5874/17.3T8MTS-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária, o que significa que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar, em cada caso, a solução que julgar mais conveniente e oportuna (artigo 987º do Cód. Processo Civil), tendo em vista os interesses a salvaguardar.

II- No entanto, isso não pode significar o desrespeito pelas regras processuais, não devendo confundir-se os critérios de conveniência e oportunidade com a prevalência da subjectividade e discricionariedade do julgador.

III- A decisão de arquivamento do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais prevista no nº 4 do artigo 42º da Lei nº 141/2015, de 8.09 (que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível) deve filiar-se num juízo valorativo assente em factos que, objectivamente analisados, permitam concluir que essa alteração se revela, em concreto, infundada ou desnecessária tendo em conta o superior interesse da criança.

Processo nº 5874/17.3T8MTS-B.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Matosinhos – Juízo de Família e Menores, Juiz 2

Relator: Miguel Baldaia Morais

1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra

2º Adjunto Des. Pedro Damião e Cunha

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I. RELATÓRIO

B… intentou contra C… o presente processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à filha de ambos, D….

Para o efeito alegou, em síntese, que:

. o regime anteriormente fixado partiu do pressuposto que o pai da criança teria uma residência susceptível de permitir a pernoita da filha consigo em razoáveis e satisfatórias condições de autonomia e reserva e condições de higiene, realidade que não se veio a verificar;

. o requerido trabalha por turnos pelo que, por regra, não é o pai que vai levar ou buscar a criança para a ter consigo, mas sim os avós paternos, sendo que o pai só está com a menor à noite;

. o requerido utiliza no diálogo com a sua namorada, com quem reside, vocabulário impróprio e desvaloriza a figura da mãe;

. sempre que a criança se encontra com a família paterna regressa em más condições de higiene, apresentando frequentemente hematomas, para além de elencar uma série de situações que configuram, na sua perspectiva, incumprimento por parte do progenitor dos seus deveres de zelo e cuidados com a criança.

Termina pedindo a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito ao convívio do requerido com a criança, suprimindo as pernoitas em casa do pai, as quais, segundo propõe, não deverão ocorrer antes dos 6 anos.

Citado o requerido, apresentou resposta impugnando os factos alegados pela requerente que diz serem falsos, adiantando que o regime fixado não está a prejudicar a criança que, na sua habitação, dispõe de um quarto para si.

Acrescenta que no tratamento da criança vem tendo o apoio de familiares próximos, sendo que alterou o seu horário de trabalho de modo a poder estar mais tempo com a sua filha.

Para os efeitos do disposto no art. 42º, n.º 6 do RGPTC foi solicitada à Segurança Social a elaboração de informações relativas à execução do regime de convívio da criança com o pai, informações essas que constam a fls. 84 e seguintes.

O Ministério Publico emitiu parecer no sentido do arquivamento dos autos quanto ao pedido de alteração do regime de convívio fixado.

Foi então proferida decisão que, nos termos do art. 42º, nº 4 do RGPTC, indeferiu o pedido de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, aí se exarando: «Dispõe o art. 42º do RGPTC que quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais (…), ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um deles ou o Ministério Publico podem requerer ao tribunal (…) nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Assenta, portanto, o artº 42º do RGPTC, direccionado para a alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos específicos e típicos: o incumprimento e a alteração das circunstâncias.

Em face do disposto no nº 2, do mesmo dispositivo legal, no articulado em que deduz o pedido o requerente da alteração de regime, está obrigado a expor os seus fundamentos, ainda de modo sucinto. Ou seja, apesar de poder cumprir o ónus adjectivo de alegação consagrado nos arts. 147º e 3º, n.º 1 ambos do CPC de uma forma abreviada/resumida, o requerente não está dispensado, antes pelo contrário, de indicar a “causa petendi” da alteração de regime requerida, o que equivale a dizer que terá sempre de enunciar o facto ou factos de onde emerge o direito que pretende fazer valer. É que, a assim não se entender, estaria desde logo à partida inviabilizada a possibilidade de se assegurar um efectivo contraditório (cfr. artº 3º, nºs 1 e 2, do CPC), na sequência da citação do requerido, sendo que, mesmo onde não se admite o princípio dispositivo e antes vigora o inquisitório, de forma amplíssima, como é o caso dos processos de jurisdição voluntária, (Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, págs. 379/380.) existe a necessidade de se assegurar a discussão entre as “partes”, sendo o processo organizado em forma contraditória.

