJ 96, 1, 59 ) que «as obras em edifício em bruto, que o transformaram em um café, valorizam o referido edifício». Para se chegar a essa conclusão (benfeitorias úteis), nem é necessário recorrer a critérios da «experiência comum», pois que parte das obras feitas se encontram discriminadas nos autos. Com efeito, deu o tribunal como assente que «a requerente efectuou as obras para instalação e funcionamento do seu estabelecimento, tal como as discriminadas no art. 17 (requerimento inicial). Ora do art. 17º resulta que a recorrente procedeu a «demolição de balcões, paredes, fecho de porta, remoção de azulejos das paredes, remoção de chapas de aço inox das paredes, remoção do tecto falso, remoção da rede interna de fornecimento de água e esgotos, remoção da rede eléctrica (entre outras). Procedeu ainda a construções várias ( de paredes, reboco e revestimento de paredes, pintura...) e ainda à instalação de eléctrica... colocação de canalizações várias para águas e esgotos (não se discrimina todas as obras por desnecessário). Ora tais obras pela sua natureza, não podem deixar de aumentar o valor do prédio. E do mesmo modo que aumentaram o valor do prédio, também, pela sua natureza, não podem ser levantadas, sem detrimento do mesmo (facto que a 1ª instância também não considerou). Com efeito, a maior parte de tais obras consistiram na incorporação de materiais na estrutura da loja (nova rede eléctrica, nova rede de canalização e esgotos, pintura e reboco de paredes etc.). Em causa estão pois benfeitorias úteis, que não podem sem detrimento da coisa ser levantadas, pelo que são susceptíveis de gerar o direito a indemnização por parte da recorrente, conferindo-lhe o direito de retenção sobre a coisa, em que efectuou as obras. Nos termos do disposto no art. 759 nº 3 CC, até à entrega da coisa, são aplicáveis, quanto aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações. Ora entre os direitos conferidos ao credor pignoratício, consta o de fazer uso das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono, art. 670 alínea a) CC. Ora já se viu que ocorre no caso presente os requisitos do disposto no art. 393 CPC. O recurso merece provimento. DECISÃO. Em face do exposto, decide-se: 1- Conceder provimento ao recurso de agravo, e pelos motivos referidos, revogar a decisão recorrida. 2- Em sua substituição, decide-se decretar a providência pedida. 3- Sem custas, art. 2 nº 1 o) CCJ Lisboa, 4 de Novembro de 2004. Manuel Gonçalves Aguiar Pereira Urbano Dias