Dito isto, temos que, no caso dos autos, em face do alegado pela requerente, a alteração de regime de convívio fixado com o progenitor ancora-se em factualidade subsumível a ambos os pressupostos a que alude o nº 1, do artº 42º, do RGPTC. Ou seja, a requerida nova regulação tem como pressuposto existirem circunstâncias supervenientes que obriguem a uma alteração do que estiver estabelecido, mais concretamente o facto de o regime fixado estar a ser prejudicial para a criança, nomeadamente por o pai não ter condições para efectivar a pernoita, a resistência da criança em pernoitar em casa do pai, e o incumprimento do requerido ao negligenciar os cuidados de higiene e saúde da criança.

Como referência ao alcance do que se entende por circunstâncias supervenientes susceptíveis de justificar a alteração de regime fixado, nada obsta a que se lance mão, com as necessárias adaptações, claro está, tendo em conta os interesses a salvaguardar (sempre o superior interesse da criança), das condições que justificam, na lei civil, a modificação do contrato por alteração das circunstâncias (cfr. 437°, nº 1,do Cód. Civil), e, consequentemente, se v.g. as circunstâncias em que os progenitores fundaram o acordo a que chegaram no tocante à regulação do exercício do poder paternal, tiverem sofrido uma alteração anormal, então a sua modificação/alteração justificar-se-á, devendo ela assentar em juízos de equidade e na boa-fé, e obviamente, naquilo que impuser o superior interesse da criança (cfr. artº 40º, nº1 do RGPTC).

Para tanto, a alusão a circunstâncias supervenientes assenta necessariamente numa aferição e/ou análise comparativa entre o estado actual das coisas e aqueloutro que existia aquando do acordo ou da prolação da decisão em vigor. Por isso é que, só após o confronto de ambos será possível concluir estar-se perante uma alteração anormal, que não apenas perante uma mera evolução natural e previsível da situação existente em momento anterior ao acordo e/ou decisão, a concretizar, ainda que de forma sucinta pelo requerente.

No caso dos autos, como se disse, ancora a requerente a pretendida alteração do regime de regulação do exercício do poder paternal em vigor, em primeiro lugar, na ausência de condições em casa do pai, para a pernoita da criança.

O regime de convívio em vigor estabelece a pernoita da criança em casa do pai três ou duas noites por semana, consoante a criança passe ou não passe o fim de semana em casa do progenitor.

Das informações constantes dos autos, elaboradas pelo ISS com visita domiciliária concluímos que o requerido reside em casa da sua avó paterna e que com eles coabita a sua atual companheira, a habitação situa-se no R/ch de uma moradia, sendo o andar em causa constituído por três quartos, sala, cozinha e casa de banho, dispondo ainda de espaço exterior circundante; a habitação, aquando da visita encontrava-se limpa e organizada, oferecendo adequadas condições de habitabilidade, conforto e espaço; a criança dispõe de quarto próprio, mesmo em frente ao quarto do pai.

A factualidade assim vertida infirma, pois, a versão carreada pela requerente no requerimento inicial de que a criança não dispõe de um espaço próprio para pernoita em casa do pai e que partilha o quarto com ele e a sua namorada.

Quanto ao mais que vem alegado e que serve de fundamento à ação, as informações recolhidas junto do estabelecimento de ensino dão conta de que a criança é assídua e pontual, calma e participativa, sendo o seu desempenho o esperado para a sua idade.

Não é apontado qualquer factor preocupante em relação à sua estabilidade, nomeadamente, o mal estar da criança nos dias em que passa com o pai ou ansiedade nos dias que antecedem o convívio com o pai e que confirmem a versão carreada pela progenitora no sentido de que as pernoitas em casa do pai desestabilizem a criança.

Do mesmo modo não é feita pela escola qualquer referência à alegada ausência dos cuidados de higiene e negligência nos cuidados prestados, mormente quando está doente.

É certo que das informações recolhidas resulta que a criança, quando pernoita com o progenitor, tem dificuldade em dormir.

A D… tem atualmente seis anos de idade, tendo atingido já a idade que a requerente considera ser razoável que passe a pernoitar com o pai.

O acordo relativo à regulação do exercício das responsabilidades parentais foi homologado por sentença de 26 de fevereiro de 2018.

Quando a presente ação deu entrada em juízo, no passado dia 4 de outubro, contava com cerca de meio ano de execução e a criança tinha então cinco anos de idade.

Considerando a sua idade é de admitir que tenha tido dificuldades no processo de adaptação ao novo modo de funcionamento familiar, em dois espaços distintos, a casa do pai e a casa da mãe. Caberá, pois, aos familiares adultos, essencialmente aos progenitores e com mais enfâse ao progenitor guardião, conferir-lhe mecanismos de reacção, securizantes, de maneira a que se possa adaptar à sua nova realidade familiar.

A requerente não questiona a vinculação afectiva da criança ao pai.

Assim, sendo de admitir a possibilidade de a D… se encontrar em processo de adaptação à sua nova realidade familiar, evidenciando inseguranças melhor explicadas por questões desenvolvimentais transitórias, a verdade é que esta situação não é por si suficiente para que se considere alterar o regime de convívio com o progenitor, tanto mais que tal alteração, poderá não contribuir para amenizar as inseguranças da criança e comprometer a relação com o pai. Por outro lado, a alteração do regime de convívio com a supressão das pernoitas como é preconizado pela requerente, conduziria, certamente, ao progressivo esbatimento da relação afectiva com o progenitor.

De resto, tal entendimento seria contrário aos diversos instrumentos normativos internacionais de que constituem exemplo a Convenção sobre os Direitos das Crianças e os Princípios do Direito Europeu da Família relativos às responsabilidades parentais e a Resolução 2079 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, adotada a 2 de outubro de 2015 no que diz respeito à distribuição igualitária dos períodos de tempo de convívio entre ambos os progenitores e que conduzem à preferência pela opção da residência alternada, a qual apenas é desaconselhada nos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica.

Assim, em face do circunstancialismo apurado, entendemos não existir qualquer fundamento para que se proceda a alteração do convívio da criança com o pai, que é para ela benéfico pois potenciador de um amplo convívio com a figura paterna, competindo aos adultos, mormente a ambos os progenitores, a responsabilidade de acompanhando o crescimento da criança, com autonomia, proporcionar-lhe condições de estabilidade e segurança para que se adapte à sua nova realidade familiar.

Dispõem o art. 42º, n.º 4 do RGPTC que, junta a alegação ou findo o prazo para a sua apresentação, o juiz, se considerar o pedido manifestamente infundado, ou desnecessária a alteração, manda arquivar o processo, condenando em custas o requerente.

Face ao exposto decide-se:

- julgar o pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais relativas a D… na vertente do convívio formulado pela requerente manifestamente infundado, dele se absolvendo o requerido».

Não se conformando com tal decisão, veio a progenitora interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES:

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O Magistrado do Ministério Público apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Cód. Processo Civil ex vi do art. 33º da Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro[1] (doravante, RGPTC).

Porque assim, atendendo às conclusões das alegações, são as seguintes as questões solvendas:

. da nulidade, por falta de fundamentação, do despacho que indeferiu o pedido de esclarecimentos apresentados pela progenitora relativamente ao relatório elaborado pelos serviços da Segurança Social;

. da nulidade da decisão de arquivamento por falta de fundamentação;

. da indevida rejeição do requerimento apresentado pela progenitora em 19.03.2019;

. da prematuridade da decisão de arquivamento dos autos;

. da ocorrência de prolação de decisão-surpresa.

III. FUNDAMENTOS DE FACTO

A materialidade a atender para efeito da decisão do presente recurso é a que dimana do antecedente relatório, havendo ainda a considerar que:

. Requerente e requerido são os progenitores de D…, nascida em 17 de abril de 2013.

. O exercício das responsabilidades parentais relativas à referida criança foi regulado por acordo homologado por sentença de 26/02/2018, ficando a menor a residir com a progenitora, fixando-se um regime de convívio com o progenitor.

. Por despacho prolatado em 3 de dezembro de 2018 foi solicitado ao Instituto de Segurança Social (ISS) a elaboração de informação sobre o modo como tem decorrido a execução do aludido acordo, nomeadamente: i) quanto à forma como têm decorrido os convívios da criança com o progenitor; ii) com visita domiciliária, acerca das atuais condições habitacionais e sociofamiliares do actual agregado do progenitor; iii) vinculação da criança a cada um dos progenitores.

. Em resposta o ISS apresentou, em 10 de abril de 2019, o competente relatório social, do qual consta que:

“C… reside em casa de sua avó paterna, E…, de 87 anos. Com eles coabita a atual companheira de C…, F…, de 21 anos, solteira e a menor, nos dias definidos para aí pernoitar.

A habitação que este agregado ocupa é pertença da avó paterna de C….

Trata-se do rés-do-chão de uma moradia da qual a referida senhora é proprietária. O andar em causa é constituído por três quartos, sala, cozinha e quarto de banho, dispondo ainda de espaço exterior circundante. A habitação encontrava-se devidamente limpa e organizada, oferecendo adequadas condições de habitabilidade, conforto e espaço.

A menor tem o seu próprio quarto, mesmo em frente ao quarto do pai.

Relativamente ao regime atualmente em vigor, C… considera que, salvo algumas exceções (em que a mãe “inventará” que a menor estará doente – sic.) o mesmo está a decorrer de forma satisfatória. Culpabiliza a progenitora por alguns caprichos da menor, que acha estar muito mimada por causa da mãe e família desta (mãe e irmã).

No que diz respeito à sua ligação afetiva com a filha, C… considera que o vínculo que os une é bastante forte e gratificante. Apesar disso, refere que nos dias em que a menor pernoita consigo, esta choraminga muito ao deitar, tendo dificuldade em dormir por estar habituada a dormir com a mãe. Quando ocorrem estas situações, C… ou a sua companheira permanecem junto dela, no seu quarto, até que a menina adormeça.

C… considera que os contratempos que têm surgido com a filha fazem parte do seu processo de adaptação, estando convencido de que tudo irá evoluir progressivamente para melhor. Aliás, pensa até na possibilidade deste regime poder vir a transformar-se numa residência partilhada.

B… tem uma opinião bem diferente da perfilhada pelo progenitor, achando que o regime estabelecido não está a ser o melhor para a descendente. Considera que a menina é ainda muito pequena e que as mudanças a que tem sido sujeita para cumprir o regime atualmente em vigor, a deixam muito cansada e até desorientada, suspeitando que o mal-estar que a menor evidencia em casa do pai, terá mais a ver com isso, do que com qualquer outra razão.

Também vê como natural que a menor possa estranhar a casa do pai, apenas por ser um ambiente totalmente diferente daquele a que está habituada, considerando que o mesmo se poderá estar a passar relativamente aos restantes elementos do agregado do progenitor, com quem a menor poderá não se sentir tão à-vontade como se sente na envolvente que lhe é mais familiar.

Refere ainda B… que é frequente o pai entregar a menor doente na escola, considerando que tal se deverá à pouca sensibilidade e experiência que tem para perceber o estado em que a filha está, julgando até que a mesma está a arranjar desculpas para faltar à escola. Quando tal acontece, B… tem de ir à escola buscar a filha para a levar ao médico e tratar.

B… diz-se preocupada com o mal-estar que a filha vem vivenciando quando está em casa do progenitor, esclarecendo que nos períodos que antecedem a ida para casa do pai a menina se mostra muito ansiosa e contrariada, dizendo que não quer ir.

Considera que, pelo menos para já, todo este mal-estar poderia ser evitado se a menor deixasse de pernoitar em casa do progenitor durante a semana.

Tendo em consideração as situações já constatadas (…) B… sugere que o regime estabelecido seja alterado pelo menos nos seguintes aspetos: A menor deveria deixar de pernoitar em casa do progenitor durante a semana, podendo, no entanto, estar com ele um dia por semana e até jantar com ele. Depois disso deveria regressar a casa de sua mãe; os fins de semana com o pai deverão ocorrer de 15 em 15 dias, com início na sexta-feira após o tempo letivo, devendo a menor ser entregue em casa da progenitora no final de domingo imediatamente seguinte.

A informação do estabelecimento de ensino dá conta da menor ser assídua e pontual, calma e participativa, sendo o seu desempenho o esperado para a sua idade. O relacionamento com pares e adultos é bom.

A encarregada de educação tem sido colaborante e empenhada no processo de adaptação da menor ao contexto escolar.”

IV. FUNDAMENTOS DE DIREITO

IV.1- Da nulidade do despacho que indeferiu o pedido de esclarecimentos apresentado pela progenitora/apelante relativamente ao relatório elaborado pelo Instituto de Segurança Social

A apelante inicia a sua peça recursiva advogando, desde logo, que o despacho que indeferiu o pedido de esclarecimentos ao relatório social que foi junto ao processo enferma de vício de nulidade por falta de fundamentação.

Vejamos.

Como emerge dos autos, o exercício das responsabilidades parentais relativas à criança D… foi regulado por acordo homologado por sentença prolatada em 26 de fevereiro de 2018, estabelecendo-se que a criança ficaria a residir com a progenitora, fixando-se um regime de convívio com o progenitor.

Por entender que se verificava fundamento para tanto, veio a progenitora, em 3 de outubro de 2018, instaurar o presente processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais no concernente ao convívio do progenitor com a criança, requerendo que não se permita a sua pernoita com o pai.

Cumprida que foi a contraditoriedade, o Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 42º, nº 6 do RGPTC, solicitou ao Instituto de Segurança Social (ISS) a elaboração de informação sobre o modo como tem decorrido a execução do aludido acordo, nomeadamente: i) quanto à forma como têm decorrido os convívios da criança com o progenitor; ii) com visita domiciliária, acerca das atuais condições habitacionais e sociofamiliares do actual agregado do progenitor; iii) vinculação da criança a cada um dos progenitores.

Em resposta o ISS apresentou, em 10 de abril de 2019, o competente relatório social, sendo que relativamente à residência do progenitor aí se refere que este “reside em casa de sua avó paterna. Com eles coabita a actual companheira do progenitor, F…, de 21 anos, solteira, e a menor, nos dias definidos para aí pernoitar.

A habitação que este agregado ocupa é pertença da avó paterna do progenitor. Trata-se do rés-do-chão de uma moradia da qual a referida senhora é proprietária. O andar em causa é constituído por três quartos, sala, cozinha e quarto de banho, dispondo ainda de espaço exterior circundante. A habitação encontrava-se devidamente limpa e organizada, oferecendo adequadas condições de habitabilidade, conforto e espaço.

A menor tem o seu próprio quarto, mesmo em frente ao quarto do pai”.

Notificada desse relatório social, a progenitora apresentou, em 26 de abril de 2019, requerimento solicitando que fossem prestados os seguintes esclarecimentos:

a) Qual a área (estimada) do aludido quarto;

b) Se o mesmo dispõe de janela com incidência de luz natural;

c) Se é ou não verdade que o aludido quarto dispõe apenas de um pequeno postigo (respiro) de onde recebe luz residual indirecta através do quarto da avó do pai;

d) Se o aludido quarto se encontra adequadamente mobiliado.

Sobre o aludido pedido de esclarecimentos recaiu despacho nos seguintes moldes: “[a]legou a requerente, para além do mais, como fundamento para a presente ação o facto de a criança, quando em convívio com o requerido, não dispor de quarto próprio, tendo de o partilhar com o pai e a namorada deste.

As informações solicitadas pronunciaram-se quanto a este facto concreto. Por outro lado, não residindo a criança com o pai, com quem pernoita três ou duas noites por semana, consoante passe ou não passe o fim de semana, não estando fixado um regime de residência alternada com partilha igualitária de tempo, entendemos que a área/dimensão do quarto que a D… tem na casa do pai, a dimensão da janela (postigo ou uma ampla janela) e a mobília de que é composto, são circunstâncias irrelevantes, quando cotejados com o direito desta criança em estar e conviver com o pai.

Assim, por serem irrelevantes ao objecto da presente ação indeferem-se os esclarecimentos requeridos”.

Isto posto, importa, pois, dilucidar se o transcrito despacho enferma do vício de nulidade previsto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do Cód. Processo Civil (aplicável aos despachos por força do nº 3 do art. 613º do mesmo Corpo de Leis), por falta de fundamentação.

Ora, independentemente da questão que se possa levantar quanto à admissibilidade do recurso relativamente ao aludido despacho jurisdicional[2], afigura-se-nos que lido o referido despacho facilmente se apreende que o mesmo, embora de forma concisa, está suficientemente fundamentado, aí se indicando as razões que conduziram ao indeferimento do pedido de esclarecimentos formulado (concretamente por se considerar que mais importante que as condições do quarto de que a criança dispõe quando pernoita em casa do seu progenitor é o direito desta em estar e conviver com o pai), sendo certo que, como deflui do nº 3 do art. 25º do RGPTC, tal pedido não pode deixar de estar sujeito ao crivo da sua pertinência, em função do objecto do processo.

Acresce que - como, praticamente, una voce tem sido defendido - a falta de motivação de facto ou de direito só induz a nulidade da decisão quando é total ou absoluta (o que não é manifestamente o caso), e não quando é apenas deficiente ou insuficiente.

Improcede, pois, a arguida nulidade.

IV.2- Da nulidade da decisão final que determinou o arquivamento do processo por falta de fundamentação

A apelante sustenta ainda que a decisão que determinou o arquivamento dos autos enferma do vício de nulidade previsto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do Código de Processo Civil, porque “o Tribunal a quo se baseou essencialmente no teor do relatório elaborado pelo ISS”, não explicando os motivos que conduziram à prolação dessa decisão, mostrando-se, assim, infundamentada.

Que dizer?

Em matéria do dever de fundamentação dos atos jurisdicionais a Lei Fundamental (art. 205º, nº 1) expressamente estabelece que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».

Em concretização dessa imposição constitucional, o art. 154º do Código de Processo Civil, no seu nº 1, dispõe que «[A]s decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas», acrescentando, no nº 2, que «[A] justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição».

É, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais que, como tem sido recorrentemente sublinhado[3], exerce uma dupla função: i) interna, na medida em que impõe ao juiz um momento de verificação, permitindo-lhe fazer o seu próprio autocontrolo; ii) externa, na medida em que é através da fundamentação que os destinatários da decisão judicial (sejam eles partes, tribunais superiores a julgar em recurso ou público em geral[4]) podem compreender e controlar a razão pela qual o tribunal chegou àquela conclusão ou decisão (e não a outra), qual o raciocínio lógico que seguiu e os argumentos em que se baseou.

Nesta vertente, a fundamentação das decisões visa não só persuadir as partes da bondade da decisão tomada, como também assegurar a estas um efetivo direito ao recurso, pois só através daquela poderão estas escrutinar e avaliar a decisão, concordando ou discordando da solução alcançada ou até mesmo do raciocínio percorrido para lá chegar, dos argumentos e razões utilizadas.

Portanto, só tendo acesso às razões que estiveram na base da decisão poderão as partes motivar devidamente qualquer recurso que pretendam apresentar. Idênticas considerações valem quanto aos tribunais superiores a julgar em recurso, pois só através da análise da fundamentação poderão sindicar as decisões judiciais recorridas, confirmando, revogando ou modificando a decisão alcançada ou o percurso efetuado pelo tribunal recorrido para chegar a tal conclusão.

Pese embora a inequívoca consagração no nosso ordenamento jurídico do aludido dever - conforme já anteriormente se referiu - vem constituindo entendimento pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência, que somente a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera o apontado vício formal. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afeta o valor doutrinal da decisão, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade[5].

No caso vertente, no ato decisório sob censura, considerou-se que os elementos carreados para os autos - maxime em resultado das informações prestadas pela Segurança Social - não são de molde a justificar a alteração da regulação das responsabilidades parentais relativamente à D…. Nessa decorrência, aí se conclui que os autos não deveriam prosseguir para apreciação do pedido aduzido pela progenitora, na medida em que essa pretensão se revela manifestamente infundada, determinando consequentemente o seu arquivamento.

Porque assim, ainda que de forma sumária, o decisor de 1ª instância acabou por enunciar as premissas que estiveram na base da decisão recorrida.

Deste modo, não pode, em termos rigorosos, considerar-se que exista uma absoluta falta de fundamentação dessa decisão que importe a sua nulidade; questão diversa é a de saber se a fundamentação expendida será suficiente para justificar o arquivamento dos autos, temática essa que, de imediato, se analisará.

IV.3. Da (in)existência de fundamento para o arquivamento dos autos

Como é consabido, um dos princípios que regem os processos de jurisdição voluntária (natureza de que comunga a presente providência tutelar cível – cfr. arts. 3º, al. c) e 12º do RGPTC) é a possibilidade de as decisões serem alteradas pelo juiz que as proferiu, logo que circunstâncias supervenientes ou ignoradas pelo julgador justifiquem a modificação (cfr. art. 988º, nº 1 do Cód. Processo Civil).

Isso mesmo se mostra expressamente previsto no art. 42º do RGPTC que, no seu nº 1, dispõe “[q]uando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um deles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidade parentais”.

Como emerge da exegese do transcrito inciso normativo, o processo para alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais fixado em acordo homologado ou em sentença de mérito aplica-se quando não sejam cumpridos por ambos os pais (ou por terceiro a quem a criança haja sido confiada) ou, quando, por circunstâncias supervenientes (ou seja, nos termos do nº 1 do art. 988º do Cód. Processo Civil, as ocorridas posteriormente à decisão e as anteriores que não tenham sido alegadas por ignorância ou por outro motivo ponderoso), se torne necessário alterar o que estiver estabelecido (seja quanto à residência do menor, montante dos alimentos e regime de visitas).

A tramitação processual dessa providência tutelar cível encontra-se estabelecida nos nºs 2 a 5 do citado art. 42º nos seguintes termos:

. requerimento inicial assinado por qualquer dos progenitores ou pelo Ministério Público, dirigido ao Tribunal territorialmente competente, a pedir nova regulação;

. o requerido é citado para, em 10 dias, alegar o que tiver por conveniente;

. junta a alegação ou findo tal prazo, há lugar:

- ao arquivamento dos autos se o pedido for considerado infundado ou se for considerada desnecessária a alteração;

- à tramitação dos arts. 35º a 40º da RGPTC (conferência de pais; alegações em caso de não acordo; inquéritos e outras diligências; audiência de discussão e julgamento/sentença ou decisão final sem audiência).

Portanto, em conformidade com o descrito iter processual, o legislador sistematizou a providência de alteração do regime das responsabilidades parentais em dois momentos processuais determinados.

Assim, numa primeira fase, perante o requerimento inicial e citado o requerido, deve o juiz efectuar uma análise liminar das questões suscitadas pelas partes e, concluindo que o pedido de alteração é infundado ou desnecessário, ordena o arquivamento do processo condenando o requerente nas custas devidas.

Não se justificando esse juízo valorativo, isto é, não evidenciando o processo razões que justifiquem o arquivamento, deve o juiz designar uma conferência de pais, encetando-se, então, nova fase, com aplicação (adaptada), do regime previsto nos arts. 35º a 40º do RGPTC, particularizando-se a possibilidade das partes arrolarem a prova que pretendem ver produzida (art. 39º, nº 4) e o julgamento (art. 39º, nº 7).

Isto posto, revertendo ao caso sub judicio, verifica-se que a progenitora e ora apelante instaurou o presente processo contra o progenitor articulando um conjunto de factos que, na sua perspectiva, justificarão a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais referentes à D… (nascida em 17.04.2013), filha de ambos, mormente no que tange aos períodos de convivência do pai com a filha.

Cumprida a contraditoriedade (sendo que, na essência, o progenitor se limitou a impugnar às afirmações de facto vertidas no requerimento inicial), o juiz a quo, depois de ter solicitado a realização do relatório social, determinou o arquivamento dos autos por considerar “manifestamente infundado o pedido de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais”.

É exatamente neste ponto que se situa o âmago do objeto do presente recurso, já que a apelante sustenta que, ao invés do que foi decidido, o estado dos autos não legitimaria o seu imediato arquivamento nesta fase interlocutória, devendo os autos prosseguir com a realização de conferência de pais, seguindo o processo os normais trâmites.

Por conseguinte, a questão que importa solucionar é a de saber se o ato decisório sob censura se revela (ou não) prematuro em função do posicionamento dos progenitores e dos elementos que constam dos autos.

Já se deu nota que o processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária, o que significa que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar, em cada caso, a solução que julgar mais conveniente e oportuna (art. 987º do Cód. Processo Civil), tendo em vista os interesses a salvaguardar. No entanto, isso não pode significar o desrespeito pelas regras processuais, não devendo confundir-se os critérios de conveniência e oportunidade com a prevalência da subjectividade e discricionariedade do julgador.

Diz-se isto porque, de acordo com o desenho legal, a possibilidade de ser determinado o arquivamento do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais (envolvendo a extinção da instância, mantendo-se, pois, o status quo já fixado) pressupõe um juízo valorativo que se terá de impor com evidência.

Com efeito, neste conspecto, o nº 4 do art. 42º do RGPTC recorre aos adjectivos “infundado” e “desnecessário”, os quais, assumindo natureza de conceitos indeterminados, devem ser interpretados e densificados - como sustenta OLIVEIRA ASCENSÃO em relação a este tipo de conceitos[6] - tendo por base o “critério valorativo fixado na cláusula geral”, sendo efectivamente necessário atender ao caso concreto.

Do que se expôs decorre que o legislador não deixou ao critério ou consideração do tribunal o arquivamento do processo em função de um juízo de (mera) oportunidade, devendo antes filiar esse juízo valorativo em factos que, objectivamente analisados, permitam concluir que a impetrada alteração se revela, em concreto, infundada ou desnecessária.

Assim sendo, vejamos então se os elementos que podem ser colhidos nos autos permitem, já nesta fase interlocutória, afirmar – como o faz o decisor de 1ª instância – que o pedido aduzido pela progenitora se revela “manifestamente infundado”.

Tal como deflui da peça processual com que deu início a este processo, a progenitora filiou o pedido de alteração num conjunto de afirmações de facto que, na sua perspectiva, justificam e legitimam essa pretensão, aí alegando que:

. a habitação do progenitor não dispõe de condições que permitam acolher condignamente a criança;

. a criança quando fica com o pai apresenta falta de higiene e bem assim lesões físicas;

. a criança quando fica com o pai não é devidamente assistida quando está doente;

. a criança revela grande resistência em pernoitar com o pai.

Como se referiu, com vista a ficar habilitado com elementos que permitissem aferir da forma como o acordo de regulação das responsabilidades parentais vem sendo executado, o juiz a quo solicitou ao ISS a elaboração de relatório, sendo que, na essência, a decisão recorrida se ancorou no teor das informações nele vertidas.

Ora, se é facto que, em relação às condições da habitação do progenitor e do espaço/quarto que na mesma é destinado à D… nos dias em que aí pernoita, as informações prestadas se baseiam na perceção direta que a técnica que o elaborou colheu aquando da visita domiciliária, já no que tange às demais informações referentes ao modo como, na prática, se vem desenrolando o regime de regulação, limita-se, praticamente, a extractar as declarações adrede prestadas por cada um dos progenitores, o que naturalmente as impregna de uma carga marcadamente subjectiva, tratando-se, pois, de declarações meramente opinativas.

Aqui chegados, importa, pois, dilucidar se na presença dos referidos elementos estaria (ou não) o juiz de 1ª instância em condições de proferir uma decisão de arquivamento do processo, sendo certo que essa decisão deverá primordialmente salvaguardar o superior interesse da criança (cfr. art. 1907º, nº 6 do Cód. Civil)[7], e não o interesse dos pais, que apenas terá de ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele. Daí que, na esteira das considerações supra expendidas, uma decisão de arquivamento do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais pressupõe que os elementos recolhidos nos autos apontem no sentido de que o superior interesse da criança não está posto em crise perante a realidade que os mesmos evidenciem e que, nesse contexto, essa alteração se revela, in concreto, desnecessária ou infundada.

Certo é que os dados de facto que constam dos autos não possibilitam, por ora e com a necessária consistência, suportar a emissão de um juízo valorativo nos descritos moldes, na medida em que os elementos de prova disponíveis não permitem, numa análise objectiva, confirmar ou infirmar os demais problemas invocados no requerimento inicial, designadamente no que concerne aos cuidados (rectius, falta deles) de higiene e de saúde que são prestados à criança quando esta pernoita com o seu progenitor, às (alegadas) lesões físicas que apresenta quando regressa a casa da sua progenitora e relativamente às (alegadas) dificuldades de adaptação que a mesma vem manifestando aquando dessas pernoitas. Aliás, relativamente a este último aspecto, não será despiciendo ressaltar a “declaração” emitida pela Prof. Doutora G… (psicóloga que vem acompanhando a D…), na qual se dá nota que a criança “evidencia grande resistência em pernoitar com o progenitor, algo que parece desencadear associações a sentimentos angustiantes e ansiosos relativamente à figura paterna”, subsídio probatório esse que não mereceu sequer qualquer avaliação no ato decisório sob censura.

Como assim, afigura-se-nos prematura uma decisão que passe pelo imediato arquivamento do processo já nesta fase processual, impondo-se antes que os autos prossigam os seus ulteriores termos, em observância do que se estabelece no nº 5 do ar. 42º do RGPTC.

Tendo em conta o sentido decisório acima trilhado, mostra-se prejudicado o conhecimento das demais questões que consubstanciavam objeto do presente recurso, não havendo, pois, que delas conhecer (art. 608º, nº 2 ex vi do art. 663º, nº 2 in fine, ambos do Cód. Processo Civil)[8].

V. DISPOSITIVO

Pelos fundamentos acima expostos, julga-se procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida, determinando-se consequentemente o prosseguimento dos autos em observância do disposto no nº 5 do art. 42º do RGPTC.

Custas pela parte vencida a final na proporção em que o for.

Porto, 15.05.2020

Miguel Baldaia de Morais

Jorge Seabra

Pedro Damião e Cunha

[1] Alterada pela Lei nº 24/2017, de 24 de maio.

[2] Com efeito, depois de no nº 1 do art. 25º do RGPTC se estabelecer que as partes podem pedir esclarecimentos relativamente a relatórios constantes do processo, o seu nº 3 expressamente estatui a irrecorribilidade do despacho de indeferimento que recaia sobre requerimento que se mostre inútil ou com intuito manifestamente dilatório.

[3] Cfr., por todos, na doutrina, ANTUNES VARELA et alii, Manual de Processo Civil, pág. 689 e MOURAZ LOPES, Gestão processual: tópicos para um incremento da qualidade da decisão judicial, in Julgar, nº 10, págs. 139 e seguintes; na jurisprudência, acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 55/85 e 408/2007, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

[4] Como, a este respeito, salienta MOURAZ LOPES (op. citada, pág. 140), “a decisão deve informar de forma compreensível os seus destinatários do conteúdo decidido de modo a que seja perfeitamente percecionada pelos vários auditórios e, por outro lado, permitir o controlo das autoridades judiciárias de recurso. A esta dimensão, endoprocessual, deve no entanto acrescentar-se a perceção, hoje dogmaticamente assumida, de que a função extraprocessual da decisão e da sua fundamentação (…) é fundamental à sua própria legitimação”.

[5] Cfr., por todos, na doutrina, TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o Processo Civil, pág. 220 e seguinte, LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 297 e RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 194; na jurisprudência, acórdãos do STJ de 22.06.2016 (processo nº 781/11.6TBMTJ.L1.S1) e de 28.05.2015 (processo nº 460/11.4TVLSB.L1.S1), acessíveis em www.dgsi.pt. [6] In O Direito – Introdução e Teoria Geral, págs. 248 e seguinte.

[7] Trata-se, como é consabido, de um conceito indeterminado, cabendo ao julgador densificá-lo valorativamente, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidindo em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado - cfr., sobre a questão e por todos, Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de divórcio, 6ª edição, revista, aumentada e actualizada, 2016, Almedina, págs. 41 e seguintes, RUI EPIFÂNIO/ ANTÓNIO FARINHA, in Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, pág. 376 e seguinte, Almiro Rodrigues, in Interesse do Menor - Contributo para uma definição, in Revista Infância e Juventude, n.º 1, págs. 18 e seguintes e Celso Manata, Superior Interesse da Criança, in http://www.cnpcjr.pt/preview_pag.asp?r=2259.

[8] Registe-se que relativamente à materialidade alegada no requerimento apresentado pela progenitora a fls. 66 dos autos, havendo os autos de prosseguir, poderá a mesma ser atendida em conformidade com o que se preceitua no art. 39º, nº 4 ex vi do nº 5 do art. 42º do RGPTC.